第一篇：“打架”的最高法公報案例：買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力分析

“打架”的最高法公報案例：買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力

分析

2014年第12期的《最高人民法院公報》登載了“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，有分析認(rèn)為，該案通過“以房抵債”協(xié)議的特殊約定，規(guī)避物權(quán)法對“流押”的禁止，得到了最高法的認(rèn)可。但是，針對幾乎完全相同的案情和法律關(guān)系，最高法機關(guān)刊《人民司法》2014年第16期引用的“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”卻做出了截然相反的結(jié)論。

一、案情簡介與裁判摘要

1、有效：最高法公報（2011）民提字第344號判決（以下稱“判決一”）

2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，約定朱俊芳向嘉和泰公司購買14套目標(biāo)商鋪，并于同日辦理了銷售備案登記手續(xù)，嘉和泰公司出具了相應(yīng)銷售不動產(chǎn)發(fā)票。

2007年1月26日，雙方簽訂《借款協(xié)議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元。嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的目標(biāo)商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為“和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票”，“如到期償還借款，則將抵押手續(xù)（合同、發(fā)票、收據(jù)）退回，到期不能償還，將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項?！?/p>

該借款到期后未能償還，朱俊芳訴至法院，請求確認(rèn)《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行該《商品房買賣合同》。一二審法院均認(rèn)為“借款協(xié)議”約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件，該合同意思表示真實，應(yīng)受保護(hù)，支持原告的訴請。抗訴機關(guān)與原再審法院認(rèn)為，雙方形成的是民間借貸法律關(guān)系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容，合同中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

最高法認(rèn)為：當(dāng)事人實際上是先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個法律關(guān)系，兩份協(xié)議屬并立又有聯(lián)系，即以簽訂商品房買賣合同的方式為之后的借款協(xié)議所借款項提供擔(dān)保，同時，借款協(xié)議為商品房買賣合同履行附設(shè)了解除條件，即借款到期借款人不能償還借款的，履行商品房買賣合同。但是，兩份協(xié)議沒有約定，借款到期不能償還，朱俊芳直接通過前述的約定取得“抵押物”所有權(quán)，而必須通過履行商品房買賣合同實現(xiàn)；而通過簽訂商品房買賣合同的方式提供擔(dān)保并為商品房買賣合同設(shè)定解除條件，并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。故兩份合同均應(yīng)有效。

2、無效：（2013）民提字第135號判決（以下稱判決二）

2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》，涉及53間商品房，并約定了過戶、違約責(zé)任等問題。次日，雙方于房屋登記部門對合同辦理了備案登記。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取61萬利息。后楊偉鵬訴請確認(rèn)該合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辯稱雙方當(dāng)事人之間不存在商品房買賣合同關(guān)系，而是民間借貸關(guān)系，商品房買賣合同只是民間借貸中的擔(dān)保環(huán)節(jié)。一二審法院均支持了原告訴請。

最高法再審認(rèn)為：結(jié)合雙方簽訂該合同的具體情況、楊偉鵬未能提供銷售不動產(chǎn)發(fā)票原件、不能說明支付款項性質(zhì)等事實，應(yīng)認(rèn)定雙方的真實意思表示是借款法律關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為為非典型擔(dān)保方式。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)適用物權(quán)法有關(guān)禁止流押的原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時，對設(shè)定的擔(dān)保財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。最終最高法駁回了楊偉鵬要求交付的訴訟請求。

二、爭議的實質(zhì)與搖擺的司法觀點

首先，兩份結(jié)論相反的判決的爭議實質(zhì)在于：《物權(quán)法》第186條：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！奔此^的“禁止流押（質(zhì)）”和生活經(jīng)驗里的“作死”。實踐中，一般處于優(yōu)勢地位的抵（質(zhì)）押權(quán)人，為了避免物權(quán)法對流押的禁止性規(guī)定，會采取某些變通的做法。兩份判決里通過另一份買賣合同擔(dān)保借款合同，其與標(biāo)準(zhǔn)意義的“流押（質(zhì)）”的區(qū)別在于：債權(quán)人并非約定債務(wù)到期不能償還時直接發(fā)生物權(quán)變動行為（取得所有權(quán)），而是約定債務(wù)不能償還時發(fā)生其他的原因行為（如本案的商品房買賣合同），其他的原因行為不是取得物權(quán)的直接原因。用通俗的話解釋，錢如果還不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，雖然這份新合同可以讓我拿走你的房子。

其次，訂立商品房買賣合同以擔(dān)保借款合同的方式在房地產(chǎn)開發(fā)融資中并不少見，學(xué)者如楊立新教授稱之為“后讓與擔(dān)?！?。判決一關(guān)注債務(wù)未能履行時，債權(quán)人并不能直接獲得物的所有權(quán)，只是依據(jù)合同取得債權(quán)，物權(quán)效力的發(fā)生與否依賴于合同履行情況，故不屬于流押（質(zhì)）條款，并獨辟蹊徑地從附解除條件的合同角度予以解釋；判決二強調(diào)“禁止流押（質(zhì)）”是物權(quán)法的原則性規(guī)定，對非典型擔(dān)保亦應(yīng)適用，該做法變相實現(xiàn)了流押，自應(yīng)認(rèn)定為無效。

作為統(tǒng)一裁判尺度標(biāo)桿的最高法，“神仙”打架，自然令司法實務(wù)工作者“小鬼遭殃”。雖然判決一為最高法公報案例，但判決二亦為《人民司法》、《民事審判與指導(dǎo)》等權(quán)威刊物刊載，且做出時間晚于判決一（2013年做出），合議庭成員包括最高法民一庭庭長張勇健法官與民一庭審判長韓玫法官，亦具有相當(dāng)權(quán)威性。兩份具參考價值的判決相互矛盾，應(yīng)如何把握其中的裁判規(guī)則？

三、以房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同應(yīng)無效

1、非典型擔(dān)保的擔(dān)保物。

兩份判決的交易模式在實踐中沒有統(tǒng)一的稱呼，但兩份判決都承認(rèn)商品房買賣合同實際上是借款協(xié)議的擔(dān)保（“雙方當(dāng)事人實際是用之前簽訂的商品房買賣合同為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔(dān)?！?見判決一）。

首先，以另一份合同為債權(quán)提供擔(dān)保，無疑不屬于“成文法有明確規(guī)定、法律適用清晰、擔(dān)保效力易于確定、擔(dān)保權(quán)利義務(wù)穩(wěn)定”的典型擔(dān)保方式。厘清這種非典型擔(dān)保的擔(dān)保物和擔(dān)保作用如何實現(xiàn)，是必須的。

其次，回顧最高法判決一，其之所以認(rèn)定商品房買賣合同不是“流押（質(zhì)）協(xié)議”，潛藏的法理實際上是將擔(dān)保的標(biāo)的物視為合同債權(quán)——因為擔(dān)保物是債權(quán)，債務(wù)到期并不直接變動物權(quán)，而是獲得對債務(wù)人的合同債權(quán)，這種非典型擔(dān)保并非以物權(quán)為擔(dān)保物的“物?！?，自然不需考慮流押禁止。

然而，從實質(zhì)上看，對借貸合同發(fā)生擔(dān)保作用的是商品房買賣合同的標(biāo)的物，而不是該合同的債權(quán)。楊立新教授將這種所謂的“后讓與擔(dān)保”發(fā)生擔(dān)保作用的鏈條概括為“行使買賣合同債權(quán)——交付買賣標(biāo)的物即房屋——房屋價值抵償債務(wù)——消滅借貸債務(wù)”（判決一中“將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項”反映了這一點），可見實質(zhì)上商品房買賣合同發(fā)生擔(dān)保作用的不是債權(quán)，而是債權(quán)即買賣合同的標(biāo)的物房屋。

被擔(dān)保的標(biāo)的是貸款人的借款債權(quán)，而貸款人基于買賣合同又對借款人享有債權(quán)，不可能存在貸款人用自己的一個債權(quán)擔(dān)保自己另一個債權(quán)的情況。楊立新教授便主張，買賣合同作為借貸擔(dān)保時，是“物的擔(dān)?！保瑢儆凇胺堑湫蛽?dān)保物權(quán)”。

2、以房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同有違“禁止流押（質(zhì)）”的規(guī)定

誠然，非典型擔(dān)保并不必然缺乏合法性，關(guān)鍵在于，案涉的非典型擔(dān)保合同是否有違法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。在房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同這種交易模式下，擔(dān)保物實際上是物權(quán)，物權(quán)法“禁止流押（質(zhì)）”的原則自然應(yīng)一并適用于這種非典型的物的擔(dān)保。

禁止流押（質(zhì)）旨在防止債權(quán)人利用優(yōu)勢地位損害債務(wù)人的利益，造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。在本案交易模式下，債權(quán)人通過房地產(chǎn)買賣合同在債務(wù)到期之前就固定了擔(dān)保物的價值，且由于預(yù)售登記的存在，債務(wù)人不可能另行通過交易途徑實現(xiàn)擔(dān)保物的市場價值，房地產(chǎn)買賣合同事實上達(dá)到了“流押（質(zhì)）”契約的效果，有違強制性規(guī)定。最高法判決二強調(diào)“既然屬于擔(dān)保，應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則”與本文的思路是同一的。

事實上，在判決一的思路下，不僅不動產(chǎn)擔(dān)保，所有的流押契約都可以通過另行簽訂買賣合同的方式獲得合法性，這無疑“架空”了物權(quán)法“禁止流押（質(zhì)）”的規(guī)定。

3、認(rèn)定這種擔(dān)保模式有效突破了“物權(quán)法定”原則

本案的交易模式中，擔(dān)保權(quán)的作用發(fā)揮根本上還是要通過不動產(chǎn)即商品房來實現(xiàn)。需要指出的是，兩份判決的案情中，商品房買賣合同都在行政機關(guān)辦理了備案登記，盡管備案登記的有無不會影響到合同的效力，但基于《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，買賣合同預(yù)告登記之后可以取得對抗第三人的效力，債務(wù)人在債務(wù)到期之前將商品房賣給第三人將無法辦理所有權(quán)變更登記。即，盡管只是合同擔(dān)保，但債權(quán)人可以結(jié)合行政管理手段，避免標(biāo)的物被轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)準(zhǔn)擔(dān)保物權(quán)的效果。

這種“準(zhǔn)擔(dān)保物權(quán)”有違物權(quán)法定這一物權(quán)法的基本原則，即便是支持這種“后讓與擔(dān)保物權(quán)”的學(xué)者如楊立新教授，也只認(rèn)為這種擔(dān)保物權(quán)屬于“習(xí)慣法”，最高法判決一直接認(rèn)定買賣合同有效，判決繼續(xù)履行買賣合同，有待商榷。

4、其他的司法判決支持買賣合同無效的認(rèn)定

首先，主張以房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同應(yīng)無效雖是本文的一家之言，但是，這種觀點并非沒有司法觀點和判例佐證。除了最高法自身做出的判決二外，人民法院報選刊的重慶五中院“張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案”體現(xiàn)了相同的司法觀點；更為直接的是江蘇高院2013年《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的會議紀(jì)要》第3條第3項規(guī)定：“當(dāng)事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方名為房屋買賣實為民間借貸關(guān)系。出借人以房屋買賣關(guān)系提起訴訟，請求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明按照民間借貸關(guān)系變更訴訟請求；出借人堅持不予變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求?！?/p>

其次，退一步而言，即便考慮到意思自治和債權(quán)與物權(quán)的兩分，認(rèn)定合同有效，也應(yīng)該調(diào)整買賣合同條款，避免達(dá)到實際上的“流質(zhì)”效果。正在征求意見的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的處理就是很好的途徑，其第25條規(guī)定：“借款人為借款而與貸款人簽訂買賣合同，借款到期后借款人不能還款，貸款人要求以借款本息抵頂買賣合同價款的……買賣合同約定的價款明顯高于或者明顯低于合同履行時的市場價格，當(dāng)事人主張以市場價格履行合同的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

無論以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力如何，最高法判決一直接判決履行商品房買賣合同頗有可爭議之處。判決一為最高法公報案例，是統(tǒng)一裁判尺度的標(biāo)桿，我們認(rèn)為，最高法的處理有失妥當(dāng)。

第二篇：以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力分析

“打架”的最高法公報案例——以買賣合同

擔(dān)保借貸合同的效力分析

2014年第12期的《最高人民法院公報》登載了“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，有分析認(rèn)為，該案通過“以房抵債”協(xié)議的特殊約定，規(guī)避物權(quán)法對“流押”的禁止，得到了最高法的認(rèn)可。但是，針對幾乎完全相同的案情和法律關(guān)系，最高法機關(guān)刊《人民司法》2014年第16期引用的“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”卻做出了截然相反的結(jié)論。

一、案情簡介與裁判摘要

1、有效：最高法公報（2011）民提字第344號判決（以下稱“判決一”）

2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，約定朱俊芳向嘉和泰公司購買14套目標(biāo)商鋪，并于同日辦理了銷售備案登記手續(xù)，嘉和泰公司出具了相應(yīng)銷售不動產(chǎn)發(fā)

票。

2007年1月26日，雙方簽訂《借款協(xié)議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元。嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的目標(biāo)商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為“和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)

票”，“如到期償還借款，則將抵押手

續(xù)（合同、發(fā)

票、收據(jù)）退回，到期不能償還，將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項?！?/p>

該借款到期后未能償還，朱俊芳訴至法院，請求確認(rèn)《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行該《商品房買賣合同》。一二審法院均認(rèn)為“借款協(xié)議”約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件，該合同意思表示真實，應(yīng)受保護(hù)，支持原告的訴請?？乖V機關(guān)與原再審法院認(rèn)為，雙方形成的是民間借貸法律關(guān)系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容，合同中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

最高法認(rèn)為：當(dāng)事人實際上是先后設(shè)立商品房買賣和民間借貸兩個法律關(guān)系，兩份協(xié)議屬并立又有聯(lián)系，即以簽訂商品房買賣合同的方式為之后的借款協(xié)議所借款項提供擔(dān)保，同時，借款協(xié)議為商品房買賣合同履行附設(shè)了解除條件，即借款到期借款人不能償還借款的，履行商品房買賣合同。但是，兩份協(xié)議沒有約定，借款到期不能償還，朱俊芳直接通過前述的約定取得“抵押物”所有權(quán)，而必須通過履行商品房買賣合同實現(xiàn)；而通過簽訂商品房買賣合同的方式提供擔(dān)保并為商品房買賣合同設(shè)定解除條件，并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。故兩份合同均應(yīng)有效。

2、無效：（2013）民提字第135號判決（以下稱判決二）

2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》，涉及53間商品房，并約定了過戶、違約責(zé)任等問題。次日，雙方于房屋登記部門對合同辦理了備案登記。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取61萬利息。后楊偉鵬訴請確認(rèn)該合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辯稱雙方當(dāng)事人之間不存在商品房買賣合同關(guān)系，而是民間借貸關(guān)系，商品房買賣合同只是民間借貸中的擔(dān)保環(huán)節(jié)。一二審法院均支持了原告訴請。

最高法再審認(rèn)為：結(jié)合雙方簽訂該合同的具體情況、楊偉鵬未能提供銷售不動產(chǎn)**原件、不能說明支付款項性質(zhì)等事實，應(yīng)認(rèn)定雙方的真實意思表示是借款法律關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為為非典型擔(dān)保方式。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)適用物權(quán)法有關(guān)禁止流押的原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時，對設(shè)定的擔(dān)保財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。最終最高法駁回了楊偉鵬要求交付的訴訟請求。

二、爭議的實質(zhì)與搖擺的司法觀點

首先，兩份結(jié)論相反的判決的爭議實質(zhì)在于：《物權(quán)法》第186條：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！奔此^的“禁止流押（質(zhì)）”和生活經(jīng)驗里的“作死”。實踐中，一般處于優(yōu)勢地位的抵（質(zhì)）押權(quán)人，為了避免物權(quán)法對流押的禁止性規(guī)定，會采取某些變通的做法。兩份判決里通過另一份買賣合同擔(dān)保借款合同，其與標(biāo)準(zhǔn)意義的“流押（質(zhì)）”的區(qū)別在于：債權(quán)人并非約定

債務(wù)到期不能償還時直接發(fā)生物權(quán)變動行為（取得所有權(quán)），而是約定債務(wù)不能償還時發(fā)生其他的原因行為（如本案的商品房買賣合同），其他的原因行為不是取得物權(quán)的直接原因。用通俗的話解釋，錢如果還不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，雖然這份新合同可以讓我拿走你的房子。

其次，訂立商品房買賣合同以擔(dān)保借款合同的方式在房地產(chǎn)開發(fā)融資中并不少見，學(xué)者如楊立新教授稱之為“后讓與擔(dān)保”。判決一關(guān)注債務(wù)未能履行時，債權(quán)人并不能直接獲得物的所有權(quán)，只是依據(jù)合同取得債權(quán)，物權(quán)效力的發(fā)生與否依賴于合同履行情況，故不屬于流押（質(zhì)）條款，并獨辟蹊徑地從附解除條件的合同角度予以解釋；判決二強調(diào)“禁止流押（質(zhì)）”是物權(quán)法的原則性規(guī)定，對非典型擔(dān)保亦應(yīng)適用，該做法變相實現(xiàn)了流押，自應(yīng)認(rèn)定為無效。

作為統(tǒng)一裁判尺度標(biāo)桿的最高法，“神仙”打架，自然令司法實務(wù)工作者“小鬼遭殃”。雖然判決一為最高法公報案例，但判決二亦為《人民司法》、《民事審判與指導(dǎo)》等權(quán)威刊物刊載，且做出時間晚于判決一（2013年做出），合議庭成員包括最高法民一庭庭長張勇健法官與民一庭審判長韓玫法官，亦具有相當(dāng)權(quán)威性。兩份具參考價值的判決相互矛盾，應(yīng)如何把握其中的裁判規(guī)則？

三、以房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同應(yīng)無效

1、非典型擔(dān)保的擔(dān)保物。

兩份判決的交易模式在實踐中沒有統(tǒng)一的稱呼，但兩份判決都承認(rèn)商品房買賣合同實際上是借款協(xié)議的擔(dān)保（“雙方當(dāng)事人實際是用之前簽訂的商品房買賣合同為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔(dān)保”,見判決一）。

首先，以另一份合同為債權(quán)提供擔(dān)保，無疑不屬于“成文法有明確規(guī)定、法律適用清晰、擔(dān)保效力易于確定、擔(dān)保權(quán)利義務(wù)穩(wěn)定”的典型擔(dān)保方式。厘清這種非典型擔(dān)保的擔(dān)保物和擔(dān)保作用如何實現(xiàn)，是必須的。

其次，回顧最高法判決一，其之所以認(rèn)定商品房買賣合同不是“流押（質(zhì)）協(xié)議”，潛藏的法理實際上是將擔(dān)保的標(biāo)的物視為合同債權(quán)——因為擔(dān)保物是債權(quán)，債務(wù)到期并不直接變動物權(quán)，而是獲得對債務(wù)人的合同債權(quán)，這種非典型擔(dān)保并非以物權(quán)為擔(dān)保物的“物?！?，自然不需考慮流押禁止。

然而，從實質(zhì)上看，對借貸合同發(fā)生擔(dān)保作用的是商品房買賣合同的標(biāo)的物，而不是該合同的債權(quán)。楊立新教授將這種所謂的“后讓與擔(dān)?！卑l(fā)生擔(dān)保作用的鏈條概括為“行使買賣合同債權(quán)——交付買賣標(biāo)的物即房屋——房屋價值抵償債務(wù)——消滅借貸債務(wù)”（判決一中“將以該抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項”反映了這一點），可見實質(zhì)上商品房買賣合同發(fā)生擔(dān)保作用的不是債權(quán)，而是債權(quán)即買賣合同的標(biāo)的物房屋。

被擔(dān)保的標(biāo)的是貸款人的借款債權(quán)，而貸款人基于買賣合同又對借款人享有債權(quán)，不可能存在貸款人用自己的一個債權(quán)擔(dān)保

自己另一個債權(quán)的情況。楊立新教授便主張，買賣合同作為借貸擔(dān)保時，是“物的擔(dān)?！保瑢儆凇胺堑湫蛽?dān)保物權(quán)”。

2、以房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同有違“禁止流押（質(zhì)）”的規(guī)定

誠然，非典型擔(dān)保并不必然缺乏合法性，關(guān)鍵在于，案涉的非典型擔(dān)保合同是否有違法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。在房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同這種交易模式下，擔(dān)保物實際上是物權(quán)，物權(quán)法“禁止流押（質(zhì)）”的原則自然應(yīng)一并適用于這種非典型的物的擔(dān)保。

禁止流押（質(zhì)）旨在防止債權(quán)人利用優(yōu)勢地位損害債務(wù)人的利益，造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。在本案交易模式下，債權(quán)人通過房地產(chǎn)買賣合同在債務(wù)到期之前就固定了擔(dān)保物的價值，且由于預(yù)售登記的存在，債務(wù)人不可能另行通過交易途徑實現(xiàn)擔(dān)保物的市場價值，房地產(chǎn)買賣合同事實上達(dá)到了“流押（質(zhì)）”契約的效果，有違強制性規(guī)定。最高法判決二強調(diào)“既然屬于擔(dān)保，應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則”與本文的思路是同一的。

事實上，在判決一的思路下，不僅不動產(chǎn)擔(dān)保，所有的流押契約都可以通過另行簽訂買賣合同的方式獲得合法性，這無疑“架空”了物權(quán)法“禁止流押（質(zhì)）”的規(guī)定。

3、認(rèn)定這種擔(dān)保模式有效突破了“物權(quán)法定”原則

本案的交易模式中，擔(dān)保權(quán)的作用發(fā)揮根本上還是要通過不動產(chǎn)即商品房來實現(xiàn)。需要指出的是，兩份判決的案情中，商品房買

賣合同都在行政機關(guān)辦理了備案登記，盡管備案登記的有無不會影響到合同的效力，但基于《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，買賣合同預(yù)告登記之后可以取得對抗第三人的效力，債務(wù)人在債務(wù)到期之前將商品房賣給第三人將無法辦理所有權(quán)變更登記。即，盡管只是合同擔(dān)保，但債權(quán)人可以結(jié)合行政管理手段，避免標(biāo)的物被轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)準(zhǔn)擔(dān)保物權(quán)的效果。

這種“準(zhǔn)擔(dān)保物權(quán)”有違物權(quán)法定這一物權(quán)法的基本原則，即便是支持這種“后讓與擔(dān)保物權(quán)”的學(xué)者如楊立新教授，也只認(rèn)為這種擔(dān)保物權(quán)屬于“習(xí)慣法”，最高法判決一直接認(rèn)定買賣合同有效，判決繼續(xù)履行買賣合同，有待商榷。

4、其他的司法判決支持買賣合同無效的認(rèn)定

首先，主張以房屋買賣合同擔(dān)保借貸合同應(yīng)無效雖是本文的一家之言，但是，這種觀點并非沒有司法觀點和判例佐證。除了最高法自身做出的判決二外，人民法院報選刊的重慶五中院“張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案”體現(xiàn)了相同的司法觀點；更為直接的是江蘇高院2013年《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的會議紀(jì)要》第3條第3項規(guī)定：“當(dāng)事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方名為房屋買賣實為民間借貸關(guān)系。出借人以房屋買賣關(guān)系提起訴訟，請求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明按照民間借貸關(guān)系變更訴訟請求；出借人堅持不予變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求?！?/p>

其次，退一步而言，即便考慮到意思自治和債權(quán)與物權(quán)的兩分，認(rèn)定合同有效，也應(yīng)該調(diào)整買賣合同條款，避免達(dá)到實際上的“流質(zhì)”效果。正在征求意見的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的處理就是很好的途徑，其第25條規(guī)定：“借款人為借款而與貸款人簽訂買賣合同，借款到期后借款人不能還款，貸款人要求以借款本息抵頂買賣合同價款的……買賣合同約定的價款明顯高于或者明顯低于合同履行時的市場價格，當(dāng)事人主張以市場價格履行合同的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

無論以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力如何，最高法判決一直接判決履行商品房買賣合同頗有可爭議之處。判決一為最高法公報案例，是統(tǒng)一裁判尺度的標(biāo)桿，我們認(rèn)為，最高法的處理有失妥當(dāng)。

（作者：王?。?/p>

第三篇：論非法集資犯罪民間借貸合同擔(dān)保合同效力

論非法集資犯罪中民間借貸合同、擔(dān)保合同效力

——兼議民間借貸司法解釋第13條的理解

浙江越杰律師事務(wù)所 石其江律師

內(nèi)容提要：非法集資犯罪中的民間借貸合同、擔(dān)保合同效力不當(dāng)然無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條的規(guī)定，獨立判斷。刑事規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的“目的”是雙方共同非法目的，借款人或者出借人單方涉嫌犯罪或者構(gòu)成犯罪，不屬于違反效力性強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的無效情形。

關(guān)鍵詞：非法集資 民間借貸 效力 強制性規(guī)定

現(xiàn)階段，民間借貸現(xiàn)象濫觴，其中不少涉嫌非法集資類犯罪，上世紀(jì)九十年代頒布的有關(guān)民間借貸方面的規(guī)定已無法合理有效調(diào)整該類糾紛。在此背景下，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋，作了較為全面的規(guī)定，最大程度統(tǒng)一法律尺度，其中第13條規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任?！边@是民間借貸涉嫌或者構(gòu)成犯罪時，如何認(rèn)定民間借貸合同、擔(dān)保合同效力的最新法律規(guī)定。這在我國還是第一次以司法解釋的形式對民刑交叉時民事合同效力如何認(rèn)定作出的嘗試性規(guī)定，因而具有劃時代的意義。?如何正確認(rèn)識和理解這法條，如何正確認(rèn)定民間借貸合同效力，關(guān)系各類參與主體的利益，本文略作探討。

一、非法集資犯罪中民間借貸合同及擔(dān)保合同效力的主要觀點

1、民間借貸合同和擔(dān)保合同都無效

該觀點支持者認(rèn)為，非法集資犯罪的借貸行為，借款人在借款時主觀上具有非法占有借款等故意，他的意思表示是不真實的，借款人只是借助民間借貸的合法外衣來實施犯罪目的，以合法形式掩蓋非法目的合同無效。刑事法律是最強烈的強制性規(guī)范，違反刑事法律規(guī)定，損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理中當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定無效。根據(jù)《擔(dān)保法》第5條第1款的規(guī)定，因為擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同民間借貸合同無效，擔(dān)保合同也無效。2013年浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》第十條規(guī)定：審理民間借貸糾紛案件時，如果相關(guān)刑事判決已經(jīng)生效，且訟爭借貸已被刑事裁判認(rèn)定為非法集資犯罪事實的，為避免刑事、民事判決矛盾沖突，原則上應(yīng)認(rèn)定借貸合同無效。根據(jù)擔(dān)保法的精神，涉及非法集資類犯罪的借貸合同無效的，擔(dān)保合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。作為省一級司法機關(guān)，出于盡量統(tǒng)一司法結(jié)果的角度考慮，在實務(wù)中采用了民間借貸合同和擔(dān)保合同都無效的觀點和做法。

2、民間借貸合同和擔(dān)保合同都有效

持該觀點者認(rèn)為在借款方已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙等罪的情況下，違反強制性規(guī)定的僅為借款人一方，認(rèn)定合同無效并不有利于相應(yīng)強制性規(guī)定規(guī)范目的的實現(xiàn)，并且認(rèn)定合同無效反而有利于犯罪的借款人，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。這是最高院杜萬華擔(dān)任課題調(diào)研組組長在《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》中提出的觀點。在借款合同有效的前提下，擔(dān)保合同若不存在其他無效情形，則當(dāng)然有效。

3、有條件的認(rèn)定民間借貸合同的效力，即當(dāng)事人一方的犯罪行為不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效，需審查當(dāng)事人合同約定本身是否違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定來做出認(rèn)定。

最高人民法院民一庭庭長張勇健在全國高級法院民一庭庭長座談會上的總結(jié)講話(2013年4月12日)，張勇健庭長認(rèn)為需慎重考慮各方利益，當(dāng)事人一方的犯罪行為不必然導(dǎo)致民間借貸合同無效。張勇健庭長認(rèn)為，對涉及刑事犯罪時相應(yīng)民事借款合同效力如何認(rèn)定問題，據(jù)我們調(diào)研了解，實踐中很多同志主張，涉及違法犯罪的民間借貸合同一律無效，張勇健庭長覺得這個問題值得進(jìn)一步研究。判斷合同的效力還是要審查當(dāng)事人合同約定本身是否違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。當(dāng)事人一方的犯罪行為是否必然影響合同效力，需要具體分析。尤其是有擔(dān)保的時候，情況就更加復(fù)雜，在出借人并未涉嫌犯罪的情況下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，對于這樣一個借款合同的效力如何認(rèn)定?如果輕率地認(rèn)定主合同無效，就會導(dǎo)致?lián)：贤鄳?yīng)無效，出借人就不能向擔(dān)保人主張擔(dān)保債權(quán)，這就極大地?fù)p害了出借人的權(quán)益。所以在認(rèn)定合同效力時，一定要注意平衡各方利益，進(jìn)行綜合判斷。實務(wù)中典型的判例有：A、最高人民法院（2013）民二終字第136號“某銀行與某運輸公司等借款合同糾紛案”（詳見“中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行通遼市科爾沁區(qū)支行與大連利豐海運集團(tuán)有限公司、通遼經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)萬通糧油有限責(zé)任公司金融借款合同糾紛二審民事判決書”），認(rèn)為借款人騙取貸款構(gòu)成犯罪，從本案借貸法律關(guān)系成立及其履行看，無證據(jù)證明債權(quán)人銀行參與騙貸等不法行為，銀行屬被欺詐一方，依《合同法》第54條規(guī)定，對借款合同享有撤銷權(quán)，但其并未主張撤銷，故案涉借款合同及保證合同均應(yīng)有效。B、浙江湖州中院2010年8月2日判決“吳某與陳某等借貸、擔(dān)保合同糾紛案”?，認(rèn)為本案當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾存款罪，涉嫌犯罪的當(dāng)事人單個借貸行為不構(gòu)成犯罪，只有達(dá)到一定量后才發(fā)生質(zhì)變，構(gòu)成犯罪，即犯罪行為與合同行為不重合，故其民事行為應(yīng)為有效。鑒于此，法院受理、審理可以“刑民并行”。同時合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，亦未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即應(yīng)確認(rèn)合同有效。

二、產(chǎn)生不同觀點和分歧的真正原因

前述幾種觀點的分歧，導(dǎo)致實務(wù)中常出現(xiàn)同類案件不同判決結(jié)果，違背了法的結(jié)果統(tǒng)一性。仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)，前述觀點的關(guān)鍵爭議焦點大致可以概括為：

1、觸犯刑法是否屬于《合同法》第52條規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)規(guī)定強制性規(guī)定；

2、觸犯刑法是否屬于《合同法》第52條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的。實務(wù)中，其實大家都在有意無意之中按照《合同法》第52條相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)在判斷民間借貸合同、擔(dān)保合同的效力，這恰恰是最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋第13條規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以，判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有不同，分歧在于“強制性規(guī)定”、“以合法形式掩蓋違法目的”的理解，涉嫌非法集資犯罪民間借貸合同無效觀點支持者認(rèn)為刑事法律是效力最強的效力性強制性規(guī)定，屬于以民間借貸的合法形式掩蓋了犯罪的非法目的，故合同無效；涉嫌非法集資犯罪民間借貸合同不當(dāng)然無效觀點支持者認(rèn)為觸犯刑事法律不當(dāng)然導(dǎo)致民間借貸、擔(dān)保合同無效，其可能屬于有效合同、可撤銷合同等情形。

三、如何正確理解效力性強制性規(guī)定

強制性規(guī)定（規(guī)范）區(qū)分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，違反效力性強制性規(guī)定，合同無效，此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力；違反管理性強制性規(guī)定，合同未必?zé)o效。2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》第十四條將“強制性規(guī)定”限定在“效力性強制性規(guī)定”范圍內(nèi)，明確了管理性強制性規(guī)定不影響合同效力，已有法可依。如何正確區(qū)別效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，是解決問題的關(guān)鍵。從國內(nèi)關(guān)于這方面的研究來看，并不成熟，從筆者掌握的資料來看，較為典型的標(biāo)準(zhǔn)有：

1、王利明教授的三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。

2、最高人民法院提出了應(yīng)當(dāng)采取肯定性和否定性的正反兩個標(biāo)準(zhǔn)的司法意見。在肯定性識別上，應(yīng)區(qū)分以下兩個層次判斷。首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如是，則該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。在否定性識別上，應(yīng)從以下兩個方面考慮。第一，從立法目的判斷，如強制性規(guī)定的目的是實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，并非針對行為內(nèi)容本身，則可認(rèn)定不屬于效力性強制性規(guī)定。第二，從調(diào)整對象判斷，一般而言，效力性強制性規(guī)定針對的都是行為內(nèi)容，而管理性強制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格。?不難看出，區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定不是件容易的事情，無法靠單一標(biāo)準(zhǔn)做明確區(qū)別。在做判斷時應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

1、是否法律法規(guī)明確規(guī)定違反就合同無效；

2、立法目的是否為了直接保護(hù)國家利益或社會公共利益，違反就侵害了國家利益或社會公共利益；

3、調(diào)整對象是行為本身還是主體資格、手段方式、時間、場所等其他方面；

4、辨識效力性規(guī)定還應(yīng)當(dāng)綜合把握公共利益與交易安全、信賴?yán)娴壤骊P(guān)系的平衡。合同法鼓勵交易、創(chuàng)造財富的精神，誠實信用、公序良俗的原則，都應(yīng)當(dāng)予以充分考量。④

基于以上理解，我們來進(jìn)一步分析刑事規(guī)定是否屬于效力性強制規(guī)定。首先，刑事規(guī)定是否屬于效力性強制規(guī)定這命題本身是否成立？刑事和民事是兩個獨立的法律體系，有著完全不同的法律規(guī)范，兩者之間沒有必然聯(lián)系，可能有交叉，但不可替代，原則上應(yīng)當(dāng)各自獨立判定。如果行為人涉嫌犯罪，在法律責(zé)任方面，其依法承擔(dān)刑事責(zé)任的同時還得另行承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任，我國刑事訴訟法第77條明確規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟；在法律適用方面，根據(jù)刑事法律規(guī)定追究刑事責(zé)任，根據(jù)民事法律規(guī)定追究民事責(zé)任，我國刑事訴訟法第163條明確規(guī)定人民法院審理附帶民事訴訟案件，除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規(guī)定的以外，適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。非法集資犯罪中各方參與主體的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律規(guī)定來確定，民間借貸合同、擔(dān)保合同的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法關(guān)于合同效力的規(guī)定來評判，不應(yīng)當(dāng)然的適用關(guān)于非法集資犯罪的相關(guān)刑事條文作為判定合同效力的依據(jù)；其次，刑法沒有具體規(guī)定實施了刑法規(guī)定的犯罪行為，相應(yīng)的合同無效；第三，非法集資犯罪，如集資詐騙，侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國家金融管理制度，法律設(shè)置該罪名，其中一個目的是維護(hù)國家正常金融管理秩序，從這個角度來說，跟國家利益相關(guān)。但我們同時應(yīng)當(dāng)清醒看到，保護(hù)公私財產(chǎn)所有權(quán)也是重要任務(wù)之一，詐騙行為本質(zhì)是一種單方的虛假行為，出借人是有意建立真正的借貸關(guān)系的，是真實的，從我國法律構(gòu)建來看，該情形更符合受害方有權(quán)行使撤銷權(quán)的法律規(guī)定，即把合同效力決定權(quán)賦予受害方，讓受害方自己決定如何保護(hù)自己的財產(chǎn)，而不是由國家直接否定借貸合同的效力。如此理解和安排是否有損害國家利益保全公私財產(chǎn)權(quán)利之嫌？我們認(rèn)為答案是否定的，這里的國家利益是一種金融秩序，完全可以從刑事制裁層面得到解決和保護(hù)，根本沒有同時犧牲出借人合同權(quán)利的必要。我們可以這樣理解，詐騙行為是一種嚴(yán)重的欺詐行為，是一種單方的意思表示，該行為一旦構(gòu)成犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，其不等同于合同行為，后者是一種雙方行為，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同效力規(guī)則判斷。

因此，我們認(rèn)為，刑事規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定的提法本身就是一種錯誤，至少對于合同效力判斷而言，這種提法是不成立的，若一定硬要往這方面套，則我們認(rèn)為刑事規(guī)定屬于強制性規(guī)定，但不屬于合同效力性強制性規(guī)定。刑事法律規(guī)定調(diào)整和制裁的是一個個單獨的犯罪行為，合同行為是雙方行為，一方行為的性質(zhì)不當(dāng)然否定雙方行為的效力，這是兩個相互獨立的問題。

四、正確理解以合法形式掩蓋非法目的及其排除適用 以合法形式掩蓋非法目的的行為本質(zhì)上為脫法行為，行為人故意采取法律具體文義規(guī)定所未禁止的迂回和異常的行為方式，使行為表面上不違反法律的強行規(guī)定，實際上使其行為避開了對其不利的法律適用。以合法形式掩蓋非法目的的行為具有如下特點：一是行為外表來看是合法的；二是作為表象的合同行為掩蓋的是非法的隱匿行為；三是當(dāng)事人明知或者應(yīng)當(dāng)知道其隱匿行為與外表行為不一致，具有主觀規(guī)避法律的故意。從這些特征結(jié)合學(xué)者論述，我們有理由認(rèn)為以合法形式掩蓋非法目的中的“目的”是指合同雙方有共同非法目的，雙方有同謀，或者雙方共同明知，是雙方合意之下希望達(dá)到的目標(biāo)。集資詐騙、騙取貸款等非法集資中，非法占有或者非法騙取貸款的目的是實施犯罪行為人的單方意思，不是出借人的目的，該種情形不屬于我國合同法規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形。

五、正確理解和判斷涉嫌非法集資犯罪時民間借貸合同、擔(dān)保合同的效力

非法集資犯罪涉及民間借貸最為典型的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，根據(jù)前面的分析，我們有理由對民間借貸合同、擔(dān)保合同效力作如下理解：

1、民間借貸行為涉嫌集資詐騙犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙犯罪時，民間借貸合同屬可撤銷合同。我國合同法第54條第2款規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。出借人可以根據(jù)該條規(guī)定行使撤銷權(quán)，使民間借貸合同自始沒有法律約束力，此時，根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，作為從合同的擔(dān)保合同亦不再有法律約束力，應(yīng)根據(jù)過錯原則，確定民事賠償責(zé)任；若出借人不主張撤銷，則民間借貸合同有效，各自履行合同義務(wù)，擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人根據(jù)合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2、民間借貸行為涉嫌非法吸收公眾存款罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪時，民間借貸合同有效。就單個民間借貸合同而言，雙方借貸是真實的，建立借貸關(guān)系是雙方的真實意思，借款行為不存在違法性。法律禁止的是無金融牌照從事吸收公眾存款的行為，是對經(jīng)營資格的管理，而非對借貸行為本身的禁止。所以，此種情形下，民間借貸合同有效，擔(dān)保合同在自身沒有無效情形的情況下，亦依法有效。

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3、民間借貸涉嫌非法集資犯罪或者生效判決認(rèn)定構(gòu)成非法集資犯罪時，如果犯罪行為實施者的相對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道犯罪行為的，則民間借貸合同無效，如最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定的出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；出借人套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的等情形。此時，擔(dān)保合同同時無效。

參考文獻(xiàn)：

?杜萬華主編：《 最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適應(yīng)》第239頁，人民法院出版社

?《吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案》，載《最高人民法院公報〃案例》

?鄭厚哲：《如何區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定——最高人民法院司法意見考》，2014-04-29，清法LAWYERS ④葉 陽：《效力性規(guī)定在司法實踐中的辨識》，最高人民法院，2011年11月23日，人民法院報

⑤唐英：《淺析以合法形式掩蓋非法目的的民事行為》，載《行政與法》2012年第10期 ⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第650-651頁

第四篇：關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力(案例分析)

關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力

【案例分析】

原告：李某 某縣某村村民

被告：張某 某城鎮(zhèn)居民

基本案情：

２０００年３月，李某將其在宅基地上建設(shè)的三間房屋以１萬元的價格賣給張某，雙方簽訂了書面協(xié)議，張某交付價款時，李某將宅基地使用證交給張某。張某為此還繳納了契稅，但是在辦理房屋過戶手續(xù)時，土管部門告知其不符合規(guī)定不能過戶。雙方就此事再沒有理會，被告也放心地搬進(jìn)了該住房并且對房屋進(jìn)行了修繕與擴(kuò)建。由于房價的持續(xù)高漲（該房屋的現(xiàn)價約為１１００００元），李某心生后悔，２００９年６月，李某以宅基地買賣嚴(yán)重違反國家相關(guān)的法律法規(guī)，且損害了國家利益為由，將張某告上法庭，請求確認(rèn)雙方的房屋買賣行為無效，并要求被告返還宅基地使用證。

一審法院認(rèn)為：農(nóng)村宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟(jì)組織無償提供給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有的，具有身份屬性，不允許隨意轉(zhuǎn)讓。在目前我國房地一體的格局下，該房屋的買賣必然要涉及到農(nóng)村集體所有土地以及村民宅基地的占有和使用問題，其損害了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)益。張某不屬于該集體經(jīng)濟(jì)組織成員，且雙方至今還未辦理房屋過戶手續(xù)，故

雙方間的房屋買賣合同應(yīng)為無效。

合同無效后，雙方應(yīng)當(dāng)各自返還財產(chǎn)，并根據(jù)過錯大小承擔(dān)賠償責(zé)任，但作為出賣方的李某應(yīng)對此承擔(dān)主要責(zé)任。張某在宅基地上擴(kuò)建的房屋因無法搬動，應(yīng)當(dāng)折價給李某，具體價格參照評估價確定?？紤]到目前該房價值高于原價值，其間差額即為張某的損失，由李某賠償張某９萬元整。

【案例分析與隨想】

隨著我國城鄉(xiāng)人口流動加大、城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的加快，城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋，外村村民購買本村房屋以及本村人購買本村房屋等現(xiàn)象已經(jīng)普遍存在。而隨著我國房地產(chǎn)價格的飆升以及房屋拆遷補償?shù)睦骝?qū)動等原因，房屋現(xiàn)值以及拆遷補償款已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原房屋的買賣價格。因此，作為出賣方的農(nóng)村村民，起訴要求確認(rèn)原出賣合同無效并收回房屋的糾紛案件不斷增多，有些訴訟案件的交易行為甚至發(fā)生在。

這個案例就是一例小產(chǎn)權(quán)糾紛案。作為被告的購房者不僅沒有享受到增值收益還丟了房子，付出了很多成本和精力；作為出賣方的原告，雖然要回了升值的宅基地和房子，但是由于依法賠償損失了錢財。

規(guī)范地來講，小產(chǎn)權(quán)房并不是一個法律術(shù)語，一般是指在農(nóng)村集體所有的土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)以及非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買本村村民宅基地上的住房等所產(chǎn)生的房屋

買賣合同的效力問題。一般認(rèn)為，如果買賣雙方都是同村同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，經(jīng)過了宅基地審批手續(xù)的，可以認(rèn)定合同有效，買受人享有對該房屋的所有權(quán)。但是，如果是城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋以及外村村民購買本村房屋的，這就產(chǎn)生了老百姓所說的小產(chǎn)權(quán)房問題。

小產(chǎn)權(quán)房是相對于大產(chǎn)權(quán)房而言的，大產(chǎn)權(quán)房具有完全的產(chǎn)權(quán)，包括房產(chǎn)所有權(quán)與國有土地使用權(quán)，而小產(chǎn)權(quán)即不完全產(chǎn)權(quán)，只包括房屋的所有權(quán)，而不具有土地的使用權(quán)，因為其土地所有權(quán)和使用權(quán)只屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。也就是說，小產(chǎn)權(quán)房是手續(xù)不齊全的，而且是不易補充的。國家土地管理局于１９９０年國土函字第９７號《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請示的答復(fù)》明確規(guī)定：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準(zhǔn)通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。

根據(jù)國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》的通知（國土資發(fā)?２００４?２３４號）規(guī)定：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購臵宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”也就是說，國家的政策精神是：對違反法律、行政法規(guī)以及相關(guān)國家政策的宅基地轉(zhuǎn)讓行為以及其他變相導(dǎo)致農(nóng)民喪失宅基地使用權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)無效。國家政策禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地和

房屋。目前，法院通行的做法是判決合同無效并讓出賣人對房屋增值部分按照其過錯比例，對買受人承擔(dān)賠償責(zé)任來平衡雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。小產(chǎn)權(quán)房屋的買賣不受法律的保護(hù)，且不能辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，如果遇到國家征地或拆遷，購房人的利益將很難保證，所以請購房者不要只被小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房巨大的價格落差所吸引，在購買小產(chǎn)權(quán)房時，一定要思量清楚，慎之又慎。

第五篇：通過案例分析合同效力、違約責(zé)任、雙倍賠償

通過案例分析合同效力、違約責(zé)任、雙倍賠償

【案例】某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一輛行駛5萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5000元，交車后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠晚交車一天，扣除車款50元，甲晚交款一天，應(yīng)多交車款50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時，因遇暴雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對卡車進(jìn)行了修理，于7月10日交付給甲。10天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消費者權(quán)益保護(hù)法》請求雙倍賠償。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)。

現(xiàn)問：【問題】

（1）汽車買賣合同是否有效？

（2）卡車受損，損失應(yīng)由誰承擔(dān)？

（3）甲能否要求退車？

（4）甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金？

（5）甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？為什么？

（6）甲能否同時請求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金？為什么？

[【答案]】

（1）汽車買賣合同合法有效。

（2）卡車受損應(yīng)由某工廠負(fù)責(zé)。

（3）甲能夠要求退車，解除合同。

（4）甲不能同時請求支付違約金并雙倍返還定金。

（5）甲能夠請求工廠賠償經(jīng)營損失。因為該經(jīng)營損失屬可預(yù)見的可得利益損失范疇，依法應(yīng)予賠償。

（6）甲能夠同時請求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金。因為這兩個違約金屬于不同性質(zhì)，并不沖突。

【[法理詳解解析]】

第一第（1）問，：根據(jù)合同法第五十二條，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十三條，合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

可見，本合同中并沒有屬于這兩條的內(nèi)容，合同是有效的。

合同的效力一般從三個方面判斷：一是主體的要件，主要看簽訂合同的主體是否有民事行為。二是意思表示是否真實，也就是第五十二條規(guī)定的。第三要看合同的內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定，有無法律禁止的條款。

第（2）問：7月1日，卡車受損系意外毀損，依《合同法》第142條之規(guī)定，標(biāo)的物

毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)。此時卡車尚未交付，故應(yīng)由出賣人某工廠承擔(dān)。風(fēng)險的交割，與交付有關(guān)，交付之前屬于出賣人，交付之后屬于買受人。

第（3）問：《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。”本案中，工廠交付的卡車質(zhì)量不符合約定，甲可依法請求退車（退貨）。

第（4）問：依《合同法》第116條之規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。所以，甲不能請求工廠既承擔(dān)違約金責(zé)任，又承擔(dān)定金罰則。

第（5）問：依《合同法》第113條第l款之規(guī)定，當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，甲的經(jīng)營收入損失可視為因工廠履約不符合約定而給甲造成的可得利益的損失，且這種損失能為工廠在訂約時所預(yù)見。

第（6）問：甲能夠同時請求工廠支付6 000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金，因為，這兩種違約金適用的情形不相同，而工廠同時構(gòu)成了遲延履行和瑕疵履行兩種違約行為，故這兩種違約金責(zé)任可以并用。