第一篇：2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義

2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉

一、民事法律關(guān)系

1民事法律關(guān)系的概念。民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。應(yīng)注意區(qū)分民事法律關(guān)系與其他社會關(guān)系的區(qū)別。

2民事法律關(guān)系的主體。民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的參與者，包括自然人、法人、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織、其他組織。國家在特殊情況下也可以成為民事主體。

3 民事法律關(guān)系的客體。民事法律關(guān)系主體享有的民事權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，包括各種物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益。具體包括物、行為、智力成果或知識產(chǎn)品、人格利益，在法律有規(guī)定的情況下，還包括權(quán)利本身?！绢}例】

關(guān)于民事法律關(guān)系，下列哪一選項(xiàng)是正確的？(C?2008/三/1)A民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立

B民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人

C民事法律關(guān)系的客體包括不作為

D民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定

4 民事法律關(guān)系的內(nèi)容。即民事權(quán)利和民事義務(wù)。

［難點(diǎn)辨析］ 第一，應(yīng)特別注意民事法律關(guān)系與其他社會關(guān)系的區(qū)別。民事法律關(guān)系是體現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由法律規(guī)范加以調(diào)整的關(guān)系。其他社會關(guān)系，如道義關(guān)系、禮儀關(guān)系等，不體現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不由法律規(guī)范加以調(diào)整。第二，應(yīng)當(dāng)注意民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的區(qū)別。第三，應(yīng)特別注意各種具體的民事法律關(guān)系，對于各種具體民事法律關(guān)系的掌握，應(yīng)注意其細(xì)微之處，如不當(dāng)?shù)美P(guān)系與無因管理關(guān)系、各種具體的合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等?！绢}例】

1.下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？（C?2005/三/1）

A甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜

B甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你

C甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療

D甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡 2.甲、乙、丙三村分別按20％、30％、50％的比例共同投資興建一座水庫，儲水量10萬立方米，約定用水量按投資比例分配。某年夏天，丙村與丁村約定當(dāng)年7月中旬丙從自己的用水量中向丁供應(yīng)灌溉用水1萬立方米，丁支付價(jià)款1萬元，供水時(shí)，水渠流經(jīng)戊村，戊村將水全部截留，灌溉本村農(nóng)田。丁村因未及時(shí)得到供水，致使秧苗損失5000元。丁村以丙村故意不給供水，遂派村民將水庫堤壩挖一缺口以放水，堤壩因此受損，需花2萬元方可修復(fù)。因缺口大水下瀉，造成甲村魚塘中魚苗損失2000元。由于發(fā)生上述情形，乙村欲將其30％份額轉(zhuǎn)讓給庚村。

問：本案涉及哪些民事法律關(guān)系？

二、支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)

以民事權(quán)利的效力為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利可分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。支配權(quán)是指權(quán)利主體進(jìn)行直接的排他性支配，并享受其利益的權(quán)利，人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)等屬于支配權(quán)。請求權(quán)是指權(quán)利人請求他人為一定行為和不為一定行為的權(quán)利，債權(quán)是典型的請求權(quán)。形成權(quán)是指權(quán)利人以自己單方的意思表示就能使權(quán)利發(fā)生變更、消滅的權(quán)利，撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)、抵銷權(quán)等屬于形成權(quán)?？罐q權(quán)是指阻止請求權(quán)效力的權(quán)利，如先訴抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等。

【題例】

關(guān)于民事權(quán)利，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（ABCD?2008/三/51）

A甲公司與乙銀行簽訂借款合同，乙對甲享有的要求其還款的權(quán)利不具有排他性

B丙公司與丁公司協(xié)議，丙不在丁建筑的某樓前建造高于該樓的建筑，丁對丙享有的此項(xiàng)權(quán)利具有支配性

C債權(quán)人要求保證人履行，保證人以債權(quán)人未對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁為由拒絕履行，保證人的此項(xiàng)權(quán)利是抗辯權(quán)

D債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人的贈與合同的權(quán)利不受訴訟時(shí)效的限制

［難點(diǎn)辨析］

第一，形成權(quán)與請求權(quán)。形成權(quán)包括財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)和身份法上的形成權(quán)。財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)又分為兩類：一是債權(quán)性形成權(quán)，此種形成權(quán)依附于債權(quán)而產(chǎn)生，并與債權(quán)不可分離，主要包括撤銷權(quán)、撤回權(quán)、追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)、選擇權(quán)、抵銷權(quán)、免除權(quán)、買回權(quán)、減價(jià)請求權(quán)、租金減少請求權(quán)等。應(yīng)予特別注意的是，這里所說的減價(jià)請求權(quán)、租金減少請求權(quán)屬于形成權(quán)的情況，主要是針對政府定價(jià)而言，如果是當(dāng)事人約定的價(jià)格，減價(jià)請求權(quán)、租金減少請求權(quán)通常屬于債權(quán)請求權(quán)；二是物權(quán)性形成權(quán)，此種形成權(quán)是依附于物權(quán)而產(chǎn)生，并與物權(quán)不可分離的，主要包括撤銷權(quán)、所有權(quán)的拋棄、其他物權(quán)的拋棄、共有物分割請求權(quán)、典物回贖權(quán)等。至于夫妻離婚時(shí)一方隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣共有財(cái)產(chǎn)，離婚后另一方請求再次分割夫妻共有財(cái)產(chǎn)的，依據(jù)《婚姻法》解釋

（一）第31條的規(guī)定，再次分割共有財(cái)產(chǎn)的訴訟適訴訟時(shí)效兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計(jì)算。依 此條規(guī)定，此處的再次分割共有財(cái)產(chǎn)為形成權(quán)還是請求權(quán)，學(xué)理上存有爭議。身份法上的形成權(quán)主要是基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的，主要包括婚約撤銷權(quán)、解除婚約權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)、撤銷收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)資格辭去權(quán)、遺囑撤回權(quán)、繼承人或受遺贈人對繼承權(quán)或受遺贈權(quán)的拋棄、遺產(chǎn)分割權(quán)。至于侵害繼承權(quán)的糾紛，則為行使請求權(quán)而非行使形成權(quán)，適用訴訟時(shí)效。第二，形成權(quán)的行使方式。

（1）明示方式與默使方式。形成權(quán)一般采用明示的方式行使，在法律有規(guī)定的情況下也可以采用默示的方式行使。【題例】

在行為人進(jìn)行的下列行為中，哪些屬于行使形成權(quán)的行為？(ACD?2003/三/34)A被代理人對越權(quán)代理進(jìn)行追認(rèn)

B監(jiān)護(hù)人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進(jìn)行追認(rèn) C受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示

D承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人作出解除合同的意思表示

（2）自主行使方式和訴訟行使方式。形成權(quán)應(yīng)如何行使，一般而言，以當(dāng)事人單方的意思表示就可以發(fā)生效力。如法定代理人的追認(rèn)權(quán)、選擇之債中的選擇權(quán)、抵銷權(quán)、合同解除權(quán)等。但是，有些形成權(quán)必須通過向法院提起訴訟，經(jīng)過法院的判決，才能發(fā)生變動的法律效果，如《合同法》第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)、撤銷婚姻、撤銷收養(yǎng)。至于可撤銷民事行為的撤銷權(quán)通常認(rèn)為不當(dāng)然采用訴訟方式。

第三，抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是針對請求權(quán)而言的，沒有請求權(quán)就沒有抗辯權(quán)?？罐q權(quán)分為永久性抗辯權(quán)和延期性抗辯權(quán)，永久性抗辯權(quán)包括訴訟時(shí)效已過的抗辯權(quán)，至于除斥期間已過，不屬于抗辯權(quán)的理由，因?yàn)槌馄陂g是針對形成權(quán)而言的，不是針對請求權(quán)而言的。延期性抗辯權(quán)包括先訴抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)?？罐q權(quán)的效力為阻卻請求權(quán)的效力，不發(fā)生消滅請求權(quán)的效力。抗辯權(quán)的功能是預(yù)防損失的發(fā)生，而不是彌補(bǔ)損失，因此抗辯權(quán)可能與違約責(zé)任請求權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)同時(shí)適用，因?yàn)檫`約責(zé)任請求權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)是解決彌補(bǔ)損失的問題。至于抗辯權(quán)能否與解除權(quán)并用，應(yīng)無疑義，因?yàn)榭罐q權(quán)的功效是預(yù)防損失，解除權(quán)的功效是終止民事法律關(guān)系，兩者不存在選用的問題。【題例】

某熱電廠從某煤礦購煤200噸，約定交貨期限為2007年9月30日，付款期限為2007年10月31日。9月底，煤礦交付200噸煤，熱電廠經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)煤的含硫量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過約定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒。基于上述情況，熱電廠的哪些主張有法律依據(jù)？(ABD?2008/三/57)A行使順序履行抗辯權(quán) B要求煤礦承擔(dān)違約責(zé)任

C行使不安抗辯權(quán) D解除合同

第四，自助行為、侵權(quán)行為與抗辯權(quán)。自助行為是指民事主體為保護(hù)自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢?cái)產(chǎn)予以扣押或毀損的行為。本問題的難點(diǎn)在于我國法律對此無明文規(guī)定。通說認(rèn)為，自助行為應(yīng)具備以下四個(gè)要件：(1)為保護(hù)自己的權(quán)利；(2)形勢緊迫來不及請求公力救濟(jì)；(3)采取的手段適當(dāng)；(4)事后及時(shí)請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。自助行為與侵權(quán)行為的區(qū)別在于：自助行為是針對自身權(quán)利受到侵害時(shí)進(jìn)行的自力救濟(jì)；侵權(quán)行為是對他人權(quán)利的侵害。侵權(quán)行為與抗辯權(quán)的區(qū)別在于：抗辯權(quán)是針對請求權(quán)而言的，沒有請求權(quán)就沒有抗辯權(quán)；而侵權(quán)行為是違反了自身的法定義務(wù)，侵害他人的權(quán)利?！绢}例】

甲在乙經(jīng)營的酒店進(jìn)餐時(shí)飲酒過度，離去時(shí)拒付餐費(fèi)，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費(fèi)為由拒絕交還。對乙的行為應(yīng)如何定性？（C?2005/三/6）

A是行使同時(shí)履行抗辯權(quán)B是行使不安抗辯權(quán) C是自助行為D是侵權(quán)行為

第五，抗辯權(quán)與否認(rèn)權(quán)。在權(quán)利已經(jīng)消滅的情況下，不適用抗辯權(quán)。如債務(wù)已經(jīng)履行、債權(quán)已經(jīng)消滅，一方如果提出請求他方履行債務(wù)，他方有權(quán)拒絕，否認(rèn)其權(quán)利存在，這是行使否認(rèn)權(quán)，不是行使抗辯權(quán)。再如在根本不存在債權(quán)的情況下，一方要求他方履行債務(wù)，他方拒絕履行的，這屬于行使否認(rèn)權(quán)。如果債權(quán)訴訟時(shí)效已過，一方要求他方履行的，他方拒絕履行，這屬于行使抗辯權(quán)。

三、按份責(zé)任、連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任

按份責(zé)任、連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任, 這是根據(jù)各責(zé)任人之間的關(guān)系進(jìn)行的分類。按份責(zé)任是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定各自承擔(dān)一定份額的民事責(zé)任。至于按份責(zé)任中各個(gè)責(zé)任人之間責(zé)任份額的大小與多少，應(yīng)由法律規(guī)定或者通過當(dāng)事人自行約定。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定的，推定各責(zé)任人承擔(dān)相同的份額。連帶責(zé)任是因違反連帶債務(wù)或者共同實(shí)施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，各個(gè)責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系。所謂連帶關(guān)系是指各個(gè)責(zé)任人對外都不分份額、不分先后次序地根據(jù)權(quán)利人的請求承擔(dān)責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任，是指在責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任時(shí)，由有關(guān)的人對不足部分依法予以補(bǔ)充的責(zé)任。

［難點(diǎn)辨析］ 第一、在民法理論上，連帶責(zé)任必須要有法律的明文規(guī)定，不能采用推定之方式，因?yàn)楝F(xiàn)代責(zé)任法的基礎(chǔ)是自己責(zé)任，即行為人自己對自己的行為負(fù)責(zé)。至于連帶責(zé)任是從實(shí)體的意義上考查還是從程序的意義上考查，學(xué)者之間存有不同觀點(diǎn)。從實(shí)體的意義上考查是指行為人之一對他人的行為先行承擔(dān)責(zé)任，從程序意義上考查是指行為人之間構(gòu)成共同被告。我國現(xiàn)多數(shù)學(xué)者持第二種觀點(diǎn)，否則就可能把選擇責(zé)任包含在連帶責(zé)任里面。例如甲將自行車質(zhì)押給乙，乙又擅自轉(zhuǎn)質(zhì)給丙，丙將自行車損壞，此時(shí)甲可向乙主張違約責(zé)任或者損害賠償，也可向丙主張侵權(quán)責(zé)任，而乙、丙對甲的責(zé)任不為連帶責(zé)任，而為選擇責(zé)任。此處乙雖應(yīng)先行對丙的行為向甲承擔(dān)責(zé)任，從實(shí)體意義上講帶有連帶責(zé)任的特色，但從程序意義上講甲不得講乙和丙作為共同被告。連帶責(zé)任包括并行的連帶責(zé)任和補(bǔ)充的連帶責(zé)任。在法條表述中，如果A和Ｂ負(fù)連帶責(zé)任，則表示其為并行的連帶責(zé)任；如果A承擔(dān)民事責(zé)任，B承擔(dān)連帶責(zé)任，則為補(bǔ)充連帶責(zé)任。在并行連帶責(zé)任中，就當(dāng)事人而言，既可以要求A承擔(dān)全部民事責(zé)任，也可以要求B承擔(dān)全部民事責(zé)任，還可以要求A和B一起承擔(dān)全部民事責(zé)任，在訴訟中，可以告A，也可以告B，還可以將A和B作為共同被告。就法院而言，如果當(dāng)事人只告A，不告B，人民法院可以依職權(quán)追加Ｂ為被告。在補(bǔ)充的連帶責(zé)任中，如果當(dāng)事人不要求Ａ承擔(dān)民事責(zé)任，而先要求Ｂ承擔(dān)民事責(zé)任，則Ａ享有先訴抗辯權(quán)。在我國連帶責(zé)任主要包括：1普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任，有限合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。普通合伙人承擔(dān)連帶無限責(zé)任的基礎(chǔ)是利益連帶。2代理關(guān)系中的連帶責(zé)任。具體包括：（1）被代理人授權(quán)不明時(shí)的連帶責(zé)任；（2）代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的，代理人與第三人對被代理人的連帶責(zé)任；（3）第三人明知代理人沒有代理權(quán)仍然與其進(jìn)行民事行為損害被代理人利益的，代理人與第三人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任；（4）在復(fù)代理中，因代理人和復(fù)代理人的共同過錯(cuò)造成被代理人損失的，代理人和復(fù)代理人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任；（5）在代理行為中，被代理人不反對代理人的違法行為或代理人根據(jù)被代理人的指示進(jìn)行違法行為造成第三人損害的，被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。3監(jiān)護(hù)關(guān)系中的連帶責(zé)任。在委托監(jiān)護(hù)中，被監(jiān)護(hù)人致人損害，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，委托監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)的，承擔(dān)連帶責(zé)任。4在侵權(quán)中的連帶責(zé)任。（1）侵權(quán)人之間存在共同意思聯(lián)絡(luò)的，侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為，造成同一損害，雖無意思聯(lián)絡(luò)，但每個(gè)人的行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）共同危險(xiǎn)行為，行為人負(fù)連帶責(zé)任；（4）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)利，未采取必要措施的，與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵害人通知后未采取必要措施，對損害的擴(kuò)大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。（5）以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已到達(dá)報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任。（6）所有人將高度危險(xiǎn)物交由他人管理，所有人有過錯(cuò)的，所有人與管理人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。高度危險(xiǎn)物被他人非法占有，所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。（7）無其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施造成損害的，由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。（8）對于道路、橋梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身傷害的，其設(shè)計(jì)人、施工人、所有人、管理人，除能證明自己沒有過錯(cuò)的外，承擔(dān)連帶責(zé)任。5在雇傭關(guān)系中的連帶責(zé)任。雇工致人損害，雇工存在故意或重大過失的，由雇主和雇工對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。6在幫工合同中的連帶責(zé)任。幫工人致人損害，幫工人有故意或重大過失的，由幫工人和被幫工人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任?！绢}例】

甲搬家公司指派員工郭某為徐某搬家，郭某擔(dān)心人手不夠，請同鄉(xiāng)蒙某幫忙。搬家途中，因郭某忘記拴上車廂擋板，蒙某從車上墜地受傷。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（C?2007/三/20）

A應(yīng)由郭某承擔(dān)賠償責(zé)任 B應(yīng)由甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任

C應(yīng)由甲公司與郭某承擔(dān)連帶責(zé)任 D應(yīng)由甲公司與徐某承擔(dān)連帶責(zé)任

第二、補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任既非并行連帶責(zé)任也非補(bǔ)充連帶責(zé)任。依照《最高人民法院關(guān)于人身傷害賠償有關(guān)問題的解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，補(bǔ)充責(zé)任存在于以下情況（1）勞務(wù)派遣中的補(bǔ)充責(zé)任。被派遣的工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由接受派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，派遣單位有過錯(cuò)的承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。（2）安全保障義務(wù)中的補(bǔ)充責(zé)任，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的原因造成的損害，由第三人承擔(dān)責(zé)任，管理人或者組織者未盡安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。（3）教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，在教育機(jī)構(gòu)的生活學(xué)習(xí)期間，受到教育機(jī)構(gòu)以外的人員的人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！绢}例】

小學(xué)生小杰和小濤在學(xué)校發(fā)生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（D?2007/三/24）

A陳某未盡職責(zé)義務(wù)，應(yīng)由陳某承擔(dān)賠償責(zé)任

B小杰父母的監(jiān)護(hù)責(zé)任已轉(zhuǎn)移到學(xué)校，應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任

C學(xué)校和小杰父母均有過錯(cuò)，應(yīng)由學(xué)校和小杰父母承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D學(xué)校存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任

(6)過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任,這是根據(jù)責(zé)任的構(gòu)成是否以當(dāng)事人的過錯(cuò)為要件進(jìn)行的分類。過錯(cuò)責(zé)任是指行為人主觀上有過錯(cuò)并給他人造成了損害而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任是指行為人只要給他人造成損失，不問其主觀上是否有過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。公平責(zé)任是指當(dāng)事人對造成的損害都無過錯(cuò)，不能適用無過錯(cuò)責(zé)任，但在如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況，依公平原則判由雙方或多方分擔(dān)損失的一種責(zé)任方式。［難點(diǎn)辨析］ 賠禮道歉的適用。應(yīng)予注意的是賠禮道歉只適用于侵害人身權(quán)，不適用于侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)?！绢}例】

文某在倒車時(shí)操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴(yán)重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費(fèi)用，但馮某認(rèn)為自己的愛車受損并失去了女友，內(nèi)心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（D?2007/三/21）

A文某應(yīng)當(dāng)賠償馮某一部新車

B文某應(yīng)向馮某支付精神損害撫慰金

C文某應(yīng)向馮某賠禮道歉

D法院不應(yīng)當(dāng)支持馮某的精神損害賠償請求

四、自然人民事權(quán)利能力

自然人的民事權(quán)利能力始于出生。因出生這一自然事實(shí)的完成，自然人當(dāng)然取得民事權(quán)利能力，而無需履行任何法定手續(xù)。(1)出生時(shí)間的認(rèn)定。自然人出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)。沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。(2)胎兒利益的保護(hù)。相關(guān)部分參見難點(diǎn)辨析。(3)民事權(quán)利能力的開始與年齡的關(guān)系。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，與自然人的年齡沒有關(guān)系。這是民事權(quán)利能力的一條基本原則。但是作為例外，自然人的某些特殊的民事權(quán)利能力不是始于出生，而是要達(dá)到一定年齡以后才能享有。例如，自然人結(jié)婚的權(quán)利能力、勞動的權(quán)利能力，就必須達(dá)到法定的年齡才能享有。

自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。死亡是自然人民事權(quán)利能力消滅的惟一原因。民法上講的死亡包括：(1)生理死亡，又稱自然死亡，它是指自然人生命的終結(jié)。在我國的司法實(shí)踐中，自然人在醫(yī)院死亡的，以死亡證上記載的死亡時(shí)間為準(zhǔn)。(2)宣告死亡，是指通過法定程序確定失蹤人死亡。宣告死亡的時(shí)間以人民法院宣告死亡的日期為準(zhǔn)。但有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。在我國司法實(shí)踐中，對死者名譽(yù)的保護(hù)，不是基于死者是民事主體、享有民事權(quán)利能力，而是基于死者遺族利益的考慮。因此，不法侵害死者人格或遺骨的行為，死者的近親屬可以主張損害賠償請求權(quán)。［難點(diǎn)辨析］

如何理解自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。本問題的難點(diǎn)在于：（1）繼承法所規(guī)定的應(yīng)為胎兒保留必要的繼承份額是否意味著胎兒具有權(quán)利能力？胎兒是否為民事主體？根據(jù)《民法通則》第9條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力始于出生。胎兒尚未出生，故不為民事主體。非民事主體，故不享有民事權(quán)利能力，不享有民事權(quán)利。繼承法規(guī)定保留必要的繼承份額給胎兒是基于胎兒即將成為嬰兒的利益考慮，而不是基于胎兒是民事主體的權(quán)利安排。如果認(rèn)為胎兒是民事主體、胎兒具有民事權(quán)利能力，則胎兒出生后是死體的，其保留的繼承份額應(yīng)由胎兒的繼承人繼承，而非被繼承人的繼承人繼承，而我國繼承法的規(guī)定正好與此相反，胎兒出生時(shí)是死體的，其保留的繼承份額為被繼承人的繼承人繼承，而非胎兒的繼承人繼承，這一規(guī)定正好印證了胎兒不具有民事權(quán)利能力、并非民事主體的觀點(diǎn)。

（2）胎兒健康生存利益受到侵害時(shí)的侵權(quán)責(zé)任問題。對此，應(yīng)區(qū)分兩種情況：其一，胎兒在母體中因侵權(quán)行為而流產(chǎn)，或者成為死體，只能由母親以自身受到損害提出侵權(quán)損害賠償；其二，胎兒受到侵害后出生，身體或器官受到損害的，除母親可因損害提出損害賠償外，胎兒還可作為獨(dú)立的訴訟主體提出損害賠償。此外，在母體受到傷害以后，經(jīng)過很長時(shí)間才發(fā)現(xiàn)胎兒受到傷害的，可適用訴訟時(shí)效中止的規(guī)定，以保護(hù)胎兒利益。（3）自然人死亡后是否具有民事權(quán)利能力問題。對此，在學(xué)理上有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人死亡后，法律有規(guī)定的，仍然具有權(quán)利能力，如自然人的人格權(quán)、著作人格權(quán)的權(quán)利能力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人死亡后不具有權(quán)利能力。法律允許自然人的近親屬對侵害死者的尸體、肖像、名譽(yù)、隱私提起訴訟的，與其說是對死者權(quán)利的維護(hù)，不如說是對死者近親屬利益的維護(hù)。依據(jù)《民法通則》第9條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。故應(yīng)以否定說為宜。

例題：作家岳某是岳飛的后裔，其著有《大賣國賊秦檜》一書。秦某是秦檜的后裔，他通過研究認(rèn)為，秦檜在歷史上屬于很有才氣的宰相，并未做有損國家之事。秦某向法院起訴，請求判決岳某侵犯秦檜的名譽(yù)權(quán)，并要求精神損害賠償，應(yīng)否支持？

死者的人格利益受保護(hù)，不是指歷史上的死者，同時(shí)，只有近親屬才有權(quán)向人民法院主張保護(hù)死者的人格利益。秦某非為近親屬，其向法院起訴，主張恢復(fù)秦檜的名譽(yù)，人民法院不予支持。

第二篇：2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義

2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（9）

十八、民事法律行為的有效要件 1民事行為的成立

民事行為的成立是指符合民事行為的構(gòu)成要素的客觀情況。民事行為成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件。民事行為的一般成立要件指民事行為必須具備當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的等幾個(gè)方面的要素。民事行為的特別成立條件，是指成立某一具體的民事行為除須具備一般條件外，還須具備的其他特殊事實(shí)要素。如保管行為以保管物交付為特別成立要件。2民事行為的生效

民事行為的生效是指已經(jīng)成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義。

民事行為的成立與民事行為的生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的法律概念。民事行為的成立是民事行為生效的邏輯前提。一項(xiàng)民事行為只有成立以后，才談得上進(jìn)一步確認(rèn)其是否有效的問題。在大多數(shù)情況下，民事行為的成立與民事行為的生效在時(shí)間上是一致的，即在民事行為成立時(shí)即具有法律效力。只有在少數(shù)情況下，民事行為的成立與生效在時(shí)間上才不一致。例如，附延緩條件的民事行為具有成立效力，在條件成就前不具有生效效力。3民事法律行為的有效要件

民事法律行為的有效要件包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。

其實(shí)質(zhì)要件為：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。(2)行為人的意思表示真實(shí)。民事法律行為是以意思表示為構(gòu)成要素的行為，因此，它要求行為人的意思表示必須真實(shí)，即行為人的意思表示須是自愿的、意思表示須是真實(shí)的。(3)內(nèi)容合法。民事法律行為的內(nèi)容合法并非指必須要有法律依據(jù)，而是指不違法，即不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。不違法的行為就是合法的。依據(jù)《合同法》，違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。違反地方行政法規(guī)和行政規(guī)章不能當(dāng)然作為合同無效的依據(jù)。在身份法領(lǐng)域，行為不能違背社會善良風(fēng)俗。(4)標(biāo)的須可能和確定。標(biāo)的可能是指民事行為的標(biāo)的可能實(shí)現(xiàn)。標(biāo)的不能，即民事行為的標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)的，民事行為不生效力。標(biāo)的確定，即標(biāo)的是具體的、明確的，如大米、小麥可為確定，糧食則不確定。

其形式要件：在絕大多數(shù)情況下，民事法律行為只要具備實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發(fā)生效力。［難點(diǎn)辨析］

第一，無民事行為能力人的行為效力。其規(guī)則如下：（1）無民事行為能力人接受報(bào)酬、贈與、獎勵(lì)的行為有效，該行為自始、當(dāng)然有效，不存在其監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)問題。（2）無民事行為能力人所進(jìn)行的細(xì)小民事行為有效。例如，9歲的三年級學(xué)生，利用母親所給的零用錢到商場購買鉛筆、橡皮的行為。（3）無民事行為能力人所進(jìn)行的其他民事行為無效。其他的民事行為，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代理。在實(shí)務(wù)中，其監(jiān)護(hù)人對無民事行為人進(jìn)行的其他民事行為，予以追認(rèn)也發(fā)生效力。例如，9歲的小學(xué)生將自己的鋼筆送給同學(xué)作生日禮物的行為，經(jīng)父母追認(rèn)，就發(fā)生效力。問題是，我國《民法通則》和《合同法》均未規(guī)定對無民事行為能力人其監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)權(quán)問題。此處，監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)與監(jiān)護(hù)人對限制行為能力人的追認(rèn)不同，對限制行為能力人行為的追認(rèn)，是輔助行為，是使限制行為能力人的效力未定行為通過追認(rèn)發(fā)生有效效力。而對無民事行為能力人行為的追認(rèn)，不應(yīng)視為輔助行為，而應(yīng)視為代理行為，因?yàn)闊o民事行為能力人的其他行為不具有意思行為的意義，其行為性質(zhì)是無效行為，而不是效力未定的行為。

第二，限制民事行為能力人的行為效力。其規(guī)則如下：（1）限制民事行為能力人接受報(bào)酬、贈與、獎勵(lì)的行為有效；（2）限制民事行為能力人所進(jìn)行的與其能力相適應(yīng)的民事行為有效。這里所說的與其能力相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)行為的性質(zhì)、交易數(shù)額、與限制行為能力人生活的關(guān)聯(lián)程度等方面予以認(rèn)定。（3）限制民事行為能力人所進(jìn)行的與其能力不相適應(yīng)的合同行為效力未定。通常認(rèn)為，限制民事行為能力人所進(jìn)行的涉及不動產(chǎn)的行為、涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為，均認(rèn)定為與其能力不相適應(yīng)。（4）限制民事行為能力人所進(jìn)行的與其能力不相適應(yīng)的單方行為、身份行為無效。例如，限制民事行為能力人所進(jìn)行的拋棄財(cái)產(chǎn)的行為、遺囑行為均不具有效力。在此種情況下，其監(jiān)護(hù)人也不存在追認(rèn)其行為效力的問題，否則，不利于對未成年人利益的特別保護(hù)。【題例】

甲、乙均為年滿14周歲的未成年人，一次，甲和乙互換價(jià)值大約3000元的禮物，甲的父母表示同意。乙的母親因在外地，乙的父親表示同意。乙的母親知道后，表示反對。甲、乙互換禮物的行為效力如何？(A)A有效，因?yàn)榈玫搅穗p方法定代理人的追認(rèn) B無效，因?yàn)橐业哪赣H表示反對 C可撤銷，因?yàn)橐业哪赣H表示反對 D部分有效，因?yàn)橐业母赣H表示同意

第三，注意登記生效的民事行為。法定登記才能生效的民事行為一般包括婚姻行為、收養(yǎng)行為、公司設(shè)立行為等。

十九、附條件與附期限的民事法律行為} 1附條件的民事法律行為的概念

條件，是當(dāng)事人以將來客觀上不確定事實(shí)的成就或不成就來決定民事法律行為的效力發(fā)生或消滅的附款。附條件的民事法律行為是指在民事法律行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為限定民事法律行為效力的依據(jù)。

民事法律行為所附的條件，是指決定民事法律行為的效力發(fā)生和消滅的特定事實(shí)，它應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（1）應(yīng)是將來發(fā)生的事實(shí)。如果在為民事法律行為時(shí)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，則不能作為民事法律行為所附的條件。（2）應(yīng)是不確定的事實(shí)。如果能夠肯定將來必定會發(fā)生或者能夠肯定將來根本不會發(fā)生的事實(shí)，不能作為民事法律行為所附的條件。條件之確定，以民事法律行為當(dāng)時(shí)客觀不確定為必要，當(dāng)事人是否知其不確定，在所不問。（3）應(yīng)是由行為人約定的事實(shí)。條件是行為人意思表示一致的結(jié)果，而不能是法律規(guī)定或者合同性質(zhì)決定的事實(shí)。（4）應(yīng)是合法的事實(shí)。違反法律和社會公共利益的違法條件不能作為民事法律行為所附的條件。民事行為附有違法條件，該行為當(dāng)然無效。［難點(diǎn)辨析］

第一，不得附條件的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》第62條規(guī)定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時(shí)生效。通說認(rèn)為，除了法律明確規(guī)定不得附條件的民事法律行為外，其他民事法律行為均可以由行為人設(shè)定條件，以此來限制民事法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同需要。不得附條件的民事法律行為是：（1）妨礙相對人利益的。這主要是指形成權(quán)的行使。如：《合同法》第99條第2款規(guī)定，法定抵銷不得附加條件。（2）違背社會公共利益或社會公德的。這主要有：結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)或終止收養(yǎng)、接受繼承或拋棄繼承、票據(jù)行為等。如：《票據(jù)法》第33條規(guī)定，背書不得附有條件。背書附有條件的，所附條件不具有效力。

第二，民事法律行為與其所附條件的關(guān)系。附條件的民事法律行為所附條件與該民事法律行為不形成主從關(guān)系，即不能認(rèn)為，民事法律行為是主行為，所附條件是從行為。因?yàn)椋瑮l件是否成立，不決定于條件所附的民事法律行為的效力。民事法律行為的所附條件是該民事法律行為的附款，構(gòu)成對該民事法律行為效力的限制。它與民事法律行為的要素不同。民事法律行為的要素與民事法律行為的關(guān)系是部分與整體的關(guān)系。如：你要買貨就得付錢，就不為附條件的民事法律行為。買貨不是付錢的條件，買貨與付錢都是民事法律行為的要素。

2附條件民事法律行為的種類。附條件民事法律行為可以分為：（1）附延緩條件與附解除條件的民事法律行為。延緩條件又稱停止條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)要在所附條件成就時(shí)才能發(fā)生法律效力。解除條件又稱消滅條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)在所附條件成就時(shí)失去法律效力。（2）附肯定條件與附否定條件的民事法律行為。肯定條件又稱積極條件，是指以發(fā)生某種客觀事實(shí)為其條件的內(nèi)容。否定條件又稱消極條件，是指以不發(fā)生某種事實(shí)為條件的內(nèi)容。3附條件民事法律行為的效力。關(guān)于附條件民事法律行為的效力應(yīng)明確以下幾點(diǎn)：（1）條件成就，是指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實(shí)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。對于積極條件，以條件事實(shí)的發(fā)生為條件成就。對于消極條件，以條件事實(shí)的發(fā)生為條件不成就。（2）條件不成就，是指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實(shí)確定不實(shí)現(xiàn)。對于積極條件，以該事實(shí)的不發(fā)生為條件不成就。對于消極條件，以該事實(shí)的發(fā)生為條件不成就。（3）條件成就或不成就的擬制。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受利益的當(dāng)事人。如為第三人阻止條件的成就或不成就，不為擬制。（4）條件成就的效力。附延緩條件的民事法律行為條件成就時(shí)，該民事法律行為生效。附解除條件的民事法律行為條件成就時(shí)，該民事法律行為的效力解除。非要式法律行為的條件一旦成就，民事法律行為就直接發(fā)生或解除效力。而對要式法律行為，條件成就并不直接發(fā)生或解除行為的效力，還需確定形式要件是否具備。（5）條件不成就時(shí)的效力。附延緩條件的民事法律行為條件不成就時(shí)，該民事法律行為不生效。附解除條件的民事法律行為條件不成就時(shí)，視為該民事法律行為不再附有條件。（6）條件成就與否未確定前的效力。相對人在條件成就與否未確定前，應(yīng)有因條件成就而取得權(quán)利或利益的希望。此種權(quán)益狀態(tài)，稱為期待權(quán)，法律應(yīng)予保護(hù)。【題例】

甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點(diǎn)你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子?！奔淄?。乙回家后非常后悔。第二天早上7點(diǎn)差幾分時(shí)，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點(diǎn)再無喜鵲飛來。關(guān)于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（C?2008/三/6）A合同尚未成立 B合同無效

C乙有權(quán)拒絕履行該合同 D乙應(yīng)當(dāng)履行該合同

4附期限的民事法律行為

期限，是當(dāng)事人以將來確定事實(shí)的到來決定民事法律行為的效力的發(fā)生或消滅的附款。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的前提的民事法律行為。

附期限民事法律行為可以分為：（1）附延緩期限與附解除期限的民事法律行為。附延緩期限又稱為始期，是指民事法律行為雖然已經(jīng)成立，但在所附期限到來之前不發(fā)生效力，待到期限屆至?xí)r，行為人雙方的權(quán)利義務(wù)才開始發(fā)生法律效力的民事法律行為。附解除期限又稱為終期，是指在約定的期限到來時(shí)，該民事法律行為所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)的法律效力消滅的民事法律行為。（2）附確定期限與附不確定期限的民事法律行為。確定期限是指期限事實(shí)和時(shí)間業(yè)已確定的期限。不確定期限，是指期限事實(shí)的發(fā)生雖已確定，但其發(fā)生時(shí)間不確定。

附延緩期限的民事法律行為，期限到來時(shí)，民事法律行為發(fā)生效力。附解除期限的民事法律行為，期限到來時(shí)，民事法律行為效力消滅。

附期限的民事法律行為在期限到來前，其效力與附條件民事法律行為條件未成就時(shí)效力相同，即相對人享有期待權(quán)。［難點(diǎn)辨析］

應(yīng)注意附條件民事行為與附期限民事行為的區(qū)別。其區(qū)別在于條件是可能發(fā)生或者不可能發(fā)生的，而期限則是肯定要到來的。

第三篇：2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義

2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（7）

2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（8）

十六、民事行為一般

民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為，但不包括侵權(quán)行為、違約行為、無因管理行為等事實(shí)行為。民事行為是民事法律行為的上位概念。2民事法律行為的概念和特征

民事法律行為是民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為具有下列特征：（1）應(yīng)是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為；（2）應(yīng)是以意思表示為構(gòu)成要素的行為；（3）應(yīng)是合法行為。［難點(diǎn)辨析］

第一，事實(shí)行為的概念及與民事行為的區(qū)別

事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。民事行為與事實(shí)行為的主要區(qū)別是：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實(shí)行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。（3）民事行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；而事實(shí)行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)，才發(fā)生法律規(guī)定的后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。事實(shí)行為包括無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為、先占、添附、善意取得等。應(yīng)予注意的是，侵權(quán)行為、違約行為、不履行債務(wù)的行為不能認(rèn)定為事實(shí)行為，因?yàn)槭聦?shí)行為是以適法為前提。

第二，民事行為與準(zhǔn)民事行為的區(qū)別。準(zhǔn)民事行為，是表意行為的一種，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的規(guī)定。準(zhǔn)民事行為可以分為催告、通知和寬恕。（1）催告。如《合同法》第48條規(guī)定：“……相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未予追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)……”。在相對人的催告行為中，雖然可以看出相對人的意思，但其法律后果只是為期一個(gè)月的期間的開始，期間屆滿后，對方仍未作出意思表示的，視為拒絕追認(rèn)。這一后果的產(chǎn)生，與催告人具有何種意思毫無關(guān)聯(lián)。在一般情況下，催告人更希望對方作出追認(rèn)表示。（2）通知。在這類行為中，行為人表示的并不是某項(xiàng)意思，而是一種事實(shí)或情況，通知行為所發(fā)生的法律后果是基于法律的規(guī)定，而非基于當(dāng)事人的意思。如《合同法》規(guī)定的遲到的承諾，要約人負(fù)有通知的義務(wù)，要約人不通知的，承諾有效，合同成立。要約人通知的，則不發(fā)生承諾的后果。在這里，通知行為僅具說明情況的意義，其法律后果完全基于法律規(guī)定。（3）寬恕。如《繼承法意見》第13條規(guī)定，對于遺棄人有悔改表現(xiàn)的，被遺棄人生前表示寬恕的，可不喪失繼承權(quán)。寬恕是一種以感情為表意內(nèi)容的行為，但繼承人不喪失繼承權(quán)，并非寬恕內(nèi)容所包含，而是基于法律規(guī)定而發(fā)生的法律后果。第三，應(yīng)特別注意民事行為與道義行為、戲言的區(qū)別。民事行為以發(fā)生民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，而道義行為、戲言不具有民法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實(shí)意圖?！绢}例】

劉某家住大連，因其制作五層陶藝作品而獨(dú)步天下，人稱陶王。一次，劉某在接受電視臺采訪中，對著電視鏡頭說：“如有誰能制作該五層陶藝制品，就將自己的陶藝館給他（該陶藝館為五層小樓）”。洛陽青年王某，經(jīng)多年努力，成功制作該五層陶藝制品，要求劉某兌現(xiàn)，劉某未予理睬。為此，王某訴至法院。問題：劉某的上述語言應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

解析：劉某的上述行為，是否構(gòu)成單方允諾？一般認(rèn)為，單方允諾藝自身獲得利益為前提，如果不存在利益前提，往往不認(rèn)定為單方允諾。劉某的行為是否構(gòu)成懸賞廣告，即具有要約的性質(zhì)？要約是當(dāng)事人表示訂立合同的愿望，而訂立合同應(yīng)具有當(dāng)事人希望設(shè)立民事關(guān)系的目的意思和效果意思，如無此種意思，則不構(gòu)成要約。劉某的上述語言，具有吹噓的性質(zhì)，構(gòu)成戲言。

第四，應(yīng)注意民事行為和行政行為的區(qū)別。行政行為不是平等主體之間的行為，如行政獎勵(lì)行為、行政委托行為、拆遷行為、征收征用行為均為行政行為，不是民事行為?，F(xiàn)實(shí)中，建設(shè)用地使用權(quán)的出讓行為，是行政行為還是民事行為？該問題具有爭議。通常認(rèn)為，該行為為行政行為。

十七、意思表示的類型

1意思表示的概念

意思表示，是指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。特別注意，意思表示的意思，包括進(jìn)行民事行為的目的意思和效果意思，如無此兩種意思則不為意思表示。［難點(diǎn)辨析］

無意思的表示與因重大誤解民事行為的撤銷。如果行為人無設(shè)立民事法律關(guān)系的目的意思和效果意思，則為無意思的表示，無意思的表示不能成立民事行為，因重大誤解的民事行為的撤銷，行為人存在目的意思和效果意思，只是在意思的內(nèi)容、意思的方式等方面存在錯(cuò)誤，因此因重大誤解導(dǎo)致的是民事行為的撤銷，而不是民事行為不成立?！绢}例】

下列哪些情形構(gòu)成意思表示？（BCD?2007/三/51）A甲對乙說：我兒子如果考上重點(diǎn)大學(xué)，我一定請你喝酒 B潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元

C孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個(gè)人藏書贈與好友汪某 D何某向一臺自動售貨機(jī)投幣購買飲料 2意思表示的類型{重點(diǎn)掌握}（1）明示與默示。區(qū)分明示的意思表示與默示的意思表示的意義在于：有的意思表示必須是明示的，如保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示必須明示；默示的意思表示可區(qū)分為推定和沉默，推定是以行為人的積極作為推定其內(nèi)心的意思。推定的意思表示依照法律確定或者依照習(xí)慣確定。沉默是指行為人的不作為表明其內(nèi)心的意思。沉默必須在法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定時(shí)才發(fā)生效力。

（2）有相對人的意思表示與無相對人的意思表示。前者如債務(wù)免除、合同解除、授予代理權(quán)等，后者如遺囑行為、拋棄動產(chǎn)所有權(quán)的行為。區(qū)分有相對人的意思表示與無相對人的意思表示的意義在于，有相對人的意思表示在到達(dá)相對人時(shí)才發(fā)生法律效力，無相對人的意思表示于完成時(shí)立即發(fā)生法律效力。如果相對人惡意地阻止意思表示到達(dá)，如充耳不聞，則應(yīng)視為意思表示的到達(dá)。如果意思表示的相對人是失聰人或者不懂得此種語言，意思表示是否達(dá)到應(yīng)該根據(jù)具體情況而定。

（3）對特定人的表示與對不特定人的表示。前者如承諾、債務(wù)免除；后者如懸賞廣告。（4）對話表示與非對話表示。其區(qū)分意義在于二者的生效時(shí)間不同。對話的意思表示何時(shí)發(fā)生效力，通說認(rèn)為，從意思表示到達(dá)對方，處于客觀上可了解的狀態(tài)時(shí)起發(fā)生效力。非對話的意思表示，我國現(xiàn)行民事法律采到達(dá)主義。如《合同法》第16條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。［難點(diǎn)辨析］

第一，意思表示的生效時(shí)間問題。有相對人的意思表示在到達(dá)相對人時(shí)才發(fā)生法律效力，無相對人的意思表示于完成時(shí)立即發(fā)生法律效力。

第二，默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通過實(shí)施某種行為來推定其具有某種意思表示。身份行為一般不適用推定，如結(jié)婚、收養(yǎng)。但財(cái)產(chǎn)行為可適用推定，如租賃期滿以后繼續(xù)繳納租金，出租人接受的，視為不定期租賃成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。沉默形式是指以消極的不作為方式進(jìn)行意思表示，沉默只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人有約定的情況下，才可以視為意思表示。例如，《繼承法》規(guī)定，繼承人在繼承開始后，未表示接受繼承的視為接受繼承，受遺贈人在繼承開始后兩個(gè)月內(nèi)未表示接受遺贈的視為放棄接受遺贈。3意思表示的瑕疵

欺詐，是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，使對方陷入錯(cuò)誤而為違背自己真實(shí)意思表示的行為。其構(gòu)成要件是：(1)須有欺詐人的欺詐行為。(2)欺詐人必須有欺詐的故意。即行為人須有使對方受欺詐而陷入錯(cuò)誤，并因此為意思表示的目的。(3)須表意人因相對人的欺詐而陷入錯(cuò)誤。(4)須對方因陷入錯(cuò)誤而為意思表示，即錯(cuò)誤與意思表示之間有因果關(guān)系?！绢}例】 某手表廠為紀(jì)念千禧年特制紀(jì)念手表兩千只，每只售價(jià)2萬元。其廣告宣傳主要內(nèi)容為：（1）紀(jì)念表為金表；（2）紀(jì)念表鑲有進(jìn)口鉆石。后經(jīng)證實(shí)，該紀(jì)念表為鍍金表；進(jìn)口鉆石為進(jìn)口人造鉆石，每粒價(jià)格為1元。手表成本約1000元。為此，購買者與該手表廠發(fā)生糾紛。該糾紛應(yīng)如何處理？（B）A按無效合同處理，理由為欺詐 B按可撤銷合同處理，理由為欺詐 C按可撤銷合同處理，理由為重大誤解 D按有效合同處理 ［難點(diǎn)辨析］

欺詐的認(rèn)定和賠償問題。欺詐要求行為人存在主觀故意，行為人是否具有主觀故意往往應(yīng)從行為人的經(jīng)驗(yàn)、閱歷、專業(yè)知識等方面判斷，還可以從行為后果是否給表意人造成重大損失的角度進(jìn)行判斷，否則只能認(rèn)定為錯(cuò)誤。在商業(yè)活動中，如果認(rèn)定為錯(cuò)誤則不能要求雙倍賠償，而只能要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。欺詐還要求表意人因欺詐行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，或者加深錯(cuò)誤認(rèn)識，如果表意人知假買假，不為欺詐。對于欺詐行為造成的損失，一般實(shí)行補(bǔ)償原則，但對于消費(fèi)欺詐，則應(yīng)雙倍賠償?！绢}例】

上海滿堂春黃金飾品有限責(zé)任公司，出售的黃金飾品產(chǎn)品說明書中稱：（1）足金；（2）每件黃金飾品為20克；（3）保值。顧客王某購買20件該黃金飾品，一年后，王某所后買的飾品顏色少有光澤，經(jīng)稱，20件黃金飾品有的為20多克，有的為19克多。王某便以該公司欺詐為由，要求雙倍返還。經(jīng)查，黃金飾品由滿堂春公司委托他人制作，而黃金制品的制作程序復(fù)雜，必然發(fā)生氧化作用，故存在失去光澤的現(xiàn)象，同時(shí)，每件飾品的不重量也不可能絲毫不差。

問：滿堂春公司是否存在欺詐？

解析：本案涉及欺詐與違約區(qū)別問題。欺詐一定要有行為人的故意，如果不存在故意則不存在欺詐，當(dāng)然也不存在雙倍賠償。從本案交代的案情來看，滿堂春公司存在過失，不存在欺詐，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。脅迫,是指因他人的威脅和強(qiáng)迫而陷入恐懼作出的不真實(shí)意思表示。脅迫的構(gòu)成要件是：(1)須脅迫人有脅迫的行為。(2)脅迫人須有脅迫的故意。(3)脅迫的本質(zhì)在于對表意人的自由意思加以干涉。(4)須相對人受脅迫而陷入恐懼狀態(tài)。(5)須相對人受脅迫而為意思表示，即表意人陷入恐懼或無法反抗的境地，與意思表示之間有因果關(guān)系。

乘人之危，是指行為人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。其構(gòu)成條件是：(1)須有表意人在客觀上正處于急迫需要或緊急危難的境地。(2)須有行為人乘人之危的故意，即相對人明知表意人正處于急迫需要或緊急危難的境地，卻故意加以利用，使表意人因此而被迫作出對行為人有利的意思表示。(3)須有相對人實(shí)施了足以使表意人為意思表示的行為。(4)須相對人的行為與表意人的意思表示之間有因果關(guān)系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。［難點(diǎn)辨析］

乘人之危的認(rèn)定問題。這里涉及乘人之危與單方允諾、乘人之危與顯失公平的區(qū)別。乘人之危與單方允諾的區(qū)別在于：在存在一個(gè)危難背景的情況下，如果是行為人主動索要，則可認(rèn)定為乘人之危；如果是行為人被動接受，則可認(rèn)定為單方允諾。乘人之危與顯失公平的區(qū)別在于：在乘人之危中必須存在危難背景，而在顯失公平中則不存在危難背景。

重大誤解，是指行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，造成較大損失的意思表示。其構(gòu)成要件是：(1)錯(cuò)誤是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的內(nèi)心真意與表示不一致；(3)表意人不知其內(nèi)心真意與表示不一致；(4)錯(cuò)誤必須具有嚴(yán)重性，即足以影響表意人決定為意思表示；(5)錯(cuò)誤是否存在，以意思表示成立之時(shí)為決定標(biāo)準(zhǔn)。動機(jī)的誤解不為重大誤解。［難點(diǎn)辨析］

第一，重大誤解的認(rèn)定問題。（1）誤解必須是重大的，如果是普通誤解、輕微誤解，則不為重大誤解。對此，當(dāng)事人不能請求撤銷民事行為，而只能請求變更民事行為。（2）誤解是指內(nèi)容和方式的誤解，動機(jī)的誤解不為重大誤解。動機(jī)的誤解對民事行為的效力不生影響。例如，甲去刀店買刀，其買刀之動機(jī)是為了殺乙，該動機(jī)是不法、邪惡的，但不能因此否認(rèn)買刀合同的效力，也不能因此撤銷買刀合同。（3）重大誤解與顯失公平的區(qū)別在于：如果是一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢，或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)致使違反公平原則，可以認(rèn)定為顯失公平。當(dāng)然，重大誤解和顯失公平的適用范圍不一樣：顯失公平僅適用于實(shí)行市場價(jià)的財(cái)產(chǎn)行為，而重大誤解沒有此限制。

第二，重大誤解與合同解釋的區(qū)別問題。重大誤解是指因行為人的錯(cuò)誤而導(dǎo)致的對行為性質(zhì)、對方當(dāng)事人、行為內(nèi)容、行為方式等發(fā)生的錯(cuò)誤理解，且造成一方當(dāng)事人重大損失。就行為內(nèi)容的重大誤解而言，往往與合同解釋相混淆。對行為內(nèi)容的重大誤解，是指因行為人的錯(cuò)誤而導(dǎo)致的合同內(nèi)容的錯(cuò)誤，行為人對合同內(nèi)容存在爭議，而合同解釋是雙方當(dāng)事人對合同內(nèi)容本身不存在錯(cuò)誤，合同內(nèi)容本身不存在爭執(zhí)，只是對于合同的內(nèi)容存在不同的解釋。【題例】

甲企業(yè)因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同。合同約定： 乙供應(yīng)甲竹簽100捆，每根竹簽單價(jià)1元，未約定總價(jià)。乙如約供應(yīng)甲竹簽。甲以自己認(rèn)為每捆竹簽為10根，現(xiàn)每捆竹簽為100根，主張變更合同，遭乙企業(yè)反對，雙方發(fā)生糾紛。對此糾紛應(yīng)如何處理？ 解析： 本題是按重大誤解處理還是按合同解釋處理差別很大。按重大誤解處理，甲企業(yè)享有合同的變更權(quán)和撤銷權(quán)。而按合同解釋處理，則可能存在兩種情況，如果解釋為每捆為100根，則甲企業(yè)必須按合同履行義務(wù)，如不接收構(gòu)成違約；如果解釋為每捆10根，則企業(yè)有權(quán)拒收多余的竹簽。按照上述分析，本案按合同解釋處理為宜。因?yàn)殡p方對于合同內(nèi)容沒有爭議，其爭議點(diǎn)為對“捆”的理解不一致，屬于合同解釋的范疇，而不屬于重大誤解的范疇。

民法總論講義—李仁玉（8）

2010年司法考試培訓(xùn)民法總論講義—李仁玉（9）

十八、民事法律行為的有效要件 1民事行為的成立

民事行為的成立是指符合民事行為的構(gòu)成要素的客觀情況。民事行為成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件。民事行為的一般成立要件指民事行為必須具備當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的等幾個(gè)方面的要素。民事行為的特別成立條件，是指成立某一具體的民事行為除須具備一般條件外，還須具備的其他特殊事實(shí)要素。如保管行為以保管物交付為特別成立要件。2民事行為的生效

民事行為的生效是指已經(jīng)成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義。

民事行為的成立與民事行為的生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的法律概念。民事行為的成立是民事行為生效的邏輯前提。一項(xiàng)民事行為只有成立以后，才談得上進(jìn)一步確認(rèn)其是否有效的問題。在大多數(shù)情況下，民事行為的成立與民事行為的生效在時(shí)間上是一致的，即在民事行為成立時(shí)即具有法律效力。只有在少數(shù)情況下，民事行為的成立與生效在時(shí)間上才不一致。例如，附延緩條件的民事行為具有成立效力，在條件成就前不具有生效效力。3民事法律行為的有效要件

民事法律行為的有效要件包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。

其實(shí)質(zhì)要件為：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。(2)行為人的意思表示真實(shí)。民事法律行為是以意思表示為構(gòu)成要素的行為，因此，它要求行為人的意思表示必須真實(shí)，即行為人的意思表示須是自愿的、意思表示須是真實(shí)的。(3)內(nèi)容合法。民事法律行為的內(nèi)容合法并非指必須要有法律依據(jù)，而是指不違法，即不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。不違法的行為就是合法的。依據(jù)《合同法》，違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。違反地方行政法規(guī)和行政規(guī)章不能當(dāng)然作為合同無效的依據(jù)。在身份法領(lǐng)域，行為不能違背社會善良風(fēng)俗。(4)標(biāo)的須可能和確定。標(biāo)的可能是指民事行為的標(biāo)的可能實(shí)現(xiàn)。標(biāo)的不能，即民事行為的標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)的，民事行為不生效力。標(biāo)的確定，即標(biāo)的是具體的、明確的，如大米、小麥可為確定，糧食則不確定。

其形式要件：在絕大多數(shù)情況下，民事法律行為只要具備實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發(fā)生效力。［難點(diǎn)辨析］

第一，無民事行為能力人的行為效力。其規(guī)則如下：（1）無民事行為能力人接受報(bào)酬、贈與、獎勵(lì)的行為有效，該行為自始、當(dāng)然有效，不存在其監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)問題。（2）無民事行為能力人所進(jìn)行的細(xì)小民事行為有效。例如，9歲的三年級學(xué)生，利用母親所給的零用錢到商場購買鉛筆、橡皮的行為。（3）無民事行為能力人所進(jìn)行的其他民事行為無效。其他的民事行為，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代理。在實(shí)務(wù)中，其監(jiān)護(hù)人對無民事行為人進(jìn)行的其他民事行為，予以追認(rèn)也發(fā)生效力。例如，9歲的小學(xué)生將自己的鋼筆送給同學(xué)作生日禮物的行為，經(jīng)父母追認(rèn)，就發(fā)生效力。問題是，我國《民法通則》和《合同法》均未規(guī)定對無民事行為能力人其監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)權(quán)問題。此處，監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)與監(jiān)護(hù)人對限制行為能力人的追認(rèn)不同，對限制行為能力人行為的追認(rèn)，是輔助行為，是使限制行為能力人的效力未定行為通過追認(rèn)發(fā)生有效效力。而對無民事行為能力人行為的追認(rèn)，不應(yīng)視為輔助行為，而應(yīng)視為代理行為，因?yàn)闊o民事行為能力人的其他行為不具有意思行為的意義，其行為性質(zhì)是無效行為，而不是效力未定的行為。

第二，限制民事行為能力人的行為效力。其規(guī)則如下：（1）限制民事行為能力人接受報(bào)酬、贈與、獎勵(lì)的行為有效；（2）限制民事行為能力人所進(jìn)行的與其能力相適應(yīng)的民事行為有效。這里所說的與其能力相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)行為的性質(zhì)、交易數(shù)額、與限制行為能力人生活的關(guān)聯(lián)程度等方面予以認(rèn)定。（3）限制民事行為能力人所進(jìn)行的與其能力不相適應(yīng)的合同行為效力未定。通常認(rèn)為，限制民事行為能力人所進(jìn)行的涉及不動產(chǎn)的行為、涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為，均認(rèn)定為與其能力不相適應(yīng)。（4）限制民事行為能力人所進(jìn)行的與其能力不相適應(yīng)的單方行為、身份行為無效。例如，限制民事行為能力人所進(jìn)行的拋棄財(cái)產(chǎn)的行為、遺囑行為均不具有效力。在此種情況下，其監(jiān)護(hù)人也不存在追認(rèn)其行為效力的問題，否則，不利于對未成年人利益的特別保護(hù)。【題例】

甲、乙均為年滿14周歲的未成年人，一次，甲和乙互換價(jià)值大約3000元的禮物，甲的父母表示同意。乙的母親因在外地，乙的父親表示同意。乙的母親知道后，表示反對。甲、乙互換禮物的行為效力如何？(A)A有效，因?yàn)榈玫搅穗p方法定代理人的追認(rèn) B無效，因?yàn)橐业哪赣H表示反對 C可撤銷，因?yàn)橐业哪赣H表示反對 D部分有效，因?yàn)橐业母赣H表示同意

第三，注意登記生效的民事行為。法定登記才能生效的民事行為一般包括婚姻行為、收養(yǎng)行為、公司設(shè)立行為等。

十九、附條件與附期限的民事法律行為} 1附條件的民事法律行為的概念

條件，是當(dāng)事人以將來客觀上不確定事實(shí)的成就或不成就來決定民事法律行為的效力發(fā)生或消滅的附款。附條件的民事法律行為是指在民事法律行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為限定民事法律行為效力的依據(jù)。

民事法律行為所附的條件，是指決定民事法律行為的效力發(fā)生和消滅的特定事實(shí)，它應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（1）應(yīng)是將來發(fā)生的事實(shí)。如果在為民事法律行為時(shí)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，則不能作為民事法律行為所附的條件。（2）應(yīng)是不確定的事實(shí)。如果能夠肯定將來必定會發(fā)生或者能夠肯定將來根本不會發(fā)生的事實(shí)，不能作為民事法律行為所附的條件。條件之確定，以民事法律行為當(dāng)時(shí)客觀不確定為必要，當(dāng)事人是否知其不確定，在所不問。（3）應(yīng)是由行為人約定的事實(shí)。條件是行為人意思表示一致的結(jié)果，而不能是法律規(guī)定或者合同性質(zhì)決定的事實(shí)。（4）應(yīng)是合法的事實(shí)。違反法律和社會公共利益的違法條件不能作為民事法律行為所附的條件。民事行為附有違法條件，該行為當(dāng)然無效。［難點(diǎn)辨析］

第一，不得附條件的民事行為。《民法通則》第62條規(guī)定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時(shí)生效。通說認(rèn)為，除了法律明確規(guī)定不得附條件的民事法律行為外，其他民事法律行為均可以由行為人設(shè)定條件，以此來限制民事法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同需要。不得附條件的民事法律行為是：（1）妨礙相對人利益的。這主要是指形成權(quán)的行使。如：《合同法》第99條第2款規(guī)定，法定抵銷不得附加條件。（2）違背社會公共利益或社會公德的。這主要有：結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)或終止收養(yǎng)、接受繼承或拋棄繼承、票據(jù)行為等。如：《票據(jù)法》第33條規(guī)定，背書不得附有條件。背書附有條件的，所附條件不具有效力。

第二，民事法律行為與其所附條件的關(guān)系。附條件的民事法律行為所附條件與該民事法律行為不形成主從關(guān)系，即不能認(rèn)為，民事法律行為是主行為，所附條件是從行為。因?yàn)椋瑮l件是否成立，不決定于條件所附的民事法律行為的效力。民事法律行為的所附條件是該民事法律行為的附款，構(gòu)成對該民事法律行為效力的限制。它與民事法律行為的要素不同。民事法律行為的要素與民事法律行為的關(guān)系是部分與整體的關(guān)系。如：你要買貨就得付錢，就不為附條件的民事法律行為。買貨不是付錢的條件，買貨與付錢都是民事法律行為的要素。2附條件民事法律行為的種類。附條件民事法律行為可以分為：（1）附延緩條件與附解除條件的民事法律行為。延緩條件又稱停止條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)要在所附條件成就時(shí)才能發(fā)生法律效力。解除條件又稱消滅條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)在所附條件成就時(shí)失去法律效力。（2）附肯定條件與附否定條件的民事法律行為?？隙l件又稱積極條件，是指以發(fā)生某種客觀事實(shí)為其條件的內(nèi)容。否定條件又稱消極條件，是指以不發(fā)生某種事實(shí)為條件的內(nèi)容。

3附條件民事法律行為的效力。關(guān)于附條件民事法律行為的效力應(yīng)明確以下幾點(diǎn)：（1）條件成就，是指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實(shí)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。對于積極條件，以條件事實(shí)的發(fā)生為條件成就。對于消極條件，以條件事實(shí)的發(fā)生為條件不成就。（2）條件不成就，是指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實(shí)確定不實(shí)現(xiàn)。對于積極條件，以該事實(shí)的不發(fā)生為條件不成就。對于消極條件，以該事實(shí)的發(fā)生為條件不成就。（3）條件成就或不成就的擬制。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受利益的當(dāng)事人。如為第三人阻止條件的成就或不成就，不為擬制。（4）條件成就的效力。附延緩條件的民事法律行為條件成就時(shí)，該民事法律行為生效。附解除條件的民事法律行為條件成就時(shí)，該民事法律行為的效力解除。非要式法律行為的條件一旦成就，民事法律行為就直接發(fā)生或解除效力。而對要式法律行為，條件成就并不直接發(fā)生或解除行為的效力，還需確定形式要件是否具備。（5）條件不成就時(shí)的效力。附延緩條件的民事法律行為條件不成就時(shí)，該民事法律行為不生效。附解除條件的民事法律行為條件不成就時(shí)，視為該民事法律行為不再附有條件。（6）條件成就與否未確定前的效力。相對人在條件成就與否未確定前，應(yīng)有因條件成就而取得權(quán)利或利益的希望。此種權(quán)益狀態(tài)，稱為期待權(quán)，法律應(yīng)予保護(hù)。【題例】

甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點(diǎn)你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子?！奔淄狻Ｒ一丶液蠓浅：蠡?。第二天早上7點(diǎn)差幾分時(shí)，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點(diǎn)再無喜鵲飛來。關(guān)于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（C?2008/三/6）

A合同尚未成立 B合同無效

C乙有權(quán)拒絕履行該合同 D乙應(yīng)當(dāng)履行該合同 4附期限的民事法律行為

期限，是當(dāng)事人以將來確定事實(shí)的到來決定民事法律行為的效力的發(fā)生或消滅的附款。附期限的民事法律行為，是指在民事法律行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的前提的民事法律行為。

附期限民事法律行為可以分為：（1）附延緩期限與附解除期限的民事法律行為。附延緩期限又稱為始期，是指民事法律行為雖然已經(jīng)成立，但在所附期限到來之前不發(fā)生效力，待到期限屆至?xí)r，行為人雙方的權(quán)利義務(wù)才開始發(fā)生法律效力的民事法律行為。附解除期限又稱為終期，是指在約定的期限到來時(shí)，該民事法律行為所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)的法律效力消滅的民事法律行為。（2）附確定期限與附不確定期限的民事法律行為。確定期限是指期限事實(shí)和時(shí)間業(yè)已確定的期限。不確定期限，是指期限事實(shí)的發(fā)生雖已確定，但其發(fā)生時(shí)間不確定。

附延緩期限的民事法律行為，期限到來時(shí)，民事法律行為發(fā)生效力。附解除期限的民事法律行為，期限到來時(shí)，民事法律行為效力消滅。

附期限的民事法律行為在期限到來前，其效力與附條件民事法律行為條件未成就時(shí)效力相同，即相對人享有期待權(quán)。［難點(diǎn)辨析］

應(yīng)注意附條件民事行為與附期限民事行為的區(qū)別。其區(qū)別在于條件是可能發(fā)生或者不可能發(fā)生的，而期限則是肯定要到來的。

2012年司法考試《行政法》重點(diǎn)法條速記

1、認(rèn)為下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請復(fù)議時(shí)，可一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該項(xiàng)規(guī)定的審查申請：

(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;

(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;

(三)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。以上規(guī)定不含國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章。

2、自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出復(fù)議申請，但法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。

3、有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的，其近親屬可申請復(fù)議;同申請復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議;申請人申請行政復(fù)議，可以書面、也可以口頭申請。

4、對省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級地方人民政府具體行政行為不服，應(yīng)向該派出機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

5、對國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服，應(yīng)向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的，可向法院提起行政訴訟，也可以向國務(wù)院申請復(fù)議，國務(wù)院依照行政復(fù)議法規(guī)定作出最終裁決。

6、對政府工作部門依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)依照法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，以自己名義作出的具體行政行為不服，應(yīng)向設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的部門或該部門的地方人民政府申請復(fù)議。

7、對于有行政復(fù)議法第15條所列情形之一的，申請人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級地方人民政府申請復(fù)議，由接受申請的縣級地方人民政府，自接到該復(fù)議申請之日起7日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知申請人。

8、法律、法規(guī)規(guī)定復(fù)議為必經(jīng)程序的，公民、法人或其他組織可自收到不予受理決定書之日起或復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，依法起訴。

9、復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行，但有下列情形之一可以停止執(zhí)行：

(一)被申請人認(rèn)為需要;

(二)復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要;

(三)申請人申請，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行;

(四)法律規(guī)定。

10、被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)提出書面答復(fù)。

11、申請人、第三人可以查閱被申請人呢提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他材料，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕。

12、在復(fù)議過程中，被申請人不得自行向申請人或其他有關(guān)組織和個(gè)人收集證據(jù)。

13、一并提出對有關(guān)規(guī)定的審查申請的，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)在30日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的，應(yīng)在7日內(nèi)依法轉(zhuǎn)送。有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

14、復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為時(shí)認(rèn)為其依據(jù)不合法，有權(quán)處理的，應(yīng)在30日內(nèi)依法處理;否則應(yīng)在7日內(nèi)轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理。處理期間中止對具體行政行為的審查。

15、復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為。

16、公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已依法取得的自然資源所有權(quán)或使用權(quán)的，應(yīng)先申請行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服可起訴。

17、根據(jù)國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定，調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)自然資源梭魚權(quán)或使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。

18、變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行;維持具體行政行為的復(fù)議決定，則由作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)完成上述行為。

19、受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬可要求賠償。

20、經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議的，最初造成侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但復(fù)議機(jī)關(guān)決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對加重的部分履行賠償義務(wù)。

第四篇：2015年司法考試民法講義：訴訟離婚

http://004km.cn/ 2015年司法考試民法講義：訴訟離婚

2015年司法考試民法講義：訴訟離婚。2015年國家司法考試的征程已經(jīng)出發(fā)，法律教育網(wǎng)的小編深知考生的艱辛，特意為大家整理了訴訟離婚的內(nèi)容，希冀對大家備戰(zhàn)2015年國家司法考試有所幫助，祝廣大考生2015年司考金榜題名。

1、訴訟離婚概述

（1）概念：訴訟離婚是人民法院對離婚糾紛進(jìn)行管轄與處理的法律制度。從另一個(gè)角度說，凡屬由人民法院管轄和處理的離婚糾紛都是訴訟離婚。

△即使當(dāng)事人在人民法院審理離婚案件過程經(jīng)達(dá)成離婚協(xié)議，亦屬訴訟離婚。

（2）管轄：《民事訴訟法》及《民訴意見》

A.原則上應(yīng)由被告住所地人民法院管轄；

B.但被告離開住所超過1年的，由原告住所地人民法院管轄；

C.雙方離開住所地超過1年的；由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；

D.沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄；

E.被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、下落不明或者宣告失蹤、被勞動教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的，由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄；

F、非軍人對非文職軍人提起離婚訴訟由原告住所地人民法院管轄；

G、雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級以上單位駐地的人民法院管轄；

H、中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

（3）訴訟程序：

A.調(diào)解：

《婚姻法》第32條第2款前項(xiàng)規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。因此調(diào)解原則上是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序。如果當(dāng)事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的，除本人不能表達(dá)意志的以外，應(yīng)當(dāng)出具書面意見。

B.代理人：

離婚案件的當(dāng)事人可以依法委托訴訟代理人。但即使有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭。確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。

C.判決：

對于調(diào)解無效的離婚案件，人民法院應(yīng)及時(shí)判決。人民法院可以依法判決離婚，也可以依法判決不離婚。

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△一審判決離婚的，人民法院在宣告判決時(shí)必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。如當(dāng)事人違反告知另行登記結(jié)婚的，構(gòu)成重婚。

D.上訴：

當(dāng)事人不服一審判決的有權(quán)依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議的，自調(diào)解書送達(dá)時(shí)起原審判決即視為撤銷；第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個(gè)月內(nèi)不得重新起訴。

2、離婚事由

（1）感情確系破裂為其唯一理由。

（2）下列為情形為感情破裂的推定理由，即有下列情形之一即應(yīng)準(zhǔn)予離婚

A.重婚或有配偶者與他人同居的；

B.實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

C.有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

D.因感情不和分居滿2年的；

E.一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的。

（3）離婚訴權(quán)的限制。

A.對現(xiàn)役軍人配偶離婚訴權(quán)的限制

a、現(xiàn)役軍人是指正在人民解放軍和人民武裝警察部隊(duì)服役、具有軍籍的人員。不包括退役軍人、復(fù)員軍人、轉(zhuǎn)業(yè)軍人和軍事單位中不具有軍籍的職工。

b、現(xiàn)役軍人的配偶僅指現(xiàn)役軍人的非軍人配偶，雙方都是現(xiàn)役軍人的不適用這一規(guī)定。

c、只限制現(xiàn)役軍人配偶的離婚請求權(quán)，現(xiàn)役軍人本人提出離婚不在此限。

d、本條規(guī)定只適用于一方提出離婚，不適用于雙方合意的離婚。

e、軍人有重大過錯(cuò)的不適用本規(guī)定。一般包括以下5情形：重婚或與他人同居；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。

B.對婦女的特殊保護(hù)。

a、女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。

b、但是如果女方提出離婚的或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，則不受上述限制。

3、離婚的法律后果

（1）子女關(guān)系的處理。

A.離婚不影響父母與子女之間的關(guān)系

B.未成年子女和父母一方生活，但父母雙方均為其監(jiān)護(hù)人，關(guān)于該子女與哪一方共同生活以下列方式確定：

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a、雙方達(dá)成協(xié)議的依協(xié)議

b、達(dá)不成協(xié)議的由法院判決：離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。法律 敎育 網(wǎng)

c、不與子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)支付子女必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部分或全部。

C.關(guān)于探望權(quán)【題例】（2008年真題卷三，多選69題）

a、不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

b、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的是由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

c、如果生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)的，當(dāng)事人有權(quán)予以單獨(dú)就探望權(quán)起訴。

（2）離婚后的財(cái)產(chǎn)處理。

A.原則：共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，原則一人一半；自己單獨(dú)所有的財(cái)產(chǎn)仍然歸自己所有。

a、夫妻共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成的，法院按照照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。

b、如果一方有隱匿、變賣、毀損共同財(cái)產(chǎn)或企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，對有過錯(cuò)方，法院應(yīng)判決其少分或不分。

c、另一方當(dāng)事人如果是在離婚后發(fā)現(xiàn)上述行為的，可起訴請求再次分割共同財(cái)產(chǎn)。

d、離婚后如一方生活困難，另一方應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助。

B.特殊財(cái)產(chǎn)處理：

a、如果分割發(fā)放到軍人名下的復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)等一次性費(fèi)用的，以夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)年限乘以上述費(fèi)用的平均值，所得數(shù)額部分屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分割。

b、對于夫妻共有財(cái)產(chǎn)中的房屋價(jià)值及歸屬存在爭議時(shí)，按以下方式處理：

（a）雙方均主張所有權(quán)且同意競價(jià)的，按競價(jià)處理。

（b）一方主張所有權(quán)的，依法估價(jià)，由取得方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償。

（c）雙方均不主張所有權(quán)的，拍賣后分割所得價(jià)款。

c、對于以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是公司股東的，按情況分別處理：

（a）雙方統(tǒng)一將出資額部分或全部轉(zhuǎn)讓給該股東配偶，過半數(shù)股東同意，且其他股東明確表示放棄優(yōu)先權(quán)的，該配偶即為該公司股東。

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（b）雙方就出資額轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成一致，但過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，而愿意以同等價(jià)格購入的，法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得分割；過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，又不愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，視為同意轉(zhuǎn)讓，該配偶亦為公司股東。

△需要注意的是，對于股份有限公司的股份不需要考慮這點(diǎn)，因?yàn)閷τ诠煞萦邢薰镜墓煞蒉D(zhuǎn)讓是自由的。

d、對于以一方名義在合伙企業(yè)中的出資，另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)雙方同意將其合伙份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對方時(shí)，按下列規(guī)則處理：

（a）其他合伙人一致同意的，該配偶即成為合伙人；

（b）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，在同等條件下行使優(yōu)先權(quán)的，可對轉(zhuǎn)讓所得進(jìn)行分割；

（c）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先權(quán)，但同意該合伙人退伙或退還部分財(cái)產(chǎn)份額的，可對退還財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割；

（d）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先權(quán)，又不同意該合伙人退伙或退還財(cái)產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶即為合伙人。

e、對于以一方名義投資設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的，按下列規(guī)則處理：

（a）一方主張經(jīng)營該企業(yè)的，先評估，再由取得方給予另一方相應(yīng)補(bǔ)償；

（b）均主張經(jīng)營的，競價(jià)確定經(jīng)營者，由取得方給予另一方相應(yīng)補(bǔ)償；

（c）均不愿經(jīng)營的，清算后依法分割財(cái)產(chǎn)?！绢}例】（05·卷三·多·63）

f、離婚后彩禮的返還問題。在下列情形下，當(dāng)事人請求返還彩禮的，應(yīng)當(dāng)予以支持：

（a）雙方未辦理結(jié)婚登記的；

（b）已辦理結(jié)婚登記手續(xù)但未共同生活的，現(xiàn)已離婚的；

（c）婚前給付并致給付人生活困難，現(xiàn)已離婚的。

（3）債務(wù)清償。

A.個(gè)人債務(wù)的情形：由個(gè)人的財(cái)產(chǎn)予以清償。

a、婚前所負(fù)債務(wù)

b、婚后以個(gè)人名義所負(fù)以供養(yǎng)沒有撫養(yǎng)義務(wù)之人

c、約定分別財(cái)產(chǎn)制并且債權(quán)人知道的情形下以個(gè)人所負(fù)的債務(wù)

d、婚后所負(fù)擔(dān)與債權(quán)人明確約定為個(gè)人所負(fù)債務(wù)。

B.夫妻共同債務(wù)的情形：

a、婚后所負(fù)債務(wù)，且不屬于上述作為個(gè)人債務(wù)的情形

b、婚前所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的原為夫妻共同債務(wù)，以共同財(cái)產(chǎn)償還；如該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)

c、不足清償時(shí)，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成的，由法院判決。

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d、夫妻中一方死亡的，生存一方應(yīng)當(dāng)對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任?！绢}例】（2008年真題，單選17題）

（4）無過錯(cuò)方的賠償請求權(quán)

A.無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償情形（《婚姻法》第46條規(guī)定）重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)是法定的，即必須是以上四種情形之一。

B.主體：

a、只有因婚姻當(dāng)事人一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的無過錯(cuò)方，才有請求權(quán)。

b、賠償請求的對象只能是離婚案件的當(dāng)事人，而不能是其他人，如所謂的二奶、第三者等。

C.損害賠償請求權(quán)的行使：

a、只能在離婚訴訟中一并提出，不離婚單獨(dú)要求損害賠償?shù)牟挥枋芾?，即以判決準(zhǔn)予離婚為前提。

b、離婚訴訟中沒有提出，離婚后又要求賠償?shù)娜嗣穹ㄔ翰挥枋芾怼?/p>

c、如果無過錯(cuò)方作為被告并且同意離婚的，可以在離婚訴訟中要求損害賠償。一審中沒有提出賠償請求，但在二審期間提出的，法院調(diào)解。調(diào)解不成，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

d、如果被告不同意離婚也不提起損害賠償訴訟的，被告可以在人民法院判決準(zhǔn)予離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

D.承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容：物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。

第五篇：民法總論1-4章

單選題1.下列行為中，不違反禁止權(quán)利濫用原則的有（）。A甲將自己廢棄不用的汽車置于馬路中央的行為 B乙拒絕接受丁遺贈給其一臺電腦的行為

C丙于下午在自己的房間里唱卡拉OK直到凌晨影響鄰居休息的行為 D丁在自己承包的耕地上建墳的行為正確答案:B 單選題2.以民事義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)，民事義務(wù)可以分為（）。A法定義務(wù)與約定義務(wù) B本義務(wù)和附隨義務(wù) C積極義務(wù)和消極義務(wù) D主義務(wù)與從義務(wù)正確答案:C 單選題3.以下屬于民法調(diào)整的身份關(guān)系的是（）。A配偶關(guān)系 B贈與關(guān)系 C借用關(guān)系

D租賃關(guān)系正確答案:A 單選題4.依照我國現(xiàn)行法，下列自然人中為限制民事行為能力或無民事行為能力的人是（）。A聾子 B傻子 C瘸子

D瞎子正確答案:B 單選題5.民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的特點(diǎn)是（）。A非營利無償?shù)?B營利性有償?shù)?/p>

C大部分是營利的，一般是有償?shù)?D全部為營利性，一般為有償?shù)恼_答案:C 單選題6.張家為其孫子張名的出生日期犯愁。其母記得是8月27日傍晚出生，醫(yī)院的接生記錄簿記載的是8月28日，醫(yī)院的出生證上記載的是8月29日，其戶口簿上記載的是8月30日。依法，張名的出生日期為（）。A8月27日 B8月28日 C8月29日

D8月30日正確答案:D 單選題7.公民下落不明滿（）的，利害關(guān)系人可以向法院申請宣告他為失蹤人。A1年 B2年 C3年

D4年正確答案:B 單選題9.自然人的權(quán)利能力始于出生，民法對出生時(shí)間的確定以嬰兒（）。A全部脫離母體為準(zhǔn) B第一聲啼哭為準(zhǔn)

C脫離母體能獨(dú)立呼吸為準(zhǔn) D部分脫離母體為準(zhǔn)正確答案:C 11.下列各項(xiàng)中，不屬于民事法律關(guān)系的要素的是（）。A主體 B客體 C內(nèi)容

D形式正確答案:D 單選題12.形式意義的民法是指（）。A學(xué)者所著民法全書

B最高人民法院關(guān)于民法的司法解釋 C法律出版社的民事法律法規(guī)匯編

D立法機(jī)關(guān)經(jīng)過立法程序系統(tǒng)編撰的民法典正確答案:D 單選題13.對合同的內(nèi)容當(dāng)事人可自由協(xié)商，這體現(xiàn)了民法的（）。A平等原則 B私法自治原則 C公平原則

D誠實(shí)信用原則正確答案:B 單選題14.下列不能成為民事法律關(guān)系的客體的是（）。A塘中的魚 B夜空中的星星 C不作為

D企業(yè)的名稱權(quán)正確答案:B 單選題16.依我國《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，此種責(zé)任為（）。A單獨(dú)責(zé)任 B按份責(zé)任 C并行的連帶責(zé)任

D補(bǔ)充的連帶責(zé)任正確答案:D 單選題17.下列社會關(guān)系中，屬于民事法律關(guān)系的是（）。A甲因訴訟而與法院之間形成的關(guān)系 B乙因信教而與教會之間形成的關(guān)系 C丙因存款而與銀行之間形成的關(guān)系

D丁因結(jié)婚而與其妻之間形成的關(guān)系正確答案:D 單選題18.在我國監(jiān)護(hù)制度適用于（）。A無民事行為能力人 B精神病人

C限制民事行為能力人

D未成年人和精神病人正確答案:D 單選題19.甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙村，經(jīng)朋友勸說，往深圳打工。深圳打工十個(gè)月，因工地上出現(xiàn)事故受傷，被送往北京某大醫(yī)院治療已達(dá)1年零4個(gè)月。依法孫某應(yīng)以（）為住所地。A甲村 B乙村 C深圳

D北京正確答案:A 單選題21.“民法”一詞來源于（）。A查士丁尼《民法大全》 B《拿破侖市民法典》 C羅馬法的市民法 D羅馬法的萬民法正確答案:C 單選題22.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙確知甲仍然在世，遂向法院申請撤銷對甲的死亡宣告。依我國法律，該死亡宣告撤銷后，甲與乙原有的婚姻關(guān)系如何？（）A自行恢復(fù) B不得自行恢復(fù) C經(jīng)乙同意后恢復(fù)

D經(jīng)甲同意后恢復(fù)正確答案:B 單選題23.可以引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)（）。A只能是合法行為 B只能是表示行為 C只能是民事行為

D可以是合法行為也可以是違法行為正確答案:D 單選題24.以民事權(quán)利的效力范圍為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利分為（）。A人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán) B絕對權(quán)與相對權(quán) C既得權(quán)與期待權(quán)

D主權(quán)利與從權(quán)利正確答案:B 單選題26.自然人的民事行為能力可以因?yàn)橄铝泻畏N情形而終止？（）A自然人生理死亡

B自然人被宣告為無民事行為能力人 C自然人被宣告死亡

D自然人被宣告失蹤正確答案:A 單選題27.雙務(wù)合同當(dāng)事人享有的同時(shí)履行抗辯權(quán)（）。A只為永久性抗辯權(quán)，不為延期性抗辯權(quán) B只為延期性抗辯權(quán)，不為永久性抗辯權(quán) C既為永久性抗辯權(quán)，又為延期性抗辯權(quán)

D或?yàn)橛谰眯钥罐q權(quán)，或?yàn)檠悠谛钥罐q權(quán)正確答案:B 單選題28.以下屬于近代民法的是（）。A《十二銅表法》 B《法國民法典》 C《瑞士民法典》

D《意大利民法典》正確答案:B 單選題30.下列何者可以作為民法的基本原則？（）A絕對私有原則 B契約自由原則 C過失責(zé)任

D誠實(shí)信用原則正確答案:D 單選題32.因意外失蹤，利害關(guān)系人申請失蹤人為宣告死亡人的，人民法院尋找失蹤人的公告期為（）。A3個(gè)月 B6個(gè)月 C9個(gè)月

D1年正確答案:A

單選題34.根據(jù)義務(wù)主體是否特定，民事法律關(guān)系可分為（）。A人身法律關(guān)系和財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系 B絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系 C主民事法律關(guān)系和從民事法律關(guān)系 D專屬法律關(guān)系和非專屬法律關(guān)系正確答案:B 單選題35.下列行為中，行為人所采取的行為屬于自力救濟(jì)且不負(fù)責(zé)任的是（）。A甲為保護(hù)自己的桃園免受小偷侵?jǐn)_在桃園的四周架設(shè)高壓電網(wǎng)，致使小偷被電死 B甲為看家護(hù)院養(yǎng)有狼狗五條，小偷乙要入院中被狼狗咬成重傷 C甲因情勢急迫將盜賊放在屋前的汽車輪胎扎破

D甲見小偷乙在屋中尋找錢物，乘其不備將其左臂砍下正確答案:C 單選題36.下列哪一選項(xiàng)屬于“私法”的范疇？（）A行政法 B刑法、程序法 C婚姻家庭法 D組織法正確答案:C 單選題37.下列現(xiàn)象中，違反民法平等原則的是（）。

A甲公民（年滿25周歲）可以結(jié)婚，而乙公民（13周歲）不能結(jié)婚

B甲公司（經(jīng)登記為綜合類證券公司）可以從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，而乙公司（登記為房地產(chǎn)公司）則不能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)

C國家稅務(wù)機(jī)關(guān)可以在稅收征收法律關(guān)系中使用強(qiáng)制手段，無視納稅人的意志而依法進(jìn)行稅收征收 D某市合同管理干部認(rèn)為，在本市建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)中，市委領(lǐng)導(dǎo)的親戚具有優(yōu)先的訂立合同的權(quán)利正確答案:D 單選題38.依《民法通則》，監(jiān)護(hù)人只有在（）情況下，才能處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。A征得被監(jiān)護(hù)人的同意 B經(jīng)被監(jiān)護(hù)人所在單位批準(zhǔn) C為了被監(jiān)護(hù)人的利益 D經(jīng)法院判決認(rèn)定正確答案:C 多選題39.下列屬于監(jiān)護(hù)的設(shè)立方式有（）。A法定監(jiān)護(hù) B指定監(jiān)護(hù) C協(xié)約監(jiān)護(hù)

D遺囑監(jiān)護(hù)正確答案:ABD 多選題40.違反公序良俗原則的行為可歸納為以下幾種類型（）。A暴利行為

B違反性道德的行為

C惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為 D違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)的行為正確答案:ABD 多選題41.誠實(shí)信用原則的功能有（）。

A在法無明文規(guī)定時(shí)，可依誠信原則彌補(bǔ)法律漏洞 B能指導(dǎo)當(dāng)事人更好地行使權(quán)利、履行義務(wù) C當(dāng)雙方約定產(chǎn)生異議時(shí)，可依誠信原則予以確定

D在與法律條文相抵觸時(shí)，可依誠信原則排除該法條的適用正確答案:ABC 多選題42.以下屬于民法的任務(wù)的主要是（）。A保護(hù)當(dāng)事人行使訴權(quán) B保障民事主體的合法民事權(quán)益 C確立正確調(diào)整民事關(guān)系的基本準(zhǔn)則

D適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化事業(yè)發(fā)展的需要正確答案:BCD 多選題43.民事法律事實(shí)包括（）。A物 B主體 C事件

D行為正確答案:CD 多選題44.下列財(cái)產(chǎn)關(guān)系中屬于民法調(diào)整的有（）。A借用關(guān)系 B稅收關(guān)系 C買賣關(guān)系

D繼承關(guān)系正確答案:ACD 多選題45.依照我國現(xiàn)行法，可以擔(dān)任精神病人的監(jiān)護(hù)人的有關(guān)組織包括（）。A精神病人所在單位

B精神病人住所地的居民委員會 C精神病人住所地的村民委員會

D精神病人住所地的民政部門正確答案:ABCD 多選題46.某甲在路上遇見情敵某乙，遂叫某丙和某丁共同將某乙毆打一頓，某乙治療傷病花去醫(yī)藥費(fèi)500元。某甲、某丙和某丁應(yīng)對某乙承擔(dān)的責(zé)任為（）。A侵權(quán)責(zé)任 B合同責(zé)任 C單獨(dú)責(zé)任

D共同責(zé)任正確答案:AD 多選題47.我國民法公平原則主要體現(xiàn)在以下（）方面。A民法規(guī)范民事主體的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的公平性 B民事主體享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)的公平性 C法院處理民事案件的公平性 D民事主體資格平等正確答案:ABC 多選題48.自然人的具體人格權(quán)應(yīng)當(dāng)包括（）。A生命權(quán) B健康權(quán) C名譽(yù)權(quán)

D肖像權(quán)正確答案:ABCD 多選題49.下列民事法律關(guān)系的發(fā)生是由行為引起（）。A海嘯致甲的漁船覆沒 B甲與乙簽訂買賣房屋的合同 C甲收養(yǎng)乙為養(yǎng)子

D甲在非禁漁區(qū)釣得大鯉魚一條正確答案:BCD 多選題50.公序良俗原則的功能有（）。A彌補(bǔ)禁止性法律規(guī)定的不足

B指導(dǎo)當(dāng)事人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù) C賦予法院自由裁量權(quán)

D促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展正確答案:AC 多選題51.在我國，限制民事行為能力人屬于（）。A不滿十周歲的未成年人 B不能辨認(rèn)自己行為的精神病人 C十周歲以上未成年人

D不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人正確答案:CD 多選題52.以下屬于形成權(quán)的有（）。A撤銷權(quán) B抵銷權(quán) C物權(quán)請求權(quán)

D拋棄權(quán)正確答案:ABD 多選題53.監(jiān)護(hù)終止的原因主要有（）。A被監(jiān)護(hù)人獲得完全民事行為能力 B監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人死亡 C監(jiān)護(hù)人喪失民事行為能力 D監(jiān)護(hù)人自行辭去監(jiān)護(hù)正確答案:ABC