第一篇：票據(jù)案二審判決

上訴人河南利兆置業(yè)有限公司與被上訴人菏澤建華管樁有限公司票據(jù)糾紛一案二審民事判決書

2014-11-29中國裁判文書網(wǎng) 關聯(lián)公司：河南利兆置業(yè)有限公司泰宏建設發(fā)展有限公司鄭州恒基混凝土有限公司河南殷商置業(yè)有限公司鄭州市第一建筑工程集團有限公司 關聯(lián)律所：河南未來律師事務所河南卓衡律師事務所

相關法條：中華人民共和國票據(jù)法(2004修正)第10條中華人民共和國民事訴訟法(2012修正)第64條中華人民共和國民事訴訟法(2012修正)第170條 上訴人（原審被告）河南利兆置業(yè)有限公司。法定代表人趙默，董事長。

委托代理人楊艷玲，河南未來律師事務所律師。被上訴人（原審原告）菏澤建華管樁有限公司。法定代表人胡敬陽，該公司總經(jīng)理。委托代理人解東志，系該公司員工。

委托代理人李曉華，河南卓衡律師事務所律師。

上訴人河南利兆置業(yè)有限公司（以下簡稱利兆置業(yè)公司）與被上訴人菏澤建華管樁有限公司（以下簡稱菏澤管樁公司）票據(jù)糾紛一案，菏澤管樁公司于2014年6月4日向商丘市睢陽區(qū)人民法院提起訴訟，請求依法判令：

1、確認被告對訴爭匯票不享有票據(jù)權利，原告為該匯票的票據(jù)權利人，被告應返還原告訴爭匯票。

2、被告承擔票面金額的相應利息及公示催告的通知費用1000元，并賠償經(jīng)濟損失30000元。

3、被告承擔本案全部訴訟費用及相關保全費用。商丘市睢陽區(qū)人民法院于2014年9月1日作出（2014）商睢民初字第01220號民事判決，利兆置業(yè)公司不服向本院提出上訴。本院于2014年10月13日受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了該案，上訴人利兆置業(yè)公司的委托代理人楊艷玲，被上訴人菏澤管樁公司的委托代理人解東志，李曉華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。原審法院查明，出票人泰宏建設發(fā)展有限公司因與鄭州恒基混凝土有限公司有業(yè)務往來，于2013年12月4日在中國光大銀行園田路支行開出票號為22343770的銀行承兌匯票，金額為500000元，出票人泰宏建設發(fā)展有限公司，收款人為鄭州恒基混凝土有限公司，付款行為中國光大銀行鄭州分行，出票日期為2013年12月4日，到期日為2014年6月4日。出票后，直接支付給收款人鄭州恒基混凝土有限公司，后因業(yè)務量發(fā)生變化，經(jīng)協(xié)商，鄭州恒基混凝土有限公司又將此票還給了出票人泰宏建設發(fā)展有限公司。2014年1月16日，出票人泰宏建設發(fā)展有限公司將此票支付給河南殷商置業(yè)有限公司的安泰國際廣場項目部樁基工程的項目經(jīng)理宋某某，宋某某為取現(xiàn)金給工人發(fā)工資于2014年1月26日將該匯票轉給了鄭州市第一建筑工程集團有限公司。鄭州市第一建筑工程集團有限公司委托該公司的員工程某某、陳某某負責在商丘建業(yè)十八城工地管樁工程時與菏澤管樁公司簽訂管樁買賣合同，雙方發(fā)生業(yè)務關系，2014年3月2日雙方對業(yè)務結算后，經(jīng)陳某某將該票號為22343770的銀行承兌匯票支付給了菏澤管樁公司。該公司在商丘的業(yè)務員周某某因保管不善，于2014年3月16日將該匯票丟失并報警。2014年3月18日，菏澤管樁公司在鄭州市金水區(qū)人民法院申請公示催告，鄭州市金水區(qū)人民法院于2014年3月24日發(fā)出公告。利兆置業(yè)公司在公示催告期間內主張了權利。鄭州市金水區(qū)人民法院于于2014年6月3日裁定終結了公示催告程序。菏澤管樁公司于2014年6月4日提起訴訟，要求確認被告對訴爭的匯票不享有權利，原告為該匯票的票據(jù)權利人，并要求被告返還原告訴爭匯票，賠償經(jīng)濟損失30000元，并承擔訴訟費用。另查明，商丘元洲裝飾有限責任公司已于2012年6月20日被商丘市工商行政管理局睢陽分局吊銷營業(yè)執(zhí)照。原審法院認為，票據(jù)的功能在于發(fā)揮其流通轉讓效能，讓更多的經(jīng)營者通過票據(jù)轉讓、受讓實現(xiàn)其經(jīng)營目的。以票據(jù)償還欠款是票據(jù)實現(xiàn)經(jīng)營目的一種形式，此時受讓票據(jù)的公司、組織即為合法持票人?！吨腥A人民共和國票據(jù)法》第十條規(guī)定，票據(jù)的取得、轉讓應當遵守誠實信用原則，具有真實的交易關系和債權、債務關系，必須給付對價。本案中票號為22343770的銀行承兌匯票自泰宏建設發(fā)展有限公司于2013年12月4日出票后，經(jīng)過河南殷商置業(yè)有限公司、鄭州市第一建筑工程集團有限公司的分別轉讓與受讓流轉至原告，且后手均向前手支付了對價，符合票據(jù)法規(guī)定的“其它合法方式轉讓”規(guī)則，菏澤管樁公司是該訴爭匯票的最后合法持有人。而本案中票據(jù)持有人利兆置業(yè)公司，辯稱是從商丘元洲裝飾有限責任公司取得，而商丘元洲裝飾有限責任公司又出具證明是從鄭州市第一建筑工程集團有限公司取得的該票據(jù)。經(jīng)核實，商丘元洲裝飾有限責任公司已于2012年被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，無合法經(jīng)營權利，而鄭州市第一建筑工程集團有限公司又否認與商丘元洲裝飾有限責任公司有任何業(yè)務往來，并沒有將本案爭議的匯票轉讓給商丘元洲裝飾有限責任公司，因此應確認利兆置業(yè)公司取得該訴爭票據(jù)的程序不合法，本案菏澤管樁公司為該訴爭匯票的最后合法持有人。菏澤管樁公司請求確認被告對該訴爭匯票不享有權利，原告為匯票的票據(jù)權利人請求應予以支持。原告請求判令被告賠償經(jīng)濟損失的請求，沒有法律依據(jù)，不予支持。原審法院依據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第十條，《最高人民法院關于票據(jù)糾紛若干問題的規(guī)定》第三十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決：

一、被告河南利兆置業(yè)有限公司對出票人泰宏建設發(fā)展有限公司，收款人鄭州恒基混凝土有限公司，出票日期為2013年12月4日，付款銀行為中國光大銀行鄭州分行，票號為30300051／22343770，票面金額為500000元的匯票不享有票據(jù)權利。

二、原告菏澤建華管樁有限公司為該上述承兌匯票的票據(jù)權利人。

三、駁回原告菏澤建華管樁有限公司的其它訴訟請求。一審案件受理費675元，保全費3020元，合計3695元由被告河南利兆置業(yè)有限公司負擔。

上訴人利兆置業(yè)公司上訴稱，1、原審認定事實不清，證據(jù)不足。一是原審認定被上訴人與前手之間是具有真實的交易基礎，但上訴人與前手之間也具有真實的交易基礎。在此情況下，原審卻認定被上訴人是票據(jù)權利人，上訴人系非法取得，該事實認定明顯對上訴人不公。二是被上訴人將承兌匯票丟失與事實不符，究竟何時丟失，是否向公安機關報案，被上訴人與前手之間是否有真實的交易基礎，是否合法取得，被上訴人在一審開庭時均未提供證據(jù)證明。三是涉案票據(jù)未記載被上訴人的背書信息，無法認定其對爭議票據(jù)享有權利。被上訴人稱未來得及背書，并不可信。

2、原審適用法律錯誤。票據(jù)具有獨立性，無因性，適用善意取得制度。上訴人從商丘元洲裝飾有限公司處以其他方式取得涉案銀行承兌匯票且支付了對價，其雖未在該銀行承兌匯票上簽章，但不能否認上訴人是該銀行承兌匯票的持有人。上訴人是善意的、無辜的，即使是被上訴人真的票據(jù)丟失，也是自己的過錯造成，被上訴人應承擔風險和責任，上訴人無任何過錯

3、原審取證不合法。一是原審收集證據(jù)程序不合法，該證據(jù)不屬于法院依職權調取的范圍，也非依據(jù)當事人庭前的書面申請，且原審收集的證據(jù)和本案需要解決的爭議焦點沒有相關性。請求撤銷原判，依法改判駁回被上訴人的訴訟請求。被上訴人菏澤管樁公司未提交書面答辯狀，其委托代理人在庭審中口頭辯稱，1、原審認定事實清楚，證據(jù)充分。一是原審已查明，被上訴人與其前手之間存在真實的交易關系，而上訴人與其前手沒有真實的交易關系，鄭州市第一建筑工程集團有限公司與商丘元洲裝飾有限責任公司不存在交易關系，被上訴人是該票據(jù)的合法持有人。二是涉案票據(jù)丟失后被上訴人報了警也進行了公示催告，被上訴人在一審已提供了相關的證據(jù)證明。

2、原審適用法律正確。被上訴人是合法的票據(jù)權利人，而上訴人在一審所舉的證據(jù)并不能證明是善意取得，且商丘元洲裝飾有限責任公司于2012年已被吊銷了營業(yè)執(zhí)照。2009年的投資款及投資的什么項目，如何支付不清，且上訴人提供的證據(jù)也不能證明其支付了相應的對價。

3、原審取證合法。根據(jù)法律規(guī)定，人民法院可以依職權取證，程序并不違法。請求駁回上訴，維持原判。

根據(jù)雙方的訴辯意見，本院確認該案的爭議焦點是：

1、原審在調取和采信證據(jù)方面是否存在違反法定程序的情形。

2、原審確認被上訴人為涉案票據(jù)的權利人是否有事實和法律依據(jù)。

雙方當事人對此爭議焦點無異議并進行了論辯。二審查明事實與一審查明事實相同。

本院認為，依據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第十條規(guī)定，票據(jù)的取得，轉讓應當遵守誠實信用原則，具有真實的交易關系和債權債務關系，必須給付對價。本案是承兌匯票，金額為500000元，自泰宏建設發(fā)展有限公司于2013年12月4日出票后，經(jīng)河南殷商置業(yè)有限公司，鄭州市第一建筑工程集團有限公司的分別轉讓與受讓人至被上訴人均是基于業(yè)務往來，后手向前手不僅支付了對價，而且前手又出具了收據(jù)，同時有公司賬目，結算清單相互印證，被上訴人系合法取得涉案承兌匯票，對此上訴人在上訴狀中（第七頁）已認可，被上訴人取得該票據(jù)的原因是基于與其直接前手之間正常進行的交易行為，亦屬于合法取得。上訴人雖訴稱其是合法善意取得，但未有相關證據(jù)證明。第一，從前手與后手的交易上看，上訴人稱涉案匯票是從商丘元洲裝飾有限責任公司取得，而商丘元洲裝飾有限責任公司又稱是從鄭州市第一建筑工程集團有限公司取得。經(jīng)核實，鄭州市第一建筑工程集團有限公司與商丘元洲裝飾有限責任公司并無業(yè)務往來，又未將涉案承兌匯票支付給商丘元洲裝飾有限責任公司。商丘元洲裝飾有限責任公司雖在2014年2月27日出具證明：本公司將涉案承兌匯票一張，用于抵償所欠利兆置業(yè)公司在商丘運河項目的投資金額為50萬元。但經(jīng)核實，商丘元洲裝飾有限公司于2012年已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，無合法經(jīng)營權利，且如何抵償?shù)牟o賬目清單顯示。其次。從票據(jù)流轉的方式看，上訴人稱其從商丘元洲裝飾有限公司取得涉案票據(jù)，但沒有收據(jù)和具體簽收人等相關證據(jù)支持。由于上訴人在一審中未能舉出其與商丘元洲裝飾有限公司，商丘元洲裝飾有限公司與鄭州市第一建筑工程集團有限公司之間真實的交易關系和債權債務關系，其訴稱是合法善意取得的理由不能成立。盡管涉案票據(jù)未記載被上訴人的背書信息，但加蓋有泰宏建設發(fā)展有限公司財務專用章，且有河南殷商置業(yè)有限公司安泰國際廣場項目部樁基工程項目經(jīng)理宋某某的簽字，雙方之間有真實的交易關系和債權債務關系，故原審認定被上訴人為涉案票據(jù)的合法權利人并無不當。2014年3月16日，被上訴人由于對涉案票據(jù)保管不善而丟失，即于同日向公安機關報警，有商丘市公安局新城派出所于2014年3月16日接處警登記表為證。2014年3月18日，被上訴人又在鄭州市金水區(qū)人民法院申請了公示催告，及時申報自己的權利，理由正當?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。為了查明涉案票據(jù)后手與前手是否存在真實的業(yè)務往來和債權債務關系，原審法院依職權調取了泰宏建設發(fā)展有限公司、鄭州市第一建筑工程集團有限公司的購銷合同，賬目結算清單等相關材料，并對涉案票據(jù)流轉經(jīng)辦人陳某某、宋某某、張某某進行了調查，程序并不違法。

綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，上訴人的上訴請求不能成立，本院不予采信。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下： 駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費675元，由上訴人河南利兆置業(yè)有限公司負擔。本判決為終審判決。審 判 長

文志林 審 判 員

彭世峰 代理審判員

劉玉杰 二〇一四年十一月二十九日 書 記 員

邵 甜

第二篇：信誠案二審判決

信誠案二審判決

民 事 判 決 書（2003）穗中法民二終字第993號

上訴人(原審被告)：信誠人壽保險有限公司。地址：廣州市天河北路233號中信廣場60樓6002—6008室。

法定代表人：李恒勛，該公司董事長。

委托代理人：張小江，國信聯(lián)合律師事務所律師。

被上訴人(原審原告)：孫某，女，漢族，1941年8月出生，住所地：廣州市黃華路。

委托代理人：閔衛(wèi)國、習宏，均為廣東德賽律師事務所律師。

上訴人信誠人壽保險有限公司因保險合同糾紛一案，不服廣州市天河區(qū)人民法院(2002)天法經(jīng)初字第1018號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。

原審法院認為：投保人謝權與上訴人的保險代理人黃某共同簽署了《信誠人壽保險有限公司人壽(投資連結)保險投保書》(下簡稱《投保書》)，《投保書》已列明投保人謝權及上訴人的權利義務，雙方已就保險合同的條款達成一致意見，符合《中華人民共和國保險法》第十三條(原保險法第十二條)的規(guī)定，且投保人謝權已于簽署上述投保書的次日向上訴人繳付了首期保費，已履行了其作為投保人在保險合同成立后應負的主要義務，因此，投保人謝權與上訴人的信誠智選投資連結保險合同及其附加合同(含附加提前給付長期疾病保險、附加住院津貼長期醫(yī)療保險、附加手術津貼長期醫(yī)療保險、附加長期意外傷害保險、附加意外傷害醫(yī)療保險)成立。

信誠附加長期意外傷害保險條款是上訴人預先制定、重復使用的格式合同條款，其第五條第一款中的“保險責任自投保人繳納首期保險費且本公司同意承保后開始”未約定上訴人何時同意承保及以何方式同意承保，表述不清，實屬不明確，依法應作出有利于投保人謝權的解釋，應視為合同已生效。投保人謝權已依上訴人安排，到上訴人指定的醫(yī)院進行了體檢，已履行了健康告知義務。至于上訴人憑投保人謝權體檢報告及財務資料對投保人謝權進行健康審查及財務審查實為上訴人內部規(guī)定，法律、法規(guī)對此并無強制性的規(guī)定，故上訴人以其未收取投保人謝權體檢報告為由而稱其未同意承保理由不足，法院不予認定。上訴人辯稱其向被上訴人賠付了的信誠智選投資連結保險金lOO萬元是其對被上訴人的通融賠付理由不成立，法院亦不予認定。

投保人謝權與上訴人的信誠智選投資連結保險合同及其附加合同成立、有效，雙方應依約履行。投保人謝權在2001年10月18日被人殺害，發(fā)生保險事故，上訴人應負保險責任，應賠付保險金(包括附加長期意外傷害保險金)給被上訴人(保險合同受益人)，上訴人在被上訴人向其索賠后，只賠付信誠智選投資連結保險金100萬元給被上訴人，拒賠附加長期意外傷害保險金200萬元，實屬違約，應負違約責任，應賠償被上訴人的利息損失，并立即賠付200萬元保險金給被上訴人?，F(xiàn)被上訴人起訴要求上訴人支付保險金200萬元及其利息的訴訟請求成立，法院予以支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款、第一百一十一條、第一百一十二條第一款，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十三條第一款，《中華人民共和國保險法》第十三條、第二十四條第一、二款、第一百二十八條第一款的規(guī)定，并經(jīng)審判委員會討論決定，判決：上訴人信誠人壽保險有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內支付保險金200萬元及利息(利息從2002年1月l5日起至付清款之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計)給被上訴人孫某。案件受理費20250元由上訴人負擔。

原審判決后，上訴人不服上訴稱：

一、原審判決認為：“投保人謝權與保險代理人黃某共同簽署了投保書，《投保書》己列明投保人及上訴人的權利義務。雙方已就保險合同條款達成一致意見”實屬認定事實錯誤。

1、《投保書》只是投保人向保險人提出的投保申請，是投保人向保險人發(fā)出的保險要約，上訴人從未以任何形式進行承諾。該《投保書》只是投保人單方的意思表示，根本不能證明投保人與保險人已就保險合同達成合意。

2、《投保書》根本沒有列明投保人及上訴人有關保險合同的主要的權利義務?！锻侗返膬热葜皇翘顚懲侗Ｈ说幕拘畔?，擬投保保險的險種名稱和保險金額，提醒投保人注意投保的程序等。保險合同除保險條款外，還包括保險單、批注等等，《投保書》的內容只是作為保險合同的一個組成部分，怎么能僅憑一份《投保書》就認定雙方已就保險合同條款達成一致意見？可見，原審判決對保險合同的構成缺乏認識，對于人壽險的投保流程根本不了解。

3、上訴人并未在《投保書》上蓋章。保險代理人黃某在《投保書》上的簽名僅反映黃某是該份保險的代理人，表明保險代理人已經(jīng)接到該投保申請，并不代表上訴人同意按《投保書》的內容進行承保。因此，根本不存在上訴人(或其保險代理人)與謝權已就保險合同條款達成一致的問題。

二、原審判決認為：“投保人已于簽署上述投保書的次日，向上訴人繳付了首期保費，已履行了其作為投保人在保險合同成立后應負的主要義務”也屬認定事實錯誤。

1、上訴人并未收取投保人謝權繳納的保險費。根據(jù)保險行業(yè)慣例，投保人只是將一定的資金預存于上訴人處，待上訴人同意承保并根據(jù)投保人的財務、健康狀況核定實際保險費后，將此項資金用于繳納(轉為)保險費，以減少以后的手續(xù)。所以上訴人出具的是《臨時收款憑證》，該臨時憑證本身就表明謝權只是預繳費，而不是實際支付保險費。

2、投保人謝權預存的款項僅為11944元，尚不足支付首期保險費11962.70元?？梢?，謝權預存款項的行為根本不等同于實際繳納保險費。因此，原審判決認定“投保人謝權向上訴人繳付了首期保費”缺乏事實依據(jù)。

三、根據(jù)《保險法》有關規(guī)定，上訴人與投保人之間的保險合同關系未成立。

1、上訴人從未以任何方式表示同意承保。上訴人安排投保人進行體檢，要求提交財務報告等表明，合同的訂立正處于商談過程中，上訴人需要根據(jù)投保人的身體健康狀況，財務狀況來決定是否承保以及承保的條件。

2、原審判決認定：“信誠附加長期意外傷害保險條款…第五條第一款中的?保險責任自投保人繳納首期保險費且本公司同意承保后開始?未約定上訴人何時同意承保及以何種方式同意承保，表述不清，實屬不明確，依法應做出有利于投保人謝權的解釋，應視為合同已生效”，而事實上，原審判決書引用的該條款同一行，已經(jīng)對承保方式作了明確約定：“本公司應當簽發(fā)保險單作為承保的憑證”，即保險人以簽發(fā)保險單的方式作出同意承保的意思表示，合同才生效，不存在約定不清，作對投保人有利解釋的問題。

3、上訴人不僅沒有簽發(fā)保險單作為承保的憑證，而且從原審判決已經(jīng)認定的事實也表明，上訴人根本不可能做出同意承保的任何決定。謝權于2001年1O月17日進行體檢，并于2001年1O月l8日凌晨死亡，而有關體檢報告在2001年lO月l8日上午1O時后才由醫(yī)院出具。即在謝權死亡前，上訴人尚未收到謝權的體檢報告，根本無法判斷其是否符合承保要求，不可能同意承保。而謝權死亡后，雖然上訴人收到謝權的體檢報告，但此時被保險人已經(jīng)死亡，實際上已不可能進行承保。

4、原審判決認為，“上訴人憑投保人謝權體檢報告及財務資料對投保人謝權進行健康審查及財務審查實為上訴人內部規(guī)定，法律法規(guī)對此并無強制性的規(guī)定，故上訴人以其未收取投保人謝權體檢報告為由而稱其未同意承保理由不足”。但根據(jù)《保險法》第十七條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人……可以就被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。”即上訴人可以對投保人的健康情況和財務情況進行調查，投保人有義務如實告知。這是保險法賦予保險人的權利，并非上訴人的內部規(guī)定。投保人有義務在保險合同訂立過程中(合同成立前)履行如實告知義務，根據(jù)保險人的要求提交必需的體檢報告和財務狀況證明。原審判決罔顧上述事實和法律規(guī)定，判決主文自相矛盾，主觀臆斷認定保險合同成立，無異于剝奪了上訴人核保和自主決定是否承保的合法權利，嚴重損害了上訴人的合法權益。

基于上述事實和有關法律規(guī)定，上訴人認為：上訴人與投保人謝權之間的保險合同關系不成立，上訴人無需向被上訴人作出賠付。原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，判決不公。

1、撤銷廣州市天河區(qū)人民法院(2002)天法經(jīng)初字第lOl8號民事判決，改判為：駁回被上訴人的訴訟請求；

2、判令本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

被上訴人答辯稱：

一、原審判決確認投保人與上訴人之間已就“信誠(運籌)智選投資連結保險合同(即本案所爭議的主險)及其附加長期意外傷害保險合同(即本案所爭議的附加險)的條款達成合意，保險合同成立，有充分的事實根據(jù)。其一，投保人是在上訴人的代理人的宣傳和推薦下產(chǎn)生投保上述主險及附加險的意向，并且以上述主險及附加險條款為基礎，與上訴人的代理人共同簽署《投保書》的?！锻侗泛炇鹬蟠稳眨显V人便通過其代理人向投保人提交了一份蓋有上訴人總經(jīng)理印章的《信誠運籌建議書》。以上兩份文件加上信誠(運籌)智選投資連結保險條款及其附加保險條款共同構成了以下幾層意思：l、表明了投保人的投保要求；

2、是投保人履行如實告知義務的重要證明；

3、雙方針對被保險人個體的實際情況確定了保險合同中的主要條款，如：保險人、被保險人、投保人、受益人、保險產(chǎn)品(保險標的)、保險金額、保險費及繳付方式、保險合同成立條件、保險期間、保險責任、爭議的處理等；

4、表達了雙方對主險及附加險條款效力的認可。因此，雙方共同簽署并確認以上文件的行為以及文件內容，反映了雙方就保險合同主要內容進行磋商并形成合意的過程，并非上訴人所稱的“僅是表達其收到投保申請”。

其二，更值得注意的是，投保人正是依據(jù)以上文件，尤其是上訴人針被保險人個體實際情況計算出來的保費向上訴人繳納了首期保險費，而上訴人也接受了投保人繳納的保費，且給投保人開出了收款憑證。如若像上訴人所稱的那樣，雙方尚未就保險合同主要條款達成一致意見，那么，上訴人又憑什么來收取投保人依保險法的規(guī)定應當在保險合同成立時或之后才繳付的首期保費？足見，投保人繳納首期保費、上訴人收取首期保費的客觀行為進一步證實了雙方就保險合同主要內容已達成了一致意見，形成了合意，而非上訴人所稱的“是投保人單方的意思表示”。

其三，保險單不是證明保險合同成立的唯一憑證。上訴人似乎特別強調保險單對保險合同成立所起的作用。不錯，保險單是保險合同的組成部分，但與保險合同并不是同一概念，能夠證明保險合同關系的文件也不僅僅局限于保險單。根據(jù)保險法第十二條的立法意義，保險單的本質作用是將雙方就合同主要內容已經(jīng)達成的合意，以書面格式化方式固定下來，而不是保險合同成立的標志。正因如此，保險法將出具保險單規(guī)定為保險人在保險合同成立之后的首要義務。沒有簽出保險單不等于保險合同沒有成立！原審判決所以作出保險合同成立的認定，正是基于以上系列文件的內容以及雙方就首期保費繳付與收取的客觀行為。上訴人片面而孤立地強調《投保書》，有意撇開雙方交費、收費行為和其它法律文件的客觀存在，割裂它們間的相互關系，無非是想達到歪曲原審判決真正含義的目的。

上訴人反復強調其所收取的投保人的款項不是保險費，而是所謂的“預繳費”，上訴人的這種說法既偏離事實，又毫無法律依據(jù)，難以自圓其說！首先，保險法第五十六條就人身保險合同保險費的繳付問題作了專項規(guī)定，即無論是一次性還是分期繳付，應當在合同成立后或者在成立時繳付首期保險費。據(jù)此，在保險合同成立之前，保險人依法不得要求投保人繳付保險費！因此，“預繳費”的說法因缺乏應有的法律依據(jù)而不能成立！

上訴人又以“行業(yè)慣例”為由，以此說明“預繳費”的合規(guī)合理性。被上訴人對此不禁要問：一個不符合我國保險基本法律的操作手法，就因其在某些保險公司的部分操作流程中流行，就可以成為上訴人拒絕承擔保險責任的抗辯理由？況且，上訴人與投保人在無其它經(jīng)濟往來的情況下，如果雙方又無保險合同關系，上訴人又憑什么無故占有投保人的資金？顯然，這種“預繳費”之說也違背“公平原則”而失去其合理性。

實際上，在許多海內外人壽保險公司的操作流程中，特別是對于大額保單的核保規(guī)則均毫無例外地強調不得預收保費，有趣的是上訴人自己的核保規(guī)則也同樣有上述類似的規(guī)定。即便是某些保險公司對于小額保單有在簽發(fā)保單前收取保費的做法，但都會給予投保人一個保險的承諾：即在收取投保人的保費后至簽發(fā)保險單之前，當發(fā)生保險事故的，保險公司仍然要承擔保險責任。原因就在于，一來接收投保人的保費且在合理期限內未作明示拒絕，表明保險公司同意承?；蛘呷菀资雇侗Ｈ讼嘈疟ｋU公司已經(jīng)同意承保；二來基于公平原則。

其次，上訴人收取的投保人的保費是在投保人投保后，根據(jù)被保險人的實際情況計算出來的，如果是上訴人所說的“預存一定的資金”，又何須勞神通過計算來定數(shù)額？至于上訴人收取保費是以臨時收據(jù)還是以發(fā)票的形式開出憑證，在其與投保人間無其它經(jīng)濟關系且投保人已經(jīng)投保的前提下，并不影響保費性質的當然確立！何況，上訴人開給投保人的《臨時收款憑證》上記載的內容均是與投保人所投保險產(chǎn)品相關的事項，并且，也無注明是除保費之外的其它費用。

再者，上訴人置明擺的事實于不顧，其在原審中提交的《謝權第一期保費計算依據(jù)》顯示道，投保人未繳足的是“信誠附加住院津貼長期醫(yī)療保險”的保費18.7元。與本案所爭議的主險及附加長期意外傷害保險無關，且不影響主險及其它附加險的效力。換言之，投保人已經(jīng)繳足了本案爭議的主險及附加險的首期保費，何況，上訴人后來又以文印費的方式補收了l8.7元的保費，可見其對本案爭議的主險及附加費絲毫沒有拒保的意思表示。

原審判決確認上訴人與投保人就本案爭議的主險和附加險已成立合同關系具有法律依據(jù)。第一，從保險法第十二條關于保險合同成立的規(guī)定不難得出：保險合同只需要“投保人與保險人就保險合同條款達成協(xié)議”即達成一致意見即告成立，保險人簽發(fā)保險單或其它保險憑證是對業(yè)已成立的保險合同予以確認、提供書面證明。因此保險單雖然是保險合同已成立的憑證，但不是保險合同成立時的標志，也即保險單簽發(fā)日不等于保險合同成立日！那么，保險合同成立時的標志是什么？顯然，“雙方就合同條款達成協(xié)議”是合同成立時的標志。第二，關于合同成立的問題，事實上合同法在這一點上與保險法的規(guī)定相一致。合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采取書面形式訂立合同的，當事人未采用書面形式，但一方當事人已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，合同成立。”該項條款十分明確地肯定了當事人可以客觀行為作為達成合意的方式，或者說當事人的客觀行為也可以成為合同成立的標志。需要強調的是這里的“法律”自然也包括保險法。第三，作為中國保險公司的監(jiān)管機關——中國保監(jiān)會也認可以行為作為意思表示來約定或變更合同內容。第四，本案的投保人在投保后，又依據(jù)上訴人的代理人針對其實際情況計算出的保費數(shù)額，向上訴人繳付了首期保費，上訴人也接受了保費并開出收款憑證為證。

以上雙方往來文件和行為，再加上保險法第十三條、第五十六條的規(guī)定，完全可以認定在本案的上訴人同投保人之間已就主險及附加險成立了合同關系。第五，至于體檢報告、財務報告則依法不能成為否定保險合同成立的因素。

從保險法第十六條第一款可見，凡保險人未詢問的情況或保險代理人已問過的情況，均推定保險人已經(jīng)知道或應當知道，投保人無須主動告知。如果保險人應當詢問而沒有詢問，屬于保險人的過失。因此投保人填寫了投保單、告知書、口頭回答了上訴人代理人的提問，應視為投保人已經(jīng)履行了告知義務。“大額保單要提供財務證明” 僅在上訴人的內部核保規(guī)則中有記載，投保人無法知曉，同時，對投保人也無強制性的約束力。

本案所爭議的附加險是意外傷害險，其特征決定了該險種的保險費率與被保險人的年齡、身體狀況關系不大，體檢并非承保的必經(jīng)程序。因此，當投保人填寫了投保單、健康告知書，則其告知義務就算己經(jīng)履行了。何況投保人已經(jīng)按照上訴人的安排完成了體檢。所以，當上訴人接受了投保人交付的首期保費，鑒于意外傷害險的特征，投保人有理由認為他的投保能夠立刻被上訴人承保。檢查被保險人身體和提供財務證明是上訴人為了核實投保人告知內容是否屬實所作的調查工作的范圍，是上訴人在調查工作中采取的最直接和最便捷的手段，不屬于投保人的告知義務。如果上訴人通過上述調查手段發(fā)現(xiàn)投保人有不實的告知，上訴人可行使合同解除權來控制風險?？梢?，這些調查工作與保險合同的成立并無直接的關系。綜上所述，原審判決上訴人與投保人之間已成立保險合同關系，并責令上訴人給付保險賠償金與被上訴人，既符合法律規(guī)定，也符合民事活動中所崇尚的誠信、公平原則，請求駁回上訴，維持原判。

經(jīng)審理查明：2001年lO月5日，被上訴人的長子謝權在上訴人的保險代理人黃某的介紹下，與黃某共同簽署了《信誠人壽保險有限公司人壽(投資連結)保險投保書》一份，《投保書》注明：被保險人謝權；受益人孫某；主合同為信誠智選投資連結保險，繳費年期終身?；颈ｋU金額lOO萬元；附加合同為附加提前給付長期疾病保險(附加于主合同，最高不超過主合同保險金額的80%)、附加住院津貼長期醫(yī)療保險、附加手術津貼長期醫(yī)療保險、附加長期意外傷害保險(基本保險金額200萬元)、附加意外傷害醫(yī)療保險；繳費方式為半年繳一次；在投保須知一欄中還注明了本投保書為保險合同的組成部分，本保險合同自投保人繳納首期保險費并經(jīng)保險公司審核同意承保后方成立，合同生效日及保險責任開始日以保險單所載日期為準，本投保書所列各項保險合同(主合同/附加合同)，其權利、義務及釋義依其條款約定辦理等內容。

謝權在簽署上述投保書的次日，依據(jù)黃某的建議及計算，謝權每年應向上訴人繳納23888元人民幣的保險費，其中：信誠[運籌]智選投資連接保險年繳保費為人民幣17482.7元；信誠附加長期意外傷害保險年繳保費為人民幣4400元；信誠附加意外傷害醫(yī)療保險(每年續(xù)保)年繳保費為人民幣197.6元；信誠附加提前給付長期疾病保險年繳保費1605元；信誠附加住院津貼長期醫(yī)療保險(保費每五年重新確定)年繳保費為人民幣149．6元；信誠附加手術津貼長期醫(yī)療保險(保費每五年重新確定)年繳保費為人民幣53.1元。因謝權選擇的是半年繳費一次，故謝權向上訴人繳費11944元，并由黃某向謝權倒簽一份開具日期為2001年9月30日的上訴人的臨時收款憑證給謝權(該臨時收款憑證注明須于2001年9月30日前開具，逾期無效)。

上訴人收到謝權的投保書及11944元后，即安排謝權于2001年1O月l7日進行體檢。2001年lO月l7日，謝權到上訴人指定的廣州市東山區(qū)人民醫(yī)院進行了體檢，謝權乙肝表面抗原(HBsAg)報告、梅毒抗體測定(VDRL)及艾滋病毒測定(HIV)報告、尿RL報告均在2001年lO月18日8時至同日lO時23分期間由廣州市東山區(qū)人民醫(yī)院出具。2001年lO月l8日凌晨，投保人謝權被人殺害。上訴人在2001年10月18日收到謝權的體檢報告后，即安排黃某通知謝權辦理保險的財產(chǎn)告知手續(xù)及補繳保費l8.7元。黃某在通知過程中，得知謝權已于2001年1O月18日身故，即向被上訴人告知謝權向上訴人投保了人壽(投資連結)保險及其附加險。

2001年11月13日，被上訴人向上訴人提出索賠申請。被上訴人在索賠過程中，于2002年1月1O日向上訴人補交了謝權的財務證明資料(含房產(chǎn)證、存款證明等)。2002年1月14日，上訴人向被上訴人發(fā)出函件一份稱：“……經(jīng)我司契約部2002年1月11日審核，謝權先生生前的財務狀況和其他情況符合我司承保要求，根據(jù)?信誠智選投資連結保險?第二十二條，雖然我司未同意承保，但投保人在本公司簽發(fā)保險單前先繳付相當于第一期保險費，且投保人及被保險人已簽署投保書，履行如實告知義務并符合本公司承保要求時，若發(fā)生保險事故時，我司仍承擔相應的保險責任，賠付金額為人民幣100萬元整。但根據(jù)謝權先生的身體狀況，仍須補交首期保險費人民幣￥18.7元。附加合同?附加長期意外傷害保險??附加住院津貼長期醫(yī)療保險??附加手術津貼長期醫(yī)療保險?之保險責任，自投保人交付首期保險費且本公司同意承保后開始，而謝權先生的保險事故發(fā)生于2001年10月18日，我司尚未同意承保，故不屬于保險責任范圍，附加合同?附加長期意外傷害保險?不予賠付?？紤]該保險合同之受益人提供謝權先生生前的財務證明及相關資料的文印費用￥18.7元，我司將補償文印費用，故我司決定理賠給付的金額為：￥100萬元-￥18.7元+￥l8.7元=￥100萬元整……”。2002年1月l5日，上訴人賠付保險金100萬元給被上訴人。被上訴人不同意上訴人拒付附加長期意外傷害保險金，于2002年7月16日向原審法院提起訴訟。

關于謝權應補交18.7元保費的問題。在上訴人提供的其公司精算師杜某致原審法院的函中載明：“根據(jù)我司報備中國保監(jiān)會的費率表，現(xiàn)將被保險人謝權的主契約及各附加契約的保費計算如下：被保險人：謝權；繳費方式：半年繳；被保險人年齡：32歲；被保險人性別：男。信誠[運籌]智選投資連結保險(U1)總保費為8741.4元，它包括最低保費部分和額外投資部分。根據(jù)費率表，每1000元保險金額每年需繳納的最低保費為15.14元，被保險人保額為1000000，每半年繳費一次(在年繳保費的基礎上乘以系數(shù)O.5)，故最低保費=15.14×1000×0.5=7570元，額外投資的保費為1171.4元。信誠附加提前給付長期疾病保險(DDUl)的保費為802.5元，每1000元保險金額每年需繳納的保費為5.35元，被保險人保額為300000，每半年繳費一次(在年繳保費的基礎上乘以系數(shù)0.5)，故被保險人所需繳納的保費=5.35×300×0.5=802.5元。信誠附加住院津貼長期醫(yī)療保險(UHIB)的保費為93.5元，每投保單位的保險費為37.4元，被保險人投保4個單位，每半年繳費一次(在年繳保費的基礎上乘以系數(shù)0.5)，且被保險人為次標準體，需交25%的附加保費，故被保險人所需繳納的保費=37.4×4×0.5×(1+25%)=93.5元。信誠附加手術津貼長期醫(yī)療保險(USIB)的保費為26.5元，每投保單位的保險費為10.61元，被保險人投保5個單位，每半年繳費一次(在年繳保費的基礎上乘以系數(shù)0.5)，故被保險人所需繳納的保費=10.61×5×0.5=26.5元。信誠附加長期意外傷害保險(PA)的保費為2200元，每1000元保險金額每年需繳納的保費為2．2元，被保險人保額為2000000，每半年繳費一次(在年繳保費的基礎上乘以系數(shù)0.5)，故被保險人所需繳納的保費=2.2×2000×0.5=2200元。信誠附加意外傷害醫(yī)療保險(AMR)的保費為98.8元，被保險人投保50單位，根據(jù)費率表，每50單位需交費197.6元，每半年繳費一次(在年繳保費的基礎上乘以系數(shù)0.5)，故被保險人所需繳納的保費=197．6×0.5=98.8元”。根據(jù)該函的計算，謝權應補交信誠附加住院津貼長期醫(yī)療保險(UHIB)的保費18.7元。

《信誠人壽保險有限公司人壽(投資連結)保險投保書》投保須知一欄中第三條注明：依據(jù)我國保險法規(guī)定，投保人與被保險人應如實告知，如因故意隱瞞事實，不履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除保險合同；第四條注明：本保險合同自投保人繳納首期保險費并經(jīng)保險公司審核同意承保后方成立，合同生效日及保險責任開始日以保險單所載日期為準；第五條注明：本投保書所列各項保險合同(主合同/附加合同)，其權利、義務及釋義依其條款約定辦理。

上訴人的信誠[運籌]智選連結保險條款(2001年4月經(jīng)中國保險監(jiān)督管理委員會核準備案，保監(jiān)復[200l]108號)第二十二條第一款規(guī)定：本公司對本合同應負的保險責任，自投保人繳付首期保險費且本公司同意承保之日二十四時開始，本公司應簽發(fā)保險單作為承保的憑證。上述保險條款第二十二條第二款規(guī)定：投保人在本公司簽發(fā)保險單前先繳付相當于第一期保險費，且投保人及被保險人已簽署投保書，履行如實告知義務并符合本公司承保要求時，若發(fā)生下列情形之一，本公司將負保險責任。(1)被保險人因意外傷害事故而發(fā)生保險事故(意外傷害事故是指遭受外來的、不可預知的、突發(fā)的、非本意的非由疾病引起的使身體

受到傷害的客觀事件。(2)被保險人因疾病身故，但被保險人已完成本公司要求之身體檢查，且身體檢查結果不影響本公司是否承保的決定。上述保險條款第二十二條第三款規(guī)定：本合同的生效日以保險單所載的日期為準。保險單周年日、保險費到期日和每月保障費用及保單帳戶管理費應繳日均以保險單生效日之對應日計算。

上訴人的信誠附加長期意外傷害保險條款(2000年9月經(jīng)中國保險監(jiān)督管理委員會核準備案，備案號15200007)第一條第二款規(guī)定：主合同的條款也適用于本附加合同，若互有沖突時，以本附加合同為準。信誠附加長期意外傷害保險條款第五條第一款規(guī)定：本公司對本附加合同應付的保險責任，自投保人繳付首期

保險費且本公司同意承保后開始，本公司應簽發(fā)保險單作為承保的憑證；本附加合同自保險單生效日的二十四時起產(chǎn)生效力。

上訴人認為殺害投保人謝權的兇手曾經(jīng)對謝權進行過死亡威脅，謝權在填寫投保書時，未將該事實告知保險公司，未履行如實告知義務。上訴人對其所述未能提供相應的證據(jù)予以證實。

本院認為：本案爭議焦點在于：

1、上訴人與投保人謝權之間的保險合同有無成立及生效；

2、保險公司應否向被上訴人賠付附加長期意外傷害保險的保險金。

關于本案所涉保險合同的成立與生效問題。依照《中華人民共和國合同法》第二十五條關于“承諾生效時合同成立”以及《中華人民共和國保險法》第十三條(原十二條)關于“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立”，上訴人與謝權簽訂的《投保書》投保須知一欄中第四條關于“本保險合同自投保人繳納首期保險費并經(jīng)保險公司審核同意承保后方成立”的規(guī)定，本案保險合同須經(jīng)上訴人作出同意承保的承諾時成立。

保險合同訂立需經(jīng)過投保、核保、承保三個階段，其中，投保是要約、承保是承諾。上訴人與謝權簽訂《投保書》后，謝權須按照上訴人的安排進行體檢，還須向上訴人提供相關的財務證明，故《投保書》所能充分說明的是謝權向上訴人投保的事實，并不當然意味著上訴人已同意承保；從簽訂《投保書》至謝權遇害身亡時，本案保險合同仍處于核保階段，上訴人尚未作出同意承保的意思表示；

根據(jù)《保險法》第十四條(原第十三條)關于“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的事件開始承擔保險責任”的規(guī)定以及第五十七條(原第五十六條)關于“投保人于合同成立后，可以向保險人一次支付全部保險費，也可以按照合同約定分期支付保險費”的規(guī)定，在保險合同成立后，投保人才按照約定支付保險費，即保險合同的成立不以繳付保險費為必要條件，投保人繳付保險費與否，不影響保險合同的成立，保險公司只要同意承保，即使未交保險費，保險合同也成立，反之，投保人交了保險費，但保險公司不同意承保，保險合同依然不成立，保險費的繳付與合同的成立沒有必然的聯(lián)系，謝權在與上訴人簽訂《投保書》后，向上訴人繳納了相當于首期保費11944元的行為并不足以認定上訴人已作出承保的承諾。

在本案中，根據(jù)謝權的體檢結果，謝權還須向上訴人補繳保費亦說明上訴人在接受被上訴人所交付的11944元后仍可繼續(xù)行使核保的權利；根據(jù)《投保書》投保須知一欄中第四條關于“合同生效日及保險責任開始日以保險單所載日期為準”的規(guī)定，至謝權遇害身亡時，上訴人尚未作出核保的承諾，亦未出具保單，故不存在保險合同有無生效的問題。綜上所述，被上訴人認為本案所涉保險合同因投保人謝權已實際履行了保險合同的主要義務而成立、生效的理由不能成立，本院不予支持。

關于保險公司應否向被上訴人賠付附加長期意外傷害保險的保險金的問題。上訴人與謝權簽訂的《投保書》投保須知一欄第一條約定“本投保書為保險合同的組成部分”，雖然上訴人與謝權之間的保險合同尚未成立，但《投保書》是雙方真實意思表示，對上訴人、謝權仍有約束力?！锻侗吠侗ｍ氈粰诘谖鍡l約定“本投保書所列各項保險合同(主合同/附加合同)，其權利、義務及釋義依其條款約定辦理”，故投保書所列各項保險合同的條款對上訴人、謝權同樣具有約束力?！缎耪\[運籌]智選投資連結保險》第二十二條第二款約定：“投保人在本公司簽發(fā)保險單前先繳付相當于第一期保險費，且投保人及被保險人已簽署投保書，履行如實告知義務并符合本公司承保要求時，若發(fā)生下列情形之一，本公司將負保險責任。(1)被保險人因意外傷害事故而發(fā)生保險事故(意外傷害事故是指遭受外來的、不可預知的、突發(fā)的、非本意的非由疾病引起的使身體受到傷害的客觀事件。(2)被保險人因疾病身故，但被保險人已完成本公司要求之身體檢查，且身體檢查結果不影響本公司是否承保的決定”，從上訴人向被上訴人發(fā)出的理賠通知的內容來看，上訴人是根據(jù)該款約定決定賠付給被上訴人信誠[運籌]智選投資連結保險的保險金1OO萬元的，故上訴人稱其向被上訴人賠付100萬元是“通融賠付”的理由不能成立。

雖然上訴人向被上訴人賠付了信誠[運籌]智選投資連結保險的保險金1OO萬元，但上訴人是否還須向被上訴人賠付信誠附加意外傷害保險的保險金，仍需根據(jù)投保書及有關合同條款的內容來確定。根據(jù)《信誠附加長期意外傷害保險》第一條第二款關于“主合同(主保險合同)的條款也適用于本附加合同，若互有沖突時，以本附加合同為準”的規(guī)定，《信誠[運籌]智選投資連結保險》條款的規(guī)定只有在與《信誠附加長期意外傷害保險》條款不沖突時才能適用。

《信誠附加長期意外傷害保險》第五條第一款僅約定：“本公司對本附加合同應付的保險責任，自投保人繳付首期保險費且本公司同意承保后開始，本公司應簽發(fā)保險單作為承保的憑證。本附加合同自保險單生效日的二十四時起產(chǎn)生效力”，并沒有類似《信誠[運籌]智選投資連結保險》第二十二條第二款的規(guī)定，《信誠[運籌]智選投資連結保險》和《信誠附加長期意外傷害保險》約定的是不同的險種，保險范圍、保險金額、保險責任均不相同，在《信誠附加長期意外傷害保險》保險條款中，并未對上訴人在投保人已簽署投保書并繳付相當于第一期保險費，上訴人尚未簽發(fā)保險單期間所發(fā)生的意外傷害事故應否承擔保險責任作出約定，實際上就是排除了《信誠[運籌]智選投資連結保險》第二十二條第二款關于這種特殊情形的規(guī)定，故《信誠[運籌]智選投資連結保險》和《信誠附加長期意外傷害保險》對保險責任開始時間的約定是有沖突，故《(信誠[運籌]智選投資連結保險》第二十二條第二款的規(guī)定不能適用《信誠附加長期意外傷害保險》，由于上訴人在謝權遇害身亡之前尚未作出同意承保的承諾，故上訴人對謝權投保的信誠附加長期意外傷害保險承擔保險責任期間尚未開始，上訴人對于發(fā)生在保險責任期間之外的意外傷害事故無需承擔保險責任。故被上訴人認為《信誠[運籌]智選投資連結保險》和《信誠附加長期意外傷害保險》對保險責任開始時間的約定沒有沖突，上訴人應當依照《信誠[運籌]智選投資連結保險》第二十二條第二款的規(guī)定賠付附加長期意外傷害保險金給被上訴人的理由不能成立。

綜上所述，上訴人的上訴理由成立，原審認定事實不清，適用法律不當，二審依法予以糾正，依照《中華人民共和國合同法》第二十五條，《中華人民共和國保險法》第十三條第一款、第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如 下：

一、撤銷廣州市天河區(qū)人民法院(2003)天法經(jīng)初字第1018號民事判決；

二、駁回被上訴人孫某的訴訟請求。一、二審案件受理費各20250元，由被上訴人孫某負擔。

本判決為終審判決。

第三篇：離婚案二審代理詞(定稿)

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

律師事務所接受上訴人張建秀的委托，指派我作為其二審訴訟代理人?，F(xiàn)依據(jù)一審判決書、上訴請求和二審的庭審情況，主要針對二審庭審爭議的焦點提出以下代理意見，請法庭參考：

一、關于世紀大道58號光明花園1號樓152號住房的產(chǎn)權歸屬及分割。

原審審判決查明2006年12月4日該房產(chǎn)日登記于上訴人名下，2007年1月26日上訴人給被上訴人出具證明，2007年4月17日上訴人與被上訴人登記結婚，2007年6月上訴人仍在償還該房屋公積金貸款。

1、根據(jù)物權法第十條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權以登記為準?！倍景钢性撎追慨a(chǎn)婚前就登記在上訴人名下，應系上訴人婚前個人財產(chǎn)。

2、根據(jù)《最高法院關于婚姻法司法解釋三》第六條規(guī)定：“婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理”?！逗贤ā返谝话侔耸鶙l的規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移轉移之前可以撤銷贈與?！币罁?jù)該條款即使該房產(chǎn)系被上訴人出資購買，但已經(jīng)登記在上訴人名下已完成贈與不能撤銷，該房產(chǎn)應系上訴人個人所有。退一步講婚前該房產(chǎn)已經(jīng)登記在上訴人名下，即使上訴人婚前有過贈與被上訴人房產(chǎn)的想法和承諾，在沒有完成產(chǎn)權變更以前，上訴人可

以撤銷，因此該房屋始終為上訴人個人所有。

3、根據(jù)《最高法院關于婚姻法司法解釋三》第十條的規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權產(chǎn)權登記一方的個人債務。因此該房產(chǎn)婚前就已經(jīng)登記在上訴人名下，婚后又由上訴人償還公積金貸款，法院依法應當將該房產(chǎn)判歸上訴人個人所有。

2、原審判決在被上訴人就該套房產(chǎn)出資情況未提供任何證據(jù)的情況下，以上訴人償還3萬元貸款想當然的認定被上訴人在購買該套房屋時出資70000元，并將該套房屋按7：3的出資比例進行分割本就是錯誤的,同時根據(jù)《最高法院關于婚姻法司法解釋三》第十一條的規(guī)定：婚姻關系存續(xù)期間，一方以個人財產(chǎn)投資取得尚未收益屬于其他應當歸共同所有的財產(chǎn)，因此，依據(jù)7：3的出資比例只能分割該房屋購房時的價款10萬元，剩余房產(chǎn)收益36萬元應該由上訴人與被上訴人平均分割。

二、關于東大街90號武裝部家屬樓2-2-2號住房的出資及歸屬。

該房屋系上訴人父母出資購買，只是接受中介公司避免遺產(chǎn)稅的建議而登記在自己名下，有上訴人與其父母簽訂的贈與協(xié)議和中介公司出具的證明為證。上訴人父母出資8萬元系一審法院查明的事實，同時上訴人從公積金賬戶中提取23200元，加之房屋租金6800元，共計3萬元。上訴人提交的贈與協(xié)議和中介公

司的證明，均能反映該套房屋系上訴人父母贈與上訴人的個人財產(chǎn)，不應作為夫妻共同財產(chǎn)分割，退一步講，即使上訴人在婚姻關系存續(xù)期提取的公積金系夫妻共同財產(chǎn)，要對該房屋進行分割，也只能按照上訴人父母出資8萬元，上訴人與被上訴人夫妻共同財產(chǎn)出資3萬元的比例分割房屋。將該房產(chǎn)收益作為夫妻共同財產(chǎn)分割是不合理的。

三、原審法院判決被上訴人退付上訴人20000元集資款完全是錯誤的。

被上訴人在2013年單位集資100000元，這屬于夫妻共同財產(chǎn)，應該均分。上訴人對被上訴人陳述的當時刷卡透支60000元交納集資款不持異議，但信用卡的還款屬性要求被上訴人在一定期限內償還借款。因此原審法院在60000元信用卡透支債務還款情況不明的前提下，將其作為夫妻共同債務處理顯然是不合理。

綜上，上訴人認為，一審判決存在認定事實不清，適用法律錯誤的問題，懇請貴院依法作出公正裁決，以維護上訴人的合法權益。此致 市中級人民法院

代理人：

二O一五年八月二十七日

第四篇：票據(jù)公示催告期間和除權判決后可能出現(xiàn)的法律問題

票據(jù)公示催告期間和除權判決后可能出現(xiàn)的法律問題

一、申報后的兩種結果

1、《民事訴訟法》第二百二十一條： 利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。人民法院收到利害關系人的申報后，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。

《民事訴訟法司法解釋》第二百三十條：利害關系人在公示催告期間向人民法院申報權利的，人民法院應當裁定終結公示催告程序。利害關系人在申報期屆滿后，判決作出之前申報權利的，同樣應裁定終結公示催告程序。

2、《民事訴訟法司法解釋》第二百三十一條：利害關系人申報權利，人民法院應通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關系人出示的票據(jù)不一致的，人民法院應當裁定駁回利害關系人的申報。

二、公示催告的票據(jù)與利害關系人出示的票據(jù)不一致

該公示催告與我方無關，不會影響我方票據(jù)相關權利。

三、公示催告的票據(jù)與利害關系人出示的票據(jù)一致后的處理

1、公示催告程序終結

2、當事人向法院提起訴訟，請求確認票據(jù)權利歸屬

（1）如果雙方在察看票據(jù)時對票據(jù)權利產(chǎn)生爭議：《民事訴訟法》第二百二十一條：申請人或者申報人可以向人民法院起訴。

（2）如果利害關系人是以非法手段取得的：《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十七條：失票人為行使票據(jù)所有權，向非法持有票據(jù)人請求返還票據(jù)的，人民法院應當依法受理。

期限：公示催告程序作為非訴程序，不受訴訟時效限制。

確權票據(jù)權利歸屬訴訟程序：受訴訟時效限制？

四、票據(jù)歸屬的審查依據(jù)

1、《票據(jù)法》第十條： 票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。票據(jù)的取得，必須給付對價，即應當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應的代價。

審查票據(jù)取得時有無交易合同和稅票，證實發(fā)生真實的交易關系和債權債 1

務關系。（舉證義務）

2、其他不合法行為取得票據(jù)：《票據(jù)法》十二條： 以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權利。

《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第九條：票據(jù)訴訟的舉證責任由提出主張的一方當事人承擔。依照票據(jù)法第四條第二款、第十條、第十二條、第二十一條的規(guī)定，向人民法院提起訴訟的持票人有責任提供訴爭票據(jù)。該票據(jù)的出票、承兌、交付、背書轉讓涉嫌欺詐、偷盜、脅迫、恐嚇、暴力等非法行為的，持票人對持票的合法性應當負責舉證。（誰主張誰舉證）

第十五條 票據(jù)債務人依照票據(jù)法第十二條、第十三條的規(guī)定，對持票人提出下列抗辯的，人民法院應予支持：

（一）與票據(jù)債務人有直接債權債務關系并且不履行約定義務的；

（二）以欺詐、偷盜或者脅迫等非法手段取得票據(jù)，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的；

（三）明知票據(jù)債務人與出票人或者與持票人的前手之間存在抗辯事由而取得票據(jù)的；

（四）因重大過失取得票據(jù)的；

（五）其他依法不得享有票據(jù)權利的。

3、票據(jù)背書是否連續(xù)?！镀睋?jù)法》第三十一條：以背書轉讓的匯票，背書應當連續(xù)。持票人以背書的連續(xù)，證明其匯票權利；非經(jīng)背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權利。

前款所稱背書連續(xù)，是指在票據(jù)轉讓中，轉讓匯票的背書人與受讓匯票的被背書人在匯票上的簽章依次前后銜接。

《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十六條：票據(jù)債務人依照票據(jù)法第九條、第十七條、第十八條、第二十二條和第三十一條的規(guī)定，對持票人提出下列抗辯的，人民法院應予支持：

（一）欠缺法定必要記載事項或者不符合法定格式的；

（二）超過票據(jù)權利時效的；

（三）人民法院作出的除權判決已經(jīng)發(fā)生法律效力的；

（四）以背書方式取得但背書不連續(xù)的；

（五）其他依法不得享有票據(jù)權利的。

五、公告期間無人申報或者申報被駁回，申請除權判決；除權判決生效后，申請人有權依據(jù)除權判決請求付款。

六、除權判決后，善意持票人的救濟辦法

第二百二十三條 利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院起訴。

七、其他

第十七條 票據(jù)權利在下列期限內不行使而消滅：

（一）持票人對票據(jù)的出票人和承兌人的權利，自票據(jù)到期日起二年。見票即付的匯票、本票，自出票日起二年；

（二）持票人對支票出票人的權利，自出票日起六個月；

（三）持票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起六個月；

（四）持票人對前手的再追索權，自清償日或者被提起訴訟之日起三個月。票據(jù)的出票日、到期日由票據(jù)當事人依法確定。

第十八條 持票人因超過票據(jù)權利時效或者因票據(jù)記載事項欠缺而喪失票據(jù)權利的，仍享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未支付的票據(jù)金額相當?shù)睦妗?/p>

第五篇：復旦投毒案二審裁定書

發(fā)布日期：2015-12-14

林森浩故意殺人二審刑事裁定書 ?

上海市高級人民法院

刑事裁定書

（2014）滬高刑終字第31號

原公訴機關上海市人民檢察院第二分院。

上訴人（原審被告人）林森浩，男，1986年9月14日出生于廣東省汕頭市，漢族，原系XX大學XX醫(yī)學院影像醫(yī)學與核醫(yī)學專業(yè)XXXX級碩士研究生，戶籍所在地上海市XX路XXX號，暫住上海市XX路XXX號XX大學XX校區(qū)西XX宿舍樓XXX室；因涉嫌犯故意傷害罪于2013年4月12日被刑事拘留，因涉嫌犯故意殺人罪于同年4月26日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市第三看守所。

辯護人斯偉江，上海大邦律師事務所律師。辯護人唐志堅，上海徐偉奇律師事務所律師。

上海市第二中級人民法院審理上海市人民檢察院第二分院指控原審被告人林森浩犯故意殺人罪一案，于二○一四年二月十八日作出（2013）滬二中刑初字第110號刑事判決。原審被告人林森浩不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院指派檢察員王威，代理檢察員安寧、劉大慶出庭履行職務。被害人黃某親屬委托的訴訟代理人上海劉春雷律師事務所律師劉春雷、葉萍，上訴人林森浩及其辯護人斯偉江、唐志堅，鑒定人陳憶九及有專門知識的人胡志強到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。上海市第二中級人民法院判決認定：

被告人林森浩和被害人黃某均系XX大學XX醫(yī)學院XXXX級碩士研究生，分屬不同的醫(yī)學專業(yè)。2010年8月起，林森浩與葛某某等同學同住于XX大學XX校區(qū)西XX宿舍樓XXX室（以下簡稱XXX室）。2011年8月，黃某調入該XXX室，與林森浩、葛某某同住。之后，林森浩因瑣事對黃某不滿，逐漸對黃懷恨在心，決意采用投毒的方法加害黃某。

2013年3月31日下午，被告人林森浩以取物為名，通過同學呂某進入XX大學附屬XX醫(yī)院（以下簡稱XX醫(yī)院）XX號樓X樓影像醫(yī)學實驗室XXX室（以下簡稱XXX實驗室），趁室內無人，取出其于2011年參與動物實驗時剩余的裝有劇毒化學品二甲基亞硝胺的試劑瓶和注射器，并裝入一只黃色醫(yī)療廢棄物袋中隨身帶離。當日17時50分許，林森浩將前述物品帶至XXX室，趁無人之機，將二甲基亞硝胺投入該室的飲水機內，爾后，將試劑瓶等物連同黃色醫(yī)療廢棄物袋帶出宿舍樓予以丟棄。

同年4月1日上午，黃某從XXX室飲水機中接取并喝下已被林森浩投入二甲基亞硝胺的飲用水。之后，黃某發(fā)生嘔吐，于當日中午至XX醫(yī)院就診。次日下午，黃某再次至XX醫(yī)院就診，被發(fā)現(xiàn)肝功能受損嚴重，遂留院觀察。4月3日下午，黃某因病情嚴重被轉至外科重癥監(jiān)護室治療。在黃某就醫(yī)期間，林森浩故意隱瞞黃某的病因。4月11日，林森浩在兩次接受公安人員詢問時均未供述投毒事實，直至次日凌晨經(jīng)公安機關依法予以刑事傳喚到案后，才如實供述了上述投毒事實。被害人黃某經(jīng)搶救無效于2013年4月16日死亡。經(jīng)鑒定，被害人黃某符合二甲基亞硝胺中毒致急性肝壞死引起急性肝功能衰竭，繼發(fā)多器官功能衰竭死亡。

認定上述事實的證據(jù)有：

第一，證明被害人黃某發(fā)病、死亡原因的證據(jù)：查獲的飲水杯等物證及照片，上海市公安局文化保衛(wèi)分局《調取證據(jù)清單》，上海市公安局物證鑒定中心《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》及《關于檢驗報告中”N-二甲基亞硝胺”名稱的說明》，司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心的三份《檢驗報告書》及《關于檢驗報告書中化學試劑”二甲基亞硝胺”品名的說明》，上海市司法鑒定中心《法醫(yī)病理司法鑒定意見書》，相關發(fā)票，黃某的病歷資料及住院醫(yī)師規(guī)范化培訓體檢材料，證人葛某某、吳某某、孫某某、王某、于某某、潘某某、羅某某、劉某、沈某某、鐘某、黃某某、馬某、顧某某、向某、楊某某的證言。

第二、證明涉案毒物來源和被告人林森浩取毒、投毒、丟棄犯罪工具等的證據(jù)：查獲的飲水機和飲水桶等物證及照片，上海市公安局文化保衛(wèi)分局《接受證據(jù)清單》、《調取證據(jù)清單》、《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》、《現(xiàn)場勘驗檢查提取痕跡、物證登記表》、《扣押清單》及相關照片、《偵查實驗筆錄》及相關照片，上海市公安局物證鑒定中心《檢驗報告》，XX大學保衛(wèi)處提供的《情況說明》和監(jiān)控視頻，XX大學XX學生生活園區(qū)管理委員會《關于黃某、林森浩宿舍入住情況說明》，相關銷售記錄、客戶信息，證人張某某、呂某某、呂某、盛某、張某的證言，被告人林森浩的供述及相關辨認筆錄。

第三，證明被告人林森浩投毒動機及主觀故意等的證據(jù)：上海市公安局文化保衛(wèi)分局《接受證據(jù)清單》、《關于對”二甲基亞硝胺”化學試劑品名、特性說明的函》，上海市公安局物證鑒定中心《鑒定書》，上海市人民檢察院《電子數(shù)據(jù)檢驗報告》，上海浦東軟件平臺有限公司計算機司法鑒定所《司法鑒定檢驗報告書》及其附件光盤部分內容的打印件，國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局化學品登記中心《關于對”二甲基亞硝胺”化學試劑品名、特性說明的復函》，林森浩碩士畢業(yè)論文《超聲彈性成像評價肝纖維化的實驗及臨床研究》和林森浩等人發(fā)表的《實時組織彈性成像定量評價大鼠肝纖維化》等論文，上海市精神衛(wèi)生中心司法鑒定所《司法鑒定意見書》，證人葛某某、付某某、盛某、吳某某、趙某某、馬某、薛某某、丁某、徐某、黃某某的證言，被告人林森浩的供述。

此外，證人王某、孫某某、張某某的證言以及上海市公安局文化保衛(wèi)分局刑事偵察大隊《案發(fā)情況及到案經(jīng)過》證實了本案案發(fā)情況。

上海市第二中級人民法院認為，被告人林森浩為泄憤采用投放毒物的方法故意殺人，致被害人黃某死亡，其行為已構成故意殺人罪，依法應予懲處。被告人林森浩故意殺人的手段殘忍，后果嚴重，社會危害極大，罪行極其嚴重；林森浩到案后雖能如實供述罪行，尚不足以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第五十七條第一款之規(guī)定，以故意殺人罪判處被告人林森浩死刑，剝奪政治權利終身。

林森浩上訴辯稱，其系為作弄被害人黃某而投毒，投毒后曾將飲水機內部分水舀出倒掉并用自來水對飲水機內剩余水進行稀釋，主觀上沒有殺人故意。辯護人在本院開庭審理時，申請有專門知識的人胡志強出庭，并宣讀和出示了下列證據(jù)材料： 第一組，北京云智科鑒咨詢服務中心《法醫(yī)學書證審查意見書》認為，黃某系爆發(fā)性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死，最終因多器官功能衰竭死亡。

第二組，證人孫某某的證言：其系天津市化學試劑研究所課題組組長，按《現(xiàn)代化學試劑手冊》研發(fā)生產(chǎn)了100毫升裝的二甲基亞硝胺，經(jīng)檢測含量大于99%。第三組，化學工業(yè)出版社《現(xiàn)代化學試劑手冊》第一分冊有關內容的復印件；相關《公證書》及部分中文翻譯件；《飲用水含氮消毒副產(chǎn)品NDMA的形成與去除研究進展》；關于二甲基亞硝胺的制作、包裝等特性的材料；有關人員與二甲基亞硝胺生產(chǎn)商之間的電子郵件及中文翻譯件等；林森浩發(fā)表的相關論文及部分內容的中文翻譯件等。

第四組，《XX大學危險化學品安全管理規(guī)定》、XX大學實驗動物科學部《動物實驗注意事項》。

此外，有專門知識的人胡志強當庭就北京云智科鑒咨詢服務中心《法醫(yī)學書證審查意見書》相關內容向法庭作了說明，并就相關鑒定意見提出了意見。

辯護人認為，認定本案涉案毒物系二甲基亞硝胺證據(jù)不足，并申請調取相關檢驗報告的質譜圖；認定被害人黃某系死于二甲基亞硝胺中毒證據(jù)不足，相關鑒定意見的鑒定程序不合法，申請對黃某死亡原因進行重新鑒定；林森浩主觀上沒有殺人故意，其行為不構成故意殺人罪。據(jù)此，辯護人斯偉江認為，林森浩故意傷害致一人死亡，其行為應構成故意傷害罪，請求二審法院對林在十年以上、十五年以下有期徒刑幅度內量刑；辯護人唐志堅認為，林森浩基于開玩笑而實施了投毒行為，輕信不會發(fā)生致黃某死亡的后果，屬于過于自信的過失，應構成過失致人死亡罪。此外，辯護人認為上海市第二中級人民法院對本案無管轄權。檢察員在本院開庭審理時，申請鑒定人陳憶九出庭作證，并宣讀和出示了下列證據(jù)材料： 第一組，證人王某2014年5月19日證言：其與黃某等人于2013年3月31日晚在上海市徐家匯附近唱歌后至飯店聚餐，在唱歌過程中無人飲酒；證人孫某某2014年5月19日證言：2013年3月31日晚，其沒有參加黃某等人唱歌，但與黃某等人至飯店聚餐過程中，相關人員中均未飲酒。

第二組，上海市公安局物證鑒定中心滬公物鑒（檢）化字（2014）第0910號《檢驗報告》，內容為：送檢XX大學XX校區(qū)西XX宿舍樓X樓盥洗室的自來水中未檢出二甲基亞硝胺成分；上海市公安局文化保衛(wèi)分局刑事偵察大隊出具的《情況說明》，內容為：2013年4月16日，案件偵辦民警向司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心調取了部分涉案證據(jù)，后在將上述物證送上海市公安局物證鑒定中心進行鑒定時，將其中”編號

1、名稱飲用水、數(shù)量0.5毫升”的物證寫成”飲水機里的水樣0.5毫升”。

第三組，上海市司法局《關于組織市司法鑒定中心組織專家委員會重新鑒定的情況說明》，內容為：上海市司法局可以組織本市相關司法鑒定機構的鑒定人和司法鑒定專家委員會成員，對涉及重大案件或者遇有特別復雜、疑難、特殊的技術問題進行重新鑒定，并出具鑒定意見；市司法鑒定中心承擔本市司法鑒定專家委員會的鑒定組織工作，是專家委員會的運作平臺。此外，鑒定人陳憶九當庭就上海市司法鑒定中心《法醫(yī)病理司法鑒定意見書》的鑒定依據(jù)向法庭作了說明。

上海市人民檢察院認為，原判認定被告人林森浩將二甲基亞硝胺投入XXX室飲水機的事實清楚，證據(jù)確實、充分；《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》和《法醫(yī)病理司法鑒定意見書》均證實被害人黃某系二甲基亞硝胺中毒死亡；原判認定林森浩犯故意殺人罪，定性準確，量刑適當，審判程序合法；建議二審法院駁回林森浩的上訴，維持原判。

訴訟代理人認為，原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，請求二審法院維持原判。對原判確認的證據(jù)及辯護人、檢察員當庭宣讀和出示的證據(jù)材料，二審法庭均進行了當庭質證。原判確認的證據(jù)及在二審庭審中辯護人舉證的證人孫某某證言，檢察員舉證的證人王某、孫某某的證言和上海市公安局文化保衛(wèi)分局刑事偵察大隊《情況說明》及上海市司法局《關于組織市司法鑒定中心組織專家委員會重新鑒定的情況說明》，經(jīng)查證屬實，本院予以確認。本院審理查明的事實，與原判相同。針對上訴人的上訴理由及辯護人、檢察機關和訴訟代理人的意見，根據(jù)審理查明的事實和證據(jù)，本院綜合評判如下：

（一）關于本案涉案毒物的認定 辯護人提出，認定本案涉案毒物系二甲基亞硝胺證據(jù)不足，并申請調取相關檢驗報告的質譜圖。經(jīng)查：

1、林森浩2011年進行動物實驗時使用了二甲基亞硝胺。證人孫某某證言證實，其作為天津市化學試劑研究所課題組組長，按《現(xiàn)代化學試劑手冊》研發(fā)生產(chǎn)了100毫升裝的二甲基亞硝胺，經(jīng)檢測含量大于99%；證人張某某證言證實，其作為天津市化學試劑研究所供銷科業(yè)務員，于2011年3月向XX大學呂某某銷售了一瓶100毫升裝的二甲基亞硝胺；證人呂某某證言證實，其于2011年3月向天津市化學試劑研究所購買了一瓶100毫升裝的二甲基亞硝胺，用于與林森浩等進行大鼠肝纖維化實驗；證人趙某某、馬某、薛某某、丁某的證言均證實，林森浩、呂某某等人于2011年使用二甲基亞硝胺進行大鼠肝纖維化實驗；林森浩對此亦供認不諱。

2、林森浩案發(fā)前從XXX實驗室取得了二甲基亞硝胺。證人呂某某證言證實，實驗結束后剩余的約75毫升二甲基亞硝胺等存放于XXX實驗室一柜子里，林森浩知道試劑存放的位置；證人呂某證言證實，2013年3月31日下午林森浩兩次到XXX實驗室，第二次去時林還向呂要了一只黃色的醫(yī)療廢棄物袋；證人盛某的證言和相關監(jiān)控錄像等證實，林森浩于2013年3月31日17時41分至47分持一只黃色醫(yī)療廢棄物袋與盛某返回宿舍樓；林森浩供稱，其從XXX實驗室取出二甲基亞硝胺試劑瓶等裝入一只黃色醫(yī)療廢棄物袋中帶回宿舍樓。

3、林森浩向XXX室飲水機內投入二甲基亞硝胺。證人孫某某、王某、葛某某、于某某、羅某某、劉某、沈某、鐘某、黃某某、馬某、顧某某、向某的證言分別證實，因懷疑黃某中毒，他們于2013年4月4日、4月7日，先后將黃某喝過的水、使用過的杯子以及黃某的尿液、血液等物送去檢測；司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心《檢驗報告書》證實，所送飲用水中檢出二甲基亞硝胺成分；上海市公安局文化保衛(wèi)分局刑事偵察大隊《情況說明》及上海市公安局物證鑒定中心《檢驗報告》證實，送檢的飲用水、XXX室的飲水機和相關飲水桶出水口封裝蓋上均檢出二甲基亞硝胺成分。林森浩供稱，其將上述取回的二甲基亞硝胺全部倒入XXX室的飲水機內，林的供述得到上海市公安局文化保衛(wèi)分局《偵查實驗筆錄》及相關錄像、照片的印證。綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以證實上訴人林森浩將其與他人進行動物實驗后剩余的二甲基亞硝胺投入XXX室飲水機的事實。辯護人關于認定涉案毒物系二甲基亞硝胺證據(jù)不足的意見，不能成立；辯護人申請調取相關檢驗報告質譜圖的意見，不予支持。

（二）關于被害人黃某的死亡原因 辯護人提出，認定被害人黃某系死于二甲基亞硝胺中毒的證據(jù)不足，相關鑒定意見的鑒定程序不合法，申請對黃某的死亡原因進行重新鑒定。經(jīng)查：

1、黃某飲用XXX室飲水機內的水后即發(fā)病并導致死亡。黃某的醫(yī)師規(guī)范化培訓體檢材料證實，黃某于2013年2月21日進行醫(yī)生規(guī)范化培訓體檢時身體健康；證人孫某某、王某的證言均證實，黃某在案發(fā)前晚未飲酒；黃某病歷資料及證人吳某某、孫某某、王某、葛某某、于某某、潘某某、羅某某、劉某、沈某某、鐘某、黃某某的證言分別證實，黃某于2013年4月1日上午飲用了XXX室飲水機內的水后發(fā)病，后經(jīng)搶救無效于同年4月16日死亡；林森浩亦供稱，黃某于2013年4月1日上午飲用了飲水機內被其投入二甲基亞硝胺的水。

2、黃某體內檢出二甲基亞硝胺。司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心《檢驗報告書》證實，送檢的黃某血液、尿液、飲用水、飲水杯、刷牙杯中未檢出常見殺蟲劑及毒鼠強成分；證人葛某某、孫某某的證言證實，2013年4月8日深夜，葛某某根據(jù)黃某系急性肝損傷，林森浩曾使用二甲基亞硝胺做過動物肝纖維化實驗等情，提示孫某某針對二甲基亞硝胺進行鑒定；證人王某、劉某、楊某某的證言證實，2013年4月10日，王某、劉某至楊某某所在的上?；菡\生物科技有限公司購得二甲基亞硝胺比對物后再次送檢測；證人向某證言證實，在前述送檢的飲用水樣本中檢出二甲基亞硝胺，后向某將相關檢測樣本交給了公安機關；上海市公安局物證鑒定中心《檢驗報告》證實，送檢黃某尿液和黃某使用過的飲水杯中均檢出二甲基亞硝胺成分。

3、黃某系二甲基亞硝胺中毒死亡。上海市公安局物證鑒定中心《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》、上海市司法鑒定中心《法醫(yī)病理司法鑒定意見書》以及鑒定人陳憶九當庭證言證實，黃某符合二甲基亞硝胺中毒致急性肝壞死引起急性肝功能衰竭，繼發(fā)多器官功能衰竭死亡。

另查明：相關鑒定機構及鑒定人均有鑒定資質，其鑒定程序規(guī)范、合法，鑒定依據(jù)的材料客觀，檢驗方法、檢驗過程、分析說明和鑒定結論不存在矛盾之處，且能夠相互印證，均應予采信。綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以證實，被害人黃某系二甲基亞硝胺中毒致急性肝壞死引起急性肝功能衰竭，繼發(fā)多器官功能衰竭死亡。北京云智科鑒咨詢服務中心《法醫(yī)學書證審查意見書》和有專門知識的人胡志強當庭發(fā)表的”黃某系爆發(fā)性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死，最終因多器官功能衰竭死亡”的意見，與查明的事實不符，不予采信。辯護人關于認定被害人黃某系死于二甲基亞硝胺中毒證據(jù)不足、相關鑒定意見鑒定程序不合法的意見，不予采信；申請對黃某死亡原因進行重新鑒定，不予準許。

（三）關于林森浩的主觀故意及本案定性

林森浩上訴提出其主觀上沒有殺人故意，辯護人認為林森浩不構成故意殺人罪。

經(jīng)查：證人趙某某、馬某、薛某某、丁某的證言和林森浩的碩士畢業(yè)論文、林森浩等人發(fā)表的《實時組織彈性成像定量評價大鼠肝纖維化》等論文及林森浩的供述等證據(jù)證實，林森浩于2011年與他人用二甲基亞硝胺做過大鼠肝纖維化實驗，二甲基亞硝胺是肝毒性物質，會造成大鼠急性肝功能衰竭死亡；林森浩到案后直至二審庭審均穩(wěn)定供述，其向飲水機中投入的二甲基亞硝胺已超過致死量。據(jù)此，林森浩具備醫(yī)學專業(yè)知識，明知二甲基亞硝胺系劇毒物品會造成人和動物肝臟損傷并可導致死亡，仍故意將明顯超過致死量的該毒物投入飲水機中，致使黃某飲用后中毒死亡，依法應以故意殺人罪追究其刑事責任。

林森浩關于投毒后將飲水機內水進行稀釋的辯解，僅有其本人供述，缺乏相關證據(jù)證實，不予采信。林森浩關于其沒有殺人故意的上訴理由及其辯護人關于林森浩構成故意傷害罪及過失致人死亡罪的意見，均缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。

此外，林森浩居住地系XX大學校區(qū)，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十四條之規(guī)定，上海市第二中級人民法院依法審判本案，并無不當。

本院認為，上訴人林森浩為泄憤采用投放毒物的方法故意殺人，致一人死亡，其行為已構成故意殺人罪，依法應予懲處。林森浩的犯罪手段殘忍，犯罪后果嚴重，社會危害極大。林森浩到案后雖能如實供述自己的罪行，但其所犯罪行極其嚴重，不足以對其從輕處罰。原判認定被告人林森浩故意殺人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。林森浩的上訴理由不能成立。辯護人的辯護意見，本院不予采納。上海市人民檢察院建議駁回上訴，維持原判的意見，應予支持。現(xiàn)依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下： 駁回上訴，維持原判。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十五條的規(guī)定，本裁定依法報請最高人民法院核準。

審判長 孟 猛 審判員 左學靜 審判員 羅 靖

二〇一五年一月八日 書記員 陳艷南 附：相關法律條文

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第二十四條刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。

第二百二十五條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判； ．．．．．． 第二百三十五條死刑由最高人民法院核準。