第一篇：風(fēng)景區(qū)溺水案二審代理詞

風(fēng)景區(qū)溺水案二審代理詞，本文是我?guī)滋烨鞍l(fā)布的溺水案的二審代理詞，論述了我個人對法律規(guī)定的經(jīng)營者安全保障義務(wù)的理解，對一審觀點進行了了修正和補充，歡迎方家不吝賜教，批評指正。

代

理

詞 審判長、審判員：

我接受本案上訴人繆鋼潮、方春燕的委托，作為其代理人參與了本案庭審。庭審中，上訴人與被上訴人爭議的焦點是，被上訴人是否盡到了合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，對上訴人之子溺水身亡的結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。針對這一問題，本代理人發(fā)表以下意見，請合議庭審查。一、一審判決認為“被上訴人已經(jīng)充分、合理的盡到了其安全警示和安全救護的義務(wù)”，是錯誤的。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。該解釋第六條規(guī)定，“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。一審判決顯然是根據(jù)本條，認定被上訴人已經(jīng)充分合理的盡到了其安全警示和安全救護的義務(wù)。代理人認為，一審判決上述結(jié)論是錯誤的。判決認為被上訴人盡到了充分、合理的安全保障義務(wù)，依據(jù)不足。

所謂充分、合理，即是第六條規(guī)定的合理限度范圍。只要是在合理限度范圍內(nèi)的安全保障措施，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取而沒有采取，導(dǎo)致可以避免或者可能避免的消費者人身、財產(chǎn)損害發(fā)生的，經(jīng)營者都具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

那么，本案中，經(jīng)營者是否盡到其力所能及，采取了合理限度范圍內(nèi)的所有安全保障措施呢？答案是否定的。

先來看一下事發(fā)地點的情況。無己潭，面積不大，池水清澈，深度卻深達7米，周遭巨石，猶如一個大水缸，發(fā)生事故搶救困難。在上訴人之子溺水之前，無己潭已經(jīng)發(fā)生過多起溺水死亡事件，被上訴人也多次做出實際賠償?？梢?，無己潭非常危險，被上訴人也早已了解其危險性。同時，由于潭水清澈，游客很容易誤以為潭水并不深，從而進行游泳等活動，發(fā)生危險。被上訴人作為經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)考慮到上述情況，采取相應(yīng)情況下的合理范圍內(nèi)的所有安全保障措施，才是充分合理的盡到了其安全保障義務(wù)。

首先，從安全警示義務(wù)的角度來看。由于游客并不知道無己潭的危險程度，被上訴人作為經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對游客做出充分的安全警示，讓游客遠離危險。本案中，雖然被上訴人在潭邊護欄中嵌了一個“水大危險、嚴禁攀越”的木牌，被上訴人又主張其在內(nèi)三水入口處設(shè)立了嚴禁入水的告示，但是，代理人認為，上述安全警示是不充分的。安全警示必須足以引起游客足夠的注意，一目了然，才能使游客便于得知并遠離危險。因此就要求安全警示必須設(shè)立在危險源處并足夠醒目、足夠明確。第一，被上訴人設(shè)立的內(nèi)三水的警示既不能證明其設(shè)立在事故發(fā)生前，更重要的是其距離危險源過遠，其文字內(nèi)容很多，提示危險的文字很不顯著，并不足以警示游客。第二，被上訴人嵌在護欄中的“水大危險、嚴禁攀越”的木牌，處在低處，木牌顏色與護欄同為土黃色，牌上字樣為深紅色，從游覽路進入小路高處再下到潭邊的游客難以發(fā)現(xiàn)和注意。正如證人劉建文、劉建風(fēng)所言，他們進入無己潭是根本就沒有看見這塊警示牌。如果游客看不到警示牌，被告設(shè)立這個警示牌又是給誰看的呢？另外，進入潭中另有一條小路，從這條小路進入潭中完全看不到這塊木牌，被上訴人如果考慮到游客可能從這條小路進潭，從而看不到木牌，就應(yīng)當(dāng)采取措施將小路卡死。上訴人提交的潭邊照片顯示，除此，沒有其他的警示。第三，作為安全警示，必須足夠醒目、足夠明確。由于無己潭的水，向外的部分面積很淺，只有靠近山邊深處一小塊地方的水深達到7米，非常具有迷惑性，安全警示中必須表明上述情況和水深達7米的情況。同時，該潭中多次發(fā)生過游客溺水死亡的事故，安全警示中應(yīng)當(dāng)表明該潭是事故多發(fā)地帶的情況。被上訴人作為經(jīng)營者，知道或應(yīng)當(dāng)知道上述情況，游客作為消費者，不知道上述情況，被上訴人只有在潭邊把上述情況以一目了然的、明顯的方式設(shè)立安全警示，并至少應(yīng)當(dāng)寫明“這里是事故多發(fā)地帶，水深7米，嚴禁游泳”，方為充分、合理地完成了其安全警示義務(wù)，做出了切實有效的警示。

其次，從安全救護義務(wù)的角度來看。第一，所有證據(jù)和證人證言都顯示，事發(fā)后，被告沒有進行過積極的安全救護義務(wù)。被告職工黃強救人的說法完全虛假。這一點代理人在下文另有闡述。第二，安全救護義務(wù)，不只包括參與救人，還有其他安全救護義務(wù)，比如救生設(shè)備的設(shè)置、安全措施的采取的。本案中的特殊情況是，鑒于景區(qū)地處偏僻，附近沒有醫(yī)院，發(fā)生險情無法及時處理，應(yīng)當(dāng)設(shè)立急救站和急救人員。本案中，上訴人之子被救上岸后只是神志不清，并沒有死亡（參見證人詢問筆錄），正是由于醫(yī)院距離事發(fā)地點過遠，聞訊后近1小時才趕到，導(dǎo)致?lián)尵炔患皶r死亡。被上訴人在本案發(fā)生約半年后，才在被上訴人景區(qū)包括北九水景區(qū)設(shè)立了十個急救站，說明被上訴人也亡羊補牢的意識到，設(shè)立急救站和急救人員是非常必要的措施。再次，一審判決認定被上訴人已經(jīng)充分合理的盡到了其安全警示和安全救護的義務(wù)，存在概念錯誤。司法解釋第六條規(guī)定的免責(zé)標(biāo)準是經(jīng)營者在合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)。安全保障義務(wù)不止包括一審判決認為的安全警示義務(wù)、安全救護義務(wù)，還包括消除和防范危險的義務(wù)和安全人員管理義務(wù)。第一，從消除危險義務(wù)角度看。無己潭的危險來自于水，那么經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)采取措施將游客與水源隔離。也就是用防護屏障隔離游客。而被上訴人設(shè)置的護欄，留有缺口，人可以輕松進入，此外，護欄是由兩條木欄桿組成，高度很矮，中間有空隙，顯然無法實現(xiàn)隔離游客的任務(wù)，無法消除危險。第二，從安全人員管理義務(wù)的角度看。對于危險致害后果較輕并且致害可能較小的危險源，經(jīng)營者負擔(dān)的安全保障義務(wù)較小。對于危險致害后果較重或者之?？赡苄暂^高的危險源，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高程度和較為全面的安全保障義務(wù)。這就是司法解釋第六條所謂“合理限度范圍的”含義所在。由于無己潭發(fā)生危險的可能性很高，不是可能而是已經(jīng)發(fā)生過致害事件，而且致害后果很嚴重，無己潭的潭水本身很危險，并已實際發(fā)生過游客溺水致死的事件，因此，經(jīng)營者對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是最高限度的安全保障義務(wù)。俗話說“人命關(guān)天”，從上文對潭邊護欄的描述可以看出，這個護欄本身不能做到切實隔離游客、阻止游客下水的目的。因此，最高程度的安全保障義務(wù)要求，被上訴人必須在潭邊設(shè)立固定的安全管理人員，具體實施禁止游客下水游泳的管理措施。應(yīng)當(dāng)聲明，不是所有的危險均應(yīng)設(shè)立安全管理人員，但高度的危險就應(yīng)當(dāng)采取高度的安全保障措施，這就是合理限度范圍的安全保障義務(wù)的要求。劉建文、劉建風(fēng)、趙峰、諸葛瑞源、諸葛勤海的證言證實，潭邊根本沒有人禁止游泳，黃強在筆錄中承認事故發(fā)生時他不在現(xiàn)場。上訴人之子正是看到潭中有人游泳，才放心下水游泳的?？梢姡簧显V人安全管理人員的缺失、其安全管理不到位正是損害發(fā)生的關(guān)鍵原因。第三，補充一點，這種安全保障義務(wù)的高低，與危險的發(fā)生是否為經(jīng)營者經(jīng)營的項目、是否為收費項目沒有必然關(guān)聯(lián)。因為，安全保障義務(wù)保障的是消費者的安全，要求的是經(jīng)營者的經(jīng)營場所的安全，要求的是消費全過程的安全，無論是消費者還是潛在消費者，無論是否是安排的經(jīng)營項目，根據(jù)安全保障義務(wù)原則，經(jīng)營者均須承擔(dān)安全保障義務(wù)。司法解釋第六條所設(shè)定的經(jīng)營者承擔(dān)安全保障義務(wù)的條件，就是“沒有盡到合理限度范圍的安全保障義務(wù)”，并不包含是否為經(jīng)營項目、是否已交費等其他任何條件。因為無論怎樣，本著對消費者負責(zé)、人命關(guān)天的精神，被上訴人均應(yīng)盡到其安全保障義務(wù)，包括上述措施。即使游客知道禁止游泳的規(guī)定，明知故犯，可是也罪不致死，被上訴人仍應(yīng)負擔(dān)其安全保障的義務(wù)。

又次，被上訴人對于事故的發(fā)生負有主要過錯，其過失與事故發(fā)生存在因果關(guān)系。第一，被上訴人存在上文所述的過失，存在經(jīng)營者注意義務(wù)的違反。注意義務(wù)的高低與事務(wù)的性質(zhì)緊密相關(guān)。在涉及人的生命安全的場合，法律有更高的注意要求。北九水發(fā)生溺水早已不是第一次，然而風(fēng)管委仍然沒有采取足夠的保護措施。第二，被上訴人的過失與損害存在因果關(guān)系。如果被上訴人在無己潭邊安排安全管理人員并盡職盡責(zé)的禁止游客下水，就不會發(fā)生這個悲劇。如果被上訴人切實有效的安全警示，也有可能避免這個悲劇。如果被上訴人安排了急救設(shè)施和人員，也有可能挽救上訴人之子的年輕生命。第三，被上訴人作為經(jīng)營者，負有比普通消費者更高的注意義務(wù)。被上訴人連上述如果中的一個措施都沒有做到，可見過錯之嚴重。被上訴人未做出足夠的警示、未派人進行安全管理、未配備必要的救生措施和急救人員，具有嚴重的過錯。而且，由于經(jīng)營者的經(jīng)營是一種收益行為，由于經(jīng)營者更加了解服務(wù)設(shè)施，了解服務(wù)場所的實際情況，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害，因此，法律要求的經(jīng)營者的注意程度和義務(wù)遠遠高于消費者。被上訴人對事故的發(fā)生負有主要過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。

簡言之，被上訴人沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，對于損害負有主要過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

二、一審判決認定，“被上訴人單位工作人員黃強聽到有人喊救命后馬上趕到現(xiàn)場，并參與救人，這一認定是錯誤的。

一審判決做出上述認定的依據(jù)是公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄。一審判決書第2頁最末一行開始寫到，”證人證言與公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄存在矛盾之處。本院認為，公安機關(guān)的詢問筆錄是在事發(fā)后2個小時左右對黃強所作的，相對比較客觀，并且證人諸葛勤海也證實大約10分鐘后，看見一個穿制服的人好像是工作人員站在上面。因此，對公安機關(guān)的黃強的詢問筆錄，本院予以采信?！?一審判決的上述認定是錯誤的，理由如下：

1、公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄，不僅與諸葛瑞源、趙峰的證人證言相矛盾，更重要的是還與公安機關(guān)對諸葛瑞源、趙峰、諸葛勤海的三份詢問筆錄相矛盾，一審判決回避了另外三份詢問筆錄的效力問題。

2、公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄，不僅與公安機關(guān)對其他三人的詢問筆錄相矛盾，而且自相矛盾。黃強在公安局詢問時稱自己聽到有人喊救命時就跑到現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)水中的人穿著紅色短褲，已經(jīng)昏迷不醒。試問，他是如何看到溺水的人的短褲的呢？怎么能看出來水里的人昏迷不醒的呢？

3、公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄，黃強的話不僅自相矛盾，并且與法醫(yī)鑒定結(jié)論矛盾。法醫(yī)鑒定尸體情況，明確認定在尸體的左額角、眼角處有明顯傷痕，這也與諸葛瑞源、趙峰的詢問筆錄相一致。而黃強自稱是他下水救的人，而公安機關(guān)明確詢問他發(fā)現(xiàn)有沒有傷時，卻稱沒有。試問，一個如此明顯的傷痕，親自救人者難道會看不到嗎？這不是任何合理理由可以解釋的。

4、公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄，與所有的證據(jù)相矛盾。一審兩份證人證言、三份詢問筆錄、一份法醫(yī)鑒定，卻都基本一致，沒有根本矛盾。難道說，這些證據(jù)都是不可信的，只有黃強的說法是真實可信的？

5、判決認為，公安機關(guān)對黃強的詢問筆錄，是在事發(fā)后2個小時左右對黃強所作的，相對比較客觀；那么，公安機關(guān)對趙峰、諸葛勤海的詢問筆錄，是在事發(fā)后1個半小時左右所作的，反而相對比較不客觀？

6、從程序來看，諸葛瑞源、趙峰都出庭作證，黃強卻沒有出庭作證，難道黃強的詢問筆錄反而具有更高的證明力？

7、判決認為，”并且證人諸葛勤海也證實大約10分鐘后，看見一個穿制服的人好像是工作人員站在上面。“判決書在這里錄錯了證人名字，實為諸葛瑞源?！贝┲品暮孟袷枪ぷ魅藛T站在上面“，這句話既不足以說明”穿制服的“那就是工作人員，更不足以說明”站在上面“就是親自跳水救人，就是黃強。這樣的推理沒有說服力。”10分鐘后"，是人已經(jīng)救上來后10分鐘，不是事發(fā)后10分鐘，這與黃強親自下水救人的說法顯然是不符的，怎么能反過來作為黃強的詢問筆錄的佐證呢？

簡言之，黃強在公安機關(guān)所作的詢問筆錄，與其他相關(guān)證據(jù)均為矛盾，自相矛盾，與法醫(yī)鑒定結(jié)論矛盾，沒有任何有力證據(jù)相佐證，不能作為認定事實的根據(jù)。而其他證據(jù)均相一致，沒有根本矛盾，應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)。

一審判決的明顯錯誤，伴隨著二審中劉建文、劉建風(fēng)二位證人出庭作證，已經(jīng)毫無爭議。正如二位證人所言，在整個搶救過程中，被上訴人均沒有參與，甚至是直到發(fā)生溺水半個多小時后，才有兩位被上訴人的工作人員趕到現(xiàn)場。正如二位證人所言，跳水救人的是一位韓國人和一位中國企業(yè)老總，參與人工呼吸的是趙峰、諸葛瑞源，根本不存在黃強跳水救人、進行人工呼吸的事實。這些均與一審中兩位證人證言、三份詢問筆錄、一份法醫(yī)鑒定基本一致，足以驗證其真實性。

當(dāng)然，退一萬步來講，即使黃強跳水救人是真，上文也已經(jīng)闡述，被告還是沒有盡到其安全警示、安全管理、安全救護義務(wù)中的任何一項，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害的主要責(zé)任。

古語有云，人生三大悲事，幼年喪父、中年喪妻、老年喪子。上訴人夫婦，僅此獨子，別無所養(yǎng)，含辛茹苦，教子成人。如今死者已矣，不可復(fù)生，生者向老，晚景凄涼。這一悲慘事件的發(fā)生，不能不說與被上訴人極大的疏忽大意有著直接的關(guān)系。為此，只有酌其過失，令其承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任，才能告慰亡靈，維持正義和公平，維護青島良好的對外開放形象。也才能警醒和教育各行各業(yè)的經(jīng)營者，他們對他人的安全負有法定的安全保障義務(wù)，要把他人的人身安全放在第一位，盡到最大的努力，保障他人的安全，讓每一個消費者安全消費，努力創(chuàng)造一個安全、和諧的文明社會。我想這也是立法者制定經(jīng)營者安全保障義務(wù)原則的根本目的。

律師

陳 兆 利

山東亞和太律師事務(wù)所 二ＯＯ五年三月三日

第二篇：離婚案二審代理詞(定稿)

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

律師事務(wù)所接受上訴人張建秀的委托，指派我作為其二審訴訟代理人?，F(xiàn)依據(jù)一審判決書、上訴請求和二審的庭審情況，主要針對二審?fù)彔幾h的焦點提出以下代理意見，請法庭參考：

一、關(guān)于世紀大道58號光明花園1號樓152號住房的產(chǎn)權(quán)歸屬及分割。

原審審判決查明2006年12月4日該房產(chǎn)日登記于上訴人名下，2007年1月26日上訴人給被上訴人出具證明，2007年4月17日上訴人與被上訴人登記結(jié)婚，2007年6月上訴人仍在償還該房屋公積金貸款。

1、根據(jù)物權(quán)法第十條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)以登記為準?！倍景钢性撎追慨a(chǎn)婚前就登記在上訴人名下，應(yīng)系上訴人婚前個人財產(chǎn)。

2、根據(jù)《最高法院關(guān)于婚姻法司法解釋三》第六條規(guī)定：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理”?！逗贤ā返谝话侔耸鶙l的規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！币罁?jù)該條款即使該房產(chǎn)系被上訴人出資購買，但已經(jīng)登記在上訴人名下已完成贈與不能撤銷，該房產(chǎn)應(yīng)系上訴人個人所有。退一步講婚前該房產(chǎn)已經(jīng)登記在上訴人名下，即使上訴人婚前有過贈與被上訴人房產(chǎn)的想法和承諾，在沒有完成產(chǎn)權(quán)變更以前，上訴人可

以撤銷，因此該房屋始終為上訴人個人所有。

3、根據(jù)《最高法院關(guān)于婚姻法司法解釋三》第十條的規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。因此該房產(chǎn)婚前就已經(jīng)登記在上訴人名下，婚后又由上訴人償還公積金貸款，法院依法應(yīng)當(dāng)將該房產(chǎn)判歸上訴人個人所有。

2、原審判決在被上訴人就該套房產(chǎn)出資情況未提供任何證據(jù)的情況下，以上訴人償還3萬元貸款想當(dāng)然的認定被上訴人在購買該套房屋時出資70000元，并將該套房屋按7：3的出資比例進行分割本就是錯誤的,同時根據(jù)《最高法院關(guān)于婚姻法司法解釋三》第十一條的規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方以個人財產(chǎn)投資取得尚未收益屬于其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)，因此，依據(jù)7：3的出資比例只能分割該房屋購房時的價款10萬元，剩余房產(chǎn)收益36萬元應(yīng)該由上訴人與被上訴人平均分割。

二、關(guān)于東大街90號武裝部家屬樓2-2-2號住房的出資及歸屬。

該房屋系上訴人父母出資購買，只是接受中介公司避免遺產(chǎn)稅的建議而登記在自己名下，有上訴人與其父母簽訂的贈與協(xié)議和中介公司出具的證明為證。上訴人父母出資8萬元系一審法院查明的事實，同時上訴人從公積金賬戶中提取23200元，加之房屋租金6800元，共計3萬元。上訴人提交的贈與協(xié)議和中介公

司的證明，均能反映該套房屋系上訴人父母贈與上訴人的個人財產(chǎn)，不應(yīng)作為夫妻共同財產(chǎn)分割，退一步講，即使上訴人在婚姻關(guān)系存續(xù)期提取的公積金系夫妻共同財產(chǎn)，要對該房屋進行分割，也只能按照上訴人父母出資8萬元，上訴人與被上訴人夫妻共同財產(chǎn)出資3萬元的比例分割房屋。將該房產(chǎn)收益作為夫妻共同財產(chǎn)分割是不合理的。

三、原審法院判決被上訴人退付上訴人20000元集資款完全是錯誤的。

被上訴人在2013年單位集資100000元，這屬于夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)該均分。上訴人對被上訴人陳述的當(dāng)時刷卡透支60000元交納集資款不持異議，但信用卡的還款屬性要求被上訴人在一定期限內(nèi)償還借款。因此原審法院在60000元信用卡透支債務(wù)還款情況不明的前提下，將其作為夫妻共同債務(wù)處理顯然是不合理。

綜上，上訴人認為，一審判決存在認定事實不清，適用法律錯誤的問題，懇請貴院依法作出公正裁決，以維護上訴人的合法權(quán)益。此致 市中級人民法院

代理人：

二O一五年八月二十七日

第三篇：種植回收合同糾紛案二審代理詞

種植回收合同糾紛案二審代理詞

審判長、審判員：

xxxx律師事務(wù)所胡xx律師依法接受委托，通過庭審調(diào)查，依法發(fā)表代理意見，代理人認為xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任。

1、xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司xx分公司，從沒經(jīng)營過黃姜種植回收業(yè)務(wù)，與鄧xx、鄧柏青等十三人不存在黃姜種植回收合同法律關(guān)系。鄧xx、鄧柏青等十三人僅憑2007年12月8日的結(jié)算明細表，要求xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司承擔(dān)還款責(zé)任，缺乏事實及法律依據(jù)。

2、結(jié)算明細表第六條約定“此備忘錄經(jīng)公司蓋章、鄧xx簽字后生效”，其中“公司蓋章”專指與鄧xx存在黃姜種植回收法律關(guān)系的xx開達新農(nóng)有限公司蓋章（詳見結(jié)算明細第二頁落款“xx開達新農(nóng)有限公司（蓋章）”），而不是xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司xx分公司的蓋章。為此，結(jié)算明細尚未生效，同時更加證明xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司xx分公司與鄧xx等十三人不存在黃姜種植回收合同法律關(guān)系。

3、xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司xx分公司在結(jié)算明細上的蓋章行為無效，因為作為企業(yè)的分支機構(gòu)無權(quán)對外進行擔(dān)保。退一步講，若xx分公司的擔(dān)保行為成立，鄧xx、鄧xx等十三人的債權(quán)也過了擔(dān)保期間，xx分公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

4、鄧xx不具備代表另外十二人結(jié)算的合同主體資格，其結(jié)算行為無效。同時，鄧xx在訴狀上稱“我接受xx縣農(nóng)業(yè)局指派進行結(jié)算”，也佐證了鄧xx無結(jié)算資格。

5、鄧xx不具備代表另外十二人起訴的訴訟主體資格。

6、xxxx新農(nóng)有限公司系依法成立的公司，具有民事權(quán)利能力及行為能力，其在結(jié)算明細上被要求“xx開達新農(nóng)有限公司（蓋章）”，其應(yīng)當(dāng)參與訴訟。

綜上，鄧xx無法舉證完成xx元的債權(quán)存在的法律事實，同時，更無法舉證證明xx元系xxxx農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司xx分公司所欠。為此，懇請二審法院查明事實，駁回鄧xx的上訴，維持原判。

第四篇：陸文才房屋拆遷行政訴訟案二審代理詞

陸文才房屋拆遷行政訴訟案二審代理詞

時間：2008-02-06 20:23:14 作者：張贊寧 文章分類：正義之聲

陸文才房屋拆遷行政訴訟案二審代理詞

審判長、審判員：

我受江蘇東恒律師事務(wù)所指派，接受上訴人陸文才的委托擔(dān)任其代理人?，F(xiàn)根據(jù)事實和法律發(fā)表代理意見。

需要說明的是，有的代理意見在本代理人對被上訴人和第三人的證據(jù)的質(zhì)證意見中已有詳述的，為節(jié)省篇幅，下面只點到為止，請合議庭在合議時參見質(zhì)證意見一并考慮。

一、第三人東?？h國有土地儲備中心不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，依法不應(yīng)當(dāng)取得《房屋拆遷許可證》

東拆裁字(2005)第01號《行政裁決書》(下稱原裁決)認定，第三人東?？h國有土地儲備中心(下稱國土中心或者拆遷人)依法取得了“東拆許字第2號拆遷許可證”(引原裁決第2頁第17行)，其中“依法取得”四字難以令人信服。

首先，查第三人國土中心出具的證據(jù)6《事業(yè)單位法人證書》在“宗旨和業(yè)務(wù)范圍”一欄，其業(yè)務(wù)只限于對國有土地的“儲備管理”和“土地的開發(fā)投資”，而并無對房地產(chǎn)開發(fā)投資的項目。

其次，《事業(yè)單位法人證書》而非《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書》。我國法律對從事房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)是有嚴格規(guī)定的，《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2003年3月29日建設(shè)部第77號令修訂)第三條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級?！薄拔慈〉梅康禺a(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。”第五條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一、二、三、四四個資質(zhì)等級?！辈γ恳坏燃壍臈l件作出了具體的規(guī)定。請問，第三人東?？h國土中心具有幾級《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)證書》？如果有，請出示！

再次，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》(國務(wù)院令第248號)第七條規(guī)定：“設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府工商行政管理部門申請登記?！倍鴩林行南凳聵I(yè)法人，顯然不具備企業(yè)法人資格，也不具備申請領(lǐng)取《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)執(zhí)業(yè)證書》的資格。連領(lǐng)證的資格都不具備，又何來“房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)”？

另外，《房屋拆遷許可證》東拆許字(2004)第貳號的發(fā)放，存在有明顯的程序違法和內(nèi)容虛假的問題(詳見質(zhì)證意見第2～3頁)。

一個不縣有“房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)”的事業(yè)單位，又如何能申請并取得《房屋拆遷許可證》？因此，被上訴人東?？h房屋拆遷安置辦公室(下稱東?？h拆遷辦)將《房屋拆遷許可證》發(fā)放給并無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的第三人國土中心，是一種嚴重的違法行為。

在這里，要提請法庭注意的是：既然連《房屋拆遷許可證》的申請、發(fā)放和取得都違法，那么，涉及到本例房屋拆迀的全部程序，便都無合違法性可言。

二、迎春飯店所屬地塊依法不屬于土地儲備的范疇

原裁決認定，迎春飯店在拆遷范圍之內(nèi)(引原裁決第2頁第19行)，與事實和法律不符。首先，查由第三人國土中心提供的證據(jù)1《關(guān)于對儲備縣廣電局占用土地進行基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)項目建議書及可行性研究報告的批復(fù)》只是對“縣廣電局占用土地”的批復(fù)，其中并沒有包括“迎春飯店”。因此，被上訴人許可第三人國土中心取得對迎春飯店即陸文才的房屋有拆遷權(quán)及相關(guān)開發(fā)權(quán)沒有法律依據(jù)。

其次，再查第三人國土中心提供的證據(jù)2《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》的“用途”欄中，寫的是“土地儲備”。既是土地儲備，根據(jù)《江蘇省國有土地儲備辦法》第五條第㈡項的規(guī)定，必須是“因單位撤銷、遷移等原因停止使用原劃撥的國有土地”，并在“依法補償收回后”才能鈉入儲備。這也就是說：所謂“土地儲備”是只有在該土地上的所有建筑物及沒施，全部“遷移”“騰空”之后，才可進行儲備。然而，本例陸文才的門面用房及所屬房地產(chǎn)，既未“撤銷”也未“遷移”，故不符合“國有土地儲備”的要求。

再次，第三人國土中心土地儲備程序顛倒。根據(jù)《土地儲備管理辦法》第十三條規(guī)定，只有“完成收購程序后的土地，”才可以“由土地登記機關(guān)辦理注銷土地登記手續(xù)后納入土地儲備?！薄督K省國有土地儲備辦法》第七條規(guī)定：“土地行政主管部門可以委托土地儲備機構(gòu)對擬收購儲備的土地進行權(quán)屬核查，并會同有關(guān)部門進行費用測算，提出收購方案，報同級人民政府批準后，由土地行政主管部門委托土地儲備機構(gòu)與原土地使用權(quán)人簽訂收購協(xié)議。”這一規(guī)定十分明確，土地儲備的工作程序依次是“先測算——提出收購方案——政府批準——簽訂收購協(xié)議——付款收購——最后儲備”。然而，本例的程序卻完全顛倒，是先儲備并已出租給了開發(fā)商之后，再行測算和收購。

三、被上訴人東?？h拆遷辦的行政裁決程序違法

首先，申請裁決人國土中心的申請主體不適格(對此，在質(zhì)證意見第1頁已有詳述)。

其次，調(diào)解程序違法。《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條規(guī)定，組織雙方當(dāng)事人調(diào)解是進行房屋拆遷裁決的必經(jīng)程序。本例雖然在表面上也進行了調(diào)解，但由于拆遷人到場的調(diào)解主體不適格(詳見質(zhì)證意見第9～10頁對被上訴人證據(jù)⒔⒕的質(zhì)證意見)，因此，應(yīng)視同未進行調(diào)解就進入了裁決程序。

再次，評估機構(gòu)的選擇程序違法。原裁決認定陸文才不愿選擇評估機構(gòu)(引原裁決第2頁第20行)與事實不符。在裁決作出之前，應(yīng)先經(jīng)房地產(chǎn)評估機構(gòu)對被拆遷的房屋進行估價，這也是裁決前的必經(jīng)程序。作為被拆遷人的陸文才當(dāng)然是愿意選擇評估機構(gòu)對自己的房屋進行估價。否則，那豈不是要讓拆遷人說了算嗎？上訴人之所以拒絕抽取評估機構(gòu)，只是拒絕在拆遷人圈定的評估機構(gòu)中選擇評估機構(gòu)而已。事實上，在協(xié)商抽取評估機構(gòu)時，上訴人曾向被上訴人和拆遷人提出要在南京或省外的評估機構(gòu)中抽取，但遭到了被上訴人和拆遷人的無理拒絕，說“只能在連云港境內(nèi)的估價機構(gòu)中進行選擇”。世上哪有由一方當(dāng)事人圈定評估機構(gòu)讓另一方當(dāng)事人來選擇的道理？為什么不是共同圈定或者是由被拆遷人圈定評估機構(gòu)讓拆遷人來抽取呢？為什么只能選擇連云港境內(nèi)的評估機構(gòu)？說穿了，無非是對境內(nèi)機構(gòu)你們能夠控制！這不明擺著是拆遷人預(yù)先設(shè)置好了“評估陷阱”，讓被拆遷人往他設(shè)置好的陷阱中跳嗎！這還叫“平等主體”嗎？我想，只要作為一個思維正常的人，都是會拒絕這種抽簽的。所以問題關(guān)鍵在于被上訴人與拆遷人的做法太不公平，其行為嚴重違背了《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》第四條關(guān)于“房地產(chǎn)估價機構(gòu)依法從事房地產(chǎn)估價活動，不受行政區(qū)域、行業(yè)限制。任何組織或者個人不得非法干預(yù)房地產(chǎn)估價活動和估價結(jié)果”的規(guī)定。更何況由被上訴人選定的評估機構(gòu)——江蘇先河房地產(chǎn)評估咨詢有限公司(下稱先河公司)只是它非法設(shè)立的一個分公司(詳見質(zhì)證意見第6～7頁)。

再再次，原裁決認定，由先河公司連云港分公司作出的評估，“經(jīng)審核，其評估內(nèi)容符合法律規(guī)定，且被申請人未申請重新評估(代理人注：這里應(yīng)為“復(fù)核評估”)，故我辦對蘇先評東字(2005)第L05001號估價報價書的效力予以確認”(引原裁決第3頁第1517行)。其程序明顯違法。理由有五：一是我國法律規(guī)定，對房屋評估機構(gòu)的估價報告是否合法的審核權(quán)在專家評估委員會。被上訴人東?？h拆遷辦非專門鑒定機構(gòu)，它既沒有對估價報價的評審鑒定資質(zhì)，又無相應(yīng)的技術(shù)力量和技術(shù)條件，又何以能對專門機構(gòu)所作的出評估報告進行“審核”呢？二是我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》(建住房[2003]252號)第十條第㈣項明文規(guī)定：“核實補償安置標(biāo)準。當(dāng)事人對評估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評估委員會鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結(jié)果作為裁決依據(jù)。鑒定時間不計入裁決時限。”原裁決顯然缺少了“對有異議的估價報告，應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定”這一重要的法定程序。三是原裁決混淆了對原估價報告進行“復(fù)核評估”和對原估價報告進行“鑒定”的區(qū)別，犯了偷換概念的邏輯錯誤。《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條第㈣項的規(guī)定，顯然與《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第二十條關(guān)于“拆遷當(dāng)事人對估價結(jié)果有異議的，自收到估價報告之日起5日內(nèi)，可以向原估價機構(gòu)書面申請復(fù)核估價，也可以另行委托估價機構(gòu)評估”的規(guī)定是兩碼事。前者屬裁決程序，后者屬于估價程序，兩者是互不限制的，豈可混為一談！四是評估機構(gòu)先河公司既未在評估伊始按照《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第十五條的規(guī)定，“對被拆遷房屋進行實地查勘，”將“實地查勘記錄讓拆遷人、被拆遷人簽字認可?！庇治丛谠u估結(jié)束時按照《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第十八條的規(guī)定，將“初步估價結(jié)果向被拆遷人公示7日，并進行現(xiàn)場說明，聽取有關(guān)意見?！睆脑u估始至結(jié)束上訴人與估價人就從未媒面，而且其估價報告上的地址也是假的，上訴人又怎可能在5日內(nèi)向其申請復(fù)核呢？五是被上訴人對自己選定的評估機構(gòu)，又由自己來對其出具的估價報告進行評審，這豈不又再次重犯“既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員”的荒誕錯誤！

在這里，特別要提請法庭注意的是：我國法律規(guī)定，違法行為從一開始就不受法律保護。

四、被上訴人東?？h拆遷辦的行政裁決實體錯誤

首先，原裁決認定“上訴人擴建的第三層房屋屬違章建筑”(引原裁決第3頁第13行)，顯然與事實相悖。上訴人在調(diào)解會上即向被上訴人證明了自己當(dāng)年“補齊三樓四間”是辦有合法手續(xù)的，被上訴人也答應(yīng)“對三樓可以補充評估”(見被告證據(jù)⒕《調(diào)解筆錄》第3頁倒數(shù)第2行)。作為政府管理機構(gòu)的被上訴人，怎么能不講誠信，出爾反爾，不等補充評估就作出裁決呢？

其次，被上訴人將漏評第三層的責(zé)任推到被拆遷人頭上，說什么“如果你能拿出建房手續(xù)，便可以(不認定你是違章建筑)而予以補充評估”也是違法的。根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條的規(guī)定，作為行政機構(gòu)要認定行政相對人“屬違章建筑”的話，依法應(yīng)當(dāng)由行政裁決機構(gòu)用充分的證據(jù)證明被審查對象確有違法才行。憑什么要讓一個守法的人必須“自己證明自己是守法的”才不認定你是違法的！如果每個行政機構(gòu)都像被上訴人這樣操作，那么，天下的老百姓還有安寧之日嗎？更何況上訴人已經(jīng)出具了充分的證據(jù)證明了自己的清白。

再次，當(dāng)上訴人出具證據(jù)證明了自己的清白后，相關(guān)政府就馬上對自己在7年前作出的99137號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》予以撤銷；原裁決即以“99137號建設(shè)工程規(guī)劃許可證已被發(fā)證機關(guān)撤銷”(引原裁決第2頁第16行)為由，而認定上訴人的“第三層房屋屬違章建筑”，這充分證明了被上訴人和第三人牛山鎮(zhèn)政府是一個不講誠信的政府。其實，這種做法也是十分荒唐的，因為否定它實際上是在否定歷史，而歷史是不可否定的。根據(jù)《行政許可法》第八條第1款的規(guī)定，其實有些行政許可，即使在當(dāng)時許可錯了，也是不可被撤銷的。這就像一對男女在7年前領(lǐng)取了結(jié)婚證，成了合法夫妻，在7年后又由同一婚姻記機關(guān)予以撤銷，說“你們的結(jié)婚是非法同居，你們生的子女是私生子?！笔郎线€有比這更荒唐的行政行為嗎？事實上，牛山鎮(zhèn)建設(shè)管理服務(wù)所在當(dāng)年經(jīng)它許可的類似項目有百余個之多，僅從發(fā)給上訴人的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的批號“99137號”看，就已經(jīng)批出了137個規(guī)劃許可證。為什么對當(dāng)年批出的其他136個規(guī)劃許可項目都未予撤銷，而單單要撤銷迎春飯店這個項目呢？這足以證明牛山鎮(zhèn)政府是一個不講誠信的政府。

再再次，原裁決認定，后上訴人“又擴建了第三層，建筑面積286.36平方米”也與不符合事實。查牛山鎮(zhèn)人民政府于1998年3月12日給縣政府《關(guān)于對迎春飯店樓進行裝修改造的請示》報告，第二項改造內(nèi)容為“補齊三樓四間共96平方米”。這一報告的出現(xiàn)證明了八個問題：一是牛山鎮(zhèn)人民政府在1997年12月21日將迎春飯店轉(zhuǎn)讓給上訴人后，確實尚未過戶給上訴人，故房屋裝修改造報告必須以鎮(zhèn)政府的名義提出；二是當(dāng)年提出“對迎春飯店進行改造”申請的是牛山鎮(zhèn)政府，如果說是“違章建筑”的話，是牛山鎮(zhèn)政府違章，憑啥認定是上訴人陸文才違章；三是由牛山鎮(zhèn)建設(shè)管理服務(wù)所來裁定牛山鎮(zhèn)政府的行為“違章”，恐怕級別不夠；四是報告內(nèi)容是“補齊三樓四間”，其?齊的面積只有“96平方米，”只占該樓層的四分之一多一點，這足以證明迎春飯店原來就有三層；五是迎春飯店每層面積，據(jù)原裁決認定上下兩層為697.17平為米，那么，單層面積是348.585平方米，如果是“擴建三樓286.36平方米”，那么，第三層就會小于一、二層，整個樓房就會顯得不協(xié)調(diào)，這不符合牛山鎮(zhèn)政府《關(guān)于對迎春飯店樓進行裝修改造的請示》報告的初衷；六是牛山鎮(zhèn)政府申請對迎春飯店進行裝修改造的時間是1998年3月12日，這時迎春飯店才剛剛轉(zhuǎn)讓不久，不存在是先補齊了三樓4間，然后再“補辦”規(guī)劃許可證的問題；七是牛山鎮(zhèn)人民政府的這個報告的出現(xiàn)，打破了被上訴人的謊言，證明了被上訴人在向拆遷辦提出“裁決申請書”時，未作任何調(diào)查核實工作，它根本就不知道有牛山鎮(zhèn)政府《關(guān)于對迎春飯店樓進行裝修改造的請示》的存在，故才有上訴人“擴建了第三層，建筑面積286.36平方米”等一派胡言：八是同時也證明了被上訴人和它的行政復(fù)議機關(guān)在作出裁決和復(fù)議時，也未作任何調(diào)查，只一味偏袒和偏信拆遷人的一面之辭，就來了個“糊涂官判葫蘆案”，由此作出“第三層系違章建筑”的錯誤裁決與復(fù)議。

五、評估機構(gòu)不合法，估價報告程序違法實體錯誤，并存在有違反法定要件等諸多違法情形，依法不能作為定案的證據(jù)使用

1.由被上訴人選定的評估機構(gòu)先河公司實際上是非法設(shè)立的先河公司連云港分公司，故其估價報告依法不具有法律效力(詳見質(zhì)證意見第6頁及《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》第十九條第四十八條的規(guī)定)。

2、估價報告程序違法。尤其明顯違背了《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》第十五條和第十八條關(guān)于應(yīng)當(dāng)將“查勘記錄讓被拆遷人簽字認可”和應(yīng)當(dāng)將“估價結(jié)果向被拆遷人公示7日”的規(guī)定(詳見本代理詞第5頁第8～13行)。

3、估價報告實體錯誤。如明顯未按市場價進行估價和毫無根據(jù)地認定第三層為違章建筑而不予估價等等(詳見質(zhì)證意見第7頁第12～23行)。

4、估價報告適用標(biāo)準錯誤。如適用被上訴人東海縣拆遷辦這個根本不具制定標(biāo)準機構(gòu)所制定的標(biāo)準。如果該地方標(biāo)準是有效的話，那么，又一個“包打天下”的荒唐事，呈現(xiàn)在了人們面前：被上訴人既制定標(biāo)準——又自己抽簽選定評估機構(gòu)——又指定評估機構(gòu)必須用自己制定的標(biāo)準來估價——最后又自己制作裁決書“審核”“其評估報告為合法”(引原裁決第3頁第15行)。

5、估價報告違反法定要件。即違反了《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》第三十一條關(guān)于“房地產(chǎn)估價報告……至少2名專職注冊房地產(chǎn)估價師簽字”的規(guī)定(詳見質(zhì)證意見第7頁第3～8行)以上5種情形只要存在有任何一種情形，評估報告就不具證明力。對于存在有如此之多的違法報告，真不知道被上訴人定憑什么“審核”“其評估內(nèi)容合法”的？一審法院則僅認定其有“瑕疵”而已，其公正何在？

六、行政復(fù)議機構(gòu)無視事實和法律維持原裁決，說明在東?？h行政監(jiān)督機制缺位

對如此錯誤百出的原裁決，復(fù)議機關(guān)的復(fù)議結(jié)果竟然定“維持”，說明在東?？h行政監(jiān)督機制缺位，真讓上訴人的心都涼透了。

七、原判認定事實錯誤適用法律不當(dāng)，存在有明顯偏袒被告的行為

首先，原判認為，“在被告組織調(diào)解過程中，被告已明確告知原告，拆遷有貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種安置方式”。本代理人認為，如此判決是很不講道理的。作為房屋拆遷的管理機關(guān)難道僅僅只要“告知”被拆遷人“有兩種安置方式”就夠了嗎？

在今天的庭審中，我方已當(dāng)庭向拆遷人發(fā)問：“你說同意用產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式對被拆遷人進行補償，那么，你用于調(diào)換的房屋在哪里，是否進行了評估，評估后得出的差價是多少？”

拆遷人則支支吾吾地回答：“(用于調(diào)換的房屋)在當(dāng)時還沒有建好?！?/p>

又問：“當(dāng)時沒建好，那么，現(xiàn)在建好了嗎？地點在何處？”

拆遷人：(在沉默數(shù)十秒鐘后，終于回答)“沒有?！?/p>

連置換房屋都沒有，談何“調(diào)換”，謊言已不攻自破。

第二，原判認定“原告沒有按照《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》第二十條的規(guī)定重新委托評估，”在這里，且不說“評估機構(gòu)存在有諸多違法”，致使上訴人無法委托重新評估；退而言之，就算是上訴人放棄了申請重新評估的權(quán)利，但是依照我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十條第㈣項的規(guī)定：在作出行政裁決之前，尚有一項“當(dāng)事人對評估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評估委員會鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定”程序要走。為什么原判卻只字不提呢？

第三，原裁決認定上訴人“擴建三層屬違章建筑”，而事實上“補齊三樓四間”正是根據(jù)第三人東海縣政府的申請批復(fù)的?，F(xiàn)在第三人牛山鎮(zhèn)政府為了配合被上訴人打贏這場官司的需要，竟然不顧事實和法律，又違法作出撤銷原批復(fù)的決定。這難道“與本案訴訟沒有法律上的利害關(guān)系”嗎？

第四，原判認定“評估報告雖有瑕疵，但在實體上并沒有侵犯原告的合法權(quán)益?！币粋€非法的分支機構(gòu)所作出的評估報告，且又有評估程序嚴重違法的情形，這難道僅僅是個“瑕疵”問題？現(xiàn)在開發(fā)商在迎春飯店原地塊上蓋起的門面房，買到了每平方米35800元，而先河公司對上訴人的門面房的估價是每平方米是1030元，只相當(dāng)于另頭的另頭。要怎樣才算是“侵犯了原告的合法權(quán)益”？

第五，明知是行政行為違法，不依法適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十九條第㈣項的規(guī)定，卻反而適用第五十六條第㈣項的規(guī)定判決駁回原告的訴訟請求，豈不是非不分，大錯特錯。

第六，從本案的事實和法律看，判原告人敗訴之本身，已足以證明一審法院對行政訴訟適用舉證倒置規(guī)則的無視和背棄。

還有許多，不一一列舉。

八、結(jié)束語

正是因為被上訴人東?？h拆遷辦在對本案的處理中自始至終都沒有公平過，從來都是以拆遷人的代言人或代理人的面目出現(xiàn)在被拆遷人面前的，作為弱勢群體的被拆遷人只能對這種“管理機構(gòu)”采取不信任和消極對抗的態(tài)度?，F(xiàn)在各級政府都在努力營造誠信政府的形象，本代理人希望在坐的“管理者”們能捫心自問：你們在本拆遷案的管理中誠信嗎、公正嗎？

但行政的不公并不可怕，真正可怕的是司法的不公。其實，一審法官在審理本案時態(tài)度非常明朗：認為被告人行政違法。但令人費解的是，原判卻是以被告勝訴，原告敗訴結(jié)案。后來經(jīng)我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這背后的原因，正是二審法院插手一審判決的結(jié)果。為此，上訴人對二審法院已經(jīng)失去了信心。因此，在二審開庭時，上訴就以此為由要求合議庭全體回避，但二審法院駁回了回避申請，申請復(fù)議后，又再次駁回。

人們常說，法院是公正的最后一道防線。既然二審法院拒絕回避，我們?nèi)约南Ｍ诙彿ü倌芘懦齺碜陨纤竞托姓母鞣N干擾，依法獨立行使審判權(quán)。依據(jù)事實和法律給上訴人一個公正的說法。

謝謝！

代理人：張贊寧 2008年12月9日

第五篇：人身損害賠償原告代理詞(兒童溺水身亡)

奚振清律師原創(chuàng)xzq373@126.com（僅限業(yè)務(wù)交流，不得挪作他用，否則后果自負！）

代 理 詞

尊敬的審判員：

我們受太倉市法律援助中心的指派，擔(dān)任原告劉xx、張xx的代理人，圍繞本案爭議的焦點，代理人依據(jù)事實和法律，發(fā)表三點代理意見，望法庭予以考慮。

一、通過剛才的庭審，本案的以下基本事實可以認定。

1、太倉市公安局瀏河派出所出具的《接處警工作登記表》、《關(guān)于劉x的死亡情況》的書證及原告的陳述，可以確認原告兒子劉x系在瀏南村葡萄園邊的水塘溺水身亡。

2、從拍攝的現(xiàn)場照片來看，可以推斷水塘的面積、水深是對周圍生活的人群產(chǎn)生人身損害的重要的危險源，且可以確認在案發(fā)時，兩被告在水塘周圍并沒有采取設(shè)置警示標(biāo)志等安全防護措施。

3、證人xxx和xxx的證言，可以確認水塘形成時間大約是2011年6月中下旬，因被告二太倉市xxx加工廠撤離時留下的高低不平的坑洼積水所致。去年沒有這個水塘，現(xiàn)水塘已被填平。

二、本案中兩被告對原告兒子溺水身亡的結(jié)果應(yīng)承擔(dān)50%以上的賠償責(zé)任，理由如下：

1、兩被告對水塘的不作為，違反了法定義務(wù)，有明顯的違法性。表現(xiàn)在兩個方面：一是違反了土地復(fù)墾義務(wù)。當(dāng)兩被告違反使用農(nóng)用地的土地租賃行為被上級有關(guān)部門督察制止后，按照《土地管理法》第四十二條“因挖損、塌陷、壓占等造成土地破壞，用地單位和個人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定負責(zé)復(fù)墾”之規(guī)定，應(yīng)對利用土地過程中產(chǎn)生的高低不平坑洼至少進行填平，而兩被告并沒有履行法定的土地復(fù)墾義務(wù)。二是違反了合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”的規(guī)定，作為經(jīng)營管理者的兩被告，應(yīng)負有防止、控制或消除該危險的義務(wù)，即負有積極地排除水塘可能給人造成危險的作為義務(wù)，應(yīng)采取在水塘周圍設(shè)置警示標(biāo)志或?qū)⑵涮钇降却胧?。但兩被告不作為，放任水塘的現(xiàn)狀及潛在的危險，違反了法定義務(wù)。

2、兩被告有能力采取適當(dāng)安全防護措施以避免損害的發(fā)生，卻放任危險不管，主觀上對損害發(fā)生有重大過錯。義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)，以其承擔(dān)能力為限。本案中，水塘或者水塘形成之前的坑洼可能給他人造成人身傷害，應(yīng)當(dāng)是在其認知能力范圍之內(nèi)的；將水塘填平是輕而易舉的事情，舉手之勞就可以避免危險事故之辦公地點：江蘇省太倉市人民南路公證律師樓四樓 聯(lián)系電話：*** 奚振清律師原創(chuàng)xzq373@126.com（僅限業(yè)務(wù)交流，不得挪作他用，否則后果自負?。?/p>

發(fā)生，應(yīng)該說沒超過其義務(wù)能力，但兩被告并未為上述之積極作為，其主觀上有較大過錯，應(yīng)對該損害負有賠償責(zé)任。

3、原告兒子溺水身亡的結(jié)果與兩被告的怠于行使其法定義務(wù)的不作為行為之間存在因果關(guān)系。原告因其生活居住處緊鄰河道，經(jīng)常告誡孩子：不要到河里去玩水。而且原告兒子劉x為xx小學(xué)的一年級學(xué)生，顯然受害人是具備有一定認知和識別能力的。設(shè)想兩被告在事發(fā)前已對水塘填平，或者兩被告在水塘顯著位置設(shè)置“禁止游泳”的警示標(biāo)志，受害人注意到后，就很可能不會下去游泳玩耍，本案的慘劇就可以避免。但遺憾的是，由于兩被告怠于行使其義務(wù)的行為，致使水塘這個重要危險源未消失且事發(fā)時周圍不見一塊警示標(biāo)志，對事故的發(fā)生負有不可推卸的責(zé)任。

綜上，兩被告明知水塘或在水塘形成之前的坑洼是對周圍生活的人群產(chǎn)生人身損害的重要危險源，且有能力、有義務(wù)采取適當(dāng)?shù)拇胧员苊鈸p害的發(fā)生，但怠于行使其法定義務(wù)，在主觀上有重大過錯，在行為上具有明顯違法性，且與原告兒子溺水身亡的結(jié)果具有極大的因果關(guān)系，根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，兩被告應(yīng)對原告兒子溺水身亡的結(jié)果承擔(dān)50%以上的賠償責(zé)任。

三、原告訴請50000元精神撫慰金合情合理合法，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

本案中，作為原告的劉xx、張xx夫妻中年喪獨子，其精神上承受的傷痛與打擊是無法用金錢衡量的，尤其是受害人的母親仍沉浸在對愛子的深深懷念中，無法釋懷，整日以淚洗面。如今死者已矣，不可復(fù)生，生者猶在，創(chuàng)傷難復(fù)。這一悲慘事件的發(fā)生，不能不說與兩被告怠于行使法定義務(wù)有著直接的關(guān)系。因此，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，綜合考慮本案原告所遭受的嚴重精神損害后果，無論從公平正義原則而言，還是從人道主義角度出發(fā)，代理人認為，原告主張50000元精神損害撫慰金，合情、合理也合法，該請求依法應(yīng)得到人民法院的支持。

鑒于本起人身損害的特殊性，且社會比較關(guān)注，懇請法庭予以調(diào)解處理。若調(diào)處不成，請依法判決支持原告的訴請。

代理人：

2011年 月 日

辦公地點：江蘇省太倉市人民南路公證律師樓四樓 聯(lián)系電話：***