第一篇：勞動合同法背景下企業(yè)如何應對

勞動合同法背景下企業(yè)如何應對

隨著新《勞動合同法》的頒布，現(xiàn)有勞動關系的格局、企業(yè)勞動關系的管理模式、企業(yè)與勞動關系當事人之間的權力義務確定等受到了很大影響?？傮w來看，新的《勞動合同法》加大了對企業(yè)的限制，強化了對勞動者的保護，使不少企業(yè)叫苦不迭，這就要求企業(yè)必須把握新的形勢，推進企業(yè)改革，加快適應新的《勞動合同法》。下面，我就新的《勞動合同法》主要變動之處進行分析，并談一談自己的看法。

一、關于試用期

試用期是指用人單位對新招收職工進行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體健康狀況等進行審察的期限。原《勞動法》規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月。如對今年新招聘人員的試用期定為三個月，是符合新《勞動合同法》規(guī)定的。

1、新法第十九條規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

3、隨著新法在2008年1月1日的正式實施，事實勞動關系已經(jīng)不復存在，試用期的工資為合同約定的80％或該崗位最低工資標準。

我認為：企業(yè)與勞動者約定試用期應考慮以下三種因素 ：一是對崗位（工種）的要求，二是崗位對人員的配置及人員的流動性，三是勞動合同的期限。通過對試用期期限及相關待遇的規(guī)定與勞動者簽定靈活多樣的勞動合同，比如與勞動者簽定為期四年的勞動合同對企業(yè)而言就有好多好處，分析如下：

《勞動合同法》相比舊的《勞動法》，取消了3個月的試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，所以企業(yè)在合同期限期間自然而然的就選擇4年期的合同，因為在4年的合同期限內(nèi)試用期有6個月，這樣，比起1-3年的勞動合同，企業(yè)可以少支付勞動者4-5個月的勞動合同約定工資，取而代之的是6個月的試用期工資，即勞動合同約定工資的百分之八十。并且在這個期限內(nèi)企業(yè)可以完全考察一個員工的工作能力，對于不滿意的員工，用人單位可在試用期解除勞動合同，而只需向勞動者說明理由就可以。并且，新法規(guī)定除了部分競業(yè)行業(yè)和公司特別培訓需要支付違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，這樣就大大減輕了勞動者在跳槽中承擔的經(jīng)濟風險，這也是用人單位為減輕經(jīng)濟風險所采取的應對措施。

二、關于合同期限

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，它一般始于勞動合同的生效之日，終于勞動合同的終止時間。任何勞動過程，都是在一定的時間和空間中進行的。在現(xiàn)代化社會中，勞動時間被認為是衡量勞動效率和成果的一把尺子。勞動合同期限由用人單位和勞動者協(xié)商確定。是勞動合同的一項重要內(nèi)容，有著十分重要的作用。

1、新法仍然采用定期、無定期、完成一定工作量的三種勞動合同期限。

2、增加無固定期的勞動合同條款主要為：連續(xù)二次訂立有期限的勞動合同又續(xù)訂勞動合同的；未簽訂書面合同1年以上的。

3、應當簽訂而未簽訂無定期勞動合同的，用人單位需承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。

4、用人單位用工后1個月內(nèi)簽訂書面勞動合同，超過期限未簽訂的需向勞動者支付雙倍的工資： 超過一年未簽訂的，視為當事人之間已經(jīng)訂立無定期勞動合同。

5、原存在的事實勞動關系按新法規(guī)定，需在實施后1個月內(nèi)簽訂書面勞動合同，超過期限將承擔法律責任。

我認為：對不同崗位上的不同員工應采用簽訂不同形式的勞動合同，勞動合同簽訂的年限與次數(shù)都是有技巧的，通過一些數(shù)據(jù)分析可以降低企業(yè)的成本與風險，比如，總結(jié)一套關于年齡與合同年限的關系表，就像保險公司中對不同年齡段收取不同費用而制定的表格一樣。

三、關于合同變更、解除與終止 勞動合同的變更是指勞動合同內(nèi)容的變化，不包括勞動合同主體的變化。勞動合同的變更是在原有的勞動合同內(nèi)容已經(jīng)不能全部適應客觀情況的需要，有必要對雙方當事人的權利和義務加以改變的情況下發(fā)生的。具體包括工作內(nèi)容的變更、工作地點的變更、工資福利的變更等。勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前解除勞動關系的一種法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協(xié)商解除。勞動合同終止，是指終止勞動合同的法律效力。從狹義上講，勞動合同的終止是指勞動合同的雙方當事人按照合同所規(guī)定的權利和義務都已經(jīng)完全履行，且任何一方當事人均未提出繼續(xù)保持勞動關系的法律行為。廣義的勞動合同終止包括勞動合同的解除。我們這里講的勞動合同是狹義的。

1、勞動合同的變更主要反映在四個方面：一是生產(chǎn)或者工作任務的增加或減少；二是勞動合同期限的延長或縮短；三是勞動者工種或職務的變化或變動；四是對勞動者支付勞動報酬的增加或減少。

允許變更勞動合同的條件是：<１>訂立勞動合同時所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改，致使原來訂立的勞動合同無法全面履行，需要做出修改；<２>企業(yè)經(jīng)上級主管部門批準轉(zhuǎn)產(chǎn)，原來的組織仍然存在，原簽訂的勞動合同也仍然有效，只是由于生產(chǎn)方向的變化，原來訂立的勞動合同中的某些條款與發(fā)展變化的情況不相適應，需要做出相應的修改；<３>上級主管機關決定改變企業(yè)的生產(chǎn)任務，致使原來訂立的勞動合同中有關產(chǎn)量、質(zhì)量、生產(chǎn)條件等都發(fā)生了一定的變化，需要做出相應的修改，否則原勞動合同無法履行；<４>企業(yè)嚴重虧損或發(fā)生不可抗力的情況，確實無法履行勞動合同的規(guī)定；<５>當事人雙方協(xié)商一致，同意對勞動合同的某些條款做出變更，但不得損害國家利益。

勞動合同變更的程序是：<1>及時向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧雍贤囊螅刺岢鲎兏鼊趧雍贤闹黧w可以是企業(yè)，也可以是職工，無論哪一方要求變更勞動合同，都應當及時向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧雍贤囊?，說明變更勞動合同的理由、內(nèi)容、條件等；<２>按期向?qū)Ψ阶龀龃饛?，即當事人一方得知對方變更勞動合同的要求后，應在對方?guī)定的期限內(nèi)做出答復，不得對對方提出的變更勞動合同的要求置之不理；<３>雙方達成書面協(xié)議，即當事人雙方就變更勞動合同的內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商，取得一致意見，應當達成變更勞動合同的書面協(xié)議，書面協(xié)議應指明對哪些條款做出變更，并應訂明變更后勞動合同的生效日期，書面協(xié)議經(jīng)雙方當事人簽字蓋章生效，并報企業(yè)主管部門或者上級勞動行政部門備案。

2、《勞動合同法》采用《勞動法》的解除、終止勞動合同的基本模式。國務院法制辦公布的勞動合同法實施條例草案規(guī)定，有勞動合同法規(guī)定的14種情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同。這14種情形是：

（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（六）因勞動合同法第二十六條第一款第一項關于勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；

（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

3、勞動者的解除條件放寬，如未及時足額發(fā)放工資、未依法繳納社會保險等。

4、用人單位對勞動者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件。

5、勞動合同終止的法定情形除勞動合同期滿（包括固定期限勞動合同期滿，以及以完成一定工作任務為期限的勞動合同因該工作任務完成而期滿）外，還包括：（1）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（2）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（4）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。

我認為：勞動合同的解除方面(1)企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部管理的有效措施，也是與勞動者解除勞動合同的重要依據(jù)。(2)注意解除勞動合同的善后工作 a﹑書面通知勞動者﹔b﹑結(jié)算工資﹔c﹑辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)(15日內(nèi))﹔d﹑需支付經(jīng)濟補償金的–勞動者辦理工作交接后支付。(3)審查勞動者單方解除勞動合同的合法性a﹑是否提前三十天(試用期提前三天)通知﹔b﹑是否辦理相關工作交接手續(xù)﹔c﹑雙方是否存在培訓協(xié)議和保密協(xié)議﹔d﹑注意保存因為勞動者的違法解除給企業(yè)造成損失的相關證據(jù)。勞動合同的終止方面(1)慎用退休人員(2)勞動合同終止的善后工作(3)勞動合同終止的附隨義務 a﹑用人單位向勞動者出具書面的通知或證明并辦理相關檔案和保險的轉(zhuǎn)移手續(xù)﹑保留其勞動合同文本至少兩年備查﹔ b﹑勞動者向用人單位辦理相關工作交接。

四、關于違約金

違約金是指債權人或債務人完全不履行或不適當履行債務時，必須按約定給付他方的一定數(shù)額的金錢。違約金是債的擔保的一種，也是對違約的一種經(jīng)濟制裁。違約金的設立，是為了保證債的履行，即使對方?jīng)]有遭受任何財產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標準依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應另行賠償對方的損失。②補償性違約金，是對合同一方當事人因他方違約可能遭受的財產(chǎn)損失的一種預先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產(chǎn)損失的責任；即使損失大于違約金，亦不再補償。

1、新法對勞動者的違約金限定為兩種情形：涉及商業(yè)秘密的競業(yè)限制和專業(yè)技術培訓的服務期。

2、競業(yè)限制：期限為最高2年：補償由雙方約定，但需要在競業(yè)限制內(nèi)按月支付。

3、服務期：企業(yè)提供專項培訓費用，約定勞動者的服務期，違反服務期離職的承擔違約金，但該項違約金性質(zhì)為賠償金。重點提示：

競業(yè)限制為延時生效條款，企業(yè)約定的金額按月支付補償金為競業(yè)限制條款的生效條件。如果企業(yè)沒有按時支付補償金則勞動者不受該條款制約。勞動者違約，最高向用人單位支付3倍的賠償。勞動者在服務期內(nèi)離職，賠償只針對企業(yè)提供的專項出資培訓費用，其賠償總額不能超過實際支出（具體費用需企業(yè)舉證）另外該項費用的賠償按服務年限遞減。如果服務期為5年，出資培訓費5萬元，勞動者3年后離職，則賠償2萬元，實際上無懲罰責任。

五、關于經(jīng)濟補償金

經(jīng)濟補償金是用人單位解除勞動合同時，給予勞動者的經(jīng)濟補償。應由用人單位一次性支付給勞動者。

勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的9種情形：

1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；

2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；

3、用人單位低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的；

4、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；

5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同的；

6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，勞動者解除勞動合同的；

7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的；

8、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；

9、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的12種情形：

1、用人單位提出協(xié)商解除勞動合同，并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；

2、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知勞動合同解除勞動合同的；

3、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；

4、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，用人單位提前30日通知勞動者解除勞動合同的；

5、用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，依法裁減人員的；

6、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，依法裁減人員的；

7、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；

8、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；

9、勞動合同期滿，勞動者同意續(xù)訂勞動合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的；

10、因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的；

11、因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；

12、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動者辭職、擅自離職、用人單位依據(jù)《勞動法》第25條辭退和勞動合同終止（地方有特殊規(guī)定的除外）等情況下，企業(yè)可以不支付經(jīng)濟補償金。

重點提示：

勞動者的以下勞動收入不列入經(jīng)濟補償金基數(shù)的范圍：

（1）社會保險和福利費用，如喪葬費、撫恤金、救濟或生活困難補助費和計劃生育補貼等；

（2）勞動保護費用，如工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；

（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。

用人單位違反規(guī)定解除勞動合同，需承擔經(jīng)濟補償金。解除合同的證據(jù)失誤或依據(jù)失誤，包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵，都會造成以下法律后果：A恢復勞動關系；B勞動者有簽約選擇權，如果勞動者選擇不簽約，用人單位需支付雙倍補償金。

舉例有關履行瑕疵：工資發(fā)放的延期、發(fā)放金額（包括各項獎勵計算后的總數(shù)）的錯誤、養(yǎng)老金是否及時繳納、繳納的基數(shù)差錯等等，都屬于違反規(guī)定解除合同，均需向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

勞動者可以就企業(yè)的履行瑕疵，提出當即解除，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。

即使勞動者違反合同有過錯，但在解約的過程中，如果用人單位違反規(guī)定解除勞動合同的，仍然要承擔向勞動者支付經(jīng)濟補償金的責任。

關于補償金計算方法：工作不滿半年，經(jīng)濟補償金為半月；半年以上不滿一年，經(jīng)濟補償金為1月；一年以上，每一年按一月進行補償。其中勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的；或勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，這兩種情況計發(fā)經(jīng)濟補償金的工作年限有12個月的上限。

其它情況下計發(fā)經(jīng)濟補償金的工作年限沒有限制，按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金。

六、關于裁員

裁員是經(jīng)濟性裁員的簡稱，是因用人單位的原因解除勞動合同的情形。指的是用人單位在法定的特定期間依法進行的集中辭退員工的行為。實施經(jīng)濟性裁減人員的企業(yè)，可以裁減因生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化而產(chǎn)生的富余人員。

新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為：

1、企業(yè)重大技術革新、經(jīng)營方式的調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)；其他客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。

2、規(guī)定了在裁員中需優(yōu)先留用的人員，如訂立無定期勞動合同；家庭有扶養(yǎng)人員義務等。重點提示：

企業(yè)需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員。

七、關于工資、加班與休假

工資是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定和勞動關系雙方的約定，以貨幣形式支付給員工的勞動報酬。如月薪酬、季度獎、半年獎、年終獎。但依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定由用人單位承擔或者支付給員工的下列費用不屬于工資:（1）社會保險費；（2）勞動保護費；（3）福利費；（4）用人單位與員工解除勞動關系時支付的一次性補償費；（5）計劃生育費用；（6）其他不屬于工資的費用。所謂加班，根據(jù)《勞動法》有關規(guī)定，一般指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后，安排勞動者在法定工作時間以外工作。休假是指法律規(guī)定或者依法訂立的協(xié)議規(guī)定的每工作一定時間必須休息的時間。有年休假、探親假、婚假、喪假等。

新法規(guī)定：

1、第三十六條規(guī)定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。

2、第三十八條：用人單位應當保證勞動者每周至少休息1日。

3、第四十一條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

4、第四十三條：用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間。

5、第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬。

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

6、第四十五條：國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規(guī)定。

7、《職工帶薪年休假條例》第三條 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。

第四條 職工有下列情形之一的，不享受當年的年休假：

(一)職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

(二)職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

(三)累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；

(四)累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；

(五)累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

第五條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。

單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。

重點提示：

1、國家法定節(jié)假日總天數(shù)增加1天，即由以前的10天增加到11天。

2、對國家法定節(jié)假日時間安排進行調(diào)整：元旦放假1天不變；春節(jié)放假3天不變，但放假起始時間由農(nóng)歷年正月初一調(diào)整為除夕；“五一”國際勞動節(jié)由3天調(diào)整為1天，減少2天；“十一”國慶節(jié)放假3天不變；清明、端午、中秋增設為國家法定節(jié)假日，各放假1天(農(nóng)歷節(jié)日如遇閏月，以第一個月為休假日)。

3、允許周末上移下錯，與法定節(jié)假日形成連休。

4、制度工作時間的計算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小時數(shù)的計算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。

5、日工資、小時工資的折算

按照《勞動法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時工資的折算為：

日工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)

小時工資：月工資收入÷（月計薪天數(shù)×8小時）。

月計薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

八、關于勞務派遣

勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力租賃，是指由派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的管理和使用分離。比如有些公司的臨時工就類似勞務派遣，但又不完全相同。

1、新法對勞務派遣公司的規(guī)制更為嚴格，對實際用工單位的規(guī)制也更為嚴格，勞務派遣單位為用工單位，應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

2、《勞動合同法》在明確勞務派遣單位應當承擔用人單位義務外，還規(guī)定了用工單位應當履行的義務：用工單位應當執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

3、確定勞務派遣公司和實際用工單位對勞動者的連帶賠償責任。

勞務派遣的優(yōu)點：具有用工靈活、人事管理便捷、成本低廉、減少勞動糾紛、轉(zhuǎn)移風險的優(yōu)點。勞務派遣在歐美國家已有多年的歷史，是企業(yè)用來轉(zhuǎn)嫁用工風險的一種合法有效的途徑。

勞務派遣運作過程中存在的主要問題：（1）經(jīng)營地位不明確，勞務派遣機構(gòu)從事的是一種特殊的勞務經(jīng)濟，其經(jīng)營的業(yè)務還沒有法律的明確規(guī)定，這給勞務派遣企業(yè)開展業(yè)務造成很大影響：企業(yè)無法按業(yè)務內(nèi)容進行登記注冊；如何核算勞務派遣企業(yè)的收入，依據(jù)什么稅法，目前沒有規(guī)定。（2）經(jīng)營資質(zhì)沒有審批，由于經(jīng)營地位不明確，目前還沒有專門的部門對其經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營業(yè)務進行審批，可能造成盲目發(fā)展的局面。（3）混業(yè)經(jīng)營問題，從調(diào)查的情況看，很少有純粹的勞務派遣組織，大多是以勞務承包或勞務中介為主，兼營勞務派遣。（4）企業(yè)使用勞務派遣型工作的規(guī)模和崗位缺乏規(guī)范。

我認為：對一些臨時性、輔助性、可替代性的崗位大膽使用勞務派遣和非全日制用工方式，以降低用工成本和風險。目前，我國勞務派遣尚處于初步發(fā)展階段，規(guī)模和數(shù)量還有限，從需求來看，仍然有較大的發(fā)展?jié)摿Α趧张汕搽m然尚處于起步發(fā)展階段，但已在我國顯示出促進就業(yè)的重要作用。在促進體制內(nèi)就業(yè)機制轉(zhuǎn)換、促進城鄉(xiāng)就業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變、調(diào)節(jié)勞動力市場供求形勢等方面，勞務派遣發(fā)揮著不可替代的重要作用?？梢哉f，在今后一段時期內(nèi)，勞務派遣將作為一種重要的就業(yè)形式、用工形式，繼續(xù)發(fā)揮其特殊的作用。

九、關于法律過渡

1、以前已簽訂的勞動合同繼續(xù)履行。

2、訂立定期勞動合同的次數(shù)以新法實施后計算。

3、以前未訂立書面合同的，于新法實施一個月內(nèi)訂立，不訂立的發(fā)雙倍工資。

4、計算新法增加的經(jīng)濟補償金條款的經(jīng)濟補償年限按新法實施后計算。重點提示：

對原合同的續(xù)約，該合約為一次簽約，到期簽約后再簽約，就要簽定無固定期限勞動合同。試用期只有一次，合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。

十、其他建議

1．隨著一些新的法律法規(guī)出臺實施后，法院受理勞動爭議案件明顯增加。新的《工資支付條例》正在起草中，工資問題將納入法制軌道?！堵毠侥晷菁贄l例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》也相繼出臺實施。為了適用新法的規(guī)定，如何制定有效可行的工資支付管理辦法？如何有效處理違紀員工？如何控制用工成本？如何合理合法對員工進行獎懲？提高人力資源管理效率等等都成了很關鍵的問題。所以，必須加強法律法規(guī)的學習，特別是法律新增的條款尤為重要，我建議：我們可以在員工培訓時加入一門法律課程，如《勞動合同法》、《公司法》等。

2.要有科學合理的招聘流程，由于新勞動法試用期縮短了，僅僅通過試用期考察人才顯然是不夠的，這就要求我們把好招聘關，我建議是筆試（公務員試題就很好）+面試+內(nèi)部考試（我們應該根據(jù)我們企業(yè)自己的特點建立自己的題庫，然后隨機抽取試題）。

3、建設優(yōu)秀的企業(yè)文化，增強企業(yè)對人才的吸引力，是留住人才的關鍵。調(diào)查顯示，通過加薪等貨幣性獎勵來激勵員工，“保質(zhì)期”只有三個月，而通過非貨幣激勵比如日本的家族式管理（強調(diào)關愛員工）、以情留人等往往會有更好的效果。

二00八年十一月十日

第二篇：勞動合同法背景下企業(yè)應對之策（定稿）

勞動合同法背景下企業(yè)應對之策

山東扶平律師事務所張淑紅

內(nèi)容提要: 《勞動合同法》于2008年1月1日起執(zhí)行。相比于《勞動法》，《勞動合同法》對企業(yè)勞動關系有許多重要的、新的調(diào)整，對于已經(jīng)習慣和適應了《勞動法》的企業(yè)來說，管理上的諸多調(diào)整在所難免。它的出臺將會直接提升企業(yè)人力資源的管理成本，同時也將對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)的經(jīng)營管理產(chǎn)生深遠的影響。如何利用《勞動合同法》頒布的契機進一步做好、提升勞動關系管理工作，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動關系，及時采取有效的應對措施，減少企業(yè)用工風險和用工成本，保護企業(yè)自身的利益，就成為一個非常重要而且迫切的問題。本文結(jié)合勞動合同法的新規(guī)定，重點分析勞動合同法背景下企業(yè)面臨的風險，提出企業(yè)應對之策。內(nèi)容包括：

一、招聘時的風險及防范；

二、試用期的應用及風險防范；

三、合同訂立時的風險及防范；

四、合同履行中風險及防范；

五、合同解除和終止中的風險及防范。

主題詞:勞動合同法 企業(yè) 風險 對策

最受用人單位和勞動者關注，關乎勞動者和用人單位切身利益的全新的勞動合同法已于2007年6月29日經(jīng)人大會議通過，并于2008年1月1日起正式頒布執(zhí)行。相比于《勞動法》，《勞動合同法》對企業(yè)勞動關系有許多重要的、新的調(diào)整，對于已經(jīng)習慣和適應了《勞動法》的企業(yè)來說，管理上的諸多調(diào)整在所難免。因此，《勞動合同法》的出臺將會直接提升企業(yè)人力資源的管理成本，同時也將對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)的經(jīng)營管理產(chǎn)生深遠的影響?！秳趧雍贤ā奉C布后，實施多年的各地勞動合同條例和已確定的勞動關系模式將會有重大調(diào)整，企業(yè)人力資源管理理念也勢必將面臨顛覆性的挑戰(zhàn)。

如何利用《勞動合同法》頒布的契機進一步做好、提升勞動關系管理工作，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動關系，已經(jīng)成為企業(yè)和各級勞動與社會保障部門關注的重點。而企業(yè)如何有效應對《勞動合同法》給企業(yè)所帶來的不利影響，預防和處理各種勞動爭議，及時采取有效的應對措施，以減少企業(yè)用工風險和用工成本，保護企業(yè)自身的利益，就成為一個非常重要而且迫切的問題。本文結(jié)合勞動合同法的新規(guī)定，重點分析勞動合同法背景下企業(yè)面臨的風險，提出企業(yè)應對之策，希望能對企業(yè)如何應對《勞動合同法》提供有益的指導。

一、招聘時的風險及防范

（一）、企業(yè)招聘時的風險。按照勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)在招聘員工時應履行告知義務。而對于企業(yè)來說，招聘時面臨的風險也很多。主要有：

1、訂立合同時應聘者提供的信息不真實，用人單位對這些信息疏于審查導致企業(yè)用了不該用之人；

2、用人單位對用工條件和環(huán)境和待遇未如實告知或詳盡告知，導致被追究法律責任；

3、招聘應屆大學生就業(yè)或?qū)嵙暺陂g沒有約定權利義務，導致發(fā)生糾紛沒有處理可適用的依據(jù)；

4、招聘到了以前沒有投過社會保險，又是人到中年的人，如果簽訂無固定期限的勞動合同，則會出現(xiàn)交不了社保被處罰，想退工退不了工等情況；

5、招聘到了與原單位沒有解除勞動關系的人，導致連帶承擔民事責任。

（二）、對策。對于應聘者，企業(yè)應主要做好下列工作：

1、詳細了解擬聘用者的基本情況，要求其認真填寫登記表，并要求其提供身份證、學歷證書原件、勞動手冊、體檢表、與原單位解除合同的證明等。對履歷、學業(yè)文憑等要嚴格審查，或者到相關部門查詢，發(fā)現(xiàn)作假者可無條件辭退，且不承擔任何法律責任；

2、應認真審查其勞動保險手冊，了解其社會保險投保情況；

3、認真審查原所在單位解除用工的證明，了解在原單位工作期限及相關情況；

4、應告知應聘者負有如實告知義務及風險后果，并要求其對所填登記表及所提供的資料的真實性寫出書面保證。

5、招聘手段要合法，不能收費，不搞性別年齡歧視（特殊崗位除外）。

6、招聘大學生可以與學校畢業(yè)生三方簽訂就業(yè)協(xié)議，并按約定對不報到的學生行使權利。同時接收實習人員不能安排在重要崗位，以防企業(yè)商業(yè)秘密泄露或出現(xiàn)不應發(fā)生的傷亡事故。

7、詳細告知企業(yè)的用工條件、環(huán)境和待遇。

二、試用期的應用及風險防范

關于試用期，勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。還規(guī)定“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”、“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”、“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！毕啾纫郧暗姆梢?guī)定，勞動合同法對企業(yè)與勞動者約定試用期作了嚴格限制。由于勞動合同法對試用期的設定規(guī)定了嚴格的限制條件，試用期在企業(yè)人力資源管理中的優(yōu)越功能也無從發(fā)揮。因此，企業(yè)在招聘員工時，應花更多的精力和成本在招聘面試和應聘人員的背景調(diào)查上，以代替以前通過設定較長試用期來了解、考察勞動者。企業(yè)還應調(diào)整現(xiàn)有勞動合同中約定的試用期條款。對此，可以進行如下調(diào)整：一是對勞動期限在3個月以內(nèi)的勞動合同，取消試用期的約定；二是將勞動者的工作崗位進行有效分類，有區(qū)別地約定試用期的期限；三是合理設定試用期限；四是慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項費用培訓。

用人單位還應注意：

1、超過試用期不能以不合格辭退職工；

2、試用期內(nèi)發(fā)生工傷或患病，企業(yè)不能解除合同；

3、試用人員不得委以重任，不得安排重要經(jīng)濟崗位，以保護企業(yè)商業(yè)秘密。

三、合同訂立時的風險及防范

（一）、風險。勞動合同法對勞動合同訂立做出了諸多規(guī)定，要求企業(yè)在訂立合同時嚴格按照法律規(guī)定，否則將面臨很大風險。主要包括：

1、合同訂立不及時，導致企業(yè)向職工支付雙倍工資或必須訂立無固定期限勞動合同，形成事實勞動關系。勞動合同法規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！秳趧雍贤ā穼嵤┲捌髽I(yè)用工沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的，應在新法實施后1個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同（《勞動合同法》第97條規(guī)定）。企業(yè)自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。企業(yè)應當建立職工名冊備查（《勞動合同法》第7條規(guī)定）；企業(yè)自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資（《勞動合同法》第82條規(guī)定）；企業(yè)自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為企業(yè)與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。這些規(guī)定增加了企業(yè)用工時與勞動者不簽勞動合同的成本，因此企業(yè)一定要樹立起“用人就要簽勞動合同”的觀念，否則，可能會支付高昂的用工成本；

2、勞動合同條款不完備，導致合同無效；

3、合同期限未按規(guī)定和實際情況確定，導致應當訂立無固定期限的合同沒有訂立，而必須向職工支付雙倍工資，甚至雙倍補償金。勞動合同法規(guī)定了無固定期限合同。其立法目的就是鼓勵企業(yè)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。該法第14條規(guī)定，企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，可以簽訂無固定期限勞動合同。有三種情形之一，勞動者提出或同意續(xù)簽勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。此外，第14條第3款還規(guī)定：企業(yè)自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為企業(yè)與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且第82條第2款規(guī)定：企業(yè)違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。由此可以看出，按照規(guī)定，如果勞動者符合簽訂無固定期限的勞動合同條件，并且愿意與企業(yè)簽訂無固定期限的勞動合同的，勞動者就可以要求企業(yè)與其簽訂無固定期限的勞動合同，簽訂無固定期限勞動合同的主動權在勞動者。而且企業(yè)違反規(guī)定不與勞動者簽訂無固定期限合同的，將可能會向勞動者支付巨額的經(jīng)濟補償金；

4、崗位訂的過細，導致合同訂立后無法依企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整崗位；

5、合同中未明確工時制度，導致加班費如何計算應否支付產(chǎn)生爭議；

6、工資支付與薪酬設計不健全，導致勞資糾紛，影響企業(yè)正常經(jīng)營；

7、員工不愿簽合同，企業(yè)無法與其訂立書面合同，導致用工不合法而負行政和民事責任；

8、無商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制條款，導致商業(yè)秘密泄露及重要崗位員工跳糟到與本企業(yè)有競爭關系的單位，損失無法挽回；

9、無培訓服務期約定條款，導致企業(yè)出資培訓人員離職無任何限制；

10、合同無效帶來的風險及違約金條款設定違法的風險。

（二）、對策。

1、企業(yè)與職工應在建立勞動關系后一個月內(nèi)簽訂勞動合同，以防止雙倍支付工資及必須訂立無固定期限合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形或者雙方協(xié)商一致解除的，企業(yè)不得辭退勞動者，否則，違法辭退要向勞動者支付2倍的經(jīng)濟補償金；

2、合同條款要完備并符合法律規(guī)定。其中必備的條款如工作期限、工作內(nèi)容及地點、工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護，必須具備，不能遺漏。其中職業(yè)危害防護是新增加的規(guī)定，尤其要注意。同時要根據(jù)具體崗位考慮是否約定保密條款及培訓服務期條款。對那些涉及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營重要和關鍵部位的技術人員、管理人員應當就保守商業(yè)秘密和培訓服務期做出約定，以充分維護企業(yè)合法權益；

3、企業(yè)應當結(jié)合經(jīng)營需要慎重選擇勞動合同的期限，使短期、中期、長期勞動合同合理搭配。企業(yè)應根據(jù)企業(yè)自身情況對勞動合同期限的長短和續(xù)簽做出精心安排，確定合同期限要合法并按實際需要，最好采用“3+6”模式，即第一次訂立合同可定三年，以利于培養(yǎng)使用合格的普通員工；對于三年期滿并企業(yè)需要的核心員工可訂立第二次合同并可定六年，這樣做既可保證企業(yè)可持續(xù)發(fā)展對人才的需求，又可避免連續(xù)工作十年以上必須訂立無固定期限合同，因此可滿足企業(yè)對低中高級人才的需求，又可最大限度地降低企業(yè)用工成本；同時勞動合同到期終止固定期限勞動合同的也需要支付經(jīng)濟補償金，且簽訂兩次固定期限的勞動合同后，再次續(xù)簽的，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，企業(yè)應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。對于這一變化，企業(yè)必須早做預防。對于需要保持穩(wěn)定性的重點工作崗位，企業(yè)可以選擇與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同；對于不需要保持工作穩(wěn)定性的崗位，企業(yè)應采取措施，預防無固定期限勞動合同簽訂的條件出現(xiàn)。當勞動者符合訂立無固定期限合同的條件時，訂立合同前，用人單位應當增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后無證據(jù)，從而導致用工成本增加。

4、合同中崗位分類要以大類為主，給調(diào)整用工崗位留有余地，而不用變更合同；

5、工時制度要結(jié)合本單位及崗位需要來確定。可以采用如下幾種方式：一是標準工作制。即八小時工作制。這種方式，一周加班不得超過36小時，每天工作時間不超過11小時，用人單位應當支付加班費。二是不定時工時制。也叫彈性工作制或計時工作制。是以完成定量的工作任務為標準，休息和上班時間由勞動者自定。目前企業(yè)實行這種工時制的不多。三是綜合計算工時制。采用標準工時與彈性工時相結(jié)合的制度。現(xiàn)在企業(yè)普遍采用的計件工資制就是這種制度的體現(xiàn)。采用這種制度，需要科學合理核定定額，按照完成量支付工資。

6、工資支付和薪酬設計應講究策略，最大限度維護企業(yè)利益。首先企業(yè)應自覺依法確定工資標準。如符合最低工資標準，職工在有效醫(yī)療期內(nèi)病假工資或疾病救濟費不低于本市企業(yè)職工最低月標準的80%等等。同時加班費支付也要有具體規(guī)定。如只有用人單位安排加班的，才需支付加班費，不是單位安排，而是職工自愿加班或因工作沒完成留下來干的都不算加班。單位加班應發(fā)加班指令單，以區(qū)別各種情況。另外，加班一定是從事原工作。不從事原工作的，一般情況下只要開出調(diào)休單就可以了。當然，延時加班、法定節(jié)假日加班一定要支付加班費。同時要注意不能納入最低工資的項目，包括工齡工資，特殊工作環(huán)境條件下的津貼、伙補、交通費補貼、住房補貼、個人繳納的養(yǎng)老醫(yī)療等保險金。

7、對于不愿簽訂勞動合同的職工，以完成一定工作的，可以按雇傭確定工作任務和報酬，但應注意及時清退，不可以職工不愿簽而放任不管，這是違法的。

8、商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制是勞動合同法的新亮點，也越來越引起企業(yè)的重視。我們認為，隨著競爭的加劇，如何保護企業(yè)商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權非常重要，而在勞動合同中訂立商業(yè)秘密保護條款是企業(yè)加強自身保護的重要舉措?？稍诤贤袑δ切└呒壒芾砣藛T、高級技術人員及其它負有保密義務的人員約定保密事項，并約定職工違約所應承擔的責任，同時可在合同履行過程中給職工發(fā)放保密費，以體現(xiàn)權利義務對等原則。另外，隨著勞動者擇業(yè)自主意識的增強，特別是一些掌握高新技術、高層次勞動者和企業(yè)的高級管理人員的流動越來越頻繁，有的企業(yè)疏于對此類人員流動進行必要的限制，從而導致企業(yè)商業(yè)秘密和經(jīng)營信息隨勞動者流向企業(yè)的競爭對手，給企業(yè)造成重大損失。為避免類似情況的發(fā)生，企業(yè)可以充分利用《勞動合同法》賦予企業(yè)約定競業(yè)限制條款的權利保護企業(yè)自身權益。競業(yè)限制條款也是針對負有保密義務的相關人員在解除或終止合同時的再就業(yè)限制，可約定勞動者在離開企業(yè)一定期限內(nèi)在一定地域內(nèi)不得自營或為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務，但要注意期限不能超過兩年，且要支付補償費，補償標準和支付方式可協(xié)商確定，沒有約定補償費的合同，該條款無效。同時約定的業(yè)務范圍要盡量寬，可約定大類，如某某行業(yè)，而不是具體的經(jīng)營范圍，并可約定職工違約所應承擔的違約責任和賠償損失的計算方法。

9、培訓服務期的約定要合法詳細。培訓服務期是在勞動合同規(guī)定的期限基礎上再約定延長的服務期限，因此是對接受培訓職工的額外限制。企業(yè)為了提高競爭力，加強員工培訓是重要手段。為此企業(yè)要支出大量經(jīng)費，同時經(jīng)過培訓，員工掌握了技術，提高了技能，執(zhí)業(yè)水平顯著提升，容易促使員工跳槽。因此，勞動合同法為切實保護企業(yè)利益，規(guī)定了雙方可以就培訓服務期作出約定。合同中可約定具體的服務期限，并約定如果員工違反約定提前解除合同，承擔違約金，即返還培訓費。培訓費應包括學雜費、食宿費、考務費、交通費等，應具體明確，同時要約定違反服務期違約金的數(shù)額不得超過企業(yè)提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

10、盡量避免合同無效及違約金約定無效的風險。按照勞動合同法，違約金的約定僅限于商業(yè)秘密和培訓服務期條款，其他要求職工承擔違約責任的約定都不合法，因此企業(yè)應特別注意。

四、合同履行中的風險及防范

（一）、風險。

1、勞動報酬、加班費支付不及時、不合法。或在合法前提下沒有充分保護本企業(yè)利益，造成勞動力成本上升，影響企業(yè)效益；

2、社會保險交納及勞動保護不到位；

3、企業(yè)規(guī)章制度及員工手冊、崗位職責缺失或內(nèi)容不完善，或程序不合法。企業(yè)制定的規(guī)章制度，是作為加強內(nèi)部勞動管理，穩(wěn)定、協(xié)調(diào)勞動關系，保證企業(yè)正常勞動生產(chǎn)秩序的一種管理工具，在企業(yè)日常的勞動管理中發(fā)揮著重要的作用。企業(yè)制定規(guī)章制度主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第4條的規(guī)定，企業(yè)應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。企業(yè)在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。企業(yè)應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同（《勞動合同法》第38條規(guī)定）。用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任（《勞動合同法》第80規(guī)定）。因此，《勞動合同法》對用人單位在行使規(guī)章制度制定權上設臵了很多限制。首先，規(guī)章制度制定應該經(jīng)過平等協(xié)商程序，即要經(jīng)過職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，然后由企業(yè)與工會或職工代表經(jīng)過平等協(xié)商確定。由此可見，企業(yè)規(guī)章的制定不再是企業(yè)的單方行為，而是一個集體協(xié)商的雙方行為。此外，《勞動合同法》也重申了用人單位的規(guī)章制度應該告知勞動者或向勞動者公示，否則，對勞動者沒有任何約束力。另外，在規(guī)章制度實施過程中，勞動者認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出修改，然后通過平等協(xié)商程序進行修改。就用人單位規(guī)章制度違法的后果而言，勞動者不僅可以隨時通知用人單位解除勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位還要承擔民事賠償責任。而且，不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

（二）、對策。

1、勞動報酬和加班費支付應在合法的前提下設計合理，定額準確，以保護企業(yè)利益；

2、及時足額為職工交納各種社會保險，改善用工條件和環(huán)境，以人為本，提高企業(yè)向心力；

3、企業(yè)的勞動規(guī)章制度是企業(yè)中的勞動者的工作準則，也是用以處理違紀員工、解除勞動合同的一個重要依據(jù)。因此企業(yè)必須重視企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度的制定、修改和執(zhí)行。為預防及減少勞動爭議，規(guī)范企業(yè)內(nèi)部管理，企業(yè)應結(jié)合《勞動合同法》的相關規(guī)定，在制定規(guī)章制度時注意以下幾點：（1）、合法性。即不違反法律強制性規(guī)定；（2）、履行法定程序。即對于直接涉及勞動者切身利益的企業(yè)規(guī)章制度必須經(jīng)過工會、職工大會或職工代表大會討論通過，或者與勞動者平等協(xié)商。將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者；

3、更為重要的是要保留好履行了法定程序的證據(jù)，如會議記錄、討論的經(jīng)過、張貼公告的記錄等等，以防發(fā)生糾紛時企業(yè)無法舉證。關于告知的方式有很多種，實踐中，有的企業(yè)是在企業(yè)的告示欄張貼告示；有的企業(yè)是把規(guī)章制度作為勞動合同的附件發(fā)給勞動者；有的企業(yè)是向每個勞動者發(fā)放員工手冊。無論哪種方式，只要讓勞動者知道就可以。有不少企業(yè)往往采取開會宣讀的方式公布制度，或者在公共場所張貼，比如食堂的小黑板、走廊中的公示欄、公司內(nèi)部網(wǎng)絡，或者發(fā)放給勞動者，但這都不能保證每個員工都知曉公司的公示內(nèi)容，一旦發(fā)生糾紛，舉證困難。因此，建議企業(yè)采用以下方法：（1）員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；（2）規(guī)章制度培訓法（保留培訓簽到記錄）；（3）規(guī)章制度考試法（保留試卷）；（4）、對于已經(jīng)存在的規(guī)章制度，企業(yè)應當按照規(guī)定，對規(guī)章制度進行嚴格地梳理、修改甚至重新制定。制定和完善規(guī)章制度要注意可操作性。如勞動合同法中規(guī)定了“勞動者嚴重違反工作制度、嚴重失職，造成重大損害的，同時與其他單位建立關系，對本單位造成嚴重影響的，用人單位可以解除合同”，但什么是嚴重違反、重大損害、嚴重影響，法律不可能做出具體規(guī)定。這就要求企業(yè)在制度中寫出具體標準，因此不能用“嚴重違反”或“重大損害”等模糊詞語，而要有標準，有數(shù)額，便于執(zhí)行，使法律賦予企業(yè)的權利得以實施，真正保護企業(yè)自身利益。

五、合同解除和終止中的風險及對策

（一）、風險。

1、忽視依法保障職工權益，導致勞動者提出解除合同，包括未按規(guī)定提供勞保，未及時足額發(fā)放工資，未繳納社會保險費，規(guī)章制度違反法律法規(guī)，強迫勞動，違章指揮，強令冒險作業(yè)等；

2、特殊情形下企業(yè)解除時忽視收集證據(jù)和遵守法定條件及程序，導致解除不合法。對經(jīng)濟性裁員的安臵和補償沒有嚴格依照法律規(guī)定；

3、非過失性解除勞動合同，沒有按照法定條件和程序辦理。另外，工傷職工及醫(yī)療期內(nèi)合同終止的條件及待遇與法不符；

5、解除和終止合同的法律責任加重，經(jīng)濟補償金的支付金額加大，解雇成本增大?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！钡?7條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！眲趧雍贤ㄒ?guī)定了五種情形下企業(yè)必須支付經(jīng)濟補償金，并規(guī)定不按規(guī)定支付的，要同時支付賠償金。加重了企業(yè)的責任和義務。

（二）、對策。

1、嚴格依法和及合同約定履行合同，避免因違法而使職工提出解除合同；

2、特殊情形下的解除合同一定要嚴格按照法律規(guī)定操作。企業(yè)在進行經(jīng)濟性裁員時需要注意以下問題：一是經(jīng)濟性裁員必須符合法律規(guī)定的前提條件；二是勞動者存在規(guī)定的六種情形之一的，企業(yè)不得裁減該勞動者；三是經(jīng)濟性裁員必須按下列步驟進行：說明情況、聽取意見、向勞動部門報告；四是裁員時必須按照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金；五是裁員時必須優(yōu)先留用與本企業(yè)訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的勞動者以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動者；裁員后，企業(yè)在6個月內(nèi)重新招用人員的，在同等條件，應當優(yōu)先招用被裁減的人員。企業(yè)在適用非過失性解除勞動合同規(guī)定的，應符合法律規(guī)定的前提條件，如勞動者醫(yī)療期屆滿、不能勝任工作或客觀情況發(fā)生重大變化等。要履行解除前的法定程序，如另行安排工作、培訓或者調(diào)崗、協(xié)商變更勞動合同等。此外，非過失性解除勞動合同的，企業(yè)需要履行提前30天通知義務，否則需要支付一個月工資后才可以解除勞動合同；

3、利用續(xù)簽合同規(guī)僻終止合同的風險只要勞動者提出不愿續(xù)合同，而企業(yè)愿意續(xù)簽，且勞動報酬不低于原合同標準如果勞動者堅持要走，企業(yè)無需支付任何補償。

4、無固定期限勞動合同和完成一定工作任務的期限的勞動合同終止時，無需支付經(jīng)濟補償金。因此企業(yè)可靈活運用兩種用工形式；

5、利用員工手冊、崗位職責等，對違反規(guī)章制度和員工手冊及崗位職責的，符合解除合同條件的，可以由企業(yè)作出解除合同的決定并經(jīng)職代會通過，行使解除權。

6、勞動合同期限屆滿終止的，用人單位應當提前決定終止勞動關系還是續(xù)簽勞動合同，即便存在逾期終止的情形，也應當在期限屆滿通知勞動者是決定終止勞動關系還是續(xù)簽勞動合同，以免勞動合同期限屆滿后產(chǎn)生事實勞動關系。并注意保存證據(jù)，以免發(fā)生糾紛時，企業(yè)無法舉證證明已經(jīng)履行了對勞動者的通知義務。勞動合同法實施后，企業(yè)違法解除勞動合同的成本大幅度上升。因此，企業(yè)應該加強員工離職管理，注重規(guī)范化操作，依法處理離職管理中的問題。可以預見的是，《勞動合同法》的實施將給企業(yè)用工帶來多方面的影響，明確細化甚至于加大了企業(yè)應承擔的責任，增加了勞動用工成本。而企業(yè)如何應對《勞動合同法》這一問題，非一篇文章所能概括和解決?？傊?，為有效應對《勞動合同法》的實施給企業(yè)用工帶來的影響，企業(yè)應提高認識，加強人力資源管理，調(diào)整企業(yè)管理和人力資源管理的方式和目標，健全企業(yè)勞動關系管理的相關制度和相關機構(gòu)，要把勞動合同關系調(diào)整作為企業(yè)管理的最基礎和最重要的工作。同時，依法盡快修改、增補企業(yè)現(xiàn)有勞動合同的條款，依法制定企業(yè)的規(guī)章制度。最后，我們認為，優(yōu)秀的企業(yè)應當具有長遠、國際化的戰(zhàn)略和眼光，全面貫徹、執(zhí)行《勞動合同法》，積極、主動參與構(gòu)建企業(yè)與勞動者之間的和諧穩(wěn)定的勞動關系，增強國際競爭能力，促進我國經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，促進人民生活水平提高，推動我國進一步邁進世界強國之列。

第三篇：《勞動合同法》背景下的企業(yè)策略

《勞動合同法》背景下的企業(yè)策略

王晶

（渤海大學 商學院，遼寧

錦州

121013）

摘 要：《勞動合同法》是規(guī)范勞動關系的一部重要法律，該法在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護。伴隨《勞動合同法》的出臺，企業(yè)人力資源現(xiàn)有管理方式、企業(yè)用工成本與用工模式等都將面臨全方位的調(diào)整，在這種情況下，用人單位當務之急是解讀勞動合同法，深刻理解立法背景和宗旨，清醒認識到企業(yè)人力資源管理面臨的挑戰(zhàn)，采取措施應對和落實《勞動合同法》，并借此機會實現(xiàn)從“以資為本”到“以人為本”的跨越。

關 鍵 詞：勞動合同法 人本管理 勞動合同規(guī)范管理 工會

《中華人民共和國勞動合同法》于 2008 年 1 月 1 日起施行?！秳趧雍贤ā妨⒎ǖ哪康脑谟冢阂苑墒侄我?guī)范勞動合同制度，從而保證勞動合同的實現(xiàn)，保障勞動者和用人單位的合法權益，為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關系提供法律保障。勞動合同法的頒布實施有著深遠的意義。伴隨《勞動合同法》的出臺，企業(yè)人力資源現(xiàn)有管理方式、企業(yè)用工成本與用工模式等都將面臨全方位的調(diào)整，用人單位現(xiàn)有的人事管理制度和流程在新法施行后將有很大部分無法繼續(xù)，并可能帶來巨大的法律風險。在這種情況下，用人單位當務之急是解讀勞動合同法，對勞動合同法進行全方位的認識，認清大勢、化被動為主動,實現(xiàn)從“以資為本”到“以人為本”的跨越，全面提升企業(yè)人力資源管理水平。

一、深刻理解立法背景和宗旨：勞動合同法保護勞動者權益

“法律面前人人平等”是法治社會的基本要求?！秳趧臃ā吩诒Ｗo勞動者和用人單位權益時的傾向性是明顯的：如試用期內(nèi)用人單位要解聘員工, 必須證明員工不符合錄用條件；而試用期內(nèi)員工要炒老板魷魚, 不需要任何條件。

《勞動合同法》是有傾向性地保護勞動者權益。認清這一點, 是深刻認識《勞動合同法》的基礎?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了《勞動法》的傾向性，并作了進一步發(fā)揮。如：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞

動合同的, 應當向勞動者每月支付二倍的工資。”這類似于消費者權益保護法規(guī)定的買假冒偽劣商品可獲得“退一賠一”。

二、清醒認識企業(yè)人力資源管理面臨的挑戰(zhàn)

基于上述立法背景和宗旨, 該法在調(diào)整勞動關系的具體條款上, 明顯表現(xiàn)出偏重保護勞動者的傾向。導致的直接后果是, 對企業(yè)用工來說, 寬進嚴出；對員工就業(yè)來說, 寬進寬出；企業(yè)的人工成本增加；在勞動爭議處理中, 企業(yè)處于更加被動的地位。這對企業(yè)的人力資源管理將帶來全方位的沖擊和挑戰(zhàn), 主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、選人機制會出現(xiàn)較大漏洞

企業(yè)的招聘是一件非常嚴肅的工作, 應經(jīng)過嚴格慎重的程序, 擇優(yōu)錄用, 最后挑選出適合本企業(yè)相關崗位的人員, 進入本企業(yè)工作。根據(jù)《勞動合同法》“寬進”的規(guī)定, 很可能造成企業(yè)被動招工現(xiàn)象的大量出現(xiàn), 使企業(yè)由主動“選擇人”變?yōu)楸粍印敖邮苋恕薄?/p>

2、用人機制將面臨較大困擾

績效考核是目前很多企業(yè)正在實施或嘗試的一種有效管理和激勵員工的方法, 同員工的薪酬、培訓、使用、晉升甚至淘汰相掛鉤?！秳趧雍贤ā分羞^于嚴格、嚴密的關于勞動合同變更、解除的相關規(guī)定, 使績效考核的作用難以得到有效發(fā)揮, 用人機制活力受到局限。

3、留人機制約束不足

企業(yè)為了保有競爭優(yōu)勢, 通常會從制度設計上考慮一些方案, 一般采用協(xié)議的形式, 通過情感、待遇等額外投入, 獲得員工一定的服務承諾, 達到留住核心人才或骨干員工的目的。該法關于員工“寬進寬出”的立法思路, 會使許多企業(yè)的留人方案難以達到預期目的。

4、易使員工擇業(yè)就業(yè)觀念陷入誤區(qū)

在長期計劃經(jīng)濟體制下, 企業(yè)中員工 “鐵飯碗”、“大鍋飯”思想根深蒂固, 導致員工工作積極性不高, 從而嚴重影響了企業(yè)效率的實現(xiàn)。改革開放二十年以來, 通過思想上的引導、政策制度的配套建設, 已基本上扭轉(zhuǎn)了這種觀念, “能上能下、能進能出”的用人觀念已為大多數(shù)企業(yè)和員工接受。該法一些過于嚴格的規(guī)定易導致勞動關系的固化, 使“鐵飯碗”思想再度回潮。

三、準確把握企業(yè)管理定位：從擔憂恐懼到積極調(diào)整，走向人本管理

《勞動合同法》在草案討論期間, 引所發(fā)前所未有的爭論。來自企業(yè)特別是外資企業(yè)以及勞務派遣機構(gòu)的反對尤為強烈。企業(yè)對《勞動合同法》的擔憂甚至恐懼是情有可原的, 因為《勞動合同法》對用人單位的要求比此前實施的《勞動法》和其它勞動法規(guī)都嚴格得多, 《勞動合同法》確實會增加用人單位成本、加大用人風險、限制自主決策權。有政府官員和專家說: “如果是一個守法的企業(yè), 這部法律不會增加企業(yè)的勞動成本；如果是一個違法侵犯工人權利的企業(yè), 那么勞動成本將大大增加?！?/p>

事實上, 全面、嚴格執(zhí)行勞動法規(guī)的企業(yè)畢竟是少數(shù), 許多企業(yè)存在著不同程度的違反《勞動合同法》問題, 如果該法得以嚴格執(zhí)行, 毫無疑問，相當多的企業(yè)會因此而增加成本。

現(xiàn)在, 《勞動合同法》已經(jīng)正式通過, 曾經(jīng)感到擔憂和恐懼的企業(yè), 對某些條款仍然有意見的企業(yè), 都應該認清大勢, 化被動為主動, 積極配合、主動執(zhí)行，調(diào)整內(nèi)部管理制度, 積極應對。

無論從法律要求, 還是從市場供求來看, 企業(yè)必須走向人本管理。從法律方面來看, 以前不少用人單位找借口、想辦法不與員工簽訂勞動合同，因為不簽訂勞動合同事實上對用人單位有利。不管是解聘, 還是勞動報酬,如果沒有簽訂勞動合同, 勞動者很難找到足夠證據(jù)來保護自己的合法權益。但是, 《勞動合同法》的實施, 使這一局面發(fā)生了顛倒, 以后企業(yè)如果不與員工簽訂書面勞動合同, 將對員工有利而對企業(yè)很不利。如果工作一個月以上一年以內(nèi)沒有簽訂書面勞動合同, 員工可以獲得兩倍的工資；如果一年以上還沒有簽訂合同, 則視同簽訂了無固定期限合同。這些條款都逼著企業(yè)規(guī)范用工、善待員工。

從勞動力和人才市場來看, 供求關系決定著“以資為本”還是“以人為本”。在勞動力市場供過于求的情況下, “以人為本”的理念不可能全面落實, 而在勞動力市場供不應求的情況下, “以人為本”的理念自然會全面落實。過去相當長的時間內(nèi), 我國勞動力市場處于供過于求狀態(tài), “以資為本”也在情理之中。但是,市場格局正在由供過于求向供不應求轉(zhuǎn)變,近年來出現(xiàn)的“技工荒”、“民工荒”、“保姆荒”等現(xiàn)象, 正是勞動力市場由供過于求向供不應求轉(zhuǎn)變的明顯跡象。

既然法律環(huán)境和市場環(huán)境都要求企業(yè)走向以人為本的人本管理, 那么, 主動走向人本管理的企業(yè)就更能凝聚人心、贏得員工的認可, 取得領先于其他企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

四、采取措施，應對和落實《勞動合同法》

《勞動合同法》的實施對企業(yè)雖不能說是好消息, 但也絕不是無法解決的難題。面對這些問題和挑戰(zhàn), 企業(yè)應積極調(diào)整人力資源管理應對策略, 并以此為契機, 全面提升企業(yè)人力資源管理水平。

1、強化培訓

全方位加強企業(yè)各類人員有關勞動法規(guī)、人力資源管理理念的學習與培訓。目前用人單位面臨的最大問題是如何根據(jù)新的《勞動合同法》對現(xiàn)有的人事管理流程全面再造，其中的難度非一般的人力資源管理者所能把握，因此紛紛求助于專業(yè)機構(gòu)來接受《勞動合同法》的培訓。企業(yè)遇到勞動爭議案件將如何處理？在企業(yè)管理工作中怎樣謹慎處理好相關的勞動管理事務？公司的勞動合同、人事制度是否符合法律規(guī)范等等，都是新法培訓的主要內(nèi)容，例如可以舉行“最新勞動合同法解讀”及“企業(yè)如何應對全新的勞動合同法”等講座和培訓。在依法管理的基礎上, 發(fā)揮人力資源管理的優(yōu)勢, 建立和諧的勞動關系, 實現(xiàn)員工與企業(yè)共同成長的“雙贏”。

2、制定合法并且符合規(guī)定程序的規(guī)章制度

企業(yè)內(nèi)部各種人力資源管理規(guī)章制度如員工手冊、員工流動、薪酬、績效、勞動合同的簽訂和解除等, 在制定和應用時要注意內(nèi)容和程序的合法性, 確保相關規(guī)章制度符合法院審理案件確認為合法企業(yè)規(guī)章制度的要求。其次, 修改企業(yè)內(nèi)部原有的與勞動合同法草案精神相違背的條款, 如經(jīng)濟補償?shù)燃毠?jié)性條款。

3、充分發(fā)揮工會組織的作用，推動工會、職代會在用人單位中的建設 1994年，國家曾經(jīng)就勞動合同制度的實施和監(jiān)督問題，出臺了勞部發(fā)（1994）486號文件，提出關于進行集體協(xié)商，簽訂集體合同試點工作的意見。工會應獲得用人單位明確支持，并享有與其進行平等協(xié)商，簽訂集體合同的權利。一般說，《勞動法》調(diào)整勞動關系，《勞動合同法》實現(xiàn)和規(guī)范勞動關系，至于勞動關系建立以后的和諧穩(wěn)定問題，則主要是依靠集體合同制度進行調(diào)整。只有這樣，才能構(gòu)建出和諧而穩(wěn)定、合法又合理的勞動關系。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身 利益的規(guī)章制度和重大事項決定予以公示，或者告知勞動者。

4、注意勞動合同規(guī)范管理

新規(guī)定中，首先對簽訂勞動合同的時間做了明確的界定。應當說，該條規(guī)定的“自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”還是較為寬泛的。但又規(guī)定超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。這些處罰規(guī)則非常嚴厲。

可以預見，新法實施后，用人單位將不敢不與員工簽訂勞動合同。對于用人單住來說，將來考慮的重點應轉(zhuǎn)向如何在管理中采取各種強化措施，建立單位內(nèi)部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現(xiàn)員工不與單位簽訂勞動合同的現(xiàn)象，避免與員工形成事實勞動關系。

具體措施是：（1）對沒有及時續(xù)簽或終止而形成的事實勞動關系進行及時清理；（2）當進行員工錄用或解除勞動關系時, 及時到勞動保障部門辦理登記備案手續(xù)；（3）逐步建立健全勞動合同管理臺帳, 完善與勞動合同制度相配套內(nèi)部規(guī)章制度, 實現(xiàn)對勞動合同簽訂、續(xù)訂、變更、解除以及終止等動態(tài)管理；（4）正確理解新法案對試用期的規(guī)定與解釋, 理解變更勞動合同的條件及程序, 正確處理勞動合同的解除和終止及經(jīng)濟補償?shù)葐栴}, 調(diào)整企業(yè)的人力資源規(guī)章制度；（5）合理確定勞動合同期限, 依法修正考核及獎懲標準, 有效規(guī)避勞動爭議風險等；（6）以“三險一金”（即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)險和住房公積金）為基礎，實行全員勞動合同制度。如果勞動者被解除勞動合同，社會保障機構(gòu)能為其提供生活保障，同時，也減輕了單位的經(jīng)濟負擔，避免不必要的糾紛和爭議。

5、勞動合同的靈活性與原則性

用人單位與勞動者雙方簽訂勞動合同，既要有原則性，也要有靈活性。例如，除了勞動合同書中的8項法定條款必簽之外，對于參加工作多年或身體欠佳的職工，應該實行“老人老辦法，新人新辦法”的政策，可以協(xié)商較為寬松的約定條款，使他們在自主擇業(yè)或提前離崗時有較大的余地；對于業(yè)務骨干，可協(xié)商簽訂無固定期限合同；對于新接收的高校畢業(yè)生和引進員工，要競爭上崗，嚴肅實習期，約定試用期等。對于下崗職工群體，要認真梳理，簽訂勞動合同，有利于管理與溝通；不簽或中止勞動合同，應雙方協(xié)商，做好經(jīng)濟補償，在勞動合同書上明細附加條款，人事關系實現(xiàn)與社會保障接軌。

6、正確估計《勞動合同法》對企業(yè)未來人力資源管理中成本的影響

第四篇：《勞動合同法》出新 企業(yè)如何應對)

《勞動合同法》出新 企業(yè)如何應對

左祥琦 著名勞動法專家

左祥奇：

首先我們大家看一下，勞動合同法，我們現(xiàn)在的一個，從勞動關系這個角度來講，我們國家從計劃體制下，過渡到市場經(jīng)濟的今天，勞動關系的法律概念是發(fā)生變化的，在計劃體系上我們的勞資關系并不是一種契約關系，他看成一種行動力的關系，今天勞動合同法出臺之前，或者說勞動法出臺之后，我們的勞動關系把它變成了一種市場化的契約關系。

契約關系以后，其實是一種平等的，當事人之間的法律關系了，勞動合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對這種合同的理解，他就有一點見面了。我建議大家把概念全面起來，勞動關系這種合同關系不是民傷的關系，我們HR管理的人員，包括企業(yè)很高級的高級管理層的人，都有這樣的一種觀念，他認為簽了一個合同，雙方應該像民傷式的合同一樣，嚴格的履行，如果說合同沒有約定的，雙方在履行過程當中，所有的事重新協(xié)商，協(xié)商不一致的話就不能要求員工去做。其實這種說與或者觀念是不對的。因為勞動合同，區(qū)別于民商式合同的，有幾個特點，其中一個很重要的特點，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動關系里面，因為用人單位和勞動者建立勞動關系，為了使用勞動力。

我們說要想使用勞動力，最后獲得一個什么效果呢，我們企業(yè)本身，所具有的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料跟勞動力結(jié)合可以創(chuàng)造社會價值，作為企業(yè)來講，有兩類，一類向社會提供產(chǎn)品的企業(yè)，還有一類向社會提供服務的企業(yè)，現(xiàn)在看，我們用人單位從簽訂勞動合同使用勞動者的勞動力，在這種情況下。他要達到他的商業(yè)目的，就是說提供產(chǎn)品，或者提供服務。

如果說一個企業(yè)他在提供產(chǎn)品和提供服務的過程當中，他不可能是一個人或者兩個人，或者很簡單的單個人就可以完成所有的工作，我們很多的企業(yè)有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個共同勞動者履行勞動合同的環(huán)境當中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營秩序，如果沒有這樣一個好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒辦法實現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動上的規(guī)則，就是說這個肯定是需要的。

這種東西我們不可以說，我們給你定了一個勞動合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報酬，工作內(nèi)容等等，我們還要跟你商量，我們有一個規(guī)則，這些規(guī)則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因為我們的勞動規(guī)則，是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，你如果不遵守這個規(guī)則，那我的生產(chǎn)經(jīng)營根本沒有辦法正常進行，我的產(chǎn)品出不來，我給社會提供的服務達不到效果，我的商業(yè)目的根本實現(xiàn)不了，這種勞動合同定他干嘛，根本沒有必要。

它對員工是有管理的，所以我們看勞動合同法，這次對勞動關系的定義里面說的很清楚。他說勞動關系是指什么，里面提到的是管理。我說你要聽。這個隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關系，平等是橫向的法律關系，在我們工作當中，經(jīng)常有些企業(yè)的HR搞不清楚，在處理哪些問題應該用隸屬，哪些用平等關系。有的企業(yè)經(jīng)常問我，某個職工提出了一個問題，但是我們在合同里面沒有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的回答是說，具體問題我可能會給他一個回答，我更愿意讓大家知道什么呢，你應該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產(chǎn)生出來的疑問。因此有一個最基本的概念。就是說你要知道，這個東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個概念，如果沒有這個概念，我告訴你今天這個問題怎么處理，你下一個問題還要問我。

我們從勞動合同關系地面，有一個隸屬的東西在，我剛才講的，就是為了保證生產(chǎn)經(jīng)營有一個良好的秩序。另外為了保證勞動者在生產(chǎn)過程當中的一些安全。我們會有安全操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個東西從勞動立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動者應當服從。這里面出現(xiàn)了一個隸屬，在處理這些問題的時候，我們應該知道，這類的問題是我們可以直接通過隸屬的法律關系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執(zhí)行這些，這個沒有什么商量的，我們現(xiàn)在的年輕人法律意識很膨脹，法律意識提高是對的，但是有時候被一些媒體誤導，就走向過分膨脹了，我們有一個企業(yè)員工簽了勞動合同，里面寫的各種內(nèi)容寫的很全，就上班工作了，上班第一天的時候，我們告訴他，你這個崗位因為是一種特殊工種，需要事先佩戴好安全用品，才可以到崗位上操作，員工說為什么，我們說這是需要，安全生產(chǎn)的需要，我們的企業(yè)按照操作規(guī)程的規(guī)定，他說你安全操作規(guī)定，是什么東西，我不知道，簽勞動合同的時候你沒有跟我提啊，我還要做這件事，你現(xiàn)在讓我做，按照合同的法律的關系，你得征得我的同意，我同意沒有問題，但是如果不同意，你沒有權利強迫我做這個事。

他說今天我不高興，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動義務吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業(yè)對員工有這樣的一種管理權，我告訴大家這種管理權，我們有的時候，很多企業(yè)的管理者，對于這種管理權有的時候過分的去把它夸大，他認為我既然有管理權，我什么事都可以不征求職工的意見，那也有問題，當涉及到勞動合同里面約定的企業(yè)義務，你不想履行，想改變的時候，這個不行了，這個你必須通過平等的法律關系跟職工協(xié)商，或者根據(jù)事先的約定，或者根據(jù)勞動法律里面的規(guī)定進行調(diào)整。所以我說，我們企業(yè)一定要有這樣的一個概念，第一在勞動關系里面，我們要搞清楚，哪些問題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發(fā)生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個理念，這種理念，是要根據(jù)我剛才講的道理。凡是涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營的東西。包括勞動力使用權個支配權范圍之內(nèi)的，都可以用隸屬的法律特點對待勞動者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務里面，必須嚴格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經(jīng)過協(xié)商以后才可以。

另外我特別想強調(diào)一點，我們現(xiàn)在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動合同的隸屬，一定要區(qū)別計劃體制下的隸屬，計劃體制下，我們管理員工，不光是勞動方面的管理，我們是全方位的管理。計劃體制下，一個員工工作的時候，你要負責他的福利，分房，你要負責他的孩子子女入托，負責小孩上小學，所以很多單位過去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學都有。所以企業(yè)都要負責這些事，職工是完全的被你領導的一個個體。盡管法律上我們在計劃體制下，沒有引入勞動關系的一個概念，我們利用一個政治概念，所謂職工是企業(yè)的主人，取代了法律概念，但實際員工的法律地位，在計劃體制下，跟企業(yè)不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個職工在一個企業(yè)里面，在計劃體制下，你說什么他必須聽什么，我們的法律不調(diào)整勞動關系，司法部介入勞動爭議，所以他沒有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒有別的辦法。

計劃體制下我們處理員工的時候特別隨意，比如說一個員工，跟工作沒有關系的時候，說你上街，說他買菜，騎車闖紅燈，我們現(xiàn)在知道這樣一個事誰管，警察管。但是計劃體制下不是這樣，計劃體制下警察抓住你以后，問你什么啊，哪個單位的，電話是多少，領導叫什么。然后干嘛，給你單位領導打電話，讓你單位領導領你走，為什么要做這件事，在計劃體制下，你的所有的事物，都要被企業(yè)管理，企業(yè)就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因為你到了單位以后，單位為你在交通違章上，就要處分你?；蛘呤强勰悛劷?，或者下一次漲工資沒有你的份。你說現(xiàn)在我們不應該管這些事了，這個大家都理解了。

但是有很多東西，大家還是不完全理解。比如說前兩天有一個企業(yè)，問我一個問題，他說我們單位有一個職工，違反計劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動合同可不可以。這樣的邏輯就出來了。我們說他違反計劃生育，你可以解除勞動合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反計劃生育，企業(yè)可以開除或者解除合同，但是問我這個的企業(yè)沒有這樣的規(guī)定，他下意識的認為，他做了這么嚴重的違反行為，我們解除合同難道有問題嗎，其實當然是有問題的。

員工在工作上表現(xiàn)特別好，業(yè)余時間多生一個小孩，跟你有關系嗎。多生七個八個你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承擔相應的行政責任，這個是由誰來做，由政府有關部門對他進行處罰。行政處罰。

但是我們有些企業(yè)為什么說我們很多企業(yè)制度里面，你回去看，很多企業(yè)有這種，要生育二胎就開除，為什么有這樣的，就是因為我們計劃體制下慣用的思維方式帶來的，計劃體制下，員工計劃生育的問題由企業(yè)管理，企業(yè)內(nèi)部超過了計劃生育，上面給你的招標，最后你企業(yè)要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺了一個叫做人口與計劃生育法，取代了過去的計劃生育條例，計劃生育法把員工違反計劃生育該處罰的行為，由相關的政府行政部門處理。關于違反計劃生育的處罰，第一他不可以處罰企業(yè)，因為你的企業(yè)內(nèi)部職工計劃生育做的不好，上面處罰你，這個不可以的。他是沒有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會。沒有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來講，對于職工涉及到行政處罰的時候，完成是由行政機關操作，員工違反計劃生育這種過錯，沒有任何的處罰說需要你企業(yè)來做，完全是由政府做的。

當然我們?nèi)丝谂c計劃生育法，那跟企業(yè)還有關系，是有關系，有關是哪塊，獎勵那塊，獨生子女費你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨生子女的話，按照規(guī)定給他一千塊錢一次性獎勵。這是法律規(guī)定的。從我們現(xiàn)在的藥都來講，我的意思是說，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對于職工勞動關系里面的隸屬性，你管理員工的權利的話，只是局限在勞動管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴大。

另外就是剛才常老師在講的時候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點個人的意見，因為我們勞動法大家可以看到，勞動立法明確規(guī)定了，用人單位應當建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。從這樣一個規(guī)定，我們應該很清楚的看到，規(guī)章制度就跟我剛才講的，他是一個企業(yè)通過勞動合同這種隸屬特點來管理員工這樣一個手段。首先我們要明確，他的勞動企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個由企業(yè)做出，就可以對職工產(chǎn)生法律效力一個單方的法律行為，并不是說非得是雙方協(xié)商一致的，勞動法里面都沒有說，企業(yè)和員工應當平等自愿簽署規(guī)章制度，他說什么，他說用人單位應當建立和完善規(guī)章制度，他又說勞動者有四大義務，其中一個非常重要的義務，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛才講是一個單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。

但是勞動法里面，他并沒有說，企業(yè)規(guī)章制度具體包括哪些內(nèi)容，勞動合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個做了一個解釋。所以你看，他說用人單位，應當依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓，以及勞動合同管理方面的制度。這個其實就是說，告訴我們大家，這個制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因為過去很多企業(yè)很盲目，說我們不知道，你勞動法里面說哪個制度，到底包含哪些東西，勞動合同法，這次試圖把這個方面說清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動合同法，從勞動法里面規(guī)定，企業(yè)建立和完善規(guī)章制度，但是并不意味著，這個規(guī)章制度就是你可以隨便的弄。應該怎么弄呢，我們說，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你是可以單方?jīng)Q定，但是要有一個法定的程序。你必須要程序合法，然后這個制度才產(chǎn)生應有的法律效率。什么樣的程序是一個合法的程序呢，這個我們在座的很多企業(yè)，其實都沒有做到的。

這個也是很多企業(yè)在勞動爭議敗訴的一個很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫的特別好，結(jié)果員工他的違紀行為，你所抓到的事實包括獲得的證據(jù)，都沒有問題，結(jié)果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說你這個制度沒有經(jīng)過民主程序，結(jié)果你確實沒有經(jīng)過，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個定案的依據(jù)。沒有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動法上沒有說，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個條款，他說的比較清楚，他說企業(yè)的規(guī)章制度，應當通過民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒有講，勞動合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動者切身利益的制度，你說我今天弄一個跟生產(chǎn)經(jīng)營管理方面的一些操作流程，這個無所謂的，這個沒有必要通過民主程序，你說我弄一個通知，說哪天開個會，這個跟民主程序沒有關系，主要涉及勞動者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這些東西需要通過工會，或者職工大會，或者職工代表大會的討論通過。

這種討論通過以后，這個制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知勞動者，這個通過不一定啊，或者很難啊，其實非常簡單，你想你如果說，弄一個制度，這個制度大體上是符合企業(yè)需要的。而且是相對合理的。我們召開職工大會，大多數(shù)人沒有意見的，因為大家希望企業(yè)好，你是一個有必要的，合理的制度，多數(shù)人會同意，我們這里面所說的通過，不是每一個職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。比如我們召開職工大會，二分之一以上通過就可以了。

當然你如果說通過工會，我們就把這個制度交給工會，最后他給我們意見，多數(shù)的委員通過，那也好。這樣的制度，我們在企業(yè)內(nèi)部在發(fā)布實施就沒有問題的。我們很多企業(yè)，其實我覺得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來做成一個冊子，叫員工手冊。然后員工入職的時候每人發(fā)一冊，讓員工去簽收。這樣的話，一個非常好的原因是因為第一，你定了一個規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個東西你再事后處罰他，他也會給你生產(chǎn)經(jīng)營造成不好的影響。我們希望大家上來自覺遵守，自覺遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊子起的積極作用是非常好的。另外一個你讓他領取簽收，獲得一個證據(jù)。

現(xiàn)在我們有很多企業(yè)對企業(yè)的規(guī)章制度的法律定位，沒有認識。他們非常擔心企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問題上是很拿不準的，他們怎么辦呢，他們在勞動合同里面是這樣處理的。勞動合同里面最后寫一句話，他說本單位或者甲方，甲方企業(yè)內(nèi)的下列規(guī)章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績紀律，勞動紀律，各種規(guī)章制度，寫一堆。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。他是產(chǎn)生合同效力的，這個員工說對你沒有用，或者你不知道，這些都不可以了，因為你簽了這個合同，意味著這些東西都是合同的組成部分。

這個在法律上沒有問題的。沒有任何問題，他的效率肯定是沒有任何的問題，但是問題在于什么呢，有一天這個企業(yè)人事總監(jiān)給我們打一個電話，說我們新來一個總經(jīng)理，這個總經(jīng)理來了以后，管理上要求特別嚴，跟我們?nèi)耸虏恐v，說你們過去的制度漏洞太多。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對過去的制度進行修訂，我們把過去的規(guī)章制度進行的修訂，對員工的管理和約束增強的很多，我們在實施的時候，說勞動合同的一個附件是合同的組成部分，你現(xiàn)在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認帳，聽到職工這樣的說法，我們就用變更勞動合同協(xié)議書的東西變更企業(yè)制度。這是一個勞動合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒有問題的，結(jié)果讓每一個人簽這樣的東西。我們就會發(fā)現(xiàn)，這個企業(yè)他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個東西對他沒有利了，這個對他的約束增加了，福利待遇沒有增加。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動者永遠是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認為那個制度更好，你讓我簽這個制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問我，說這個以后我們怎么辦。您幫我出出主意，我說這件事，要說出主意太簡單了，辦法很簡單，什么呢，就是你同意變更協(xié)議的員工，你用新制度進行管理，沒有簽你用原來的制度進行管理，企業(yè)說這個制度不可能，我說怎么不可能，一國兩制嘛，國家都可以，你為什么不可以，別看國家可以，國家有他的特殊性，過去就不一樣，現(xiàn)在可以不一樣，你過去一樣的，現(xiàn)在把你把它變成不一樣的，這個不行。企業(yè)的員工就說了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實際上像這些問題，到今天這個地步已經(jīng)沒有辦法幫你了，問題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動合同復檢是沒有問題的，法律上的效率是沒有問題的，但是如果不作為合同的復檢，他本身有獨立的法律地位，你只要通過法律規(guī)定的程序制定出來的規(guī)章制度，對員工有同樣的管理作為。

所以我們通過這樣一個案例，有可以說明什么呢，我們企業(yè)在研究工作的時候，有些做法有些事情，你要達到一個目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應該選擇一個對你操作上最方便的，不至于產(chǎn)生一些尷尬局面的一些東西。我們正常的做法就是說，如果你這個企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過一個職工代表大會，去討論通過這個制度，發(fā)布實施，當你需要修改的時候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會再討論一次，如果通過了再發(fā)布實施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過什么程序修改就沒有問題的，你看你這個企業(yè)制度沒有寫成合同的附件，你就不會出現(xiàn)那樣的尷尬局面，說明規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部的一個地位，很多企業(yè)沒有認識到這個地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個問題。

另外我們談企業(yè)規(guī)章制度，就是員工應該遵守，只要我們定的制度是一個符合法定程序的，一個合法的規(guī)章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對他進行處罰。如果說嚴重違反了制度，我們甚至可以解除勞動合同，勞動法在給企業(yè)設定單方解除合同權的，有一個叫過錯解除勞動合同，基于員工的過錯，導致企業(yè)獲得單方解除職工的權利，從某種意義上講對員工違法亂紀行為的處罰，這種行為我不會縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個很重的懲罰，讓你去承擔法律上應該盡的遵守紀律的義務，包括勞動合同法里面都有規(guī)定。這種解除合同不付任何補償，不能說你有過錯，很嚴重的過錯，最后還拿錢獎勵你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補償。

勞動法里面，他提到了，凡是職工嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動合同，勞動合同法在這次草案里面，加了一個后面的尾巴，他說嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應當解除合同的可以解除合同。有人說這兩句話表述沒有什么區(qū)別，確實沒有本質(zhì)區(qū)別，但是能夠看出來，勞動合同法在這樣的一個細節(jié)上，表達了一個什么意思呢，表達了一個就是說，對企業(yè)的這種要求就會更高。為什么更高一點，比如有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀行為的輕重酌情處罰。然后就說這些東西，我們弄到一個框里面，你犯了哪個錯，我們挑出一個東西，我們認為酌情給你什么處理就處理。但是過去如果說，員工在所謂的違紀行為里面，你拿出以來套用員工的行為，仲裁員法官認為很嚴重，你解除合同沒有問題。但是現(xiàn)在恐怕就不行了，如果勞動合同法將來出臺的時候還是這樣寫的話，就不行。按照你的制度，把嚴重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應當解除合同的。換句話說，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序以后，你要給他解除合同處理的這類行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒有這樣一個明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很嚴重，但是你仍然不能解除。這個體現(xiàn)了一個企業(yè)，就是說勞動合同法，他對企業(yè)的這種完全上的要求又進一步了。

所以我們說，大家注意一下，我們企業(yè)的規(guī)章制度，我注意到有些企業(yè)寫的制度還是不錯的，比如說他的制度，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴重違紀行為，羅列出來歸成一類，叫做嚴重違紀行為，但是你不可以把所有的行為都歸成嚴重違紀行為，有的企業(yè)寧嚴不輕，定的特別嚴，這也有問題，你上班一年當中遲到一次，說這也要解除合同，這個也太過了。說保持生產(chǎn)上的經(jīng)營秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個過分了，他對你的生產(chǎn)經(jīng)營影響沒有那么嚴重，你當然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。

所以我們說，你應該把各種違紀行為，當然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀律里面分成輕微的一些違紀行為，一些嚴重的違紀行為，甚至可以再分為中間一般的違紀行為，你在處罰上輕微可以給一個警告處分，重一點的，一般的違紀可能會有一個扣罰獎金等處分，最嚴重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話，而且事先告訴職工，你在處理就沒有什么問題了。

另外我特別強調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實在勞動合同法出題以后，可能更是這樣，對于員工違紀來解除勞動合同，可能引發(fā)的爭議會更多。而且我們說在我們?nèi)粘５墓ぷ鳟斨校髽I(yè)因為員工違紀而解除合同的勞動爭議的敗訴率是比較高的。最主要的是因為，我們企業(yè)在對員工進行管理的時候，缺乏一個理念，就是沒有真正的依法管理。這個理念是不夠的，有些企業(yè)，現(xiàn)在似乎有一點意識但是是不夠的。因為我們說解除一個員工的勞動合同，應該說是一件對于員工來講非常重要的事情，對于企業(yè)來進無所謂。你想，我如果是一個員工，在一個企業(yè)里面月薪拿八千塊錢，我貸款房了，把孩子送到一個全日制寄宿的托兒所里面，結(jié)果突然有一天煤沒有任何準備的，說你做一個錯事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對于解除勞動合同，對于員工來講是非常非常大的。

解除合同對于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有辦法，如果有瑕疵他一定會跟你沒完沒了，我們很多的勞動爭議，就是因為企業(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動合同法出臺以后，你的企業(yè)違紀解除合同，應該注意哪幾個最主要的點，勞動合同法對將來員工，你解除合同，解除錯了，這個法律責任加得很重。

現(xiàn)在先談一下，企業(yè)在處理違紀員工的時候應該注意哪些，員工違紀我們一定要處理，我不太贊同有些企業(yè)說了，你做了一個很嚴重的違紀行為，你寫一個辭職得了，或者我給你一點補償金你走得了，我不太贊成這樣，因為企業(yè)的規(guī)章制度不是做人情上的東西，企業(yè)要想保證良好的經(jīng)營秩序，你必須要有一個好的制度，而且要有一個好的制度的執(zhí)行，在執(zhí)行過程當中，如果有人破壞了這個規(guī)則，你不加以懲罰，實際就是什么啊，對于那些遵守制度的人，遵守規(guī)則的人一種打擊。他做了這個你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業(yè)的管理角度來講，我一直認為，你如果說對于企業(yè)，我們看到任何好的企業(yè)，他一定是勞動紀律規(guī)章制度執(zhí)行非常好的，一定非常嚴格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴格的處理，其實帶來的是一個管理問題，對于員工來講，可能解除勞動合同的一個法律問題，對于一個企業(yè)來講，是一個企業(yè)能不能保證你制度的長期有效執(zhí)行的問題。所以對于違紀員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個敗筆，對于做得好的職工不獎勵也是一個敗筆，對于做的好的員工不獎勵，意味著什么呢，意味著對于那些做的不好的人的褒揚，或者縱容。他做的不好，業(yè)績不好，業(yè)績好的不獎勵，業(yè)績不好的人說挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對企業(yè)管理來講，依法是一方面，獎懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎懲分明，還得依法，這是比較難一點，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。

我們下面就談一下，規(guī)章制度。勞動紀律方面的違紀解除合同的一些問題，我們重點從法律上講，因為我們沒有時間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說了員工有違紀上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會覺得，對司法有看法。他說你這個太不公平了，明明這件事，他確實做了，結(jié)果你讓他勝訴。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。

舉一個例子，我們曾經(jīng)有一個五星級的酒店，特別豪華的酒店。他是一個國外的管理集團來對這個企業(yè)進行管理，管理過程當中，總經(jīng)理是一個意大利人，據(jù)說他在南非管過黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴的，他在管理過程當中，酒店的經(jīng)營非常好，秩序非常好，但是有一天他聽下面有人議論，說晚上有人偷偷睡覺，這個偷偷在夜里上班的時候睡覺，這個也是他們制度不允許的，而且上班睡覺是嚴重違紀行為是要解除合同的，于是這個總經(jīng)理有一天，跟誰也沒有說，晚上三點半到各個樓層去巡視，檢查勞動紀律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺工作人員不錯，結(jié)果順著樓梯上到二層，到了二層發(fā)現(xiàn)不好，二層值班的崗位空著沒有人，二層另外一側(cè)有一個咖啡廳，他發(fā)現(xiàn)咖啡廳里面也燈光，他一想不對，因為咖啡廳營業(yè)到兩定，現(xiàn)在三點半了怎么還有燈呢，推門一看，咖啡廳長沙發(fā)上，橫躺著兩個人呼呼大睡，這兩個人就是本樓層值班的員工，總經(jīng)理把他們兩個叫起來。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動合同，兩個員工不服提起仲裁申請，開庭的時候，企業(yè)還比較重視，因為總經(jīng)理處理的這個事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個翻譯，帶了一個律師。他上來就先把我剛才敘述這個過程，敘述了一遍。然后仲裁對事實進行核實，就問員工，說你們總經(jīng)理剛才說陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實的。兩個員工說不屬實，不承認，仲裁就要追問，你上班的時候你們有沒有在工作崗位，兩個員工說沒有，你們沒有堅守崗位你們在哪兒呢，說我們在咖啡聽廳里面，說你們?yōu)槭裁匆娇Х嚷?，有一個員工講了一下理由，他說我個我這個同伴，夜里三點的時候這個同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門打開讓他躺下，我試圖找一點熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個時候總經(jīng)理推門進來了，他就硬說我們倆睡覺了，其實我們沒有睡覺，為了證明我說的是事實，我還有證據(jù)，什么證據(jù)，拿了一個病例手冊，就是當天凌晨兩人下班以后，就是七點多鐘的時候沒有直接回家，去了酒店附近的一個醫(yī)院，去看了一個急診，這個員工看的急診，這個急診的大夫在病例手冊上寫了一頁紙，上面寫，患者自述，夜間三點多鐘的時候胃疼，下面寫初步診斷胃炎，開了一些常規(guī)胃藥，員工說，你看，這就印證的我說的是事實，大夫都說我這同伴是胃疼。整個案件審理到這兒，就事實部分，雙方再沒有新的說法，也沒有新的證據(jù)了。很簡單，這個案子20分鐘審完了，調(diào)節(jié)不成做裁決，這個裁決誰勝訴啊。員工勝訴，這個是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說我親眼看到他睡覺來著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業(yè)說仲裁法院，我們審判都有一個原則，叫做以事實為根據(jù)，以法律為準繩，你這樣的一個審判，是以事實為根據(jù)嗎。他會提出這樣的一個疑問。我們看到這個案件，其實對于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺了，職工主張沒有睡覺，這個主張雙方當事人哪一方有沒有充分的證據(jù)，都沒有，員工的證據(jù)是不是好一點，不好，他弄了一個所謂的病例，這個病例其實沒有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個道理，沒有什么新鮮的，所以對于這個事情來講，雙方在爭議的案件當中，就證據(jù)來講，各自的主張都是當事人陳述，沒有其他證據(jù)。而當事人陳述，這個東西也可以互相抵消的，在雙方當事人都沒有證據(jù)的情況下，對自己的主張，我們說應該讓誰敗訴，有人說應該讓企業(yè)，憑什么讓企業(yè)，雙方當事人都沒有證據(jù)的情況下，大家注意誰敗訴啊，負有舉證責任的一方敗訴，并不一定是企業(yè)，在雙方對各自的主張都是沒有證據(jù)的情況下，因為人家另一方當事人根本不負有舉證責任，我根本沒有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。

有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實嗎，你仲裁機構(gòu)也好，你說認定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實認定嗎，當然不能。也沒有必要做這樣的事實認定，人家仲裁員在寫裁決書的時候非常簡單，五分鐘寫好了，讓你敗訴，敗訴的關鍵就是一句話，他說什么，他說企業(yè)以員工上班睡覺為理由要解除勞動合同。但是并沒有證據(jù)。至于睡不睡覺對于仲裁員來講不重要。這里面有一個什么問題呢，我剛才談到呢，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，這樣一個審判原則，這里的事實，我們通常人把它誤認為一個客觀事實，實際上他這里面所說的事實，不是客觀事實。他是一個法律事實。

法律事實跟客觀事實有的時候有差別的，因為在民事上的糾紛，或者勞動爭議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時候沒有手段，或者很難追究到，或者沒有必要的，比如說兩個人在一個房間里吵架，吵了很長時間，但是我們聽不到他吵的內(nèi)容，兩個人出來以后，我們大家問，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們怎么判斷兩個人在這個房間里，發(fā)生了怎樣的客觀事實，能判斷嗎，根本無從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒有辦法知道，像這樣的東西，我們在司法上，是不可能追求，那個客觀事實。有的時候追求不到。我們采用的一個處理方法，就是說，認定是一個法律事實，法律事實是什么啊，證據(jù)證明的事實叫法律事實，法律事實應該跟客觀事實相一致，但是實踐當中有很多的情況是不一致的，但是沒有辦法。所以我們說，企業(yè)處理員工問題上，你說員工有違紀了，你要對此負舉證責任，更何況我們最高法院里面有司法規(guī)定，勞動合同的解除企業(yè)負直接的舉證責任。對于收集員工的證據(jù)，這個時候我們需要建立一個意識，怎么收集，說這個案子總經(jīng)理一個人去檢查怎么收集，有些人在下面說帶一個相機，給他照下來，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以兩個人或者三個人，或者多幾個人一起去檢查，有一個互相印證即使一個人去沒有關系，你最簡單的，你發(fā)現(xiàn)兩個人睡覺，不給他叫醒，打一個電話叫上幾個保安來證明，也很好的，對于證據(jù)的意識，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀，產(chǎn)生勞動爭議，敗訴一個最主要的原因，在事實上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。

部門經(jīng)理說了，誰誰違紀，我們得解除合同，你請示主管，說處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實根本不是那么回事，一了解，原來部門經(jīng)理說的不對的，這個部門經(jīng)理有錯嗎，不見得有錯，因為我們說，員工從他在部門工作，在具體的崗位上違紀有一些員工發(fā)現(xiàn)，報給領班，領班報給主管，主管再報告給部門經(jīng)理，這樣的一個過程，是一個口口相傳的過程，口口相傳有很大的傳導誤差的，所以傳到最后，我們小的時候做一個野營拉練，有的時候做的游戲，長長的隊伍第一個人說一句話，一直傳到隊尾面目全非，就是這樣一個過程。遇到員工違紀需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個經(jīng)過，他這個經(jīng)過，那就叫鐵證如山。這個東西永遠翻不了案。如果他自己不寫，我們可以讓在場的其他員工寫，寫完以后給他固定下來，你不要后寫，有的企業(yè)后寫，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭議案件的時候，在仲裁訴訟的時候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個時候麻煩的，很多員工在寫證言的時候，我印象當中是什么，似乎，好像大約這個詞上來了，這個就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語的，都不能采信證據(jù)。員工有時候這種表述是故意的，為什么呢，他不能不給你寫證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現(xiàn)在員工被解除，讓他通過我一個證言敗訴，他不就得罪人了，所以當時固定證據(jù)是非常重要的。

另外我們說，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個問題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個違紀事實以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們在寫的是我們很多企業(yè)，我們企業(yè)會寫有這樣有弊病的東西，比如說員工做某個行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個就很麻煩了，因為將來情節(jié)嚴重，情節(jié)惡劣，這個事是沒有一個標準來評判的。像這樣的一種不太好測量的詞，我建議大家不要往上寫，另外一個很多企業(yè)會寫那種，他不寫情節(jié)嚴重，他說員工故意違反操作規(guī)程。這個看起來沒有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個設備的損害，結(jié)果你修理這個設備花了十幾萬，更可惡的是他這個違章操作，還導致了一個員工的工傷傷得很重，造成這樣一個后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請仲裁，他說違紀事實我承認，造成的后果我也承認，但是我為什么覺得這個解除合同不對呢，是因為我不是故意的。你說故意違反操作規(guī)程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大腦里面，我說把他腦袋打開，打開也看不到，這是沒有辦法的，為什么我們說刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。人家有刑偵手段，有預審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話，多談兩小時，員工說非法拘禁，所以我們的一個辦法是什么呢，就是只追求他的行為對生產(chǎn)秩序經(jīng)營秩序的破壞程度，或者說影響程度，不考慮主觀因素，你這個有沒有主觀故意，都給生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個處理結(jié)果。你學的是交規(guī)，我們交規(guī)寫得很清楚，沒有說故意闖紅燈的。

我前幾天接受了一個處罰，我們看這個錄像，他過路口，他在前面有一個大公共，綠燈一起過，結(jié)果大公共過到一半的時候，變成紅燈了，但是他看不見，結(jié)果過到一半大公共可以過去，因為前轱轆要是過去的，已經(jīng)是綠燈了人家可以過去，人家沒有問題，結(jié)果他老先生也看不到就跟著過去了，被照下來了，最后要接受處罰，他覺得很冤的，他說我真不是故意的，警察說故意不故意跟我沒有關系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點，再一個我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個紀律，一個行為，對你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現(xiàn)在舉一個最簡單的，很多企業(yè)遇到的，上班在工作場所吸煙，這個要不要定為違紀行為。有些企業(yè)說要定，有些企業(yè)說沒有必要要定，這個不一樣了，如果說我這個企業(yè)是一個工業(yè)企業(yè)，我是一個生產(chǎn)車間，車間里面都是機械加工的設備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場所不許吸煙當成違紀行為嗎，不能，為什么不能。人家車間里面的工人，一天八小時在這兒辛辛苦苦，特別車工站在這兒，每天靠上下午十 分鐘時間吸煙，還你說不許吸煙。這個職工不能接受。有人說吸煙破壞環(huán)境，破壞空氣質(zhì)量，你這么說更外行了，你一定沒有進過車間，進了車間你就知道了，那個車間別說吸一顆煙，吸50顆煙都可以忽略不計，因為你進去聞到的是什么，機油味，還有煙味，你這點煙味算什么啊，正常的講，總經(jīng)理也好，部門經(jīng)理也好，你到了車間看到大家在熱火朝天的工作，你都得掏一棵煙上去。你定了以后倒不好。

但是如果說我們這個企業(yè)是在一個五A級的寫字樓里面辦公，我們是一個IT企業(yè)，人家樓道到處貼的禁止吸煙，然后我們的工作環(huán)境很好，一半都是女同志，其中還有一個懷孕的，這時候你吸煙就不行了，這個我們企業(yè)要定上班在工作場合吸煙不行。這是違紀行為。但是這個違紀行為不能定成嚴重的違紀。定成因為違紀過了。結(jié)果嚴重違紀解除合同，您的技術總監(jiān)就是一個大煙鬼，解除30次都可以了。

但是假如說我這個企業(yè)是一個專門生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠，這個條款怎么定啊。一定是最嚴重的違紀行為。上個月我看到一個新聞報道，一個火藥廠，爆炸原因有待查明，但是在現(xiàn)場發(fā)明煙頭跟那個有關，同樣的行為在不同的企業(yè)制度要求是不一樣的我們不要盲目的學別人。另外一個我們還需要注意，解除勞動合同的程序。程序要合法。我們很多企業(yè)不注意程序，認為員工違紀事實抓的很瓷實，制度規(guī)定的很好，要處理，處理完了要倒霉。

我們有一個企業(yè)在勞動爭議的時候證據(jù)沒有問題，足可以讓仲裁機構(gòu)認定員工有嚴重違紀行為，而且規(guī)章制度和引用都沒有問題，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴了，職工請的律師，最后遞上了一張紙，談話筆錄跟單位的工會主席，有工會主席的簽字。律師問你們單位有個叫什么什么的員工您知道嗎，工會主席說知道，律師接著問，這個員工被解除合同了你知道嗎，工會主席說知道，您什么時候知道的，在什么情況下怎么知道的，工會主席說，我就是某年某月某日我中午上食堂打飯的時候看到了貼了一個公告，我就知道了，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴，我們現(xiàn)在工會法，包括新的勞動合同法，都有這樣的程序上的要求，叫做什么呢，企業(yè)要解除勞動合同，要事先通知工會，工會首先有一個知情權。工會認為這個解除合同違法，或者違約的，可以要求你重新做處理，或者要求你糾正。用人單位就要研究工會的意見，重新做出決定，再一次通知工會，這樣一個規(guī)定里面，對于解除合同來講，工會沒有否決權，他也沒有決定權他唯一有的就是一個知情權，和一個叫做認為你違法和違約以后的修改建議權，這兩個權益可以理解為程序上的東西，我認定要解除的員工，我解除了，工會不同意，我仍然維持這個意見，但是你沒有履行這個程序，仲裁的時候就叫做程序不合法，就要敗訴。這個敗訴很冤的。更何況是什么，如果企業(yè)因為解除合同，最后被仲裁委員會撤銷，或者法院撤銷的話，帶來的法律后果是非常重的，我們新的勞動合同法里面有這樣一些條款，他說用人單位違反本法規(guī)定解除和終止勞動合同。員工說不要求恢復勞動合同怎么辦，仲裁委員會就要裁決你支付他補償金，但是如果是勞動合同法將來出臺還是這樣的話，他可以說，你勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同，或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行了，用人單位應該按照支付經(jīng)濟補償金標準的兩倍向勞動者賠償，如果一個違紀的員工，本來破壞你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，你處理他，為了震懾其他人，或者為了更好執(zhí)行你的制度的話，結(jié)果處理完了以后你敗訴了，你不但要給職工補償，還要雙倍的補償。

所以這樣一個法律責任的加重，對于企業(yè)來講，就要求必須要非常規(guī)范的做這個解除合同。如果不規(guī)范的話，你的法律責任很重，重到你已經(jīng)無法忍受了。所以我為什么講解除合同，講這么多呢，就是因為如果不告訴你們這些東西，你現(xiàn)在還好，現(xiàn)在該怎么著怎么著，將來可能就慘了。這是我要講的一個目的。

第五篇：淺談《勞動合同法》背景下的“用工荒”

淺談《勞動合同法》背景下的“用工荒”

王玉

2013-3-12 14:43:48來源：《現(xiàn)代經(jīng)濟信息》2012年第23期

摘要：《勞動合同法》的實施帶來企業(yè)用工成本的增加，使得21世紀初爆發(fā)的企業(yè)“用工荒”現(xiàn)象愈演愈烈。“用工荒”現(xiàn)象反映了當前中國勞動力市場供求關系的深刻變化，是對我國傳統(tǒng)發(fā)展方式的挑戰(zhàn)，同時也是重要的發(fā)展契機，成為推動發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要力量。

關鍵詞：用工荒，勞動合同法

2007年6月29日，十屆全國人大常委會第28次會議通過了《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》），并于2008年1月1日生效，距今已經(jīng)實施近5年。這部調(diào)整勞資關系、保護勞動者切身利益、構(gòu)建和諧穩(wěn)定勞動關系的法律，從其草擬審議到正式實施，遭受了激烈批判，要求立即修改的呼聲相當之高。

一、《勞動合同法》對“用工荒”的影響

香港大學經(jīng)濟金融學院院長張五常認為新勞動法可能“搞垮經(jīng)濟”。他提出中國90年代經(jīng)濟“雖然通縮嚴重，房地產(chǎn)之價下降了三分之二，但經(jīng)濟增長保持8%，失業(yè)率徘徊于4%左右”是得益于合約自由。他認為“硬性規(guī)定勞工合約是干預市場運作”，“如果嚴厲執(zhí)行新勞動法失業(yè)率逾8%恐怕是起碼的了。這新法有機會把改革得大有看頭的經(jīng)濟搞垮了”。而關于無固定期合同，其結(jié)果是“維護懶人”。他以自己上世紀70年代在美國任教職的經(jīng)歷為例，認為美國大學的終身雇傭制導致了更多“短工”的出現(xiàn)，他說“因為上頭滿座，原來的計劃是終身雇用，到頭來短暫合約變得普遍。”

企業(yè)界普遍認為，《勞動合同法》對勞動者保護過度，限制了企業(yè)的用工自主權，增加了用工成本。比如新法要求，給員工辦理勞動保險，每人一個月需要300塊錢左右，以工廠有300名工人計，每個月需要增加投入近10萬元。僅此

一項，就讓企業(yè)感受到不小的壓力。而新勞動法關于無固定期限合同、解雇賠償?shù)葍?nèi)容也足以讓老板們心驚肉跳。一位企業(yè)人士在論壇發(fā)貼時不禁哀嘆：還讓紡織企業(yè)怎么活啊！確實，新勞動法中用工、休假和賠償?shù)葍?nèi)容條款一定程度上體現(xiàn)出對員工的嚴格保護，而讓用工企業(yè)卻感受到過于嚴厲。在紡織行業(yè)，不斷攀升的勞動力成本已相當于東南亞近鄰的3倍以上，沿海地區(qū)的勞動力成本已接近每小時1美元。在這種情形下，經(jīng)歷了持續(xù)的“用工荒”，勞動力成本不斷提升的紡織服裝企業(yè)，對新勞動法的到來多少表現(xiàn)出憂慮?！秳趧雍贤ā烦珜У膭谫Y新秩序形成后，整體工資水平會大大超過以前。對于企業(yè)來說，無疑意味著更高的勞動力成本。

二、“用工荒”背后的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型

由于新勞動法所帶來的成本飆升，很多企業(yè)已經(jīng)考慮不堪重負。例如，羊毛衫行業(yè)是典型的勞動密集型行業(yè)，勞動力成本是產(chǎn)業(yè)從小到大成長的主要決定因素之一，自2006年以來，日漸凸顯的勞動力短缺和節(jié)節(jié)攀高的勞動力成本不斷蠶食羊毛衫生產(chǎn)企業(yè)的利潤，通過廉價勞動力數(shù)量增長實現(xiàn)企業(yè)利潤的擴張已經(jīng)碰到“天花板”；而新《勞動合同法》的實施以及原材料價格和能源價格上漲將使企業(yè)面臨的形勢更加嚴峻，用機器代替勞動力來抵御成本上升已經(jīng)成為一些企業(yè)家不約而同的選擇。在中國制造業(yè)逐漸告別“勞動力成本優(yōu)勢”時代的過程中，沒有能力執(zhí)行勞動法的企業(yè)將遭到淘汰。

中國人民大學勞動關系研究所所長常凱認為：《勞動合同法》必將推動行業(yè)的洗牌?！秳趧雍贤ā氛钱a(chǎn)業(yè)升級的一種催化劑。《勞動合同法》立法宗旨是維護勞動者合法權益，但政府和立法者還有更深遠的考慮，那就是加快國內(nèi)一些行業(yè)產(chǎn)業(yè)升級的速度。“從長遠來說，只有將這類低利潤企業(yè)淘汰出局，用工才會規(guī)范，工人收入才會真正增加，勞資關系才能真正和諧?！?/p>

“用工荒”現(xiàn)象的出現(xiàn)并呈常態(tài)化、深化發(fā)展的趨勢標志著中國經(jīng)濟社會發(fā)展重要轉(zhuǎn)折時期的到來。“用工荒”是對現(xiàn)有發(fā)展模式的挑戰(zhàn)，預示著廉價勞動力無限供給時代的終結(jié)。以農(nóng)民工為主要代表的廉價而豐富的勞動力資源是支撐中國傳統(tǒng)發(fā)展方式的基礎。改革開放以來，大量的農(nóng)民工成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分，為中國經(jīng)濟高速增長發(fā)揮了重要作用。從中國參與全球化與勞動力的關系看，豐富廉價的勞動力是中國贏得全球化產(chǎn)業(yè)分工的基礎。中國出口產(chǎn)品中的紡織服裝；家具、燈具、玩具等雜項制品；鞋帽、傘、杖；羽毛皮革制品；編織品等典型的勞動密集型產(chǎn)品的比重為20%左右，出口貿(mào)易中加工貿(mào)易的比重為50%左右，反映出中國的對外貿(mào)易在相當程度上依靠廉價勞動力的比較優(yōu)勢。

“用工荒”現(xiàn)象是對中國現(xiàn)存經(jīng)濟發(fā)展方式的挑戰(zhàn)。近似于無限供給的廉價勞動力資源是改革開放30多年來中國經(jīng)濟發(fā)展的巨大優(yōu)勢。然而“用工荒”的出現(xiàn)和持續(xù)發(fā)展意味著這一優(yōu)勢正在弱化，主要的標志就是“用工荒”已經(jīng)帶來了勞動力成本的上升。國務院發(fā)展研究中心的調(diào)查表明，2004年之前的12年中，珠江三角洲外來農(nóng)民工月平均工資僅增長了68元。如果折合物價上漲因素，農(nóng)民工工資甚至是下降的。然而，這種情況在2004年之后有了根本性的改變。從21世紀初“用工荒”爆發(fā)開始，農(nóng)民工工資結(jié)束了長期的停滯狀態(tài)，并呈現(xiàn)出快速上升的發(fā)展勢頭。截至2010年，農(nóng)民工月平均工資水平已經(jīng)延續(xù)了7年的上漲態(tài)勢，總體漲幅超過1倍。這表明中國廉價勞動力時代正在逐步消失，長期以來過度依靠廉價勞動力的經(jīng)濟發(fā)展模式終將無法維系。

“用工荒”現(xiàn)象反映了當前中國勞動力市場供求關系的深刻變化，是對傳統(tǒng)發(fā)展方式的挑戰(zhàn)，同時也是重要的發(fā)展契機，成為推動發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要力量。應對“用工荒”不僅要充分認識到在廉價勞動力時代逐步消失的背景下推進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、培植新經(jīng)濟增長點的客觀必要性，同時要主動探索完善勞動力市場、進一步推動農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移的可能性，并在此基礎上積極推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、實現(xiàn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)共進。

（作者簡介：王玉（1981-），女，四川成都人，四川財經(jīng)職業(yè)學院講師。）