第一篇:2017民間借貸需要注意哪些法律問題
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2017民間借貸需要注意哪些法律問題
隨著民間借貸市場的擴大,為了規(guī)范和完善民間借貸,減少糾紛,最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》,最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的,不再適用。
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在進行民間借貸時,需要注意哪些事項呢?
1、出借資金應(yīng)當保存好證據(jù)。
對于民間借貸的證明,包括借貸合意和款項交付兩個要件,因此出借資金,最好出具書面借條,同時通過銀行轉(zhuǎn)賬等方式固定款項交付的證據(jù),以免事后就是否出借資金發(fā)生扯皮。
2、慎重擔當保證人。
在借條上以保證人名字出現(xiàn)的,就應(yīng)當承擔保證責任,而非僅僅是見證人,在債務(wù)人違約不歸還借款時,應(yīng)當承擔償還責任。
3、高利貸不受法律保護。
民間借貸應(yīng)當符合法律對利率的最高限制,出借人在出借資金時,約定高額利息的,對于年利率超過24%的不予保護。
4、遠離非法集資。
借款人如果向社會不特定公眾借款,數(shù)額較大的,可能構(gòu)成非法吸收
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公眾存款或集資詐騙等犯罪。出借人在出借款項時應(yīng)當調(diào)查借款人的資信狀況,審查借款人是否從事非法集資活動。特別是參與P2P借款交易中,應(yīng)當加強資信審查,防止P2P平臺公司卷款跑路。
5、非法債務(wù)不受法律保護。
對于因不正當男女關(guān)系引發(fā)的分手費、“找關(guān)系、托人情”引發(fā)的請托費用、因賭博引發(fā)的賭債等屬于非法債務(wù),即使簽訂借條,也不受法律保護。
6、千萬記住不要超過訴訟時效。
出借人在借款到期后應(yīng)當積極主張債權(quán),如果出借人在借款期滿后兩年內(nèi)從未主張過債權(quán)的,借款人可以主張訴訟時效已經(jīng)超過而不歸還借款。
7、簽訂商品房買賣合同擔保借款要慎重。
出借人應(yīng)當采用抵押等法定的擔保方式,擔保債務(wù)的履行。出借人僅僅與借款人簽訂商品房買賣合同或者扣留房產(chǎn)證等方式擔保借款的,一般應(yīng)按民間借貸關(guān)系處理。當事人主張將買賣合同標的物拍賣,以償還借款的,可以支持。
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8、虛假訴訟要追究法律責任。
離婚訴訟中,配偶一方與第三人虛構(gòu)債務(wù),要求配偶他方承擔責任的,不予支持。夫妻雙方假借離婚逃避債務(wù)的,仍應(yīng)對夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)承擔責任。對于查明屬于虛假訴訟的,法院可以采取罰款、拘留等強制措施,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)承擔刑事責任。
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第二篇:企業(yè)民間借貸及擔保應(yīng)注意的法律問題
企業(yè)民間借貸及擔保應(yīng)注意的法律問題
內(nèi)容提要:一般而言,非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))借款應(yīng)當按照我國金融法律法規(guī)規(guī)定向持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》并經(jīng)工商行政管理部門核準登記的合法金融機構(gòu)申請貸款。但是,在實踐中,由于企業(yè)作為一種商業(yè)主體,與其他商業(yè)主體之間經(jīng)濟往來密切,資本流動活躍,許多企業(yè)出于業(yè)務(wù)需要,在生產(chǎn)經(jīng)營等開展正常業(yè)務(wù)過程中,都可能向上述金融機構(gòu)之外的其他公民或企業(yè)融資。撇開法律上的問題,對于借款企業(yè)而言,借款是一項重要的資金來源,對于貸款企業(yè)而言,可以有效地利用閑臵資金。但是在此過程中發(fā)生的一系列行為,出于法律上的原因,其借款效力問題在法律上面臨風險,因此,筆者就企業(yè)民間借貸過程中發(fā)生的若干行為結(jié)合我國法律、司法解釋及司法實踐進行效力分析,以引起企業(yè)在借貸過程中的注意,并供讀者批評指正。
關(guān)鍵詞:企業(yè) 借貸 效力 擔保
一、影響企業(yè)民間借貸效力的主體因素
根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋,企業(yè)選擇向誰借貸有可能決定借款行為的效力,筆者試從企業(yè)借貸的對象分析:
1.企業(yè)與公民之間的借貸行為。根據(jù)1999年2月13日頒布實施的最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》認為公民與企業(yè)之間的借貸行為屬于民間借貸。因此,依據(jù)該解釋,只要企業(yè)與公民雙方當事人意思表示真實一致,并不違反我國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定即可認定借貸行為有效。但是該批復(fù)同時規(guī)定了幾項企業(yè)借貸無效情形:
(一)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;
(二)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;
(三)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;
(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。這幾項借貸行為的對象具有不特定性,與合法金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)職能相沖突,且未經(jīng)中國人民銀行批準,未取得相關(guān)行政許可,違反了金融法律法規(guī),應(yīng)屬無效。
上述法律雖然給予企業(yè)與公民之間建立一種合法的民間借貸關(guān)系提供了一種可能,但是借貸關(guān)系是否有效還涉及到其他規(guī)定。如公司法規(guī)定企業(yè)向其他人提供借款需取得股東會或董事會同意,合伙企業(yè)法對此也規(guī)定需經(jīng)全體合伙人一致同意,因此,企業(yè)向公民提供借款,同時應(yīng)滿足該類法律規(guī)定,作出有關(guān)決議之后方可進行。
2.企業(yè)之間的借貸行為。
根據(jù)我國金融法律法規(guī)及司法解釋,司法實踐歷來對企業(yè)之間的借貸行為的效力都抱以否定態(tài)度。但是這種狀況也因《合同法》的出臺引起了學(xué)者的廣泛質(zhì)疑,但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和司法實踐,企業(yè)在決定與企業(yè)之間進行借貸行為時仍然應(yīng)當慎重處理。因為在社會實踐中大量存在著這種借貸形式,借貸雙方對法律規(guī)定并不熟悉,對此均要面臨著很高的風險,特別是貸款一方。主要的強制性和禁止性規(guī)定有:《商業(yè)銀行法》第十一條:“設(shè)立商業(yè)銀行,應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準,任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動?!薄顿J款通則》第六十一條:“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村經(jīng)濟合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?!?最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四個問題第二條:“名為聯(lián)營實為借貸,違反了有關(guān)金融法規(guī),應(yīng)當確定合同無效。除本金可以返還外。對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳,對另一方處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。”最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定:“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同。對于合同期限屆滿后,借款方逾期不歸還本金,當事人起訴到人民法院的,人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法(經(jīng))發(fā)1990」27號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(2)項的有關(guān)規(guī)定判決外,對自雙方當事人約定的還款期限屆滿之日起,至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息,應(yīng)當收繳,該利息按借貸雙方原約定的利率計算。如果雙方當事人對借款利息未約定的,則按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的,依照民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。” 《商事裁判標準規(guī)范》在 “關(guān)于幾種特殊主體作為貸款人的借款合同效力的認定”中的論述:“企業(yè)之間直接借貸也可以將企業(yè)的閑臵資金有效地利用起來,但是金融是國家的經(jīng)濟命脈,其穩(wěn)定關(guān)系到一國經(jīng)濟的長期穩(wěn)定,企業(yè)之間直接借貸,國家不易監(jiān)管,這種金融監(jiān)管體系之外的融資是存在很大風險的,同時在企業(yè)之間借a貸的實踐中也存在企業(yè)將其資金借貸他人以牟取高額利息的情形,也影響了金融秩序,所以目前尚無法律明確規(guī)定允許企業(yè)之間可以相互借貸的情況下,仍然應(yīng)當認定此種借款合同無效?!?/p>
3.企業(yè)與政府機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體及其他組織的借貸行為。根據(jù)《貸款通則》第六十一條規(guī)定,“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等經(jīng)營業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?!币虼?,吸收公眾存款、發(fā)放貸款及辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的僅限于經(jīng)批準設(shè)立的金融機構(gòu),其他未經(jīng)批準從事存貸款業(yè)務(wù)的行政機關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)及其公民均有違法律規(guī)定。但根據(jù)有關(guān)規(guī)定,各級財政部門可以在法律、政策允許的范圍內(nèi)從事財政性借貸;經(jīng)國家批準設(shè)立的各種科學(xué)、教育基金、各種社會發(fā)展基金會、各種福利基金會、教育基金會,可在經(jīng)批準的基金會章程規(guī)定的范圍內(nèi),有限度地開展借貸業(yè)務(wù)。
4.企業(yè)與自己的董事、股東及其他投資人借貸行為。需要明確的一點是,此處的董事、股東及其他投資人僅限于自然人,在司法實踐中,企業(yè)之間的借貸尚不被法律認可,這在上面的論述中已經(jīng)談到,此處不作贅述。
應(yīng)該說董事、股東及其他投資人作為普通公民,也適用最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》,但是基于企業(yè)董事、股東及其他投資人的特殊身份,同時也是為了保護企業(yè)本身和其他股東、投資人及其債權(quán)人的利益,維護企業(yè)的正常經(jīng)營、管理秩序,企業(yè)向自己的董事、股東及其他投資人從事借貸行為,借款對象區(qū)別于其他公民,因此除了受金融法律法規(guī)的調(diào)整外,還要受企業(yè)組織法律法規(guī)的調(diào)整。我國企業(yè)的分類非常復(fù)雜,而企業(yè)組織法律法規(guī)是根據(jù)企業(yè)不同的組織形式相應(yīng)制訂的。如公司法、合伙企業(yè)法、三資企業(yè)法。
法學(xué)界對企業(yè)與自己的董事、股東及其他投資人從事借貸行為的效力有爭議,目前也沒有法律對此作出規(guī)定。持否定立場的學(xué)者認為,股東對公司有資本充實、資本不變、資本維持義務(wù),企業(yè)向股東提供貸款可能導(dǎo)致股東變相抽逃出資,抽逃出資行為是法律明令禁止的行為。持認可態(tài)度的學(xué)者認為借款雖然直接導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)的“減少”,但并不改變企業(yè)對該借款享有的取回債權(quán),不會根本上使企業(yè)資產(chǎn)減少。筆者認為,從民法原理來看,公司法本質(zhì)上屬于私法范疇,私法主張意思自治,除公司章程、合伙人協(xié)議、投資人協(xié)議約定不允許借貸的以外,可以認為這種借貸是依法有效的。至于董事、股東或其他投資人向企業(yè)提供貸款,則明顯增強了企業(yè)的經(jīng)營能力和責任財產(chǎn)的范圍,更不會影響債權(quán)人的利益,這種借貸法律關(guān)系是為法律所認可的。
二、企業(yè)為他人擔保的法律問題
企業(yè)在經(jīng)營實踐中,經(jīng)常會有為他人提供擔保的情況發(fā)生。由于我國很多企業(yè)法律意識薄弱,為他人提供擔保時較為草率,致使法律風險大增。為減少隱患,最大限度地避免損失。因此,企業(yè)在擔保法律實踐中應(yīng)注意一些基本的法律問題。擔保法規(guī)定了五種擔保方式,包括保證、抵押、質(zhì)押、定金和留臵,在此僅介紹前面三種。
1.保證
嚴格審查保證資格。根據(jù)法律規(guī)定,并不是任意組織和個人都能為他人借貸提供保證的,企業(yè)在與他人發(fā)生借貸行為或為他人提供保證時,應(yīng)當考慮他人或自己的保證資格。就保證而言,不具備保證資格的有關(guān)主體規(guī)定在擔保法中。《擔保法》第八條:“國家機關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸款的除外?!钡诰艞l:“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人”。第十條:“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?!绷硗?,公司企業(yè)組織法均規(guī)定了企業(yè)在為他人擔保時應(yīng)當依法或依章程經(jīng)股東會、董事會、投資人全部或部分同意方可。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層,大股東不能用公司財產(chǎn)為個別股東的個人債務(wù)作擔保。如果債權(quán)人選擇保證人不注意對保證人有無擔當保證人的資格進行審查,如保證人無獨立財產(chǎn),這種保證有可能形同虛設(shè),根本不能實現(xiàn)債權(quán)。值得注意的是,如保證人為合伙人,如用合伙企業(yè)的名義擔保,作為債權(quán)人要得到全體合伙人的同意,否則,當將來拍賣合伙體財產(chǎn)以實現(xiàn)債權(quán)時,會遇到來自其它合伙人的抗辯,而不能拍賣共有財產(chǎn)以兌現(xiàn)債權(quán)。
目前,我國保證人的責任有兩種,即一般保證責任與連帶保證責任。前者是指債務(wù)履行期屆滿當債務(wù)人不能足以償債時,才由保證人代為償還債務(wù),保證人在這種保證責任中有先訴抗辯權(quán),即償債有次序之分,先債務(wù)人,后保證人,但對債權(quán)人來說,償債效率較低。后者是指債務(wù)履行期屆滿,債權(quán)人有權(quán)向主債務(wù)人及保證人中任何一人主張債權(quán),償債無次序之分,誰有能力準先償,事后保證人取得代位求償權(quán)再向主債務(wù)人追償,這對債權(quán)人來說償債效率高,但對保證人來說,較之一般保證風險更大。對債權(quán)人和保證人來說,究竟采取哪一種保證責任取決于各方如何約定,如無約定作法律上推定為連帶責任,也就是說只有通過約定才能選擇一般保證,減少保證人的風險。人們常常這樣行文“當債務(wù)履行期屆滿,債務(wù)人不履行債務(wù),保證人代為償還......”,此條款中“不履行”含有能履行而不履行及不能履行兩層含義,屬于債權(quán)人與保證人約定不明,在司法實踐中推定為連帶責任,如保證合同條款中寫明“......債務(wù)人不能履行,由保證人代為償還”,則是一般保證責任,一字之差,保證人承擔著完全不同的保證責任。但是并不是說如果保證合同無效就免除相關(guān)主體的責任。保證合同無效:保證人有過錯仍承擔部分保證責任。主合同違法無效,導(dǎo)致保證合同也無效,但保證人有過錯仍然要承擔相應(yīng)的法律責任。
2.抵押
企業(yè)出于一定的目的,可以將公司的財產(chǎn)用于為自己或他人提供擔保,根據(jù)擔保法的有關(guān)規(guī)定,抵押是指不轉(zhuǎn)移占有財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保,債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。但是企業(yè)在作出抵押決定時應(yīng)考慮有關(guān)抵押擔保的法律規(guī)定。以免遭受不必要之損失。
(1)抵押的財產(chǎn)范圍。并不是所有的財產(chǎn)都可以辦理抵押。擔保法第三十四條對財產(chǎn)可抵押的范圍作了規(guī)定,新出臺的物權(quán)法除了對擔保法第三十四進一步確認外,另新建立了“企業(yè)浮動抵押”制度,即企業(yè)可以以其全部財產(chǎn)作為整體向他人擔保債權(quán)。
(2)下列財產(chǎn)不得設(shè)定抵押:
(一)土地所有權(quán);
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán),但是四荒土地經(jīng)發(fā)包方同意可以設(shè)定抵押;
(三)學(xué)校、幼兒園等以公益為目的有關(guān)單位的社會公益設(shè)施;
(四)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的;
(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
(3)抵押公示 抵押是一種物的擔保行為,而且對抵押財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有,因此,需要通過一定的公示行為使人從外部察知。抵押擔保主要針對的財產(chǎn)是不動產(chǎn)及一些價值較大的特殊動產(chǎn),因此,法律對抵押的設(shè)立一般采取登記生效主義。所以企業(yè)在對外設(shè)定抵押或者接受他人提供抵押的時候應(yīng)當依法辦理抵押登記,以免抵押不成立。
3.質(zhì)押
質(zhì)押也是一種物的擔保形式,但與抵押不同的是,質(zhì)押需轉(zhuǎn)移對質(zhì)押財產(chǎn)的占有,因此對質(zhì)押的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn),另外根據(jù)擔保法、物權(quán)法,財產(chǎn)權(quán)利也可以質(zhì)押,隨著經(jīng)濟進一步發(fā)展,權(quán)利質(zhì)押也越來越重要。質(zhì)押應(yīng)當注意:
(1)動產(chǎn)質(zhì)押。
質(zhì)權(quán)是一種物權(quán),物權(quán)必須通過一定的方式達到公示效果,抵押權(quán)通過登記來設(shè)定,而質(zhì)權(quán)必須通過轉(zhuǎn)移占有來設(shè)定。因此,如果企業(yè)設(shè)定質(zhì)押時不轉(zhuǎn)移足有質(zhì)押動產(chǎn)的,則不能設(shè)定質(zhì)押。
出質(zhì)人不得與質(zhì)權(quán)人約定,如債務(wù)履行期滿債務(wù)人仍未能履行債務(wù)的,質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人所有。質(zhì)權(quán)人在占有質(zhì)物期間,有保管好質(zhì)物的義務(wù),也有收取孳息的權(quán)利。
(2)權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)押的種類很多,擔保法第七十五條規(guī)定下列權(quán)利可以質(zhì)押。
(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;
(二)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;
(三)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。擔保法解釋第九十七條規(guī)定以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的,按照擔保法第七十五條第(四)項的規(guī)定處理。物權(quán)法第二百二十三條增加了對可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)、應(yīng)收賬款可以作為財產(chǎn)權(quán)利出質(zhì)。
動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押本質(zhì)不同的是,權(quán)利質(zhì)押的客體是一種權(quán)利,是一種無形資產(chǎn),無法通過轉(zhuǎn)移占有的行為達到公示的目的,而且不同的權(quán)利具有不同的性質(zhì),因此對權(quán)利質(zhì)押的公示方法也不相同,物權(quán)法出臺后,對權(quán)利質(zhì)押設(shè)定已較完善。對
(一)設(shè)定質(zhì)權(quán)的,自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立,沒有憑證的,質(zhì)權(quán)自在有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。對
(二)設(shè)定質(zhì)權(quán)的,以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自證券結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立,以其他股權(quán)出質(zhì)的,質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。對
(三)設(shè)定質(zhì)權(quán)的,自主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。對應(yīng)收賬款設(shè)定質(zhì)權(quán),自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。
4.擔保決定和程序
企業(yè)在作出擔保決定時,不僅要受擔保法律法規(guī)的約束,而且還要受公司企業(yè)組織法律的調(diào)整。因為企業(yè)在對外作出擔保時,可能影響企業(yè)股東、投資人或者債權(quán)人的利益,因此,法律對企業(yè)對外擔保有嚴格的程序要求。企業(yè)如果違反這些規(guī)定,也可能影響擔保的效力。
不同的企業(yè)有不同的法律調(diào)整,歸結(jié)起來,主要有公司法、合伙企業(yè)法、外資法。對于公司法,近些年有了較大的修改。舊《公司法》第60條第三款規(guī)定:“公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔?!?,第214條第3款:“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的,責令取消擔保,并依法承擔賠償責任,將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴重的,由公司給予處分?!弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第4條規(guī)定:“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的,擔保合同無效。”因此舊的公司法對待公司對外擔保方面是持禁止意見的。但是2005年新公司法第16條修改了這條規(guī)定。該條規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?!币虼?,現(xiàn)在的公司完全可以按照公司法的規(guī)定和要求通過決議,在公司章程約定的范圍內(nèi)為他人提供擔保。但同時可以看出公司法對于公司為不同的對象擔保時的規(guī)定是不同的,對公司為公司股東、實際控制人擔保,必須經(jīng)股東會或股東會決議,而且這些股東和實際控制人不得參加表決。
《合伙企業(yè)法》第二十五條規(guī)定,合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的,須經(jīng)其他合伙人一致同意;未經(jīng)其他合伙人一致同意,其行為無效,由此給善意第三人造成損失的,由行為人依法承擔賠償責任。第三十一條:除合伙協(xié)議另有約定外,合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意:
(三)處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn);
(四)轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利;
(五)以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保;因此除合伙協(xié)議另有約定的以外,法律也嚴格限制合伙企業(yè)對外擔保,也禁止未經(jīng)其他合伙人一致同意的情況下以自己的財產(chǎn)份額為他們提供擔保,擔保時必須要由全體合伙人一致同意。
《外資企業(yè)法實施細則》第二十四條規(guī)定:“外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權(quán)益對外抵押、轉(zhuǎn)讓,須經(jīng)審批機關(guān)批準并向工商行政管理機關(guān)備案。”本條所說的“對外抵押”,是指外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權(quán)益向中國境外的金融機構(gòu)(包括其在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu))、公司或企業(yè)及其他經(jīng)濟組織進行抵押。外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權(quán)益對外抵押必須遵循中國有關(guān)法律、法規(guī)并符合以下條件:
一、投資者按照企業(yè)章程規(guī)定如期繳付出資。
二、企業(yè)抵押貸款后,其注冊資本與投資總額的比例應(yīng)符合《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》的規(guī)定;
三、抵押期限不超過企業(yè)經(jīng)營期限。相對而言,外資企業(yè)對外擔保實行的是許可主義,如需對外擔保的,需經(jīng)審批機關(guān)批準,并向工商行政管理機構(gòu)備案。
第三篇:借據(jù)怎么寫,民間借貸中寫借據(jù)需要注意什么?
借據(jù)怎么寫,民間借貸中寫借據(jù)需要注意什么?
時間:2013-06-07 09:57:50 來源: 借款人 作者: 峻宇科技 點擊: 2 次
一、借據(jù)怎么寫?
(一)規(guī)范的借據(jù)(借條),應(yīng)具備如下內(nèi)容:
1、應(yīng)寫清楚借款人和放款人的法定全名;
2、應(yīng)寫清楚借款金額,包括大寫和小寫的金額;
3、應(yīng)寫清楚借款時間期限,包括借款的起止年月日和明確的借款期限;
4、應(yīng)寫清楚還款的具體年月日;
5、應(yīng)寫清楚借款的利息,應(yīng)有明確的年利率或月利率,最終應(yīng)支付的借款利息總額(包括大寫和小寫金額)等約定;
6、應(yīng)寫清楚借款本息償還的年月日時間及付款方式;
7、應(yīng)有借款本人親自簽章、手印或親筆書寫的簽字。
(二)規(guī)范的借條的格式,如下:
借 條
茲借到XXX人民幣XXXX元,每月利息X%,定于XXXX年XX月XX日付還。
此據(jù)
欠款人:(親筆簽名)
XX年XX月XX日
二、民間借貸中寫借據(jù)需要注意什么?
(一)借據(jù)的債務(wù)人身份要確定。
1、債權(quán)人應(yīng)當審查債務(wù)人的身份證件,并要求債務(wù)人當面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話,就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。
2、如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負責人的話,債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。
(二)注意借據(jù)的留存。
我們一定要將借據(jù)復(fù)印留存卷中,如有可能特別是大額借款最好將轉(zhuǎn)款憑證復(fù)印留存。如果是鄂爾多斯小額借款,當事人以現(xiàn)金方式交付,要在合同的支付方式和筆錄中注明,避免虛假債務(wù)和借款數(shù)額的約定與實際交付不符、提前扣利息等違法情況出現(xiàn)。
(三)注意借據(jù)的收回。
這個問題本來是當事人的問題,但是,由于當事人經(jīng)驗不足,往往會因此產(chǎn)生糾紛,實務(wù)中碰到的情況有還款后債權(quán)人拒不交付借條的,有搶奪借條撕毀的,有現(xiàn)場指導(dǎo)混亂,交付借條復(fù)印件而留下原件,并再次主張債權(quán)的情況等等。
(四)注意借據(jù)的丟失補辦。
實踐中經(jīng)常遇到由于債權(quán)人的疏忽而將借據(jù)原件遺失要求債務(wù)人重新予以出具的問題。實務(wù)中,我們一般是將合同的主體(包括擔保人)全部通知到,在各方均無異議的情況下,由債權(quán)人、債務(wù)人及擔保人
共同發(fā)表聲明。
(五)注意借據(jù)的代為保管。
實務(wù)中,由于各方經(jīng)常與公證員打交道,處于對公證員的信任,往往將合同的履行即債務(wù)的償還及借據(jù)的收回事宜委托給公證員代勞,此種做法斷不可取。因為,第一、公證處作為獨立的第三方,如果介入當事人的是非之中有失公允,有損公證員客觀公正的中立形象。第二、一旦介入,發(fā)生糾紛后,公證員將無力自我保護,進而可能導(dǎo)致合同或是公證的無效。
(六)注意借據(jù)的格式。
我們在實務(wù)中指導(dǎo)當事人書寫的借據(jù)內(nèi)容應(yīng)包括以下方面:借貸雙方的姓名(注明身份證號碼)、借貸的金額(注明大小寫)、時間(注明總期限,起止期限)、地點(可具體到某間房)、利息(注明年息或是月息,最好注明具體的金額)、還款方式、借款用途、違約責任(注明具體金額或是無歧義的計算方法)、有擔保人的應(yīng)要求擔保人也在借據(jù)上簽名、落款時間(注明年月日時分),另外,應(yīng)要求借款人、擔保人在簽名處、日期、金額上按指印確認。
結(jié)合上文,借條就是借款合同,它有著其本身的內(nèi)容,這些內(nèi)容都是借貸雙方需要注意的。如今,很多債務(wù)糾紛都是由于借條寫的不規(guī)范造成的,例如,名字、金額不清楚,借據(jù)內(nèi)容有歧義等等,這些小細節(jié)都是需要您去注意的。所以,您在制定借據(jù)時,建議您找律師在身邊做見證,防止因借據(jù)而產(chǎn)生的糾紛。
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第四篇:民間借貸應(yīng)注意哪些問題?
民間借貸應(yīng)注意哪些問題?
民間借貸作為一種資源豐富、操作簡捷靈便的融資手段,在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天,一定程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾,促進了經(jīng)濟的發(fā)展。但顯而易見,民間借貸的隨意性、風險性容易造成諸多社會問題。向私人借錢,大多是在半公開甚至秘密進行的資金交易,借貸雙方僅靠所謂的信譽維持,借貸手續(xù)不完備,缺乏擔保抵押,無可靠的法律保障,一旦遇到情況變化,極易引發(fā)糾紛乃至刑事犯罪。由此看來,民間借貸也必須規(guī)范運作,逐步納入法制化的軌道。
第三方金融機構(gòu)投融貸提醒您,為了避免雙方發(fā)生不必要的經(jīng)濟糾紛,保護債權(quán)人的經(jīng)濟利益,需要注意以下幾個方面:
1、借貸要合法。合法的借貸關(guān)系才能受到法律的保護。如果明知借款人借款用于詐騙、販毒、吸毒等非法活動,仍予以出借的,國家法律不予保護,出借人不僅得不到債權(quán),還會受到民事、行政乃至刑事法律的制裁。若一方乘人之危,或用欺詐、挾迫等手段使對方違心借貸的,則屬于無效民事法律行為,有責任的出借人只能收回本金。投融貸在簽訂借貸合同之前,還會考察借款人的信譽和償還能力。比如,要看借款人的固定資產(chǎn)、經(jīng)濟收入等情況,判斷其是否具備償還能力;還要看借款人平時為人怎樣,信譽程度如何,如果借款人曾有過“有借無還”的不良信用“紀錄”,就要堅決拒絕。切莫因礙于面子、聽信花言巧語或接受小恩小惠而盲目借款,不然,最終吃大虧的還是自己。
2、訂立協(xié)議?,F(xiàn)實生活中,有的出借人往往因?qū)Ψ绞怯H朋好友,礙于情面或出于信任,借貸時沒有出具書面字據(jù)。這樣,一旦借款人否認,出借人就很難保障債權(quán)。即使訴至法院,也會因無法舉證而陷入敗訴的結(jié)局。因此,出借人必須與借款人訂立書面借貸協(xié)議,載明借貸雙方的姓名、借款種類、幣種、數(shù)額、時間、期限、用途、利率、還款方式、保證人和違約責任等條款,簽字畫押,雙方各執(zhí)一份,妥善保存。
3、利率應(yīng)合法。借貸雙方可以根據(jù)借款的用途及其收益,共同約定一個合理的利率。利率可適當高于銀行同類同期的貸款利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍,超過部分的利息法律不予保護。
4、提供擔保。投融貸建議各位債權(quán)人,對于數(shù)額較大或存有風險的借款,應(yīng)履行擔保和抵押手續(xù),要求借款人提供具有一定經(jīng)濟實力的第三人為其擔保,或要求借款人以存單、債券、機動車、房產(chǎn)等個人財產(chǎn)作為抵押物,并都應(yīng)訂立書面借貸協(xié)議。有些財產(chǎn)抵押,還應(yīng)到有關(guān)部門辦理抵押物登記手續(xù)。這樣,借款人一旦出現(xiàn)無法償還債務(wù)的情況,可以向保證人追索借款或合法地以抵押物抵償借款。
5、及時催收到期借款。按照《民法通則》第135條規(guī)定,出借人向人民法院申請債權(quán)保護的訴訟時效期間為2年。如借款期滿后又經(jīng)過2年,出借人不能證實期間曾經(jīng)催收過的,法律不予保護。為了防止超過訴訟時效,出借人應(yīng)在時效屆滿前,讓借款人寫出還款計劃,訴訟時效就可以從新的還款期限起重新計算。這樣,出借人不僅擁有起訴權(quán),更重要的是繼續(xù)擁有勝訴權(quán)。
6、運用法律追討欠款。如果借款人不講信譽,逃賬賴賬,債權(quán)人切莫采取扣押人質(zhì)、強搶貨物等過激的違法行為,要正確運用法律武器來維護自己的合法權(quán)益。必要時,法院可以施行強制執(zhí)行措施。
7、謹防“非法集資”式的民間借貸。一些個體企業(yè)或業(yè)主利用人們貪圖高利的心理,拋出高利息誘餌,在同地域或熟悉人之間進行地下非法集資。這類集資經(jīng)營者不是揮霍過度、無力償還,就是金蟬脫殼、卷款而逃,使債權(quán)人血本無歸。這種“變味”的民間借貸風險最大,應(yīng)引起大家的高度重視。
第五篇:淺析民間借貸案件中的相關(guān)法律問題
淺析民間借貸案件中的相關(guān)法律問題
受國際、國內(nèi)金融環(huán)境的影響,民間借貸已成為一些企業(yè)(主要是民營企業(yè))或個人的重要融資渠道,近幾年的民間借貸活動顯得尤其活躍。但由于民間借貸實踐操作中存在不規(guī)范性的特征,由此衍生了大量的民間借貸糾紛,全國各地法院的民間借貸糾紛案件數(shù)量呈直線上升的趨勢。民間借貸引發(fā)了相關(guān)社會問題,已然成為社會關(guān)注的焦點之一,溫總理近期也因民間借貸引發(fā)的社會問題親自趕赴溫州作調(diào)查和指導(dǎo)工作。最近,最高人民法院專門就民間借貸問題發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》(法[2011]336號)。本人在近幾年代理了不少民間借貸案件,最近參加了由中國行為法學(xué)會舉辦的關(guān)于民間借貸法律問題專題研討會,會議邀請了最高院民二庭的資深法官及國內(nèi)知名律師參加,本人覺得參加該會受益匪淺。鑒于此,本人擬就民間借貸糾紛案件的相關(guān)法律問題談幾點個人心得體會,以期達到拋磚引玉之效果。
一、關(guān)于民間借貸糾紛中債權(quán)債務(wù)主體問題
1、借貸關(guān)系中的當事人問題
通常而言,民間借貸關(guān)系中債權(quán)債務(wù)主體問題本不該是一個問題,但由于民間借貸實踐操作的不規(guī)范性導(dǎo)致了該問題的復(fù)雜性,比如民間借貸中的貸款人有可能口頭委托其親朋好友甚至其下屬代為支付借款,而借款人也可能口頭指示貸款人將借款打入他人賬戶(代收款),而一旦付諸法律訴訟時,真正的債權(quán)人可能既難以舉證其債權(quán)人的身份(比如還需申請代為支付借款的受托人出庭作證等),還可能無法舉證被告的債務(wù)人身份(因為借款是轉(zhuǎn)入第三人賬戶的,如果債務(wù)人予以抵賴或不到庭,在法律上難以認定真正的債務(wù)人是誰)。因此,律師在代理該類案件時,要首先區(qū)分案件的不同情況適當確定民間借貸糾紛中的債權(quán)人主體和債務(wù)人主體。在真正的債務(wù)人(被告)否認借款事實或借款人缺席(失蹤)的情況下,如現(xiàn)有的證據(jù)在法律上無法認定真正的債務(wù)人時,甚至應(yīng)考慮改變訴訟策略,如以債務(wù)人口頭指示的收款人為被告提起不當?shù)美V等。
2、債務(wù)的承擔主體問題
最高院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十四條規(guī)定,債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的,應(yīng)當按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù),或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外(建議加腳注)。根據(jù)該規(guī)定,如果借款人是自然人時,作為民間借貸的原告,應(yīng)將借款人的配偶列為共同被告。如果存在第三人保證擔?;蚱渌麚P问綍r,還應(yīng)將擔保人列為共同被告訴請擔保人承擔連帶清償責任;如果擔保人屬自然人時,本應(yīng)考慮是否也將其配偶列為共同被告,但根據(jù)目前的司法實踐,在自然人擔保人的民間借貸糾紛中,如原告直接將擔保人的配偶列為共同被告起訴的,法院普遍不予受理。而如果作為被告的代理人,尤其是作為借款人或借款擔保人的配偶的代理人,除嚴格審查原告主體是否屬適格的債權(quán)人之外,還應(yīng)仔細甄別借款人在法律上、證據(jù)上是否屬適格的借款人,關(guān)注被告是否屬于上述婚姻法及其司法解釋中所述的“除外”情形,以此作為抗辯理由免除債務(wù)的共同承擔義務(wù)。
二、關(guān)于民間借貸糾紛案中的債務(wù)本金問題
1、利息預(yù)先在本金中扣除情況 民間借貸中,通常出現(xiàn)貸款人在支付借款時預(yù)先從本金中扣收利息的情形。對于該類情形,根據(jù)合同法第二百條“利息預(yù)先在本金中扣除的,應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息”之規(guī)定,預(yù)先從本金中扣除的“利息”部分不視為本金數(shù)額,僅以實際支付的借款數(shù)額認定為本金數(shù)額。對于該問題,在最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》(法 [2011]336號)(以下稱“最高院通知”)第六條再次作出了相同規(guī)定。但實踐中,貸款人往往一方面預(yù)先在本金中扣除利息,另一方面又要求借款人以“借條”或“借據(jù)”的形式書面確認收到借款現(xiàn)金(本金),該“借條”或“借據(jù)”上載明的數(shù)額是尚未扣除利息之前的數(shù)額,在此情形下,借款人除非有其他證據(jù)足以證明“利息預(yù)先在本金中扣除”,否則,法院可能只能按照“借條”或“借據(jù)”之書面證據(jù)予以認定。
2、巨額“借條”或“借據(jù)”之認定
在實踐中,作為貸款人的原告往往向法院提交由借款人出具的“借條”、“借據(jù)”或“欠條”等憑據(jù)主張債權(quán),如果這些憑據(jù)載明的金額較?。ū热鐜浊г兹f元或小幾十萬元),據(jù)此認定債務(wù)金額一般沒有問題。但如果前述憑據(jù)載明的金額高達幾百萬元甚至幾千萬,而且沒有任何銀行轉(zhuǎn)賬憑證予以佐證,這時法院又會如何認定呢?寧波市北侖區(qū)人民法院審理的一個案件(案號:(2008)甬侖民二初字第1475號),法院認為:“原告雖然向法院提供了被告出具的借條,但借條并非是唯一的債權(quán)憑證,原告還應(yīng)向法院提供其已經(jīng)向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據(jù),但原告無法提供上述證據(jù)”,法院最后判決原告敗訴,該判決現(xiàn)已發(fā)生法律效力。在最高院審結(jié)的案件中也有類似的判例。盡管這可能僅屬個案情形,但卻提醒我們,僅憑手中持有的“欠條”、“借條”等類似憑據(jù)主張債權(quán),能否勝訴已經(jīng)存在不確定性,因此,律師在代理此類訴訟過程中,應(yīng)充分估計法院作出對自己當事人不利認定的可能性,提前做好充分的舉證。同時,在作為被告代理人的情況下,應(yīng)充分舉出足以使法官對原告提供的債權(quán)憑證產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù),并充分引用現(xiàn)有的司法判例進行抗辯。
前述最高院通知第七條規(guī)定:“注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中,要依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據(jù),從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”,要結(jié)合其他證據(jù)認定是否存在借貸關(guān)系;對現(xiàn)金交付的借貸,可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當事人間關(guān)系以及當事人陳述的交易細節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。”該規(guī)定進一步印證了上述案例中法院認為“借條并非是唯一的債權(quán)憑證,原告還應(yīng)向法院提供其已經(jīng)向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據(jù)”之觀點。司法實踐中,面對真假難辨的巨額“借條”等債權(quán)憑證,某些地方地方法院、中級法院的審判委員會已形成法院內(nèi)部的審判指導(dǎo)意見,即對僅憑借條、欠條、收條、借據(jù)等債權(quán)憑證主張債權(quán)的,如金額超過一定的數(shù)額,借款人對借款事實予以否認且貸款人在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下,不予支持。
三、關(guān)于民間借貸糾紛案中的利息、復(fù)利、違約金等問題
1、關(guān)于是否存在利息的爭議問題
最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定:“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議,又不能證明的,可參照銀行同類貸款利率計息?!薄逗贤ā返诙僖皇粭l規(guī)定:
“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息?!备鶕?jù)新法優(yōu)于舊法原則,如果自然人之間的借貸未約定利息或約定不明的,應(yīng)認定為無息借貸。如前述無息借貸逾期還款時,是否應(yīng)支付利息?前述法律和司法解釋對此未予明確,但通常理解應(yīng)從逾期還款之日起計算利息。根據(jù)最高院通知第六條“當事人既未約定借期內(nèi)利率,也未約定逾期利率的,出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率,主張自逾期還款之日起的利息損失的,依法予以支持”之規(guī)定,逾期還款的利息支付原則已有明確法律依據(jù)。
2、高額利息問題
最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定,“民間借貨的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的,超出部分的利息不予保護”。第七條規(guī)定,“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的,其利率超出第六條規(guī)定的限度時,超出部分的利息不予保護”。對該問題在最高院通知第六條中再次作出了相同規(guī)定。根據(jù)該等規(guī)定,民間借貸活動中無論約定的利率多少,但法院予以支持的最高數(shù)額為不超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。
3、利息、復(fù)利、違約金、資金占用費等并存時如何處理?
根據(jù)最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的,其利率超出第六條規(guī)定的限度時,超出部分的利息不予保護”之規(guī)定,民間借貸中約定的復(fù)利與其他利息合計后的總利率未超出銀行同類貸款利率四倍時,該復(fù)利可予支持,而只有在計算
復(fù)利后與其他利息合計后的總利率超出銀行同類貸款利率的四倍的部分才不予支持。
如在民間借貸合同中約定借貸利息、復(fù)利的同時,又約定違約金、資金占用費等情形時,違約金或資金占用費能否與前述利息一并得到支持?在司法實踐中,人民法院在處理該類民間借貸案件時,并不區(qū)分利息與違約金等的性質(zhì),而是將利息、復(fù)利、違約金或資金占用費等綜合統(tǒng)一計算,只要總額不超過銀行同類貸款利率的四倍的,均予以支持,超過部分予以駁回。本人認為,法院如此處理的目的一方面在于遏制高利貸化傾向,同時,該處理原則也符合合同法中關(guān)于違約金過高時可予以調(diào)整之規(guī)定。
民間借貸涉及的其他問題還很多,如民間借貸中關(guān)于循環(huán)借款并交叉循環(huán)還款時債務(wù)本金及利息的認定問題、民間借貸中的擔保問題等,限于篇幅,在此不再展開,留待之后再行探討。