第一篇：47最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

依法保護當事人權益 促進建筑市場健康發(fā)展

——最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法

律問題的解釋》答記者問

為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關問題接受了本報記者的采訪。

一、司法解釋出臺的背景

問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？

答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農民工就業(yè)，并拉動了諸多相關行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設工程質量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務院領導的高度重視，國家已經(jīng)采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質量不合格工程、未完工程的工程價款結算問題，工程質量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡 1

快解決拖欠工程款和農民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復聽取了立法部門、國務院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學者、工程造價和工程質量鑒定中介機構等有關方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設工程質量，維護人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，都將起到積極作用。

二、盡量維護合同的效力

問：調整建設工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？

答：建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調整建設工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。2

《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同。

三、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款

問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關于無效合同的處理原則？

答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格?？傊?，只要建設工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

四、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

問：如果建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應當承擔賠償責任？

答：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定： 4

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監(jiān)督和管理。

必須指出的是，關于建設工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設工程施工合同履行中承包人交付的工程質量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設工程經(jīng)驗收質量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。

五、對墊資條款不作無效處理

問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？

答：以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

六、解除合同的條件更加明確

問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？

答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

七、發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任

問：建設工程質量的缺陷應當由承包人負責，為什么還要發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任？

答：建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。

八、發(fā)包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可

問：從法律上講工程價款結算是當事人的行為，結算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結算報告結算工程價款有何依據(jù)？

答：一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事 7

人，使建設部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。

九、拖欠工程價款，應當支付利息

問：拖欠工程價款就應當支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？

答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據(jù)建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產(chǎn)生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

十、“黑白合同”應以備案的中標合同為準

問：在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？

答：在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

十一、加強了對農民工合法權益的保護

問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？

答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。9

因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利。

來源：人民法院報

第二篇：最高人民法院副院長黃松有就《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就其中有關問題接受了本報記者的采訪。

司法解釋出臺的背景

問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？

答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于兩個方面的考慮。

一是為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農民工就業(yè)，并拉動了諸多相關行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題。如建設工程質量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務院領導的高度重視，國家已經(jīng)采取專項措施予以治理。本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。

二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一。如無效合同處理原則，合同解除條件，質量不合格工程、未完工程的工程價款結算問題，工程質量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等。不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復聽取了立法部門、國務院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學者、工程造價和工程質量鑒定中介機構等有關方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設工程質量，維護人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，都將起到積極作用。

盡量維護合同的效力

問：調整建設工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？

答：建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調整建設工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同

穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。

從相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范?！督忉尅返冢睏l和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同。

怎樣理解無效合同的處理原則

問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關于無效合同的處理原則？

答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚怼?/p>

從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。

因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格?？傊灰ㄔO工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

問：如果建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應當承擔賠償責任？

答：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。

但是，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。

《解釋》第３條第２款規(guī)定：因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監(jiān)督和管理。

必須指出的是，關于建設工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設工程施工合同履行中承包人交付的工程質量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設工程經(jīng)驗收質量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。

對墊資條款不作無效處理

問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？

答：以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，因此不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

解除合同的條件更加明確

問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？

答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任

問：建設工程質量的缺陷應當由承包人負責，為什么還要發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任？

答：建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。

發(fā)包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可

問：從法律上講工程價款結算是當事人的行為，結算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結算報告結算工程價款有何依據(jù)？

答：一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。

拖欠工程價款應當支付利息

問：拖欠工程價款就應當支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？

答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據(jù)建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程

是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產(chǎn)生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

“黑白合同”應以備案的中標合同為準

問：在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？

答：在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

加強了對農民工合法權益的保護

問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？

答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包

人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利。

最近幾年，建設工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護建設工程施工合同糾紛案件當事人的合法權益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于 2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。

因為有關法律規(guī)定的局限性、滯后性，以及可操作性不強等原因，造成了對審理建筑施工合同糾紛案件所依據(jù)的《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)中的有關條款的理解有分歧，對在司法實踐中遇到的有些問題存有爭議，《解釋》都做出了明確的規(guī)定，這對維護建筑市場的正常秩序，維護建設工程施工合同雙方當事人的合法權益將起到積極的作用。同時，該《解釋》中的部分條款對于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。

對施工合同效力的認定

對建設工程施工合同效力的認定，是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。由于對建設施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調解的方式結案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護當事人的合法權益。

筆者曾經(jīng)辦理過一個案件。1994年，北京的一家施工單位在只有三級資質的情況下承接了一項16層的工程項目，按照建設部發(fā)布的《施工企業(yè)資質等級標準》的規(guī)定，三級資質的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因為該承包人不具有相應的資質等級、技術力量、施工能力以及管理經(jīng)驗，一方面嚴重地拖延了工期，另一方面工程的質量問題也較為嚴重，竣工驗收結果未達到合同約定的優(yōu)良質量標準。工程竣工后，承發(fā)包雙方因結算問題發(fā)生爭議，承包人提起訴訟，要求發(fā)包人給付剩余的工程款并承擔逾期付款的違約金。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。筆者認為：承包人不具有相應的資質等級，因此沒有承接16層以上工程的能力，其行為的實質明顯屬于超越資質等級承接工程，根據(jù)《民法通則》第55條、第58條及其他相關的法律規(guī)定，應認定承包人沒有相應的民事行為能力，因此，雙方簽訂的施工合同應是無效合同。但是，在當時的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點沒有被采納，合同仍然被認定為有效。在承包人超越資質等級承包工程，并且拖延工期、質量未達到約定標準的情況下發(fā)包人不僅要支付工程款，同時還要給付逾期付款的違約金。這樣的裁判結果一方面不利于保護發(fā)包方的合法權益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會對超越資質等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。

《解釋》的第1條明確規(guī)定：根據(jù)《解釋》的這一規(guī)定，對于沒有資質或超越資質等級承接工程、以及借用他人資質承接工程、必須進行招標而未進行招標或中標無效的等幾種情況下簽訂的建設工程施工合同，法院今后都將認定為是無效合同。

《解釋》不僅對有關無效合同的認定做出了明確的規(guī)定，同時還對無效合同的處理做出了具體規(guī)定。如第3條：建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

《解釋》同時規(guī)定了建設施工合同效力認定以及對無效合同如何處理，可操作性強，這

不僅有利于維護建設工程施工合同糾紛案件當事人的合法權益，規(guī)范對建設工程施工合同糾紛案件的審理，也有利于規(guī)范施工合同雙方當事人的行為，進而規(guī)范建筑市場的秩序。

對解除合同的有關問題做出了詳細規(guī)定

一般情況下，建設工程施工合同的簽訂程序比較復雜，要經(jīng)過招投標程序，合同的標的金額也都比較大，內容比較多，履行期限也比較長，為履行合同所作的準備工作的工作量也比較大。在這種情況下，一旦解除合同，必然會引發(fā)很多需要同時解決的問題，能否妥善處理，不僅涉及到雙方當事人的切身利益，同時還關系到國家利益、社會公眾利益以及社會穩(wěn)定等問題，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后處理非常復雜。

《解釋》第8條規(guī)定了發(fā)包人有權請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

《解釋》的第9條規(guī)定了承包人有權請求解除合同的三種情形，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務。在此需要特別關注的是：如發(fā)包方未按照約定支付工程款，致使承包人無法施工的，承包方在催告之后，在合理期限內，發(fā)包方仍然不履行付款義務的，承包人可以停工并請求解除合同。

《解釋》第10條對施工合同解除的善后問題作了明確具體的規(guī)定：建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

加大對非法轉包和違法分包行為的處罰力度

建筑市場存在的非法轉包和違法分包行為一直是政府主管部門嚴厲打擊的重點。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉包和違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效；該條還規(guī)定：人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

《解釋》不僅明確了這些非法轉包和違法分包的行為應認定為無效，還規(guī)定了嚴厲的處罰措施，這條規(guī)定對規(guī)范建筑市場必將起到積極的作用。但是，筆者認為，對于非法轉包和違法分包問題，目前在司法實踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認定非法轉包和違法分包行為。實踐中確實存在很多非法轉包的行為，但是，政府主管部門認定并予以處罰的并不多，在法院判決中給予認定的就更少。主要原因在于，非法轉包行為的手段多樣和行為隱蔽，造成法院在審理案件時難以簡單認定。比如筆者辦理的一個案件，承包方利用自己的資質中標之后，與發(fā)包方簽訂了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因為該工程需要墊資施工，承包方自己沒有資金墊資造成無法開工，于是，承包方私下與另一家施工單位（簡稱丙方）簽約，將工程整體轉給了丙方，為了蒙蔽發(fā)包人，丙方以承包人的名義進行施工，此后，由丙方用自己的資金、施工隊伍、技術人員、機構設備等獨立完成全部工程施工。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗收時出面在有關材料上蓋幾次公章。筆者認為，這是一起非常典型的非法轉包案件。按承包人與丙方的約定：承包人要從中獲得工程結算價款15%的“管理費”，其實這也就是承包方通過非法轉包獲得的非法所得。因為竣工后因工程款的結算問題發(fā)生爭議，非法轉包的事實才真相敗露，在協(xié)商不成的情況下，丙方為了追索工程款將承包方、發(fā)包方告上法庭。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認全部工程都是由丙方獨立完成施工，發(fā)包方和丙方都認為承包方是非法轉包，不應得到工程款，但

是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項目部，丙方是以承包人的名義進行施工，所以不是非法轉包。其實，這一約定只是承包人為規(guī)避法律而使用的一個手段，丙方是一個獨立法人，合同約定的丙方作為承包人的一個項目部，這僅是為規(guī)避法律而采取的形式，并不能掩蓋非法轉包的本質，但在此情況下，法院卻沒有認定為是非法轉包。

筆者認為，非法轉包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉包行為，也應當包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉包行為。應當說，在當今的建筑市場上，幾乎沒有那種簡單明了的、公開的非法轉包了。針對非法轉包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點，法律和司法解釋中對非法轉包的概念應當予以進一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉包行為就無法得到認定，更不能及時地予以處罰。

墊資施工行為將被認定為有效

墊資施工問題是建筑市場客觀存在的并且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，也是困擾建筑業(yè)的一大難題，同時，墊資施工的法律效力問題也一直是一個有爭議的熱門話題。建設部、財政部、國家計委曾經(jīng)于1996年聯(lián)合發(fā)布《關于嚴禁帶資承包工程的墊資施工的通知》，明令禁止墊資施工。但是，在建筑市場上，墊資施工的問題不僅屢禁不止，而且愈演愈烈。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點。一種認為，墊資施工違反政府主管部門的禁止性規(guī)定，應屬無效民法行為；另一種觀點則認為，墊資施工是市場的需要，能否墊資、能夠墊多少資金，是一個施工企業(yè)實力和競爭力的體現(xiàn)，而且這種行為并未違反法律的規(guī)定，應當認定為合法有效。《解釋》第6條第1款規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認定的。

筆者反對將墊資施工按有效認定，在建設單位的建設資金不到位的情況下，由施工單位墊資施工，是造成建筑業(yè)三角債，以及拖欠民工工資問題的一個重要原因。在主管部門不允許墊資施工的情況下，尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況，如果將墊資施工按有效認定，情況將會怎樣呢？《解釋》將墊資施工行為按有效來認定，不僅可以返還本金，而且還支持給付利息，這雖然有利于保護承包人的利益，但是，這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題？是否會導致形成更多的三角債？

筆者認為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風險，所以，在此情況下，就需要承包人更進一步增強防范風險的意識。比如采取擔保手段、落實擔保措施等等。筆者認為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進行認真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進行全面、系統(tǒng)的考慮。

進一步明確和強化工程質量責任

首先，《解釋》中對未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前擅自使用后的質量責任問題做出了明確規(guī)定。《解釋》第53條規(guī)定：對于未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。該條還規(guī)定：承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。在實踐中有一種錯誤的觀點認為：只要是工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，一切質量責任承包人都不承擔?！督忉尅返?3條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責任：一方面對未經(jīng)驗收提前擅自使用工程的發(fā)包人有約束，另一方面也沒有完全免除承包人的責任，特別強調承包人應當在建筑工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強化了承包人的質量責任。《解釋》第16條第3款規(guī)定：建設工程合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3款規(guī)定

處理。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：

（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第11條，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

第三，明確了發(fā)包人應當承擔的質量責任?！督忉尅返?2條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第四，《解釋》擴大了承擔質量責任的主體范圍。在過去的司法實踐中，發(fā)包人追究工程質量責任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定擴大了承擔質量責任的主體范圍，有利于施工單位提高質量意識，保證工程質量。

拖欠工程款應當給付利息

對于拖欠工程款應否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標準給付利息這一系列問題，過去在司法實踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標準，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定?！督忉尅返?7條規(guī)定：當事人對欠付工程款利息給付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

對發(fā)包方拖延辦理竣工結算有約束

在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結算，收到承包人的竣工結算文件后，長時間不予答復，想盡一切辦法故意拖延辦理結算的時間，目的就是拖欠工程款。有些工程完工兩年了，竣工結算還未辦理。面對發(fā)包人無限期的拖延，承包人很無奈，繼續(xù)等下去，不知要等到何年何月；如果直接起訴，手里又沒有最終的結算依據(jù)，到了法院仍然要委托鑒定單位進行鑒定，時間仍然會比較長。為了有效地保護承包人的合法權利，《解釋》第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。這一規(guī)定對那些收到竣工結算文件后故意拖延辦理結算的發(fā)包人將起到有效的約束作用。

以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)

“黑白合同”也叫陰陽合同，“白合同”是指承發(fā)人在中標之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補充合同。“黑合同”是在發(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“黑合同”當中所約定的計價、結算、付款方式與“白合同”會有非常大的差別，其內容嚴重損害承包人的利益。但是，因為簽訂“黑白合同”的做法是建筑市場上存在多年的一種不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實意愿來簽訂“黑合同”。然而在訴訟中，因為承包人往往不能舉證證明“黑合同”是在違背自己的真實意思表示的情況下簽訂的，所以，承包人的合法權益無法得到有效的保護。長期以來，“黑白合同”現(xiàn)象，擾亂了建筑市場的正常秩序，成為困擾建筑市場的一大頑疾。對此，《解釋》明確了“黑合同”不具有法律效力，不作為結算工程價款的依據(jù)?！督忉尅返?1條明確規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！?/p>

工程在施工過程中，一方起訴要求確認合同無效，并主動申請進行審價鑒定，可能的結果是鑒定結果遠遠高于原合同價格，此時，另一方如何應對？

答：我認為通常情況下并不會出現(xiàn)問題中所說的結論。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認合同無效，且經(jīng)審理后法庭也確認了合同無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進行鑒定，也即按合同約定時當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的定額標準按實進行造價結算。關鍵在于：這里所謂的按實，是指按工程實際的類別，按承包人實際的資質，并且按實際的工作量進行結算，這樣處理，承包人的利潤是不能計取的，管理費也會按實際的資質等級或工程類別計取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結論遠遠高于原合同價格的情況。

當然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價無序，其無效合同本身約定的價格是遠遠低于成本價，如果是這樣的情況，那么鑒定結論遠遠高于原合同約定價格，也是按實結算的必然結果。

至于另一方如何應對，我認為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責任進行分擔。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應由過錯方分擔的原則，可達到適當減少差額的訴訟效果。

實際施工人起訴轉包人并主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？

答：我認為實際施工人既起訴轉包人又主張對方支付工程款的請求是不準確的，其訴請也難以得到支持。因為在工程轉包的前提下，實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內容中的間接費和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。也就是說，在轉包的前提下實際施工人是不能按有效合同來結算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條關于沒收轉包人非法所得的處理中得出結論。

工程款組成中包括的稅金實際上是指營業(yè)稅，這應當在工程款中計取，并由承包人出面繳納，實際施工人是沒有義務繳納這部分稅金的，如果實際施工人是一個企業(yè)，則其作為企業(yè)應繳納的營業(yè)稅應另當別論；而如果實際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點，則應繳納個人所得稅。

第三篇：最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

盡量維護合同的效力

問：調整建設工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？

答：建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調整建設工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同。

合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款

問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關于無效合同的處理原則？

答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚怼慕ㄔO工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格?？傊?，只要建設工

程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

問：如果建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應當承擔賠償責任？

答：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定：因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監(jiān)督和管理。

必須指出的是，關于建設工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設工程施工合同履行中承包人交付的工程質量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設工程經(jīng)驗收質量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。

對墊資條款不作無效處理

問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？

答：以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

解除合同的條件更加明確

問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？

答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任

問：建設工程質量的缺陷應當由承包人負責，為什么還要發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任？

答：建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工

程質量。一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。

發(fā)包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可

問：從法律上講工程價款結算是當事人的行為，結算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結算報告結算工程價款有何依據(jù)？

答：一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。

拖欠工程價款，應當支付利息

問：拖欠工程價款就應當支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？

答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據(jù)建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產(chǎn)生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

“黑白合同”應以備案的中標合同為準

問：在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？

答：在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

加強了對農民工合法權益的保護

問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？

答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利。

第四篇：最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問

最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適

用法律問題的解釋》答記者問

盡量維護合同的效力

問：調整建設工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？

答：建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調整建設工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范?！督忉尅返冢睏l和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同。

合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款

問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關于無效合同的處理原則？

答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量

不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款

問：如果建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應當承擔賠償責任？

答：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的：

一是建設工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設工程，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設工程的建設者，對工程質量不合格應當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應當由承包人承擔。但是，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定：因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監(jiān)督和管理。

必須指出的是，關于建設工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設工程施工合同履行中承包人交付的工程質量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設工程經(jīng)驗收質量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。

對墊資條款不作無效處理

問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？

答：以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財

政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

解除合同的條件更加明確

問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？

答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

發(fā)包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任

問：建設工程質量的缺陷應當由承包人負責，為什么還要發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任？

答：建設工程的質量關系到公共安全，為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等

法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關，如果發(fā)包人不承擔相應的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。

發(fā)包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可

問：從法律上講工程價款結算是當事人的行為，結算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結算報告結算工程價款有何依據(jù)？

答：一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。

拖欠工程價款，應當支付利息

問：拖欠工程價款就應當支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？

答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據(jù)建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產(chǎn)生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

“黑白合同”應以備案的中標合同為準

問：在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？

答：在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

加強了對農民工合法權益的保護

問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？

答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分

包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利。

第五篇：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）(2011-10-19 10:16:59)轉載▼

標簽： 分類： 建設工程施工合同

民商事審判參考 雜談

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用

（三）2011-08-30 21:31 第十三條建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

【法條參考】

《合同法》第279條：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?《建筑法》第61條：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。” 《建設工程質量管理條例》第16條：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：

（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；

（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；

（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；

（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用?！?/p>

《建筑法》第60條：“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復。”

【解讀】該規(guī)定表明：發(fā)包人的提前使用，其工程質量責任風險也由施工單位隨之轉移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認定為發(fā)包人提前使用的時間。根據(jù)《建筑法》《合同法》的有關規(guī)定，施工單位對建筑工程質量承擔責任，這是原則。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質量是認可的，或者雖然工程質量不合格其自愿承擔質量責任。

目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，雙方達到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質量承擔責任，承包人不再承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。

關于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關技術部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設計通則(試行)》一般認為按民用建筑的主體結構確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限?！景咐?/p>

如某學校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負責施工建設，由學校提供建筑設計圖紙等，合同對工期、質量、價款、結算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進場施工。學校也制定了分房方案，在施工藍圖上對房屋進行了分配。多年住房緊張的職工，因見內裝修逐漸完畢，不顧學校和施工隊的阻攔，強行搬進，到工程完工時，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時學校對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質量問題，學校要求施工單位進行返工，建筑公司拒絕對學校提出的質量問題進行返修，而學校迫于職工的壓力，花費數(shù)萬元進行了修復。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質量修繕義務而造成的經(jīng)濟損失。經(jīng)法院審理認為，按照法律規(guī)定，施工單位對工程質量負有全面的責任，不得規(guī)避，對于學校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應當依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進行返工，但是這種義務是建立在建設單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設單位提前使用了該建設工程，質量瑕疵的返工義務即行消失。因此對于施工單位的返工責任亦予以免除。學校在宿舍樓工程還沒有進行竣工驗收的情況下，對本單位職工擅自進入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質量缺陷的修復責任應當自行承擔。

第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。【解讀】首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期，而不是以承包方提交竣工驗收報告之日作為竣工日期，這里指的是一般正常情況，不包括發(fā)包方拖延驗收的情形。若經(jīng)驗收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標準或有關工程質量技術規(guī)范進行整改，并達到合同約定標準或符合有關工程質量技術規(guī)范，重新驗收合格之日作為實際竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間是開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。近年來隨著建筑市場的蓬勃發(fā)展，質監(jiān)機構代表政府對建筑市場進行監(jiān)控已經(jīng)越來越不符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。國務院頒布的《建設工程質量管理條例》徹底改變了由質監(jiān)機構代表政府對工程進行竣工驗收的傳統(tǒng)做法，而改由建設單位負責組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收，質監(jiān)機構不再承擔代表政府直接參與工程質量檢驗的職責。建設單位在驗收中處于主導地位，質監(jiān)機構的職能已經(jīng)在淡化。2002年以后建設部對驗收方式進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式，建設工程的竣工質量驗收由建設單位負責組織進行，行政主管部門不再負責工程質量驗收評定和工程質量評定等級，對工程進行竣工檢查和驗收，是建設單位的權利和義務，驗收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關部門進行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認可，然后送質檢部門蓋章，送工程檔案部門進行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認為以四方在工程驗收聯(lián)議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認為以質檢站在四方認為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認為，現(xiàn)在沒有形成主導性的觀點，還是應當以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認為質檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認可工程質量才代表國家公權力認可了工程質量，質檢站還沒有簽章，只有當事人自行的決定，法院以此作為工程質量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理?！景咐?/p>

某建筑公司與某置業(yè)公司建筑安裝工程糾紛一案中，就涉及對工程實際竣工日期問題的爭議。雙方在合同中約定的竣工日期是1999年2月15日，某置業(yè)公司認為工程的實際竣工日期為2000年1月8日，延誤工期327天，要求按照合同約定追究某建筑公司逾期竣工的違約責任。某建筑公司認為工程的實際竣工日期為1999年6月20日，因為對“竣工”一詞的理解各有不同，法律上沒有明確的規(guī)定，只能依照行業(yè)慣例，以提交竣工驗收報告的時間為實際竣工時間。而某置業(yè)公司認為，建筑行業(yè)工程竣工時間是指，施工單位在工程完工經(jīng)自檢合格后，向建設單位提交竣工驗收報告，并提交相關竣工驗收資料，在建設單位的主持下，由工程的設計方、監(jiān)理方、勘察方、施工方等有關部門共同對工程進行驗收，工程經(jīng)驗收如達到設計要求，符合國家的相關規(guī)范標準，參加驗收各方出具竣工驗收合格意見，該工程即竣工。如達不到上述標準，該工程不認為是竣工。某置業(yè)公司提交的房屋建筑工程竣工驗收備案表上載明的竣工日期為2000年1月8日，該備案表上不僅有雙方當事人的簽字蓋章，而且有監(jiān)理、設計、質量部門的簽章認可，應作為認定工程實際竣工時間的依據(jù)。其他可以佐證的證據(jù)還有：某建筑公司1999年9月的施工月報表中記載，當月的累計完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月工程并未完工；工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項未完成和需要整改的施工內容；某置業(yè)公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯(lián)系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項目需進行整改和部分項目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后審查認定工程的實際竣工時間為2000年1月8日。

第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期，而不是以后來驗收合格之日為竣工日期。也就是說，承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，而發(fā)包人為了達到拖欠工程款等其他目的，故意拖延驗收，那么本來應以驗收合格之日為實際竣工日期，為了保護承包人的合法權益，制裁發(fā)包人惡意阻止條件成就的行為，本條司法解釋規(guī)定，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。這樣規(guī)定也是為了強化發(fā)包人的及時驗收意識。至于在具體審理案件中如何認定“發(fā)包方拖延驗收”，可以參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)中的規(guī)定，該合同文本第三十二條載明：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告已被批準，即可辦理結算手續(xù)?？⒐と掌跒橐曳剿徒豢⒐を炇請蟾娴娜掌?，需修改后才能達到竣工要求的，應為乙方修改后提交甲方驗收的日期?！?001年11月5日建設部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中也規(guī)定：“發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日?！?第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉移占有工程之日為驗收合格日期。轉移占有是民法物權上的概念，主要指標的物轉移和風險轉移，即建筑工程的控制權利發(fā)生了轉移?！緦徟袑嵺`中應當注意的問題】

1、審判實踐中，經(jīng)常會遇到有關延期竣工糾紛的訴訟時效問題。比如，雙方在建設工程施工合同中約定了竣工日期，但承包方?jīng)]有如期竣工，實際竣工日期比合同約定的竣工日期晚了一年半。發(fā)包方起訴要求按合同約定追究承包方逾期竣工的違約責任。承包方卻認為，按照合同約定工程應當在某年某月竣工。如果這時工程沒有竣工，發(fā)包方就知道或應當知道自己的權利已被侵害，訴訟時效應當從此時開始計算，而發(fā)包方起訴時已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效期間，故應當駁回發(fā)包方的訴訟請求。筆者認為，由于承包方違約的狀態(tài)一直在持續(xù)，究竟承包方違約多少天，發(fā)包方要等工程實際竣工時才能計算出來，故訴訟時效的起算點應從工程實際竣工之日開始，而不是從雙方合同約定的竣工日期開始起算。

2、發(fā)包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承擔未完部分工程逾期的違約責任。

3、建設工程的交付，除建筑物本身外，承包方應同時交付完整的工程技術資料，包括竣工圖、材料設備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關工程竣工交付的其他條件。如果工程交付時承包人未交付法定相關圖紙、資料而發(fā)包人未使用工程的，視為未交付；發(fā)包人已使用的，承包人承擔延期交付工程技術資料的違約責任。

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！窘庾x】在施工過程中，發(fā)包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質量檢測機構進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔拖延工期的違約責任。

問：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？

答：《司法解釋》第15條僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。

我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！钡取Ｋ痉▽嵺`中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用專款三部分組成，現(xiàn)在業(yè)內正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！币虼耍端痉ń忉尅分朴嗊^程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔，工期相應順延；而如質量不合格，則作相反的處理。

第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。【解讀】需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標準？

首先講計價方法。建設部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎設施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。比如說施工圖加預算加簽證，施工圖上有大體的預算，結算由當事人委托中介機構審定；有的是預算加簽證，工程最終結算以雙方認可的中介機構的審價為準；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的?？烧{價從目前情況來看是適用最廣的一種。

計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標準是完全不一樣的。定額是由建設部下屬的建設工程質量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質是一個任意性規(guī)范，當事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標準，還有的是按照資質等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因為它帶有計劃經(jīng)濟體制色彩而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。因為定額相當于一個保護價，保護了建筑行業(yè)的最低利潤，保護了低于成本的競爭。招投標法等有關法律明確規(guī)定，建筑工程的標的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標準的時候可以套用定額來計算工程價款。定額標準為任意性規(guī)范，準許合同約定與定額標準不相一致。建設工程施工合同約定的工程款結算標準與建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致的，應以合同約定為準。當事人以合同約定與定額標準不一致為由，請求按照工程定額標準結算的，人民法院不予支持。同樣道理，當事人簽訂低或高于承包人企業(yè)類別、資質等級定額標準的建設工程合同也屬市場經(jīng)營行為，應當認定雙方簽訂的建設工程施工合同有效。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設部于2003年7月頒布《建設工程工程量清單計價規(guī)范》，推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程量清單指表現(xiàn)擬建工程的分部分項工程項目、措施項目、其他項目名稱和相應數(shù)量的明細清單。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標的標的之一。招投標有兩個情況，一種是無標的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標準并行。

如果當事人在履行合同中對原約定已通過補充協(xié)議、會議紀要、工程對賬簽證、技術聯(lián)系單等形式予以變更的，以變更后的約定作為結算標準。建設工程施工合同約定工程款實行包干的，包干范圍內的工程款一次包定，當事人要求變更的，人民法院不予支持。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

【解讀】請注意這里的用詞含義，是“可以”，而不是“應當”，是“參照”而不是“按照”。由于原合同體現(xiàn)了當事人最初簽訂合同的真實意思表示，所以參照的時間標準是簽訂原合同時，而不是發(fā)生爭議時。

前面我講過設計變更導致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質量標準發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結算？首先倡導當事人協(xié)商一致，創(chuàng)設一個新的結算標準。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標準和方法結算工程款。也就是按照市場價格信息來結算工程款。這也是國際上通行的標準，國際咨詢造價工程師聯(lián)合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設計的情況下，應該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質等級支出的管理費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強制性的意思。

對工程量的增減，由雙方進行確認。一般情況下，工程量依據(jù)雙方在履行合同中達成的簽證等書面文件確認。當事人對工程量有爭議的，應當就其主張承擔舉證責任。因設計變更引起工程量增減，增減幅度在合同約定范圍內，按約定結算工程款。在約定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者減少后剩余部分的工程量報價經(jīng)發(fā)包方確認的，應作為結算工程款的依據(jù)。

建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。【解讀】在這個司法解釋里有三條適用一個標準結算。工程經(jīng)過竣工驗收以后不合格，修復后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質量至高的原則。

第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！窘庾x】

本條是關于計付欠付工程款利息支付標準的規(guī)定。利息屬于法定孽息，發(fā)包人欠付承包人工程價款時就應當向債權人支付利息，這是民法債的一般原則。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應當付款，該款就產(chǎn)生利息，欠付的價款利息與價金之間存在著隨附關系。利息的計付標準應當是國家法律規(guī)定的基準利率，因為利率法定是中央銀行法和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則?！咎接憽?/p>

一、發(fā)包人支付欠付工程款利息的性質是法定孳息

（一）一種觀點認為支付欠付工程款利息屬于承擔違約責任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第283條對發(fā)包人欠付工程價款應承擔的違約責任作出相應規(guī)定。支付欠付工程價款利息應當以發(fā)包人欠付工程款為前提，即以違約事實存在為前提，承擔的欠付工程款利息應定性為違約責任，即違約方應當賠償守約方的損失。

第二，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的比較。人民法院審理開發(fā)經(jīng)營型房地產(chǎn)糾紛案件，像土地使用權出讓合同、土地使用權轉社合同、房地產(chǎn)項目轉讓合同、合作建房合同等糾紛案件，對投資方投資不到位的，一般不以欠付投資款利息作為計付違約金標準。最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第九部分——違約責任部分，一般適用違約賠償原則。在特殊情況下，以利息的倍數(shù)作為計付違約金的標準。第44條規(guī)定：違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實際損失的，應將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實際損失，應當賠償對方的實際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失。本條是違約金結算標準的規(guī)定，“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”，只是在損失無法確定時以投資款的利息的倍數(shù)作為支付違約賠償金的標準，并不是有關孳息的規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效時，只有在特定情況下，才以返還本息作為處理原則，即資金尚未投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息。實務時，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，一般人民法院判決占有不動產(chǎn)的一方向投資方返還投資款時并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過錯責任比例分擔，利息并不當然隨附本金支付，而是按照導致合同無效的過錯比例由雙方當事人分擔，以體現(xiàn)投資方應當承擔投資的商業(yè)風險。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案件中，在合同有效或者合同無效時，均不以支付利息作為欠付投資款或者返還投資款的孳息處理。本質上講工程欠款利息也不是工程款孽息，應作為承擔違約賠償?shù)囊环N方式更合適些，或稱為因違約應賠償?shù)膿p失更確切。履行建設工程施工合同中，發(fā)包人欠付工程款的違約行為發(fā)生時應當按照合同約定向承包人支付違約金，而不是法定孽息。

（二）另一種觀點認為，發(fā)包人應當向承包人支付的欠付工程款利息的性質是法定草息

何為法定孽息呢?孽息，稱為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。法定孳息謂因法律關系所得之收益也。關于法定孽息之定義，學說亦不一致?！兜聡穹ǖ洹返?9條第3項規(guī)定，因法律關系(物或者權利)所生之收益為孽息，德國學者多稱為擬制的孽息。日本民法則規(guī)定為物之使用對價之金錢及他物。我國臺灣地區(qū)“民法”第69條第2項規(guī)定，稱法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律關系所得之收益，系仿德國民法之例。然其范圍較德國民法為廣。其應說明者，有以下四點：

1、母物不以物為限，即由權利所生之收益，亦為孽息。

2、法定孽息為因法律關系之收益。所謂法律關系，指一切法律關系而言，其基于法律行為或基于法律之規(guī)定，在所不同。故因租賃關系所得之租金，故為孽息，即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息。所謂收益，一般稱以物或權利之使用之收益，委以他人所得之對價。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價者為限。

4、物之使用后，須有所受取之物或其同種同物之返還請求權。使用非消費物時，應當返還原物。消費使用時，應返還同種同量之物。臺灣地區(qū)學者的觀點是“即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息”，發(fā)包人拖欠工程價款產(chǎn)生的利息亦屬于“因履行遲延所得請求之遲延利息”，應屬于法定孳息范疇。

認為拖欠工程價款利息為法定孽息的理由還有：第一，建設工程施工合同與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，前者屬于加工承攬合同，后者多為引起物權變化的債權合同，在性質上存在一定的差異。定作人(建設工程施工合同中的發(fā)包人)欠付承攬人(建設工程施工合同中的承包人)加工費用(工程價款)時，欠付工程價款的利息與本金之間關系上看，更具有隨附性；與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，顯得更為緊密。開發(fā)商欠付投資款的行為是違約行為，通常應向相對人支付約定違約金而不是欠付投資款利息，而工程結算后發(fā)包人仍然不向承包人支付工程價款，此時欠付的工程價款通常認為已經(jīng)轉化為類似借款合同的性質，只是一個簡單的債權債務關系，在這種情形下發(fā)包人應當向承包人支付欠付工程價款的利息。第二，國外的立法例對定作人欠付承攬人報酬時應當支付報酬及利息也有相應規(guī)定。國際通行的FIDIC土木工程施工條件規(guī)定：雇主未能在合同約定的付款期內支付工程款的，雇主應當按照投標書附件中規(guī)定的利率，從應付之日起向承包人支付全部未付款利息?！兜聡穹ǖ洹返?41條規(guī)定：(1)1．(承攬契約)報酬應在工作驗收時支付。2．工作系分部分驗收而報酬系各部分確定者，應于每部分驗收時，給付該部分的報酬。(2)定作人對以金錢確定報酬者，自驗收時起應支付利息，但準許延期支付報酬者，不在此限。由于建設工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同，在大多數(shù)國外立法例中，并不將承攬合同與建設工程合同劃分為兩種不同類型的合同，建設工程合同原則適用承攬合同的規(guī)定，不能適用的情形，作出特殊規(guī)定。我國《合同法》第287條也規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。我國立法也是將建設工程合同作為一種特殊的承攬合同看待。由此看出，在發(fā)包人欠付工程款時，發(fā)包人應當向承包人支付欠付工程價款利息，國外立法例規(guī)定也表明利息與本金之間存在隨附性，應當從欠付本金時支付利息。規(guī)定的本質在于利息屬法定孽息，而不是違約金。第三，工程欠款利息與墊資利息的異同。本解釋第6條第1款規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還的，應予支持；但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的除外。第3款規(guī)定：當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。由此規(guī)定可以看出，是否支付墊資利息服從于當事人的約定，只要約定在中央銀行規(guī)定的基準利率的法定幅度范圍內，就應認定約定有效。同樣，承包人與發(fā)包人在墊資合同或者施工合同中未約定墊資利息的，承包人請求返還利息的，人民法院也不予支持。墊資是承包人先代發(fā)包人墊付的工程價款，其本質也是工程價款，只不過不是發(fā)包人支付的而已，有買賣合同的賒銷的意味。墊資款與工程價款在內涵上并無區(qū)別，區(qū)別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價款則是發(fā)包人的違約行為。既然墊資是自愿行為，在承攬工程時承包人主動要求墊資，以達到承接建設工程的目的；如果在訴訟中人民法院支持承包人請求返還墊資款利息的請求，則顯然與誠信原則相悖，故本解釋作出了“當事人對墊資沒有約定，承包人請求支付墊資利息的，不予支持”的規(guī)定。國外的立法例也多將墊資與工程欠款區(qū)分開來，如《德國民法典》第645條：(1)I．工作在驗收前因定作人供給的材料的瑕疵，或因定作人對工作進行所為的指示，致工作滅失或毀損，或不能完成，而無可歸責于承攬人的事由參與其中時，承攬人得請求已服勞務的報酬以及償還不包括在報酬之內的墊資。第648條規(guī)定：如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內的墊資，請求讓與保全抵押權??。由此看出，《德國民法典》對“已付勞務的報酬”即加工承攬合同中的加工報酬與墊資款是區(qū)別對待的，適用不同的規(guī)定。第四，建設部起草的《建筑法》(修訂征求意見稿)第30條規(guī)定：“發(fā)包單位逾期支付工程價款的，除按照合同約定向承包單位支付違約金外，還應當按照當期的銀行貸款利率支付雙倍逾期工程價款利息并賠償其他損失。發(fā)包單位未按照合同約定支付工程價款的，經(jīng)承包單位催告，發(fā)包單位仍不支付的，勘察、設計、監(jiān)理企業(yè)和中介服務機構可以滯留成果文件，暫停提供服務，直至終止合同，并有權要求發(fā)包單位支付已經(jīng)完成工作的費用、延期利息、違約金及賠償其他損失?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應支付違約金，還應適用合同里面的索賠條款，造成損失的應賠償損失。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。

綜上，我們認為，本條規(guī)定的利息性質為法定孽息。

二、條文解析

“利息支付標準”是指利率。如前所述，既然欠付工程價款的利息性質為法定擎息，合同約定的利率應當在國家法定利率上下限內才予以保護，當約定的利率違反國家規(guī)定時，則不予保護。當事人沒有約定利息結算標準的，應當按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，本質上也是按照法定利率計息。為何在有約定和沒有約定的情況下都不能超過法定利率計息呢?法定利率也叫做基準利率，是由中國人民銀行發(fā)布的。《中國人民銀行法》第22條規(guī)定：中國人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以運用確定中央銀行基準利率的貨幣政策工具?！渡虡I(yè)銀行法》第38條規(guī)定：商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。《合同法》第204條規(guī)定：辦理貸款業(yè)務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。按照上述法律規(guī)定，當事人對償還欠付工程款利息沒有約定時，應當按照商業(yè)銀行確定的同期貸款利率計算利息。以往的審判實踐中，有的法院在判決發(fā)包人償還欠付工程款時，也附帶判決發(fā)包人償還欠付工程款的利息；有的則不判利息，作法不同，執(zhí)法標準不統(tǒng)一。今后，各級人民法院應當嚴格按照本解釋規(guī)定，對欠付工程款的，支持承包人請求發(fā)包人支付工程欠款利息的訴