第一篇：2010最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告
最高人民法院辦公廳
關(guān)于印發(fā)《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件
年度報(bào)告（2010）》的通知
法辦〔2011〕81號(hào)
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：
2010年，在全國法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件迅猛增長的背景下，最高人民法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件亦有較大幅度的增長。新類型案件、重大復(fù)雜疑難案件、關(guān)聯(lián)案件增多，案件的專業(yè)技術(shù)性增強(qiáng)，涉外案件受到國際社會(huì)關(guān)注。最高人民法院通過個(gè)案的審理和裁決，對新問題和新領(lǐng)域進(jìn)行了深入研究并給予了及時(shí)回應(yīng)。最高人民法院從2010年已經(jīng)有最終結(jié)論性意見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個(gè)具有普遍性指導(dǎo)意義的問題，形成《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）》。這些個(gè)案對相關(guān)法律適用問題的闡釋，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作具有重要指導(dǎo)意義。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告是最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競爭領(lǐng)域重大、復(fù)雜、疑難和新類型案件的審判標(biāo)準(zhǔn)、司法政策和裁判方法的集中反映。發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告，是最高人民法院加強(qiáng)審判指導(dǎo)、統(tǒng)一法律適用的重要方式，也是推進(jìn)司法公開、自覺接受監(jiān)督、樹立司法權(quán)威的重大舉措。每年定期發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院的一項(xiàng)制度化工作。
現(xiàn)將《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）》印發(fā)給你們，供各級人民法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作中參考借鑒。
特此通知。
二○一一年四月十三日
【編者按】《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）》全文共7萬余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國法制出版社于近日出版。
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）
摘 要
2010年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件313件，比2009年增長5%。另有2009年舊存案件50件，2010全年共有各類在審案件363件，審結(jié)317件。2010年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：因法律規(guī)定較為原則需要明確具體界限的疑難案件所占比重越來越大；裁判結(jié)果對當(dāng)事人切身利益有重大影響的案件越來越多，其中涉及爭奪市場的專利、技術(shù)秘密和商標(biāo)案件顯得尤為突出；專業(yè)技術(shù)事實(shí)認(rèn)定困難的案件越來越多，其中涉及生物、化工、醫(yī)藥等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件顯得尤為突出；關(guān)聯(lián)案件明顯增多，從管轄到實(shí)體，從侵權(quán)到確權(quán)，從追究刑事責(zé)任到請求民事賠償，從地方人民法院到最高人民法院，雙方當(dāng)事人均窮盡各種程序的攻防手段以維護(hù)自身權(quán)益，反映出市場主體之間競爭的激烈，增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理和協(xié)調(diào)的工作難度；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，方便了知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的傳播，創(chuàng)新了商業(yè)經(jīng)營模式，也影響了相關(guān)行業(yè)原有利益的分配格局，因此而引發(fā)的新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛和不正當(dāng)競爭糾紛明顯增多；涉外案件的裁判規(guī)則越來越受到國際社會(huì)的關(guān)注等。最高人民法院在總結(jié)往年發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從2010年已經(jīng)有最終結(jié)論性意見的案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個(gè)具有普遍性指導(dǎo)意義的問題，形成本年度報(bào)告并予以發(fā)布。本年度報(bào)告選用的案件體現(xiàn)了最高人民法院在具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中對法律適用和裁判方法問題的認(rèn)識(shí)和探索，而裁判具有較強(qiáng)的個(gè)案色彩，法律適用本身亦是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的過程，相關(guān)司法政策也會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技文化發(fā)展?fàn)顩r而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，對此有關(guān)方面在參考借鑒本年度報(bào)告的法律適用意見時(shí)應(yīng)充分注意。
一、專利案件審判
（一）專利民事案件審判 1．解釋權(quán)利要求時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的若干原則
在孫守輝與肯德基公司等專利侵權(quán)案【（2009）民申字第1622號(hào)】中，最高人民法院適用2001年7月1日起施行的專利法第五十六條第一款的規(guī)定，遵循說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求、權(quán)利要求中的術(shù)語在說明書未作特別解釋的情況下應(yīng)采用通常理解、不同權(quán)利要求中采用的相關(guān)技術(shù)術(shù)語應(yīng)當(dāng)解釋為具有相同的含義、考慮專利權(quán)人在專利授權(quán)和無效宣告程序中為保證獲得專利權(quán)或者維持專利權(quán)有效而對專利權(quán)保護(hù)范圍作出的限制等原則，正確地確定了本專利的保護(hù)范圍。
2．對權(quán)利要求的內(nèi)容存在不同理解時(shí)應(yīng)根據(jù)說明書和附圖進(jìn)行解釋 在新綠環(huán)公司等與臺(tái)山公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第871號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第五十六條第一款規(guī)定，如果對權(quán)利要求的表述內(nèi)容產(chǎn)生不同理解，導(dǎo)致對權(quán)利要求保護(hù)范圍產(chǎn)生爭議，說明書及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求。本案中，僅從涉案專利權(quán)利要求1對“竹、木、植物纖維”三者關(guān)系的文字表述看，很難判斷三者是“和”還是“或”的關(guān)系。根據(jù)涉案專利說明書實(shí)施例的記載：“鎂質(zhì)膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維制成的混合物。”由此可見，“竹、木、植物纖維”的含義應(yīng)當(dāng)包括選擇關(guān)系，即三者具備其中之一即可。
3．權(quán)利要求的術(shù)語在說明書中有明確的特定含義，應(yīng)根據(jù)說明書的界定解釋權(quán)利要求用語
在福建多棱鋼公司與啟東八菱鋼丸公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第979號(hào)】中，對于當(dāng)事人存在爭議的專利權(quán)利要求的技術(shù)術(shù)語，最高人民法院認(rèn)為，雖然該術(shù)語在相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域并沒有明確的定義，但涉案專利說明書中的記載指明了其具有的特定的含義，并且該界定明確了涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，所以應(yīng)當(dāng)以說明書的界定理解權(quán)利要求用語的含義。
4．專利侵權(quán)糾紛中技術(shù)特征等同的認(rèn)定
在競業(yè)公司與永昌公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第181號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利技術(shù)特征是否等同時(shí)，不僅要考慮被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否屬于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征，還要考慮被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利技術(shù)特征相比，是否屬于基本相同的技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，只有以上兩個(gè)方面的條件同時(shí)具備，才能夠認(rèn)定二者屬于等同的技術(shù)特征。
5．為克服權(quán)利要求不能得到說明書的支持的缺陷而修改權(quán)利要求可導(dǎo)致禁止反悔原則的適用
在澳諾公司與午時(shí)公司等專利侵權(quán)案【（2009）民提字第20號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，從涉案專利審批文檔中可以看出，專利申請人進(jìn)行的修改是針對國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為涉案專利申請公開文本權(quán)利要求保護(hù)范圍過寬，在實(shí)質(zhì)上得不到說明書支持的審查意見而進(jìn)行的；被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征屬于專利權(quán)人在專利授權(quán)程序中放棄的技術(shù)方案，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其與權(quán)利要求1中的技術(shù)特征等同而將其納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。
6．專利權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的意見陳述可導(dǎo)致禁止反悔原則的適用 在優(yōu)他公司與萬高公司等專利侵權(quán)案【（2010）民提字第158號(hào)】中，最高人民法院根據(jù)專利權(quán)人在涉案專利授權(quán)和無效宣告程序中作出的意見陳述，以及涉案專利說明書中記載的有關(guān)不同工藝條件所具有的技術(shù)效果的比較分析，認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的相關(guān)技術(shù)特征與涉案專利中的對應(yīng)技術(shù)特征不構(gòu)成等同，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。
7．方法專利權(quán)的延及保護(hù)
在張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案【（2009）民提字第84號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第十一條的規(guī)定，方法專利權(quán)的保護(hù)范圍只能延及依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，即使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，而不能延及對原始產(chǎn)品作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品。
（二）專利授權(quán)確權(quán)行政案件審判 8．對權(quán)利要求得到說明書支持的審查判斷
在（美國）伊萊利利公司“立體選擇性糖基化方法”發(fā)明專利權(quán)無效行政案【（2009）知行字第3號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍；如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，并達(dá)到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說明書的支持。
9．判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的基本方法及應(yīng)關(guān)注的設(shè)計(jì)特征 在本田株式會(huì)社“汽車”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政案【（2010）行提字第3號(hào)】中，最高人民法院分析了判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的基本方法，并認(rèn)為，在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)，因產(chǎn)品的共性設(shè)計(jì)特征對于一般消費(fèi)者的視覺效果的影響比較有限，應(yīng)關(guān)注更多地引起一般消費(fèi)者注意的其他設(shè)計(jì)特征的變化。
10．外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似判斷中對設(shè)計(jì)空間的考慮
在萬豐公司“摩輪車車輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政案【（2010）行提字第5號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，設(shè)計(jì)空間對于確定相關(guān)設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力具有重要意義；在外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷中，應(yīng)該考慮設(shè)計(jì)空間或者說設(shè)計(jì)者的創(chuàng)作自由度，以便準(zhǔn)確確定該一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力；設(shè)計(jì)空間的大小是一個(gè)相對的概念，是可以變化的，在專利無效宣告程序中考量外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間，需要以專利申請日時(shí)的狀態(tài)為準(zhǔn)。
二、著作權(quán)案件審判
11．戲曲音樂作品著作權(quán)權(quán)屬的審查及認(rèn)定
在黃能華、許文霞等與揚(yáng)子江公司等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民申字第556號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在侵權(quán)之訴中，人民法院對相關(guān)權(quán)屬狀況進(jìn)行審查是查清案件事實(shí)的必要環(huán)節(jié)；涉案滬劇音樂中的唱腔音樂與開幕曲、幕間曲及大合唱等場景音樂應(yīng)作為一個(gè)整體作品看待，在歷史上對涉案戲曲音樂曲作者署名不盡一致，且署名的案外人未參與侵權(quán)訴訟，無法查清相關(guān)事實(shí)的情況下，其中一位署名作者主張著作權(quán)歸已所有不應(yīng)予以支持。
12．作品登記是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的發(fā)表
在坤聯(lián)公司與八航廠等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民申字第281號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，作品登記的主要作用在于證明權(quán)利的歸屬，一般不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)表，在沒有其他證據(jù)的情況下不宜以此推定被告接觸過原告作品。
13．境外影視作品著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益不以獲得行政審批為條件 在中凱公司與水木年華網(wǎng)吧等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第39號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，境外影視作品著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益不以獲得行政審批為條件。
14．買賣書號(hào)出版的圖書的復(fù)制發(fā)行主體及侵權(quán)行為的認(rèn)定
在李長福與中國文史出版社著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第117號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，出版社賣書號(hào)給書商，由書商負(fù)責(zé)編輯、印刷或發(fā)行圖書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定書商是復(fù)制發(fā)行圖書的實(shí)質(zhì)主體。
15．行政區(qū)劃地圖的可版權(quán)性及其保護(hù)程度
在劉凱與達(dá)茂旗政府等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案【（2008）民申字第47－1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，獨(dú)立創(chuàng)作完成的地圖，如果在整體構(gòu)圖、客觀地理要素的選擇及表現(xiàn)形式上具有獨(dú)創(chuàng)性，可構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；行政區(qū)劃圖中關(guān)于行政區(qū)的整體形狀、位置以及各內(nèi)設(shè)轄區(qū)的形狀和位置等，由于系客觀存在，表達(dá)方式非常有限，在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)應(yīng)不予考慮。
三、商標(biāo)案件審判
（一）商標(biāo)民事案件審判
16．判斷商標(biāo)近似時(shí)對被訴侵權(quán)人的主觀意圖、相關(guān)標(biāo)識(shí)使用的歷史和現(xiàn)狀等因素的考慮
在（法國）拉科斯特公司與（新加坡）鱷魚國際公司等“鱷魚圖形”商標(biāo)侵權(quán)案【(2009)民三終字第3號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似；由于不同案件訴爭標(biāo)識(shí)涉及情況的復(fù)雜性，認(rèn)定商標(biāo)近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還可以根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮被訴侵權(quán)人的主觀意圖、注冊商標(biāo)與訴爭標(biāo)識(shí)使用的歷史和現(xiàn)狀等其他相關(guān)因素，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成混淆性近似。
17．判斷商標(biāo)近似時(shí)對注冊商標(biāo)的顯著性和知名度等因素的考慮
在嘉禾縣鍛造廠與華光機(jī)械公司等商標(biāo)侵權(quán)案【（2010）民提字第27號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，認(rèn)定被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)視所涉商標(biāo)或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。
18．企業(yè)字號(hào)與他人在先注冊商標(biāo)沖突的處理規(guī)則
在李惠廷與大連王將公司商標(biāo)侵權(quán)案【(2010)民提字第15號(hào)】中，最高人民法院明確了企業(yè)字號(hào)與他人在先注冊商標(biāo)沖突案件的處理規(guī)則，指出停止使用企業(yè)名稱與規(guī)范使用企業(yè)名稱是兩種不同的責(zé)任方式，并明確了適用這兩種責(zé)任方式的具體情形。
（二）商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審判
19．對含有國名的標(biāo)志申請注冊為商標(biāo)的審查判斷
在“中國勁酒”商標(biāo)駁回復(fù)審行政案【(2010)行提字第4號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)法第十條第一款第（一）項(xiàng)所稱同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似，是指該標(biāo)志作為整體同我國國家名稱相同或者近似；如果該標(biāo)志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字，但其與其他要素相結(jié)合，作為一個(gè)整體已不再與我國國家名稱構(gòu)成相同或者近似的，則不宜認(rèn)定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似的標(biāo)志。
20．判斷復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)時(shí)對被異議人已有近似注冊商標(biāo)的考慮 在“蘋果男人”商標(biāo)異議復(fù)審行政案【（2009）行提字第2號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在對被異議商標(biāo)是否復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)進(jìn)行判斷時(shí)，如果在申請注冊被異議商標(biāo)之前，被異議人在同類別商品上已經(jīng)擁有近似的注冊商標(biāo)，法院應(yīng)該比較被異議商標(biāo)與被異議人自己的注冊商標(biāo)、他人的馳名商標(biāo)之間的近似程度。被異議商標(biāo)與被異議人已經(jīng)在同類別商品上注冊的商標(biāo)近似程度較高，不宜認(rèn)定被異議商標(biāo)構(gòu)成對他人馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿。
21．藥品商品名稱能否作為在先權(quán)利受到商標(biāo)法的保護(hù)
在“可立?！鄙虡?biāo)爭議行政案【（2010）知行字第52號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)實(shí)際使用并具有一定影響的藥品商品名稱，可以作為商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的在先權(quán)利受到法律保護(hù)。
22．主張權(quán)利者使用爭議標(biāo)志的意圖、行為和效果對其受法律保護(hù)的影響 在“索愛”商標(biāo)爭議行政案【（2010）知行字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本案中的爭議商標(biāo)“索愛”，無論是作為未注冊商標(biāo)的簡稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護(hù)的前提是，對該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來源；在爭議商標(biāo)申請日前，索尼愛立信公司并無將爭議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)的意圖和行為，相關(guān)媒體對其手機(jī)產(chǎn)品的相關(guān)報(bào)道不能為該公司創(chuàng)設(shè)受法律保護(hù)的民事權(quán)益。
四、競爭案件審判
23．注冊商標(biāo)侵犯他人在先企業(yè)名稱中的字號(hào)權(quán)益構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為 在偉雄集團(tuán)公司與順德正野公司等不正當(dāng)競爭案【(2008)民提字第36號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的企業(yè)名稱，特別是字號(hào)，本質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，字號(hào)所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益可以承繼；將在先使用而有一定市場知名度的企業(yè)字號(hào)申請注冊為商標(biāo)并予以使用，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，侵犯在先的企業(yè)字號(hào)權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)承擔(dān)停止使用該注冊商標(biāo)的民事責(zé)任。
24．商業(yè)機(jī)會(huì)獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的條件
在 “海帶配額”不正當(dāng)競爭案【（2009）民申字第1065號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在正常情況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益；但基于商業(yè)機(jī)會(huì)的開放性和不確定性，只有當(dāng)競爭對手不遵循誠實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，才為反不正當(dāng)競爭法所禁止。
25．適用反不正當(dāng)競爭法一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的條件與標(biāo)準(zhǔn) 在前述“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，適用反不正當(dāng)競爭法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性；對于競爭行為尤其是不屬于反不正當(dāng)競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以該行為是否違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)；在反不正當(dāng)競爭法中，誠實(shí)信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判。
26．職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競爭關(guān)系的新公司的行為正當(dāng)性判斷
在前述“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競爭關(guān)系的新公司，為自己離職后的生涯作適當(dāng)準(zhǔn)備，并不當(dāng)然具有不正當(dāng)性；只有當(dāng)職工的有關(guān)行為違反了法定或者約定的競業(yè)限制義務(wù)的情況下，才能夠認(rèn)定該行為本身具有不正當(dāng)性。
27．離職員工運(yùn)用個(gè)人技能為與原單位有競爭關(guān)系的公司工作的行為正當(dāng)性判斷
在前述“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，職工在工作中掌握和積累的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒有違反競業(yè)限制義務(wù)，又沒有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動(dòng)者運(yùn)用自己在原用人單位學(xué)習(xí)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能為其他與原單位存在競爭關(guān)系的單位服務(wù)的，不宜簡單地以反不正當(dāng)競爭法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
28．獲得外觀設(shè)計(jì)專利的商品外觀在專利權(quán)終止后能否依據(jù)反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)
在“晨光筆特有裝潢”不正當(dāng)競爭案【（2010）民提字第16號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，該設(shè)計(jì)并不當(dāng)然進(jìn)入公有領(lǐng)域，在符合條件時(shí)還可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定而得到制止混淆的保護(hù)。
29．商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)的條件
在前述“晨光筆特有裝潢”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構(gòu)造類兩種類型；與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件；這些條件一般至少包括：
1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征。
2、通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義。
五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判
30．不具備“兩店一年”條件的特許人所簽特許經(jīng)營合同的效力
在廣西高院請示案【（2010）民三他字第18號(hào)】中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭批復(fù)認(rèn)為，2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第七條第二款關(guān)于“特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營店，并且經(jīng)營時(shí)間超過1年”的規(guī)定，屬于行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定；特許人不具備上述條件，并不當(dāng)然導(dǎo)致其與他人簽訂的特許經(jīng)營合同無效。
31．企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人所簽特許經(jīng)營合同的效力及特許人的認(rèn)定
在廣西高院請示案【（2010）民三他字第19號(hào)】中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭批復(fù)認(rèn)為，2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三條第二款關(guān)于“企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定，可以認(rèn)定為行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定；企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人與他人簽訂的特許經(jīng)營合同，可以認(rèn)定為無效；此外，在具體案件審判中，法院要注意結(jié)合特許經(jīng)營資源的擁有人或者實(shí)際控制人、在商務(wù)主管部門的備案信息、經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持以及業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的實(shí)際提供者、涉案合同的簽字人和簽約名義及簽字人與特許經(jīng)營資源擁有人或者實(shí)際控制人之間的法律關(guān)系等因素，準(zhǔn)確認(rèn)定涉案合同的特許人，依法妥善審理好相關(guān)案件。
六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
32．?dāng)?shù)字圖書館侵犯著作權(quán)案件中重復(fù)訴訟的認(rèn)定與賠償責(zé)任的確定 在李昌奎與超星數(shù)圖公司、貴州大學(xué)等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第159號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利人針對數(shù)字圖書館運(yùn)營商及不同用戶提起的侵權(quán)訴訟，因被訴侵權(quán)主體不完全相同，訴訟請求不能互相涵蓋，故不構(gòu)成重復(fù)訴訟，但對權(quán)利人賠償損失的請求能否予以支持，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考量；若權(quán)利人在以前訴訟中獲得的賠償足以補(bǔ)償其因本案侵權(quán)行為所遭受的實(shí)際損失，本案被告不應(yīng)再向權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任。
33．銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品銷售商的賠償責(zé)任的確定 在波馬公司與廣客宇公司商標(biāo)侵權(quán)案【(2009)民申字第1882號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，銷售商在未與制造者構(gòu)成共同侵權(quán)、需要承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，僅就其銷售行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不應(yīng)一并承擔(dān)制造者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，更不能由其賠償權(quán)利人因侵權(quán)而受到的所有損失。
34．專利權(quán)人錯(cuò)誤申請海關(guān)扣留貨物而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的確定
在兆鷹公司與艾格爾公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第1180號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人錯(cuò)誤申請海關(guān)扣留他人出口貨物，他人實(shí)際交貨時(shí)間因此違反合同約定，他人根據(jù)合同應(yīng)支付的遲延交貨違約金屬于其經(jīng)濟(jì)損失。
七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序
35．人民法院應(yīng)否受理因商標(biāo)注冊申請權(quán)權(quán)屬產(chǎn)生的爭議
在酒業(yè)公司與與湘西公司等確認(rèn)商標(biāo)申請權(quán)權(quán)屬案【（2010）民監(jiān)字第407號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人在商標(biāo)注冊申請過程中因申請權(quán)權(quán)屬發(fā)生的爭議，屬于民事糾紛，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的條件，人民法院即應(yīng)予以受理。
36．涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件不適用《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》
在阿迪達(dá)斯公司與阿迪王公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案【（2010）民申字第1114號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》不適用于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。
37．宣告專利權(quán)無效行政訴訟對侵犯專利權(quán)民事訴訟的影響
在張保忠與黔江電器廠等專利侵權(quán)案【(2010)民申字第1038號(hào)】中，在二審判決被告承擔(dān)侵犯專利權(quán)責(zé)任，但專利權(quán)已經(jīng)于二審判決之前被宣告無效且無效宣告請求審查決定被提起行政訴訟的情況下，最高人民法院認(rèn)為，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的宣告專利權(quán)無效決定還處于行政訴訟程序，而本申請?jiān)賹彴傅膶彶橐栽撔姓V訟的審理結(jié)果為依據(jù)，因此，在上述行政訴訟審結(jié)之前，應(yīng)中止本案訴訟，并中止原審判決的執(zhí)行。
38．當(dāng)事人未在行政程序中提交的證據(jù)應(yīng)否采納 在“國醫(yī)”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政案【（2010）知行字第28號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在行政訴訟程序中，人民法院對于原告提交的新證據(jù)一般不予采納，并非一概不予采納，且不予采納的前提條件是原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供。
39．互聯(lián)網(wǎng)下載圖片證據(jù)的認(rèn)定和舉證責(zé)任的分配
在華蓋公司與重慶外運(yùn)公司著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第199號(hào)】中，最高人民法院再審采信了華蓋公司提供的旨在證明涉案作品權(quán)屬的互聯(lián)網(wǎng)下載圖片等證據(jù)，根據(jù)該下載圖片上的署名，結(jié)合重慶外運(yùn)公司未提交相反證據(jù)的事實(shí)等具體情況認(rèn)定下載圖片的署名人為作者；并以重慶外運(yùn)公司未提交證據(jù)證明其對涉案作品的使用有合法依據(jù)為由，推定涉案作品在重慶外運(yùn)公司使用之前已經(jīng)公開發(fā)表，即認(rèn)定了重慶外運(yùn)公司已實(shí)際接觸涉案作品的事實(shí)。
40．新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配及“新產(chǎn)品”的認(rèn)定 在前述張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第五十七條第二款規(guī)定，在新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中，由被訴侵權(quán)人承擔(dān)證明其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的舉證責(zé)任，需滿足一定的前提條件，即權(quán)利人能夠證明依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品，并且被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品；在認(rèn)定一項(xiàng)方法專利是否屬于新產(chǎn)品制造方法專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品為依據(jù)；所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，是指使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，而不包括對該原始產(chǎn)品作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品。
41．藥品制備方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配和被訴侵權(quán)技術(shù)方案的查明
在（美國）伊萊利利公司與豪森公司專利侵權(quán)案【(2009)民三終字第6號(hào)】中，最高人民法院強(qiáng)調(diào)了被訴侵權(quán)人對于新產(chǎn)品的制造方法承擔(dān)倒置舉證責(zé)任的條件，并在查明相關(guān)技術(shù)事實(shí)的情況下，認(rèn)定被訴侵權(quán)藥品制備方法的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容應(yīng)由專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，最高人民法院根據(jù)化學(xué)理論基本知識(shí)、專利說明書和雜志發(fā)表論文披露的技術(shù)內(nèi)容、被訴侵權(quán)人補(bǔ)充的確證實(shí)驗(yàn)的結(jié)論等證據(jù)，認(rèn)定鑒定結(jié)論關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的推定具有事實(shí)基礎(chǔ)，原審法院采信鑒定結(jié)論并無不當(dāng)。
42．專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)技術(shù)方案的查明 在前述優(yōu)他公司與萬高公司等專利侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，能夠查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的完整生產(chǎn)工藝，無需根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)工藝不完整為由推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝與專利等同；即使認(rèn)為被訴侵權(quán)人沒有按照現(xiàn)有證據(jù)載明的生產(chǎn)工藝生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行證據(jù)保全，譬如現(xiàn)場勘驗(yàn)、查封扣押生產(chǎn)記錄等，而不是簡單地進(jìn)行推定。
43．新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)人實(shí)施自有方法抗辯的審查 在前述張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案中，在鑒定機(jī)構(gòu)依照被訴侵權(quán)人主張的自有方法無法制得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施自有方法存在一定的技巧和訣竅的情況下，最高人民法院根據(jù)各方當(dāng)事人的請求，對被訴侵權(quán)人制造相關(guān)產(chǎn)品的方法進(jìn)行了現(xiàn)場試驗(yàn)，由被訴侵權(quán)人進(jìn)行試驗(yàn)驗(yàn)證，試驗(yàn)結(jié)果與其他證據(jù)相互印證，證明被訴侵權(quán)人依照自有方法能夠制得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，故最高人民法院支持了被訴侵權(quán)人實(shí)施自有方法的抗辯主張。
第二篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2009)全文
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2009)
序言
2009年，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作機(jī)制的進(jìn)一步完善和修正后的民事訴訟法的貫徹執(zhí)行，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件持續(xù)增長，審結(jié)的案件大幅上升，最高人民法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能得以有效發(fā)揮。
2009年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件297件，加上 2008年舊存的143件，共有各類在審案件 440件，比2008年增長33．7％。新收案件中，按照案件所涉權(quán)利類型劃分，共有專利案件121件、商標(biāo)案件61件、著作權(quán)案件41件、商業(yè)秘密案件10件、其他不正當(dāng)競爭案件9件、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件7件、植物新品種案件1件，另有請示案件47件(主要涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定問題)；按照案件審理程序劃分，共有二審案件8件、申請?jiān)賹彴讣?30件、提審案件12件、請示案件47件。全年共審結(jié)各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件390件，比2008年增長111．96％。審結(jié)案件中，共有二審案件10件、申請?jiān)賹彴讣?19件、提審案件14件、請示案件47件。在審結(jié)的申請?jiān)賹彴讣校枚g回再審申請212件、裁定提審12件、指令再審 43件、和解撤訴處理28件、函轉(zhuǎn)原審法院復(fù)查處理21件(針對部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政申請?jiān)賹彴讣?、其他方式處理3件。
2009年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：新類型案件和重大復(fù)雜疑難案件增多，社會(huì)影響力越來越大；案件的專業(yè)技術(shù)性增強(qiáng)，審理難度越來越大；涉外案件比重增大，國際關(guān)注度越來越高。新型、復(fù)雜、疑難案件不斷沖擊著法律的邊界，拓展出需要法律調(diào)整的新領(lǐng)域，產(chǎn)生了更多更強(qiáng)烈的司法新需求。最高人民法院通過個(gè)案的審理和裁決，對新問題和新領(lǐng)域進(jìn)行深入研究并給予及時(shí)回應(yīng)，從而在法律的模糊之處明晰邊界，在歧路之處指明方向，在空白之處創(chuàng)設(shè)規(guī)則。這些個(gè)案裁決體現(xiàn)了最高人民法院在保持法律的穩(wěn)定與變動(dòng)的和諧、維護(hù)私人利益和公共利益的平衡、實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一方面所作出的創(chuàng)造性努力。作為國家最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院的個(gè)案裁決既能夠最終解決當(dāng)事人之間的紛爭，又可以確立相關(guān)公眾的行為準(zhǔn)則和企業(yè)競爭模式的合法性，并引導(dǎo)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，從而以其特有的憲法地位和司法行為方式不斷推進(jìn)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治進(jìn)程。
在總結(jié)2009年最高人民法院首次發(fā)布《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2008)》經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，今年最高人民法院從其已有最終結(jié)論性意見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出37件具有普遍指導(dǎo)意義的典型案例，以新的撰寫體例形成本報(bào)告并向社會(huì)公布。需要說明的是，有些案件特別是最高人民法院指令高級人民法院再審的部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，雖然也多具有典型性，但根據(jù)有關(guān)程序法的規(guī)定，最高人民法院并未對案件作出最終結(jié)論性表態(tài)，因此，此類案件未納入本報(bào)告。
一、專利案件審判
1．改劣技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍
在實(shí)踐中，存在被控侵權(quán)人將專利技術(shù)方案的某個(gè)技術(shù)特征進(jìn)行省略或者替換，導(dǎo)致其技術(shù)效果劣于專利技術(shù)方案的情形。這種變劣的技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，過去的司法實(shí)踐中存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，如果變劣的技術(shù)方案明顯是由于故意省略或者替換某個(gè)技術(shù)特征造成的，應(yīng)當(dāng)適用等同原則認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。另一種意見認(rèn)為，專利侵權(quán)判定應(yīng)堅(jiān)持全部技術(shù)特征原則，變劣的技術(shù)方案如果由于缺少專利技術(shù)方案的某個(gè)技術(shù)特征或者相應(yīng)的技術(shù)特征不相同也不等同，則不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。
在申請?jiān)賹徣藦埥ㄈA與被申請人沈陽直連高層供暖技術(shù)有限公司(以下簡稱直連公司)、二審上訴人沈陽高聯(lián)高層供暖聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司(以下簡稱高聯(lián)公司)侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案[(2008)民提字第 83號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進(jìn)行對比；若被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，則應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。
該案的基本案情是：直連公司擁有“高層建筑無水箱直連供暖的排氣斷流裝置”和“高層建筑無水箱直連供暖系統(tǒng)的阻旋器”兩項(xiàng)實(shí)用新型專利的獨(dú)占使用權(quán)。張建華曾在直連公司工作，參與斷流器、阻旋器的安裝維修，離開直連公司后隨即成立高聯(lián)公司。2002年8月，直連公司以張建華、高聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售的緩沖器和分氣器侵犯其涉案兩項(xiàng)專利權(quán)為由，向遼寧省沈陽市中級人民法院提起訴訟。經(jīng)對比，斷流器專利與被控侵權(quán)的緩沖器技術(shù)特征有如下不同：被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有專利的環(huán)繞羅紋導(dǎo)向板；被控侵權(quán)產(chǎn)品的呼吸裝置為逆止排氣閥，只能呼氣不能吸氣。阻旋器專利與被控侵權(quán)的分氣器技術(shù)特征的不同在于，被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有阻隔板和止旋板，但設(shè)有集氣罩。沈陽市中級人民法院一審認(rèn)為，斷流器專利設(shè)有環(huán)繞螺紋導(dǎo)向板，使水流強(qiáng)化成膜流狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)氣水分離。被控侵權(quán)的緩沖器由于缺少環(huán)繞螺紋導(dǎo)向板，不能強(qiáng)化膜流運(yùn)動(dòng)的形成，造成減壓、減速的效果降低，相對斷流器專利技術(shù)方案而言，是變劣的技術(shù)方案。斷流器專利通過呼吸裝置進(jìn)行有規(guī)律的吸氣和呼氣，以保持系統(tǒng)內(nèi)正常的大氣壓，并采用水封的方式實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)密封，減輕系統(tǒng)氧蝕。被控侵權(quán)的緩沖器內(nèi)設(shè)有逆止排氣閥，因逆止排氣閥只能呼氣，不能吸氣，在系統(tǒng)運(yùn)行不平穩(wěn)、尤其是緩沖器內(nèi)壓力小于大氣壓時(shí)，外部空氣無法進(jìn)入，在緩沖器內(nèi)會(huì)形成真空，不但不能形成膜流運(yùn)動(dòng)，系統(tǒng)也將無法運(yùn)行。逆止排氣閥與斷流器專利的呼吸裝置相比，是變劣的技術(shù)特征。被控侵權(quán)的分氣器沒有止旋板，僅靠水流與回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同樣是對阻旋器專利相應(yīng)技術(shù)特征的變劣。由于專利技術(shù)已為社會(huì)公知，張建華又曾在直連公司工作，其很容易省略專利中的必要技術(shù)特征，而正是由于其省略了這些必要技術(shù)特征，導(dǎo)致被控侵權(quán)技術(shù)方案的性能、效果變劣，故被控侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍，張建華和高聯(lián)公司構(gòu)成專利侵權(quán)。遂判令高聯(lián)公司、張建華承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。張建華不服一審判決，提出上訴。遼寧省高級人民法院二審認(rèn)同一審法院有關(guān)被控侵權(quán)產(chǎn)品屬于改劣方案并構(gòu)成等同侵權(quán)的認(rèn)定，遂判決駁回上訴，維持原判。張建華不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?009年7月24日裁定提審本案，并于2009年10月30日再審判決撤銷原一、二審民事判決，駁回直連公司的訴訟請求。
最高人民法院再審審理認(rèn)為，人民法院在判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進(jìn)行對比。如果被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利權(quán)利要求記載的一個(gè)或者一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者被控侵權(quán)技術(shù)方案有一個(gè)或者一個(gè)以上的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的相應(yīng)技術(shù)特征不相同也不等同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。被控侵權(quán)技術(shù)方案是否因缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，不是專利侵權(quán)判定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。本案中，被控侵權(quán)技術(shù)方案因缺少專利一項(xiàng)以上的技術(shù)特征，未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，張建華和高聯(lián)公司不構(gòu)成專利侵權(quán)。
2．禁止反悔原則的適用
所謂禁止反悔原則是指專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在專利侵權(quán)糾紛案件中不得再主張將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍。在被控侵權(quán)人未主張適用禁止反悔原則時(shí)，人民法院是否可以主動(dòng)適用禁止反悔原則，現(xiàn)行法律以及司法解釋對此未作明確規(guī)定。
在申請?jiān)賹徣松蚱浜馀c被申請人上海盛懋交通設(shè)施工程有限公司(以下簡稱盛懋公司)侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第239號(hào)]中，最高人民法院指出，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要限制。
該案的基本案情是：2000年12月18日，沈其衡向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“汽車地樁鎖”的實(shí)用新型專利，2001年 11月21日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“一種汽車地樁鎖，其特征在于：它由底座(1)、芯軸(2)、活動(dòng)樁(3)和鎖具(4)構(gòu)成，所述底座(1)固定在地面上，所述活動(dòng)樁(3)通過芯軸(2)與座(1)相連，活動(dòng)樁設(shè)有供鎖具(4)插入的孔。”2003年3月19日，案外人川陽公司就涉案專利向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出無效宣告請求，專利復(fù)審委員會(huì)作出第6101號(hào)決定，宣告權(quán)利要求1無效，在權(quán)利要求2、3、4的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效。沈其衡不服該決定提起行政訴訟，其在起訴狀中稱：“活動(dòng)樁設(shè)有供鎖具插入的孔。該描述的含義是，鎖具不是永久固定在孔中，而是根據(jù)使用狀態(tài)呈現(xiàn)兩種連接關(guān)系，即鎖定時(shí)位于活動(dòng)樁的孔中，打開時(shí)，從孔中取出，與活動(dòng)樁的孔分離?！?005年4月15日，北京市高級人民法院作出(2005)高行終字第 37號(hào)行政判決(以下簡稱第37號(hào)行政判決)，撤銷第6101號(hào)決定。2006年3月15日，專利復(fù)審委員會(huì)重新作出第8127號(hào)決定，維持涉案專利權(quán)有效。第8127號(hào)決定認(rèn)定：“在鎖閉地樁鎖時(shí)，權(quán)利要求1的活動(dòng)樁上所設(shè)置的孔可供鎖具整體的插入以達(dá)到鎖閉地樁鎖的目的，開啟地樁鎖時(shí)，可將鎖具全部取出，活動(dòng)樁上也無需設(shè)置附加的固定裝置來固定鎖具，因而本專利相對于現(xiàn)有技術(shù)具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步??具備創(chuàng)造性?！?006年9月26日，沈其衡向上海市第一中級人民法院起訴稱，盛懋公司生產(chǎn)、銷售的汽車車位鎖落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，請求判令盛懋公司停止侵權(quán)、賠償損失。上海市第一中級人民法院認(rèn)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的鎖具是固定在底座上的，與權(quán)利要求1中的“活動(dòng)樁設(shè)有供鎖具插入的孔”不相同，根據(jù)禁止反悔原則，沈其衡不能以等同為由主張專利侵權(quán)成立，判決駁回沈其衡的訴訟請求。上海市高級人民法院二審維持了一審判決。2009年 1月9日，沈其衡向最高人民法院申請?jiān)賹彙?009年8月18日，最高人民法院裁定駁回了沈其衡的再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，禁止反悔原則是對認(rèn)定等同侵權(quán)的限制，為了維持專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡，不應(yīng)對人民法院主動(dòng)適用禁止反悔原則予以限制。因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時(shí)，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，通過適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要的限制，以合理地確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。
3．對方法專利權(quán)利要求中步驟順序的解釋
方法專利是用于解決某個(gè)技術(shù)問題的包含有一系列工藝流程或操作步驟的技術(shù)方案。當(dāng)方法專利的權(quán)利要求沒有明確限定步驟順序時(shí)，步驟順序?qū)υ摲椒▽＠谋Ｗo(hù)范圍是否具有限定作用，對此存在爭議。
在申請?jiān)賹徣薕BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司(以下簡稱OBE公司)與被申請人浙江康華眼鏡有限公司(以下簡稱康華公司)侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案 [(2008)民申字第980號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在方法專利侵權(quán)案件中適用等同原則判定侵權(quán)時(shí)，可以結(jié)合專利說明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個(gè)步驟之間的邏輯關(guān)系，確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤?；步驟本身和步驟之間的實(shí)施順序均應(yīng)對方法專利權(quán)的保護(hù)范圍起到限定作用。
該案的基本案情是：OBE公司于1996年4月24日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利，2001年10月24日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“
1、一種制造彈簧鉸鏈的方法，該鉸鏈由至少一個(gè)外殼、一個(gè)鉸接件和一個(gè)彈簧構(gòu)成，其特征是該方法包括下述步驟：提供一用于形成鉸接件的金屬帶；切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域；通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩；沖出鉸接件的鉸接孔?！監(jiān)BE公司于 2002年6月24日起訴稱，康華公司未經(jīng)其許可，擅自為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)。請求判令康華公司停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。北京市第一中級人民法院查明，康華公司加工鉸接件的過程為：1．人工將金屬帶材送入沖壓機(jī)沖下鉸接件；2．人工用鉗子夾住鉸接件前部，用鍛壓機(jī)將鉸接件后部砸圓；3．人工用鉗子夾住鉸接件前部。將鉸接件插入打孔機(jī)內(nèi)打孔；4．人工用鉛絲從鉸接件前部圓孔中穿過，將若干個(gè)鉸接件穿在一起后用拋光輪拋光。該院認(rèn)為，涉案專利的權(quán)利要求1為四個(gè)步驟，康華公司的加工步驟亦為四個(gè)，在將鉸接件從金屬帶材上沖下后，模鍛、打孔的順序雖然可調(diào)，但順序的調(diào)整并未產(chǎn)生新的效果。康華公司的方法與權(quán)利要求1所保護(hù)的方法等同，落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。北京市高級人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)涉案專利說明書的記載，涉案專利技術(shù)方案是在各步驟先后順延的情況下實(shí)現(xiàn)的，步驟變化無法實(shí)現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。康華公司的制造方法包括四個(gè)步驟，其中砸圓和打孔的順序可調(diào)，這與專利方案各步驟先后順延的方法不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同，沒有落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。故撤銷一審判決，駁回OBE公司的訴訟請求。OBE公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?009年8月 29日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，在方法專利侵權(quán)訴訟中，不應(yīng)以權(quán)利要求沒有對步驟順序明確進(jìn)行限定為由，不考慮步驟順序?qū)?quán)利要求的限定作用，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個(gè)步驟之間的邏輯關(guān)系，從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度出發(fā)確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤?。對于存在步驟順序的方法發(fā)明，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對專利權(quán)的保護(hù)范圍起到限定作用。本案中。權(quán)利要求1記載了四個(gè)步驟，首先，供料步驟的作用在于為其他的步驟提供加工材料，因此，供料步驟必須在其他步驟之前首先實(shí)施。其次，切割步驟的作用是從金屬帶上切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域，根據(jù)涉案專利的說明書及附圖，所述區(qū)域包括“用于形成凸肩9的基本形狀”和“以后具有鉸鏈孔范圍 497的至少一部分”。由于沖壓步驟是對由切割步驟制成的“用于形成凸肩9的基本形狀”進(jìn)行沖壓，沖孔步驟是在由切割步驟制成的“范圍497”內(nèi)制作鉸接孔，并且說明書中沒有記載可以在切割步驟之前實(shí)施沖孔步驟或沖壓步驟的技術(shù)內(nèi)容，也沒有給出相關(guān)的技術(shù)啟示，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員也難以預(yù)見到在切割步驟之前實(shí)施沖孔步驟或沖壓步驟，能夠?qū)崿F(xiàn)涉案專利的發(fā)明目的，達(dá)到相同的技術(shù)效果。因此，權(quán)利要求1中的切割步驟應(yīng)當(dāng)在沖壓步驟和沖孔步驟之前實(shí)施。從說明書記載的內(nèi)容看，雖然沖壓步驟與沖孔步驟的順序是可以調(diào)換的，但是在實(shí)際加工過程中，一旦確定了二者的順序，二者的順序就只能依次進(jìn)行。因此，權(quán)利要求1中的四個(gè)步驟之間具有特定的實(shí)施順序。
4．專利侵權(quán)案件的審理思路和技術(shù)對比分析方法
專利侵權(quán)案件因涉及專業(yè)技術(shù)事實(shí)的審查判斷和技術(shù)對比分析，在審理思路和分析對比乃至裁判文書的表達(dá)上有一定的規(guī)律性和特殊性。目前的專利侵權(quán)判定司法實(shí)踐中雖然一般也會(huì)遵循基本的審查、分析、推理模式，但在一些具體問題的分析以及文書表達(dá)上，各地仍存在不小的差異。
在申請?jiān)賹徣搜賴c被申請人趙相民、趙章仁實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第1562號(hào)]中，最高人民法院對適用等同原則時(shí)如何具體判斷“三個(gè)基本相同”和“顯而易見性”作了比較深入的分析。最高人民法院同時(shí)指出，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟程序中對其技術(shù)特征所做的解釋如果未超出其權(quán)利要求書的記載范圍，也與其專利說明書及附圖相吻合時(shí)，可以按照其解釋限定該技術(shù)特征。
本案的基本案情是：2007年8月8日，薛勝國以趙相民、趙章仁為被告提起專利侵權(quán)訴訟。薛勝國的專利權(quán)利要求為：“用于粉條加工的揉面機(jī)，它包括：機(jī)架(1)，設(shè)置在所述機(jī)架(1)上的驅(qū)動(dòng)電機(jī)(2)，其特征在于：在機(jī)架(1)上部設(shè)置有帶有進(jìn)、出料口（3、4)的料斗(5)，和水平設(shè)置在該料斗(5)內(nèi)的由所述驅(qū)動(dòng)電機(jī)(2)驅(qū)動(dòng)的輸送攪龍(6)；在位于所述出料口(4)上方的機(jī)架(1)上并排設(shè)置有兩個(gè)相通的U形揉面斗（7、8)，其中一個(gè)U形揉面斗(7)的底部與所述出料口(4)相連通；在位于每個(gè)U形揉面斗（7、8)上方的機(jī)架(1)上分別設(shè)置有一揉面錘（9、10)，所述兩揉面錘（9、10)的支撐架(11)通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)(12)與驅(qū)動(dòng)電機(jī)(2)的動(dòng)力軸相連接?！焙幽鲜∴嵵菔兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J(rèn)為，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利保護(hù)的必要技術(shù)特征并不相同，未落入薛勝國專利權(quán)的保護(hù)范圍，不構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回薛勝國的訴訟請求。薛勝國上訴后，河南省高級人民法院二審認(rèn)為，一審判決認(rèn)定部分技術(shù)相同或等同不當(dāng)，但認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入薛勝國專利權(quán)的保護(hù)范圍從而不構(gòu)成侵權(quán)正確，遂判決駁回上訴，維持原判。薛勝國仍不服，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?jīng)聽證審查，亦得出本案被申請人不構(gòu)成專利侵權(quán)的結(jié)論，但具體理由不同于原審法院。最高人民法院于2009年 11月26日裁定駁回薛勝國的再審申請。
在分解確定了專利技術(shù)方案和被控侵權(quán)產(chǎn)品6個(gè)對應(yīng)技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，最高人民法院審查認(rèn)為，對于第5項(xiàng)對應(yīng)技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品只是在專利的基礎(chǔ)上，將料斗相對于揉面斗上移，從而利用了面團(tuán)自身的重力，但由于面團(tuán)本身不易流動(dòng)的屬性，如果不利用輸送攪龍擠壓僅靠面團(tuán)自身重力難以實(shí)現(xiàn)料斗中的面團(tuán)輸送到揉面斗的目的。反過來講，如果僅靠面團(tuán)自身重力即可以實(shí)現(xiàn)料斗中的面團(tuán)自流到揉面斗中的目的，其就無需采用輸送攪龍這一技術(shù)手段。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)質(zhì)上仍是利用輸送攪龍擠壓將面團(tuán)通過出料口輸送到揉面斗，與專利一樣，兩者都需要利用輸送攪龍這一部件實(shí)現(xiàn)將面團(tuán)由料斗擠壓輸送到揉面斗這一功能?？梢?，與專利的該項(xiàng)技術(shù)特征相比，被控侵權(quán)產(chǎn)品系采取基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果。而且物體由于自身的重力能夠自上而下滑落是一種普通生活常識(shí)，因此，將料斗相對于揉面斗上移對于所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員來講，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即可聯(lián)想到。根據(jù)專利司法解釋的有關(guān)規(guī)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的該項(xiàng)技術(shù)特征構(gòu)成相應(yīng)專利技術(shù)特征的等同特征。對于專利技術(shù)特征6，專利權(quán)人明確確認(rèn)，兩個(gè)揉面錘共用的一個(gè)支撐架通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)與驅(qū)動(dòng)電機(jī)的動(dòng)力軸相連接，動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)帶動(dòng)兩個(gè)揉面錘同向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)。專利權(quán)人對該技術(shù)特征的上述解釋并未超出其權(quán)利要求書對相應(yīng)技術(shù)內(nèi)容的記載范圍，也與其專利說明書附圖所示的兩個(gè)揉面錘、支撐架、曲柄連桿機(jī)構(gòu)、驅(qū)動(dòng)電機(jī)之間的相互位置和連接關(guān)系相吻合。因此，涉案薛勝國專利必要技術(shù)特征6可以限定為：在位于每個(gè)U形揉面斗上方的機(jī)架上分別設(shè)置有一揉面錘，所述兩揉面錘共用的一個(gè)支撐架通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)與驅(qū)動(dòng)電機(jī)的動(dòng)力軸相連接，動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)帶動(dòng)兩個(gè)揉面錘同向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)。對第6項(xiàng)對應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行對比，專利的兩揉面錘共用一個(gè)支撐架，并通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)和動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置帶動(dòng)兩個(gè)揉面錘同向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)；被控侵權(quán)產(chǎn)品則是兩揉面錘各有一支撐架，兩個(gè)揉面錘的支撐架之間由杠桿連接，其中一個(gè)揉面錘的支撐架通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)和動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置使兩個(gè)揉面錘反向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)。雖然兩者均具有通過支撐架支撐揉面錘，動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置通過曲柄連桿機(jī)構(gòu)帶動(dòng)揉面錘的支撐架上下運(yùn)動(dòng)的基本功能，但從二者揉面錘的工作原理和運(yùn)動(dòng)方式來看，顯屬采用了不同的技術(shù)手段，不應(yīng)認(rèn)為是采取了基本相同的手段；同時(shí)，由于被控侵權(quán)產(chǎn)品的動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置驅(qū)動(dòng)的是一個(gè)揉面錘的支撐架，而專利的驅(qū)動(dòng)裝置驅(qū)動(dòng)的是兩個(gè)揉面錘的支撐架，被控侵權(quán)產(chǎn)品的這種設(shè)計(jì)更節(jié)省動(dòng)能，可使用相對較小功率的驅(qū)動(dòng)電機(jī)，而且，被控侵權(quán)產(chǎn)品利用杠桿原理使兩個(gè)揉面錘反向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)也避免了專利的兩個(gè)揉面錘共用一個(gè)支撐架時(shí)同向向上運(yùn)動(dòng)時(shí)所作的無用功。由此可見，二者在技術(shù)效果上亦有明顯不同。此外，被控侵權(quán)產(chǎn)品的這種變換手段，對于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言，也并非無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到。因此，二者該項(xiàng)對應(yīng)技術(shù)特征既不相同也不等同。由于被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案薛勝國專利相比，至少有一項(xiàng)對應(yīng)技術(shù)特征既不相同也不等同，被控侵權(quán)產(chǎn)品并未落入涉案薛勝國專利的保護(hù)范圍。
5．對專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”的理解
專利法第四十七條第一款規(guī)定，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無效的決定是針對無效宣告請求人與專利權(quán)人就專利權(quán)效力引發(fā)的爭議作出的居中裁決。盡管該無效決定具有行政行為的公定力，但由于其可能被提起行政訴訟，其效力并未最終確定。正在審理專利侵權(quán)案件的法院在得知專利復(fù)審委員會(huì)作出宣告專利權(quán)無效的決定時(shí)，是中止對侵權(quán)案件的審理還是直接依據(jù)該無效決定駁回原告訴訟請求，對此實(shí)踐中存在不同的做法。
在申請?jiān)賹徣松钲谌f虹科技發(fā)展有限公司(以下簡稱萬虹公司)與被申請人深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第1573號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”是指專利復(fù)審委員會(huì)作出的效力最終確定的無效宣告請求審查決定所宣告無效的專利權(quán)；在該無效決定效力最終確定之前，不宜一律以之為依據(jù)直接裁判駁回權(quán)利人的訴訟請求。
該案的基本案情是：萬虹公司以深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司為被告于2008年10月25日提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟。廣東省深圳市中級人民法院于2009年2月25日作出一審判決，判決三被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。三被告不服提出上訴。廣東省高級人民法院二審查明，專利復(fù)審委員會(huì)于2009年6月 24日作出第13590號(hào)無效宣告請求審查決定書，宣告涉案實(shí)用新型專利權(quán)全部無效。萬虹公司以專利權(quán)人已針對上述決定提起行政訴訟為由向二審法院申請中止審理。廣東省高級人民法院以涉案實(shí)用新型專利已被宣告全部無效為由，判決撤銷一審判決，并駁回萬虹公司的全部訴訟請求。萬虹公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院審查查明，北京市第一中級人民法院?009年7月2日決定受理專利權(quán)人針對第13590號(hào)無效決定提起的行政訴訟，且北京市第一中級人民法院尚未審結(jié)上述行政案件。最高人民法院于2009年12月8日裁定，指令廣東省高級人民法院再審本案。
最高人民法院審查認(rèn)為，對于專利復(fù)審委員會(huì)作出的宣告專利權(quán)無效的決定，如果當(dāng)事人自收到通知之日起三個(gè)月期滿仍未向人民法院起訴的，該決定的效力即最終確定；如果當(dāng)事人依法提起了行政訴訟，該決定只有被生效的行政裁判維持其合法有效后其效力才能最終確定。本案中，涉案專利雖然被專利復(fù)審委員會(huì)第13590號(hào)無效宣告請求審查決定宣告全部無效，但專利權(quán)人已經(jīng)針對該決定在法定期限內(nèi)提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院對此已經(jīng)立案受理，該決定的效力顯然未最終確定。在此情況下，萬虹公司向二審法院申請中止審理，二審法院以涉案專利已經(jīng)被第13590號(hào)無效宣告請求審查決定宣告全部無效為由直接判決駁回萬虹公司的全部訴訟請求，屬于適用法律錯(cuò)誤。
6．宣告專利權(quán)無效的決定的追溯力
專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！比嗣穹ㄔ涸诿袷掳讣徖磉^程中，為保證審判工作的順利進(jìn)行，可能就訴訟程序方面的事項(xiàng)做出多個(gè)裁定，并非所有這些裁定都不受宣告專利權(quán)無效的決定的影響。
在申請?jiān)賹徣税布h雪強(qiáng)竹木制品有限公司(以下簡稱雪強(qiáng)公司)與被申請人許贊有其他侵權(quán)糾紛案[(2008)民申字第 762號(hào)]中，最高人民法院明確了專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”的范圍。
該案的基本案情是：許贊有于2001年 6月13日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“地毯(竹)”的外觀設(shè)計(jì)專利，2002年3月6日獲得授權(quán)。2004年3月，杭州海關(guān)、上海海關(guān)根據(jù)許贊有的申請，以涉嫌侵犯涉案專利權(quán)為由扣留了雪強(qiáng)公司的出口產(chǎn)品集裝箱。2004年4月2日，許贊有向浙江省杭州市中級人民法院提起訴訟，指控雪強(qiáng)公司侵犯涉案專利權(quán)，并申請法院查封扣留了上述集裝箱的貨物。同時(shí)許贊有要求雪強(qiáng)公司在上海、廣州等地商品交易會(huì)期間將有關(guān)涉嫌侵犯涉案專利權(quán)的產(chǎn)品撤柜。2004年5月1日，雪強(qiáng)公司向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出宣告涉案專利權(quán)無效的請求。2005年8月18日，專利復(fù)審委員會(huì)作出第7432號(hào)無效宣告請求審查決定，宣告涉案專利權(quán)全部無效。2005年9月15日，雪強(qiáng)公司起訴至杭州市中級人民法院稱，由于許贊有申請財(cái)產(chǎn)保全措施錯(cuò)誤，造成重大經(jīng)濟(jì)損失和不良社會(huì)影響，請求判令許贊有賠償損失、消除影響、賠禮道歉并承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。杭州市中級人民法院一審認(rèn)為，許贊有在涉案專利權(quán)被宣告無效前實(shí)施的申請海關(guān)扣留、法院查封以及要求雪強(qiáng)公司對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品撤柜等行為具備合法性，雪強(qiáng)公司在涉案專利權(quán)被宣告無效后，要求許贊有就實(shí)施上述行為對雪強(qiáng)公司所造成的損失進(jìn)行賠償并公開賠禮道歉的訴訟請求，依據(jù)不足，遂判決駁回雪強(qiáng)公司的訴訟請求。上訴后，浙江省高級人民法院二審認(rèn)為，雪強(qiáng)公司未能證明許贊有實(shí)施上述行為時(shí)具有惡意，而上述行為在涉案專利權(quán)被宣告無效時(shí)均已完成，依照專利法第四十七條第二款的規(guī)定，宣告涉案專利權(quán)無效的決定對上述行為不具有追溯力，遂判決駁回雪強(qiáng)公司的上訴。雪強(qiáng)公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年3月24日作出裁定，指令浙江省高級人民法院再審本案。
最高人民法院審查認(rèn)為，專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”，是指涉及專利侵權(quán)的裁定，即人民法院經(jīng)過審理作出認(rèn)定專利侵權(quán)成立的生效裁判的，就該案作出并已執(zhí)行的裁定，不包括裁判認(rèn)定不構(gòu)成專利侵權(quán)所涉及的有關(guān)裁定。由于涉案專利權(quán)被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效，審理法院據(jù)此作出雪強(qiáng)公司不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的判決，因此，審理法院在此前作出的有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的裁定，不屬于專利法第四十七條第二款規(guī)定的“裁定”，宣告涉案專利權(quán)無效的決定對其具有溯及力。同理，宣告涉案專利權(quán)無效的決定對于許贊有申請海關(guān)采取扣留措施以及要求被控侵權(quán)人撤展的行為也具有溯及力。專利權(quán)人依據(jù)專利權(quán)依法行使訴權(quán)以及申請采取相關(guān)措施，是法律賦予的權(quán)利。但是，專利權(quán)人在行使自己的權(quán)利時(shí)不得損害他人的合法權(quán)益。由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權(quán)無效程序?qū)σ咽跈?quán)的專利提出宣告無效的請求，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道自己的專利權(quán)存在被宣告無效的可能性。因此，專利權(quán)人在行使有關(guān)權(quán)利時(shí)，特別是申請財(cái)產(chǎn)保全、責(zé)令停止有關(guān)行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎注意，充分估計(jì)其中的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。許贊有未盡注意義務(wù)，在沒有最終確認(rèn)雪強(qiáng)公司侵犯涉案專利權(quán)的情況下，即申請采取財(cái)產(chǎn)保全、責(zé)令停止有關(guān)行為等給雪強(qiáng)公司直接造成損害的措施，屬于申請錯(cuò)誤，構(gòu)成侵權(quán)。
二、著作權(quán)案件審判
7．職務(wù)作品著作權(quán)的推定歸屬
根據(jù)著作權(quán)法第十六條第二款的規(guī)定，職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬可以通過合同的方式約定，但是該款并未對合同約定的具體形式予以明確。
在申請?jiān)賹徣岁惪》迮c被申請人金盾出版社侵犯著作權(quán)糾紛案[(2009)民監(jiān)字第361號(hào)]中，最高人民法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，推定當(dāng)事人之間存在涉案作品著作權(quán)由金盾出版社享有的意愿，從而肯定了職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬可以通過推定的方式予以確定。
該案的基本案情是：陳俊峰于1997年 11月1日至2007年12月25日在金盾出版社擔(dān)任編輯。涉案《跨世紀(jì)萬年歷》(2000年1月出版，2007年8月第9次印刷)、《袖珍實(shí)用萬年歷》(2000年12月出版，2007年9月第9次印刷)和2002年至 2008年《工作效率手冊》(每年出版一本)九種圖書由金盾出版社策劃選題并組織匯編。陳俊峰作為被指定的責(zé)任編輯，負(fù)責(zé)涉案圖書內(nèi)容的選編工作。2003年至2008年的《工作效率手冊》署名陳俊峰編輯，其他涉案圖書上的署名為“靳一石”編。2007年12月29日，陳俊峰向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟稱，金盾出版社出版涉案圖書未向其支付稿酬，侵犯其著作權(quán)，請求判令被告停止銷售侵權(quán)圖書并支付稿酬。法院審理查明，金盾出版社在《關(guān)于對編輯實(shí)行量化考核的暫行規(guī)定》、《關(guān)于在編輯人員中實(shí)行激勵(lì)機(jī)制的暫行辦法》等文件中規(guī)定，編輯圖書工作量指標(biāo)按版面字?jǐn)?shù)乘相應(yīng)系數(shù)計(jì)算。經(jīng)該社領(lǐng)導(dǎo)同意或授意，由責(zé)任編輯自己編寫的書按照版面字?jǐn)?shù)乘以3或2．5計(jì)算，各類手冊按照版面字?jǐn)?shù)乘以1．5計(jì)算。金盾出版社提交的陳俊峰各的圖書編輯工作統(tǒng)計(jì)表、工資獎(jiǎng)金統(tǒng)計(jì)表顯示，涉案圖書都乘以相應(yīng)的系數(shù)，并獲得了相應(yīng)的超額獎(jiǎng)。陳俊峰對于以上編輯量化考核和系數(shù)計(jì)算并未提出過異議。法院一審認(rèn)為，涉案圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務(wù)創(chuàng)作的職務(wù)作品，陳俊峰的編寫工作已經(jīng)按照單位有關(guān)規(guī)定以相應(yīng)系數(shù)計(jì)算工作量獲得了相應(yīng)的報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回陳俊峰的訴訟請求。陳俊峰不服，提出上訴后，北京市第一中級法院二審維持一審判決。之后陳俊峰向北京市高級人民法院提出再審申請，亦被裁定駁回，其又向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?009年 10月26日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，涉案的九本圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務(wù)而匯編的職務(wù)作品。金盾出版社在有關(guān)文件中規(guī)定，經(jīng)出版社領(lǐng)導(dǎo)同意或授意由責(zé)任編輯自己編寫的圖書，按照版面字?jǐn)?shù)乘以相應(yīng)的系數(shù)計(jì)算工作量并發(fā)放工作量酬金、獎(jiǎng)勵(lì)。從原審查明的事實(shí)來看，陳俊峰實(shí)際領(lǐng)取了按照上述規(guī)定計(jì)算的涉案圖書相應(yīng)的酬金、獎(jiǎng)勵(lì)；在1999年至2007年涉案圖書編寫及出版發(fā)行期間，陳俊峰并未向金盾出版社提出過著作權(quán)問題和稿酬問題。通過雙方當(dāng)事人的上述行為可以推定，出版社與編輯之間具有約定此類書稿著作權(quán)歸屬于出版社的意愿，編輯對這種書稿不得主張除署名權(quán)以外的著作權(quán)，出版社不需要向編寫此類書稿的編輯另行支付稿酬。按照著作權(quán)法第十六條第二款的規(guī)定，涉案圖書的著作權(quán)應(yīng)由金盾出版社享有。金盾出版社出版涉案圖書未侵犯陳俊峰的著作權(quán)，也不需要向陳俊峰支付稿酬。
8．使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品并復(fù)制和發(fā)行的法定許可
著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定了錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品的法定許可制度。根據(jù)該款規(guī)定，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。同時(shí)，著作權(quán)法第四十一條第二款規(guī)定，被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。著作權(quán)法對該兩款之間的適用關(guān)系未予明確。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品后，復(fù)制和發(fā)行其制作的錄音制品，仍然需要征得音樂作品著作權(quán)人許可，即著作權(quán)法第四十一條第二款對著作權(quán)法第三十九條第三款具有限制作用。
在申請?jiān)賹徣藦V東大圣文化傳播有限公司(以下簡稱大圣公司)與被申請人王海成、王海星、王海燕(以下簡稱王海成等)、原審被告重慶三峽光盤發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡稱三峽公司)、九江聯(lián)盛廣場超市有限公司、南昌百貨大樓股份有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案[(2008)民提字第57號(hào)，以下簡稱“大圣公司案”]的再審判決中，最高人民法院澄清了著作權(quán)法第三十九條第三款與第四十一條第二款的法律適用關(guān)系，明確了經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，應(yīng)適用著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定的法定許可，不再適用第四十一條第二款“經(jīng)著作權(quán)人許可”的規(guī)定。
該案的基本案情是：《亞克西》是王洛賓1957年根據(jù)吐魯番民歌改編并作詞的音樂作品。王洛賓去世后，其子王海成等將該音樂作品的公開表演權(quán)、廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)授權(quán)中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)(以下簡稱音著協(xié))管理。2004年羅林(藝名刀郎)與大圣公司簽訂合同，大圣公司享有將羅林制作并享有版權(quán)的《喀什噶爾胡楊》歌唱類音樂專輯節(jié)目制作錄音制品(CD)出版發(fā)行的權(quán)利。之后，大圣公司與廣州音像出版社簽訂合同，約定由該社制作、出版、發(fā)行上述專輯錄音制品。大圣公司與三峽公司簽訂委托復(fù)制加工合同，約定復(fù)制該錄音制品20萬張。2004年12月8日，廣州音像出版社委托三峽公司復(fù)制90萬張。隨后，廣州音像出版社向音著協(xié)申請使用音樂作品《冰山上的雪蓮》、《打起手鼓唱起歌》、《亞克西》制作、發(fā)行20萬張《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品，批發(fā)價(jià)為6．5元，并向音著協(xié)支付上述3首音樂作品的使用費(fèi)21 900元，音著協(xié)出具了收費(fèi)證明。王海成等以被告未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行的涉案光盤侵犯了其復(fù)制、發(fā)行權(quán)為由起訴，請求判令被告停止侵害、賠償損失并賠禮道歉。江西省九江市中級人民法院一審認(rèn)為，《亞克西》在涉案錄音制品復(fù)制、發(fā)行前早已公開發(fā)表并已制作為錄音制品，根據(jù)著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定，廣州音像出版社、大圣公司使用涉案音樂作品制作錄音制品屬于法定許可，可以不經(jīng)其許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。王海成等將涉案音樂作品已交由音著協(xié)以信托的方式管理，音著協(xié)有權(quán)許可他人使用。廣州音像出版社、大圣公司、三峽公司屬于法定許可使用。廣州音像出版社按20萬張向著作權(quán)人支付了報(bào)酬，對超出的70萬張未按規(guī)定支付報(bào)酬，侵犯了王海成等的獲酬權(quán)。根據(jù)國家版權(quán)局 1993年8月制定的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，確定賠償數(shù)額為錄音制品批發(fā)價(jià)6．5元×3．5％×70萬張的兩倍，共計(jì) 318 500元。三峽公司不構(gòu)成對涉案音樂作品著作權(quán)的侵犯。大圣公司、廣州音像出版社不服一審判決，提起上訴。江西省高級人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)著作權(quán)法第四十一條第二款規(guī)定，復(fù)制、出版、發(fā)行錄音制品，除應(yīng)取得表演者的許可并支付報(bào)酬外，還應(yīng)取得音樂作品著作權(quán)人的許可，并支付報(bào)酬。音著協(xié)的許可和收費(fèi)系針對使用音樂作品制作錄音制品而行使的權(quán)利，并不是行使著作權(quán)人對復(fù)制、發(fā)行錄音制品所享有的許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。一審法院按整張制品所含作品的報(bào)酬總額的兩倍確定其中1首作品的賠償數(shù)額缺乏合理性。遂判決撤銷一審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社共同賠償王海成等15萬元。大圣公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院裁定提審本案，并?2009年3月6日作出再審判決，撤銷原一、二審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社、三峽公司向王海成等支付音樂作品使用費(fèi)14477元。
最高人民法院再審審理認(rèn)為，著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定了限制音樂作品著作權(quán)人權(quán)利的法定許可制度。該款雖然只規(guī)定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但該款的立法本意在于便利和促進(jìn)音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行，亦應(yīng)適用，而不適用第四十一條第二款的規(guī)定。因此，經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，不需要經(jīng)過音樂作品的著作權(quán)人許可，但應(yīng)依法向著作權(quán)人支付報(bào)酬。鑒于涉案專輯中使用的音樂作品《亞克西》在該專輯發(fā)行前已經(jīng)被他人多次制作成錄音制品廣泛傳播，且著作權(quán)人沒有聲明不許使用，故被告使用該音樂作品制作并復(fù)制、發(fā)行涉案專輯錄音制品，符合法定許可的規(guī)定，不構(gòu)成侵權(quán)。
9．涉及提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)責(zé)任
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施直接侵犯他人著作權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)為其行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十三條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了責(zé)任限制。該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往主張其系提供鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人通知后已經(jīng)斷開鏈接，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否系提供鏈接服務(wù)就成為其是否應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。
在申請?jiān)賹徣吮本┐任挠耙曋谱饔邢薰?以下簡稱慈文公司)與被申請人中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司(以下簡稱海南網(wǎng)通公司)侵犯著作權(quán)糾紛案[(2009)民提字第17號(hào)]中，最高人民法院明確了涉及提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的條件。從該案的再審判決中可以看出，如果主張其系提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將所謂的被鏈網(wǎng)頁或網(wǎng)站作為其內(nèi)容向公眾提供，該被鏈網(wǎng)頁或網(wǎng)站上沒有顯示任何對應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有，則不能認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系提供鏈接服務(wù)，其應(yīng)對該網(wǎng)頁或網(wǎng)站上的被控侵權(quán)行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。
該案的基本案情是：慈文公司擁有電影《七劍》在大陸地區(qū)的著作權(quán)。海南網(wǎng)通公司在其網(wǎng)站004km.cn首頁上設(shè)置“影視頻道”，點(diǎn)擊進(jìn)入“影視天地”(IP地址221．11．132．112)，在該頁面可以在線觀看上述電影。慈文公司以侵犯著作權(quán)為由向海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求停止侵權(quán)并賠償損失。海南網(wǎng)通公司在一審訴訟中舉證證明點(diǎn)擊其網(wǎng)站主頁“影視頻道”后進(jìn)入“116天天在線”而非原來的“影視天地”網(wǎng)頁。海口市中級人民法院一審認(rèn)為，海南網(wǎng)通公司提供的是鏈接服務(wù)，被訴侵權(quán)后已斷開鏈接，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，遂判決駁回慈文公司的訴訟請求。上訴后，海南省高級人民法院二審維持一審判決。慈文公司申請?jiān)賹?，最高人民法院裁定提審本案并作出再審判決，撤銷原兩審判決，判令海南網(wǎng)通公司賠償慈文公司經(jīng)濟(jì)損失及為訴訟支出的合理費(fèi)用人民幣 8萬元。
最高人民法院審查認(rèn)為，點(diǎn)擊海南網(wǎng)通網(wǎng)站首頁上的“影視頻道”，即可在進(jìn)入的頁面上進(jìn)行操作觀看電影《七劍》。進(jìn)入的網(wǎng)頁上雖然有“影視天地”的名稱，但該網(wǎng)頁上沒有顯示任何對應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有，該網(wǎng)頁的IP地址亦不能證明該網(wǎng)頁另屬其他主體所有，此種情形與通常所認(rèn)為的鏈接不同，該網(wǎng)頁至少從表面上屬于海南網(wǎng)通公司。海南網(wǎng)通公司如欲證明該網(wǎng)頁是其鏈接的第三方網(wǎng)站而不應(yīng)為該網(wǎng)頁上的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)。因該網(wǎng)頁的IP地址位于海南網(wǎng)通公司管理的地址段范圍內(nèi)，海南網(wǎng)通公司能夠提供該證據(jù)，而包括慈文公司在內(nèi)的社會(huì)公眾均無法獲得。在海南網(wǎng)通公司未提供相關(guān)證據(jù)的情況下，其關(guān)于僅提供鏈接服務(wù)的抗辯不能得到支持，其應(yīng)對該網(wǎng)頁上播放慈文公司享有著作權(quán)的電影作品的侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。即使該網(wǎng)頁確屬第三方主體所有或?qū)嶋H經(jīng)營，因該“影視頻道”與海南網(wǎng)通公司網(wǎng)站“主頁”、“新聞?lì)l道”、“文學(xué)頻道”等并列，海南網(wǎng)通公司將該網(wǎng)頁內(nèi)容作為其內(nèi)容頻道向公眾提供，且從其在原審中提交公證書顯示被訴后即變更了該“影視頻道”內(nèi)容來看，該選擇完全是海南網(wǎng)通公司自主進(jìn)行的，因此，此種行為與僅提供指向第三方網(wǎng)站的普通鏈接不同，海南網(wǎng)通公司至少應(yīng)對該網(wǎng)站的實(shí)際所有者或經(jīng)營者的主體資質(zhì)進(jìn)行一定的審核。本案中海南網(wǎng)通公司至今稱其并不知曉該網(wǎng)頁的實(shí)際經(jīng)營主體，可見其并未盡到最低程度的注意義務(wù)，對該網(wǎng)頁上出現(xiàn)的侵權(quán)行為亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、商標(biāo)案件審判
(一)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審判
10．“一事不再理”原則的判斷和適用標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會(huì)對商標(biāo)評審申請已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實(shí)和理由再次提出評審申請。此即所謂的“一事不再理”原則。
在申訴人佛山市圣芳(聯(lián)合)有限公司(以下簡稱圣芳公司)與被申訴人中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)(以下簡稱商標(biāo)評審委員會(huì))、原審第三人強(qiáng)生公司商標(biāo)行政糾紛案[(2008)行提字第2號(hào)，以下簡稱“采樂”商標(biāo)行政案]中，最高人民法院明確了“一事不再理”原則的判斷和適用標(biāo)準(zhǔn)。
該案的基本案情是：1993年1月30日，強(qiáng)生公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊了第627498號(hào)手寫繁體“采樂”文字商標(biāo)(即引證商標(biāo))，核定使用商品為第5類“人用局部抗菌劑”。1994年7月以后，案外人西安楊森制藥有限公司經(jīng)強(qiáng)生公司許可，在治療頭皮脂溢性皮炎和頭皮康疹的“酮康唑洗劑”藥品上使用該引證商標(biāo)。爭議商標(biāo)為圣芳公司持有的第1214187號(hào)“采樂CAILE”商標(biāo)，申請日為1997年8月6日，1998年10月14日被核準(zhǔn)注冊，核定使用商品為第3類香皂、清潔制劑、洗發(fā)香波、護(hù)發(fā)素、洗面奶、浴液、牙膏、化妝品等。1998年11月、2000年7月，強(qiáng)生公司曾兩次向商標(biāo)評審委員會(huì)提出撤銷爭議商標(biāo)注冊的申請，商標(biāo)評審委員會(huì)分別于1999年12月、2001年9月作出終局裁定，認(rèn)定強(qiáng)生公司所提爭議理由不能成立，維持爭議商標(biāo)注冊。2002年8月20日，強(qiáng)生公司第三次向商標(biāo)評審委員會(huì)提出撤銷爭議商標(biāo)的申請，理由為爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，爭議商標(biāo)是對其馳名商標(biāo)的惡意抄襲摹仿，爭議商標(biāo)注冊違反了現(xiàn)行商標(biāo)法第十三條、第二十八條、第三十一條、第四十一條的規(guī)定。2005年6月23日，商標(biāo)評審委員會(huì)作出商評字[2005]第1801號(hào)裁定，認(rèn)定引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并認(rèn)為爭議商標(biāo)的注冊構(gòu)成在非類似商品上復(fù)制摹仿他人的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾的情形，裁定撤銷爭議商標(biāo)的注冊。圣芳公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為，強(qiáng)生公司在本次評審申請中提交了新的證據(jù)，不屬于以相同的事實(shí)和理由再次提出評審申請，商標(biāo)評審委員會(huì)受理本次爭議申請沒有違反法定程序，故判決維持商標(biāo)評審委員會(huì)第1801號(hào)裁定。圣芳公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認(rèn)為，強(qiáng)生公司本次申請依據(jù)修改后的商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，并且提交了新的證據(jù)增加了新的事實(shí)，商標(biāo)評審委員會(huì)沒有違反“一事不再理”原則，故判決維持一審判決。圣芳公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院裁定提審該案，并?009年10月22日作出再審判決，撤銷了原審判決及商標(biāo)評審委員會(huì)第1801號(hào)裁定。
最高人民法院再審審理認(rèn)為，強(qiáng)生公司在前兩次提出評審申請時(shí)，均援引了修改前的商標(biāo)法第十七條、第二十七條、商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第二十五條第(2)項(xiàng)等規(guī)定，特別是有關(guān)公眾熟知的商標(biāo)或馳名商標(biāo)的規(guī)定，以爭議商標(biāo)是對馳名商標(biāo)的惡意抄襲和仿冒，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，容易引起混淆等理由，請求撤銷爭議商標(biāo)，已經(jīng)窮盡了當(dāng)時(shí)可以主張的相關(guān)法律事由和法律依據(jù)。商標(biāo)評審委員會(huì)已經(jīng)就相關(guān)事實(shí)和理由進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審理，并兩次裁定維持爭議商標(biāo)注冊。強(qiáng)生公司援引修改后的商標(biāo)法，仍以商標(biāo)馳名為主要理由，申請撤銷爭議商標(biāo)，商標(biāo)評審委員會(huì)再行受理并作出撤銷爭議商標(biāo)的裁定，違反了“一事不再理”原則。即使按照修改后的商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定審查，商標(biāo)評審委員會(huì)本次評審裁定也沒有合法依據(jù)。按照現(xiàn)行商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條的規(guī)定，對已決的商標(biāo)爭議案件，商標(biāo)評審委員會(huì)如果要受理新的評審申請，必須以有新的事實(shí)或理由為前提。新的事實(shí)應(yīng)該是以新證據(jù)證明的事實(shí)，而新證據(jù)應(yīng)該是在裁定或者決定之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者確實(shí)是在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)。如果將本可以在以前的行政程序中提交的證據(jù)作為新證據(jù)接受，就會(huì)使法律對啟動(dòng)行政程序事由的限制形同虛設(shè)，不利于形成穩(wěn)定的法律秩序。強(qiáng)生公司在本次評審申請中提交的證明爭議商標(biāo)申請日之前其引證商標(biāo)馳名的證據(jù)，均不屬于法律意義上的新證據(jù)。行政裁定作出之后法律發(fā)生了修改，也不能成為新的理由。
11.商標(biāo)法(2001年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標(biāo)爭議的溯及力
在前述“采樂”商標(biāo)行政案中，最高人民法院還闡明了商標(biāo)法(2001年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標(biāo)爭議的溯及力問題。在該案的裁決中，最高人民法院基于信賴保護(hù)原則認(rèn)為，2001年修改后的商標(biāo)法對于該法修改前已受終局裁定拘束的商標(biāo)爭議不具有追溯力。
最高人民法院在再審判決中指出，涉案商標(biāo)爭議在商標(biāo)法(2001年修正)施行前已經(jīng)有過終局裁定，不屬于最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第五條規(guī)定的情形，不應(yīng)適用該司法解釋的規(guī)定。由于修改前的商標(biāo)法對商標(biāo)評審采取行政終局制度，對于當(dāng)時(shí)已有終局裁決的爭議事項(xiàng)，只能尊重和維護(hù)當(dāng)時(shí)的法律制度，不能再以修改后的法律有新規(guī)定為理由對已決事項(xiàng)重新啟動(dòng)程序。在行政終局制度下，終局裁定形成了穩(wěn)定的秩序并產(chǎn)生信賴?yán)?。圣芳公司在終局裁定后對商標(biāo)進(jìn)行的大規(guī)模使用和宣傳以及因此建立的商業(yè)信譽(yù)，應(yīng)該受到法律保護(hù)。商標(biāo)評審委員會(huì)及原審法院以強(qiáng)生公司引用了修改后的商標(biāo)法為由，認(rèn)定其提出本次評審申請有新的理由，并以修改后的商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定為依據(jù)撤銷爭議商標(biāo)，屬于適用法律錯(cuò)誤。
12．判斷商標(biāo)近似時(shí)對特定歷史因素的考慮
商標(biāo)近似，是指兩商標(biāo)的文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為存在特定的聯(lián)系。判斷時(shí)，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行整體比對，又要進(jìn)行主要部分的比對，而且應(yīng)當(dāng)考慮在先注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。
在申請?jiān)賹徣撕钣屡c被申請人哈爾濱秋林集團(tuán)股份有限公司(以下簡稱秋林集團(tuán)公司)、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案[2009]知行字第15號(hào)]中，最高人民法院進(jìn)一步指出，適用上述方法判斷商標(biāo)近似時(shí)，還可以結(jié)合特定歷史關(guān)系及處在同一地域等因素，考慮兩商標(biāo)共存是否易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系。
該案的基本案情是：1900年，俄國人伊萬·雅闊列維奇·秋林(又簡稱為伊·雅·秋林)在哈爾濱成立商貿(mào)機(jī)構(gòu)，名為“秋林洋行”。1953年，秋林洋行被我國政府接收，其下屬公司均更改了字號(hào)，1984年恢復(fù)使用“秋林”字號(hào)。秋林食品廠(后更名為秋林食品公司)和秋林糖果廠(后更名為秋林糖果公司)均為秋林集團(tuán)公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。秋林食品廠主要生產(chǎn)面包、糕點(diǎn)、果酒等食品。1997年秋林糖果廠開始恢復(fù)生產(chǎn)歷史上具有較高知名度的秋林紅腸，由秋林集團(tuán)公司和秋林食品公司經(jīng)銷。經(jīng)過幾年的經(jīng)營，秋林紅腸成為哈爾濱市的特產(chǎn)之一，在相關(guān)公眾中具有一定知名度。秋林糖果公司于1999年4月21日獲準(zhǔn)注冊第 1266601號(hào)“秋林及圖”引證商標(biāo)，核定使用商品為第29類香腸等。2003年7月1日，秋林食品公司的法定代表人侯勇向中國商標(biāo)局提出第3612653號(hào)“伊雅秋林”商標(biāo)注冊申請，經(jīng)商標(biāo)局審查后予以初步審定。在異議期內(nèi)，秋林集團(tuán)公司以第 1266601號(hào)“秋林及圖”為引證商標(biāo)，向商標(biāo)局提出異議申請。商標(biāo)局認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)，被異議商標(biāo)應(yīng)予以注冊。秋林集團(tuán)公司不服向商標(biāo)評審委員會(huì)申請復(fù)審。商標(biāo)評審委員會(huì)經(jīng)過審理作出第4378號(hào)裁定，準(zhǔn)予被異議商標(biāo)注冊。秋林集團(tuán)公司不服，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為，引證商標(biāo)文字部分“秋林”為其顯著部分，該部分對于消費(fèi)者而言起到主要認(rèn)知作用。被異議商標(biāo)“伊雅秋林”中完全包含了引證商標(biāo)中起重要識(shí)別作用的文字部分“秋林”，被異議商標(biāo)“伊雅秋林”如果注冊在肉罐頭、香腸、風(fēng)腸、豬肉食品、肉等與引證商標(biāo)核定使用商品相類似的商品上，會(huì)造成消費(fèi)者對于商品來源的混淆，不應(yīng)準(zhǔn)許被異議商標(biāo)在上述商品上的注冊。故判決撤銷第 4378號(hào)裁定，責(zé)令商標(biāo)評審委員會(huì)重新作出異議復(fù)審裁定。侯勇不服，提出上訴。北京市高級人民法院經(jīng)過審理維持一審判決。侯勇不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?009年12月15日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，本案中在先注冊的引證商標(biāo)為文字圖形組合商標(biāo)，由文字“秋林”和其他圖形組合而成。對于相關(guān)公眾而言，引證商標(biāo)中的“秋林”文字部分具有天然的呼叫和認(rèn)知優(yōu)勢。此外，本案中引證商標(biāo)的權(quán)利人為秋林糖果公司，其字號(hào)為“秋林”，通過秋林糖果公司對引證商標(biāo)的使用，引證商標(biāo)在黑龍江省尤其是哈爾濱市等區(qū)域范圍內(nèi)已經(jīng)擁有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾知悉，相關(guān)公眾也已經(jīng)習(xí)慣將其認(rèn)知為“秋林”商標(biāo)。被異議商標(biāo)為“伊雅秋林”文字商標(biāo)，其完全包含了引證商標(biāo)中起重要識(shí)別作用的文字“秋林”。以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合考慮被異議商標(biāo)由秋林食品公司授權(quán)侯勇以個(gè)人名義申請注冊，該公司與引證商標(biāo)所有人秋林糖果公司均為原秋林公司的下屬企業(yè)，且均處在同一地域，如果被異議商標(biāo)注冊并使用在香腸等與引證商標(biāo)核定使用商品相類似的商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系。因此，被異議商標(biāo)和引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)?！扒锪帧逼放频男纬删哂袣v史過程，秋林食品公司在其中也起到重要的作用。但是，根據(jù)查明的事實(shí)，侯勇所在的秋林食品公司長期生產(chǎn)的是面包、果酒等產(chǎn)品，而被異議商標(biāo)和引證商標(biāo)涉及的是第29類香腸等。在被異議商標(biāo)申請注冊之前，秋林食品公司從未生產(chǎn)過紅腸等相關(guān)商品。相反，秋林糖果公司于1997年恢復(fù)生產(chǎn)紅腸等產(chǎn)品，并恢復(fù)使用“秋林”商標(biāo)。通過使用，“秋林”商標(biāo)已經(jīng)具有較高的知名度，該商譽(yù)應(yīng)當(dāng)歸于秋林糖果公司。侯勇關(guān)于秋林食品公司傳承“秋林食品”的傳統(tǒng)因而有權(quán)注冊和使用被異議商標(biāo)的主張不能成立。
13．商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)擁有非類似商品上注冊的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊商標(biāo)時(shí)商標(biāo)近似的判斷
在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，判斷爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似時(shí)，如果在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)擁有非類似商品上注冊的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)分別單獨(dú)考慮還是綜合考慮上述兩個(gè)因素，有關(guān)法院對此存在一些不同的認(rèn)識(shí)。
在申訴人德士活有限公司(以下簡稱德士活公司)與被申訴人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、廣東蘋果實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱廣東蘋果公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)行提字第3號(hào)]中，最高人民法院指出，當(dāng)在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)擁有非類似商品上注冊的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊商標(biāo)的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標(biāo)與類似商品上的在先注冊商標(biāo)進(jìn)行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標(biāo)保護(hù)的因素。該判決明確并統(tǒng)一了對上述問題的認(rèn)識(shí)。
該案的基本案情是：德士活公司于 1981年7月15日經(jīng)中國商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊了第148002號(hào)“萍果牌”商標(biāo)，核定使用商品為第25類服裝。1994年4月20日，該公司申請注冊第813677號(hào)“texwood及蘋果圖”商標(biāo)并于1996年2月7日被核準(zhǔn)注冊，核定使用商品為第25類服裝、鞋、靴、帽等。該公司還于1994年4月20日申請、1996年1月7日被核準(zhǔn)注冊了第805564號(hào)“texwood及蘋果圖”商標(biāo)(引證商標(biāo)一)，核定使用的商品為第14類鐘表、鐘表盒、袖扣、領(lǐng)帶夾等；1996年1月11日申請、1997年6月21日被核準(zhǔn)注冊了第 1032836號(hào)“蘋果圖形”商標(biāo)(引證商標(biāo)二)，核定使用商品為第14類中的珠寶、鐘表計(jì)時(shí)器及其零部件、鐘表盒、袖扣、領(lǐng)帶夾等。廣東蘋果公司(原名增城市蘋果皮具有限公司)于1998年6月22日申請、2000年1月21日被核準(zhǔn)注冊了第1355455號(hào)“蘋果圖形”商標(biāo)(簡稱爭議商標(biāo))，核定使用商品為第14類鐘、表、手表帶、表盒等。2000年10月23日，德士活公司請求商標(biāo)評審委員會(huì)撤銷爭議商標(biāo)，理由為爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，并惡意抄襲摹仿其在牛仔服裝商品上的兩個(gè)馳名商標(biāo)。商標(biāo)評審委員會(huì)于 2004年10月10日作出商評字[2004]第 5456號(hào)裁定，認(rèn)定德士活公司的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”在牛仔服裝商品上已成為馳名商標(biāo)。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二均指定使用于鐘、表及零部件等商品，爭議商標(biāo)與該兩個(gè)引證商標(biāo)外形近似，且指定使用于相同或類似商品，易使消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，均構(gòu)成近似。遂裁定撤銷爭議商標(biāo)注冊。廣東蘋果公司不服該裁定提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為，德士活公司在牛仔服裝上注冊的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請注冊之前已經(jīng)成為馳名商標(biāo)，但商標(biāo)評審委員會(huì)第5456號(hào)裁定撤銷爭議商標(biāo)的理由與該兩商標(biāo)是否馳名沒有關(guān)系；引證商標(biāo)一與爭議商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，引證商標(biāo)二與爭議商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，遂判決維持商標(biāo)評審委員會(huì)第5456號(hào)裁定。廣東蘋果公司不服提起上訴。北京市高級人民法院二審查明，商標(biāo)評審委員會(huì)在2000年11月作出的[2000]第2529號(hào)終局裁定和2001年7月作出的[2001]第2510號(hào)終局裁定中認(rèn)定，廣東蘋果公司與本案爭議商標(biāo)圖形相同的其他爭議商標(biāo)，與德士活公司在本案中的引證商標(biāo)圖形相同的其他引證商標(biāo)，未構(gòu)成近似。二審法院認(rèn)為，鑒于商標(biāo)評審委員會(huì)在其作出的上述終局裁定中認(rèn)定與本案引證商標(biāo)二和爭議商標(biāo)各自相同的圖形不構(gòu)成近似，為了保證執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)肅和統(tǒng)一，應(yīng)該認(rèn)定引證商標(biāo)二與爭議商標(biāo)不構(gòu)成近似，爭議商標(biāo)應(yīng)予維持。二審法院判決撤銷一審判決及商標(biāo)評審委員會(huì)裁定，對廣東蘋果公司的爭議商標(biāo)予以維持。德士活公司向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?2008年12月23日裁定提審本案，并于 2009年11月11日作出再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決及商標(biāo)評審委員會(huì)第5456號(hào)裁定。
最高人民法院再審審理認(rèn)為，盡管商標(biāo)評審委員會(huì)在本案中由于已經(jīng)認(rèn)定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二構(gòu)成相同類似商品上的近似商標(biāo)，應(yīng)予撤銷，因而沒有必要再適用商標(biāo)法第十三條第二款關(guān)于對馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的規(guī)定撤銷爭議商標(biāo)，但這并不等于否定了德士活公司關(guān)于爭議商標(biāo)構(gòu)成對其兩個(gè)馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿的撤銷理由。第25類服裝與第14類鐘、表、手表帶、表盒，在銷售渠道和消費(fèi)群體等方面存在一定的關(guān)聯(lián)性，不屬于沒有聯(lián)系或聯(lián)系很弱的非類似商品。在德士活公司同時(shí)擁有非類似商品上已注冊的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊商標(biāo)的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標(biāo)與權(quán)利人在類似商品上在先注冊的商標(biāo)進(jìn)行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的因素，而不應(yīng)該出現(xiàn)在權(quán)利人除了擁有馳名商標(biāo)外，還擁有在相同或類似商品上在先注冊商標(biāo)的情況下，其所得到的保護(hù)反而弱于僅有在非類似商品上的馳名商標(biāo)的情況。商標(biāo)評審委員會(huì)裁定及一審判決認(rèn)定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)二已構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，爭議商標(biāo)應(yīng)予撤銷的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。
14．判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人在先權(quán)利的時(shí)間界限
商標(biāo)法第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
在申請?jiān)賹徣宋髂纤帢I(yè)股份有限公司(以下簡稱西南藥業(yè)公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、被申請人拜耳消費(fèi)者護(hù)理股份有限公司(以下簡稱拜耳公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)行提字第1號(hào)]中，最高人民法院明確指出，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第三十一條審查判斷訴爭商標(biāo)是否侵害他人在先權(quán)利，一般應(yīng)當(dāng)以訴爭商標(biāo)申請日前是否存在在先權(quán)利為時(shí)間界限。
該案的基本案情是：1987年11月12日，西南藥業(yè)公司與羅須公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，約定羅須公司給予西南藥業(yè)公司以“散利痛”中國市場商標(biāo)名的使用權(quán)，由西南藥, 業(yè)公司用中國原料在中國生產(chǎn)、推銷、售賣和批發(fā)這種鎮(zhèn)痛藥?！吧⒗础?988年被列入四川省藥品標(biāo)準(zhǔn)，1995年被列為上海市藥品標(biāo)準(zhǔn)。2001年9月20日，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的 2001國藥標(biāo)字XG-013號(hào)國家標(biāo)準(zhǔn)頒布件規(guī)定，自2001年10月31日起，“復(fù)方對乙酰氨基酚片(Ⅱ)”的地方標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)停止使用，該品種原藥品名稱“散利痛片”作為曾用名稱過渡。1992年3月17日，西南藥業(yè)公司申請注冊“散列通”商標(biāo)，1993年2月28日該商標(biāo)獲得注冊。1999年7月30日，羅須公司以該商標(biāo)的注冊侵犯其在先權(quán)利為由，對“散列通”商標(biāo)提出撤銷申請。商標(biāo)評審委員會(huì)認(rèn)為，“散列通”與“散利痛”文字構(gòu)成存在明顯區(qū)別，其文字含義及功效作用亦有明顯區(qū)別，普通消費(fèi)者一般不會(huì)將其識(shí)別為同一商標(biāo)。羅須公司關(guān)于“散列通”會(huì)被消費(fèi)者誤認(rèn)為“Saridon”的對應(yīng)中文從而與“散利痛”發(fā)生混淆缺乏足夠的事實(shí)依據(jù)，不能認(rèn)定西南藥業(yè)公司的注冊行為違反了誠實(shí)信用原則。商標(biāo)評審委員會(huì)于2005年4月26日作出商評字 [2005]第0675號(hào)裁定，維持“散列通”商標(biāo)的注冊。羅須公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為，“散利痛”商標(biāo)當(dāng)時(shí)雖然沒有在我國注冊，但作為其英文注冊商標(biāo)Saridon的中文譯名，卻由羅須公司獨(dú)創(chuàng)并長期使用，屬于羅須公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。“散列通”與“散利痛”標(biāo)注的商品相同，均用于西藥，兩標(biāo)識(shí)的文字組合順序與形式相同，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似商標(biāo)。西南藥業(yè)公司在明知“散利痛”商標(biāo)屬于羅須公司使用在先且有一定影響的情況下，注冊與“散利痛”商標(biāo)相近似的“散列通”商標(biāo)，違背了商標(biāo)法第三十一條之規(guī)定，同時(shí)違背了誠實(shí)信用原則，屬于《商標(biāo)法》第四十一條中規(guī)定的“以不正當(dāng)手段取得注冊的”行為。故判決撤銷商標(biāo)評審委員會(huì)的第0675號(hào)裁定。西南藥業(yè)公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認(rèn)為，本案爭議商標(biāo)“散列通”與“散利痛”構(gòu)成近似商標(biāo)；西南藥業(yè)公司曾與羅須公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，并依據(jù)該協(xié)議于 1987年至1992年使用“散利痛”作為商標(biāo)或藥品的商品名稱；西南藥業(yè)公司在明知“散利痛”標(biāo)識(shí)歸屬的情況下，于雙方所簽合同期滿后，將與“散利痛”標(biāo)識(shí)相近似的“散列通”申請注冊為商標(biāo)，違反了誠實(shí)信用原則，已經(jīng)構(gòu)成注冊不當(dāng)行為。遂判決駁回上訴，維持一審判決。西南藥業(yè)公司不服該判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年1月14日裁定提審本案，并于2009年5月25日作出再審判決，撤銷一、二審判決，維持商標(biāo)評審委員會(huì)的第0675號(hào)裁定。
最高人民法院審查認(rèn)為，在2001年 10月31日散利痛地方標(biāo)準(zhǔn)被修改之前，“散利痛”是一種以乙酰氨基酚為主，輔加咖啡因和異丙安替比林的解熱、鎮(zhèn)痛藥的法定通用名稱。由于我國商標(biāo)法和藥品管理法均禁止在藥品上使用未注冊商標(biāo)，西南藥業(yè)公司申請注冊“散列通”商標(biāo)及該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之時(shí)，“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注冊商標(biāo)。羅須公司在與西南藥業(yè)公司合作期間，在合作生產(chǎn)的“散利痛片”上對“散利痛”的使用，是根據(jù)藥品管理法及藥品說明書和標(biāo)簽管理等相關(guān)規(guī)定，對藥品通用名稱的標(biāo)注，不能認(rèn)定其為對未注冊商標(biāo)的使用。最高人民法院在該判決中進(jìn)而認(rèn)為，鑒于在西南藥業(yè)公司提出“散列通”商標(biāo)申請注冊時(shí)，“散利痛”并非未注冊商標(biāo)，因此其不構(gòu)成羅須公司提出爭議的權(quán)利基礎(chǔ)。雖然商標(biāo)評審委員會(huì)第0675號(hào)裁定關(guān)于“散利痛”是羅須公司的未注冊商標(biāo)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，但其關(guān)于維持“散列通”商標(biāo)注冊的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。
15．曾被列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)期間的商標(biāo)使用情形能否納入認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的考量范圍
根據(jù)商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，對商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定該商標(biāo)是否馳名時(shí)考慮的因素之一。司法實(shí)踐中，對注冊商標(biāo)被列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的期間的商標(biāo)使用行為是否影響對該注冊商標(biāo)知名度的判斷有不同的認(rèn)識(shí)。
在申請?jiān)賹徣私骶拊t(yī)藥生物工程有限公司(以下簡稱巨元公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、第三人杭州民生藥業(yè)有限公司(以下簡稱民生公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)知行字第12號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在特定歷史條件下，有些藥品名稱曾被列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)，在藥品標(biāo)準(zhǔn)被修訂而不再作為藥品法定通用名稱后，如果該名稱事實(shí)上尚未構(gòu)成通用名稱，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱具有識(shí)別商品來源的作用。據(jù)此，考慮該注冊商標(biāo)的知名度時(shí)，可以參考其被列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)期間注冊商標(biāo)權(quán)利人對該商標(biāo)的使用、宣傳等因素。
該案的基本案情是：杭州民生藥廠系民生公司前身，于1987年1月20日向商標(biāo)局申請了第297849號(hào)“21金維他”文字商標(biāo)，并于1987年8月30日被核準(zhǔn)注冊，使用商品為第5類西藥。民生公司的“21金維他”產(chǎn)品于1989、1997年分別被評為杭州市、浙江省著名商標(biāo)，1998年被評為杭州市、浙江省名牌產(chǎn)品。1997年至2000年民生公司對其“21金維他”商標(biāo)進(jìn)行了大量廣告宣傳，宣傳媒體包括電視廣告、廣播廣告、戶外廣告等，范圍覆蓋全國。南昌匯日保健制劑有限公司系巨元公司前身，于2000年12月21日向中國商標(biāo)局申請了第1687032號(hào)“21金維他及圖形”組合商標(biāo)，并于2001年12月21日被核準(zhǔn)注冊，使用商品為第30類非醫(yī)用營養(yǎng)液等。2002年8月8日民生公司請求商標(biāo)評審委員會(huì)撤銷第1687032號(hào)注冊商標(biāo)。商標(biāo)評審委員會(huì)于2004年6月30日作出 [2004]第3021號(hào)裁定，認(rèn)定民生公司的第 279849號(hào)引證商標(biāo)已構(gòu)成馳名商標(biāo)，應(yīng)予跨類保護(hù)，撤銷巨元公司的第1687032號(hào)商標(biāo)。巨元公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院于2004年12月 23日作出[2004]一中行初字第727號(hào)行政判決，撤銷商標(biāo)評審委員會(huì)[2004]第 3021號(hào)裁定。民生公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院于2005年12月1日作出[2005]高行終字第122號(hào)行政判決，撤銷第727號(hào)一審行政判決及商標(biāo)評審委員會(huì)[2004]第3021號(hào)裁定，由商標(biāo)評審委員會(huì)重新作出裁定。商標(biāo)評審委員會(huì)于 2006年5月10日作出[2004]重第32號(hào)裁定，撤銷巨元公司的第1687032號(hào)注冊商標(biāo)。巨元公司不服該裁定，再次提起訴訟。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理判決維持了商標(biāo)評審委員會(huì)[2004]重第32號(hào)裁定。巨元公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理判決維持一審判決，駁回巨元公司的上訴。巨元公司不服該判決，以1984年至2000年7月1日期間民生公司的21金維他是商品通用名稱，不能作為商標(biāo)使用，原審判決認(rèn)定民生公司引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤等理由，向最高人民法院申訴。最高人民法院于 2009年10月27日裁定駁回巨元公司的申訴。
最高人民法院審查認(rèn)為，在1984年至 2000年7月1日期間，“21金維他”因列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)而成為法定的通用名稱，但在該引證商標(biāo)未經(jīng)法定程序撤銷之前，民生公司對引證商標(biāo)依法享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，有權(quán)在核定使用的商品上使用該引證商標(biāo)。綜合考慮民生公司的該引證商標(biāo)宣傳及使用的持續(xù)時(shí)間、地理范圍以及受保護(hù)記錄等因素，該引證商標(biāo)在本案爭議商標(biāo)申請注冊時(shí)已達(dá)到馳名程度。2000國藥標(biāo)字XG-005號(hào)多維元素片(21)國家藥品標(biāo)準(zhǔn)自2000年7月1日實(shí)施后，“21金維他”是商品通用名稱還是注冊商標(biāo)的歷史問題已經(jīng)得到解決，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“21金維他”已經(jīng)成為多維元素片的通用名稱。
16．認(rèn)定商標(biāo)馳名時(shí)對商標(biāo)注冊前的使用情況的考慮
商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)的宣傳和使用情況。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定，商標(biāo)使用的時(shí)間、范圍、方式等也包括其核準(zhǔn)注冊前持續(xù)使用的情形。
在申請?jiān)賹徣吮本┲需F快運(yùn)有限公司(以下簡稱北京中鐵公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、第三人中鐵快運(yùn)股份有限公司(以下簡稱中鐵股份公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)知行字第1號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標(biāo)注冊后的使用情況，還應(yīng)考慮該商標(biāo)注冊前持續(xù)使用的情況。
該案的基本案情是：北京中鐵公司于 1997年8月28日提出爭議商標(biāo)“中鐵”商標(biāo)注冊申請，并于1998年9月21日被核準(zhǔn)注冊，核定服務(wù)項(xiàng)目為第39類。北京中鐵外服快運(yùn)公司于1995年2月20日提出引證商標(biāo)“CRE中鐵快運(yùn)”(“快運(yùn)”不在專用范圍內(nèi))商標(biāo)注冊申請，并于1997年1月14日被核準(zhǔn)注冊，核定服務(wù)項(xiàng)目為第 39類傳遞服務(wù)(信息或商品)、包裹投遞。1997年，中國鐵路對外服務(wù)公司和北京中鐵外服快運(yùn)公司共同設(shè)立中鐵快運(yùn)有限公司后，該引證商標(biāo)被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給中鐵快運(yùn)有限公司(后更名為中鐵股份公司)。2003年9月12日，中鐵股份公司以爭議商標(biāo)的注冊違反商標(biāo)法第十三條第二款、第二十八條、第三十一條的規(guī)定為由申請撤銷爭議商標(biāo)的注冊。2005年6月23日，商標(biāo)評審委員會(huì)作出商評字[2005]第1804號(hào)裁定，認(rèn)定引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)，爭議商標(biāo)的注冊屬于違反商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定而應(yīng)予撤銷的情況，裁定撤銷爭議商標(biāo)注冊。北京中鐵公司不服該裁定，起訴至北京市第一中級人民法院。北京市第一中級人民法院于2005年12月23日作出(2005)一中行初字第842號(hào)行政判決，判決撤銷[2005]第1804號(hào)裁定。商標(biāo)評審委員會(huì)及中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院于2006年7月21日作出(2006)高行終字第261號(hào)行政判決，駁回上訴，維持原審判決。商標(biāo)評審委員會(huì)另行組成合議組，于2007年6月6日作出商評字[2005]重審第60號(hào)裁定。該裁定認(rèn)定，中鐵股份公司在規(guī)定的期限內(nèi)提交的有效證據(jù)不足以證明中鐵股份公司的引證商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請注冊時(shí)已為馳名商標(biāo)，故對北京中鐵公司的爭議商標(biāo)予以維持。中鐵股份公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持商標(biāo)評審委員會(huì)[2005]第1804號(hào)重審第60號(hào)裁定。中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認(rèn)為，引證商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請注冊前已經(jīng)成為中國相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)，遂判決撤銷一審判決和商標(biāo)評審委員會(huì)商評字[2005]第1804號(hào)重審第60號(hào)裁定，責(zé)令商標(biāo)評審委員會(huì)重新作出裁定。北京中鐵公司不服該判決，向最高人民法院申訴。最高人民法院于 2009年9月21日裁定駁回其申訴。
最高人民法院審查認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標(biāo)注冊后的使用情況，也應(yīng)考慮商標(biāo)注冊前持續(xù)使用的情況。根據(jù)查明的事實(shí)，中鐵股份公司為鐵道部直屬企業(yè)，其前身中鐵快運(yùn)有限公司及中鐵快運(yùn)有限公司的母公司中國鐵路對外服務(wù)公司，根據(jù)鐵道部的有關(guān)規(guī)定專營中國鐵路包裹快運(yùn)業(yè)務(wù)。該業(yè)務(wù)自1993年開始在北京、上海、天津、廣州、深圳、沈陽和鄭州七個(gè)城市試辦，1997年正式在全國辦理。在此期間，中鐵快運(yùn)有限公司及其母公司中國鐵路對外服務(wù)公司及該公司各分公司對引證商標(biāo)進(jìn)行了廣泛的使用、宣傳，在北京中鐵公司申請注冊爭議商標(biāo)之前，引證商標(biāo)已經(jīng)為相關(guān)公眾廣為知曉，應(yīng)認(rèn)定為馳名商標(biāo)。
(二)商標(biāo)民事案件審判
17．判斷商標(biāo)近似時(shí)對注冊商標(biāo)未實(shí)際使用因素的考慮
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條的規(guī)定，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系；在認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。
在申請?jiān)賹徣嗽颇铣峭吨脴I(yè)股份有限公司(以下簡稱云南城投公司)與被申請人山東泰和世紀(jì)投資有限公司(以下簡稱泰和投資公司)、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部(以下簡稱濟(jì)南紅河經(jīng)營部)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2008)民提字第52號(hào)，以下簡稱“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案]中，最高人民法院進(jìn)一步細(xì)化了判斷商標(biāo)近似時(shí)需要考慮的因素。主要體現(xiàn)在，判斷侵權(quán)意義上的商標(biāo)近似，除要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性外，還應(yīng)關(guān)注是否足以造成市場混淆，因此應(yīng)考慮相關(guān)商標(biāo)的實(shí)際使用情況、顯著性、是否有不正當(dāng)意圖等因素進(jìn)行綜合判斷。
“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案的基本案情是：案外人大興安嶺北奇神保健品有限公司 1997年6月7日經(jīng)核準(zhǔn)注冊了“紅河”文字商標(biāo)，核準(zhǔn)使用商品為啤酒、飲料制劑。2000年11月28日，中國商標(biāo)局核準(zhǔn)該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給濟(jì)南紅河經(jīng)營部。濟(jì)南紅河經(jīng)營部成立于2000年11月14日，注冊資金為 2萬元，登記經(jīng)營范圍為啤酒、飲料批發(fā)零售，啤酒花銷售，啤酒飲料添加劑的開發(fā)銷售。泰和投資公司成立于2001年4月20日，注冊資本500萬元，經(jīng)營范圍為高新技術(shù)、環(huán)境保護(hù)投資，常溫保存酒水、飲料的銷售等。濟(jì)南紅河經(jīng)營部許可泰和投資公司在全國獨(dú)家使用“紅河”商標(biāo)，2002年8月商標(biāo)局對該商標(biāo)使用許可合同予以備案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省紅河飲料廠，1992年5月更名為開遠(yuǎn)光明啤酒廠，經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)改制后設(shè)立云南光明股份有限公司，1998年10月 23日該公司更名為云南紅河光明股份有限公司(以下簡稱為云南紅河公司)。1999年該公司通過上海證券交易所公開發(fā)行股票并上市，企業(yè)類型變更為上市公司。云南紅河公司在2001年以前將“紅河”作為其啤酒的商品名稱及未注冊商標(biāo)使用，在 2002年以后將“紅河紅”作為啤酒的商品名和未注冊商標(biāo)使用。2001年7月24日，該公司向商標(biāo)局申請注冊“紅河紅”商標(biāo)，商標(biāo)局對該商標(biāo)予以初步審定公告后，泰和投資公司在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出了異議。2007年10月云南紅河公司進(jìn)行重大資產(chǎn)重組，更名為云南城投公司。2004年3月，泰和投資公司在廣東省佛山市禪城區(qū)一家便利店公證購買了云南紅河公司生產(chǎn)的“紅河紅”啤酒，隨即與濟(jì)南紅河經(jīng)營部共同向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司停止侵犯其“紅河”商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失 1000萬元。一審法院認(rèn)為，云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟(jì)南紅河經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。云南紅河公司銷售部內(nèi)懸掛的一條廣告掛旗上印有啤酒一瓶及“紅河啤酒”四個(gè)紅字，該行為也屬于商標(biāo)侵權(quán)行為?；诂F(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定云南紅河公司侵權(quán)期間至少為兩年，根據(jù)云南紅河公司公布的報(bào)告計(jì)算，侵權(quán)期間“紅河紅”啤酒產(chǎn)品的毛利為2200余萬元，原告主張的賠償額處于合理范圍之內(nèi)。一審法院遂判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬元。云南紅河公司向廣東省高級人民法院提起上訴后，二審法院判決維持一審判決。云南城投公司向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?008年 10月21日裁定提審本案。在本案再審審查及再審程序中，最高人民法院要求兩被申請人提交其真實(shí)使用“紅河”商標(biāo)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的有關(guān)證據(jù)以及能夠反映其商譽(yù)的證據(jù)，但兩被申請人一直沒有提交。最高人民法院認(rèn)為“紅河紅”與“紅河”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)意義上的近似商標(biāo)，云南紅河公司使用“紅河紅”商標(biāo)的行為未侵犯被申請人的商標(biāo)專用權(quán)，因此于2009年4月8日判決撤銷原審判決，依法改判駁回泰和投資公司和濟(jì)南紅河經(jīng)營部的全部訴訟請求。
最高人民法院再審審理認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似，不僅要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達(dá)到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據(jù)案件具體情況，綜合考慮相關(guān)商標(biāo)的實(shí)際使用情況、顯著性、是否有不正當(dāng)意圖等因素，進(jìn)行近似性判斷。本案被申請人的注冊商標(biāo)文字“紅河”是縣級以上行政區(qū)劃名稱和知名度較高的河流名稱，作為商標(biāo)其固有的顯著性不強(qiáng)，且沒有證據(jù)證明該商標(biāo)因?qū)嶋H使用獲得較強(qiáng)的顯著性。由于被申請人的商標(biāo)尚未實(shí)際發(fā)揮識(shí)別作用，消費(fèi)者也不會(huì)將“紅河紅”啤酒與被申請人相聯(lián)系?！凹t河紅”商標(biāo)經(jīng)過云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場知名度，已形成識(shí)別商品的顯著含義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已與“紅河”商標(biāo)產(chǎn)生整體性區(qū)別。以一般消費(fèi)者的注意力標(biāo)準(zhǔn)判斷，容易辨別“紅河紅”啤酒的來源，應(yīng)認(rèn)為不足以產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。從云南紅河公司實(shí)際使用在其產(chǎn)品的瓶貼及外包裝上的“紅河紅”商標(biāo)的情況來看，云南紅河公司主觀上也不具有造成與被申請人的“紅河”注冊商標(biāo)相混淆的不正當(dāng)意圖。綜合考慮上述因素，應(yīng)該認(rèn)定二者不構(gòu)成近似商標(biāo)，云南紅河公司使用“紅河紅”商標(biāo)的行為未侵犯被申請人的商標(biāo)專用權(quán)。
18．判斷商標(biāo)近似時(shí)對商標(biāo)實(shí)際使用情況的考慮
在申請?jiān)賹徣藶o州千年酒業(yè)有限公司(以下簡稱千年酒業(yè)公司)、四川諸葛釀酒有限公司(以下簡稱諸葛釀酒公司)、四川諸葛亮酒業(yè)有限公司(以下簡稱諸葛亮酒業(yè)公司)與被申請人四川江口醇酒業(yè)(集團(tuán))有限公司(以下簡稱江口醇集團(tuán))及原審被告周文、言德權(quán)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2007)民三監(jiān)字第37-1號(hào)]中，最高人民法院在認(rèn)定商標(biāo)是否近似時(shí)，考慮了商標(biāo)實(shí)際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。
該案的基本案情是：千年酒業(yè)公司 1999年11月12日登記成立，并于2002年6月受讓“諸葛亮”注冊商標(biāo)?！爸T葛亮”商標(biāo)為字體從左到右橫列的普通黑體字的文字商標(biāo)，核定使用商品為第33類酒精飲料(啤酒除外)、米酒、酒(飲料)、黃酒、葡萄酒、食用酒精、開胃酒、白蘭地、燒酒、果酒(含酒精)。2002年10月28日，千年酒業(yè)公司開始使用該商標(biāo)，并于2003年6月 15日與諸葛亮酒業(yè)公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可諸葛亮酒業(yè)公司使用“諸葛亮”商標(biāo)(工商登記資料反映，諸葛亮酒業(yè)公司于2003年9月28日登記成立)。2003年8月1日，諸葛釀酒公司登記成立，正式生產(chǎn)諸葛釀酒。2003年11月20日，千年酒業(yè)公司與諸葛釀酒公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可諸葛釀酒公司使用“諸葛亮”商標(biāo)。1999年4月25日，江口醇集團(tuán)(原名四川省平昌縣酒廠)與案外人簽訂了《產(chǎn)品開發(fā)協(xié)議書》，決定共同開發(fā)“諸葛釀”酒，并在產(chǎn)品上使用“諸葛釀”標(biāo)識(shí)。1999年6月5日，江口醇集團(tuán)正式生產(chǎn)“諸葛釀”酒，隨后在廣東市場上銷售。2002年至 2004年，江口醇集團(tuán)生產(chǎn)的諸葛釀酒主要在廣東、四川、湖南等地銷售，銷售量較好，該酒在我國南方局部地區(qū)具有一定的影響力和知名度。江口醇集團(tuán)在商品上作為商品名稱使用的“諸葛釀”為文字組合，“諸葛釀”三個(gè)字為采用古印體為主，融合魏體和隸書特點(diǎn)的字體，在字體周邊外框加上印章輪廓的式樣。2004年9月24日，千年酒業(yè)公司、諸葛亮酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司向湖南省長沙市中級人民法院起訴江口醇集團(tuán)等被告，要求判令被告立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為，并賠償損失。江口醇集團(tuán)以“諸葛亮”商標(biāo)的使用侵犯其“諸葛釀”知名商品特有名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由提起反訴。一審法院認(rèn)為，“諸葛釀酒”具有知名商品的特有名稱權(quán)，而“諸葛亮”本身是一個(gè)歷史名人，不具有獨(dú)創(chuàng)性，其作為商標(biāo)的顯著性要弱一些。一般公眾只要施以一般注意力，就不易對被告的“諸葛釀酒”產(chǎn)品與原告的“諸葛亮”注冊商標(biāo)商品誤認(rèn)為系原告所生產(chǎn)和銷售，不會(huì)對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。江口醇集團(tuán)使用“諸葛釀酒”不構(gòu)成侵犯千年酒業(yè)公司等三公司“諸葛亮”注冊商標(biāo)專用權(quán)。千年酒業(yè)公司等三公司正當(dāng)、合法使用“諸葛亮”注冊商標(biāo)的行為，不構(gòu)成對江口醇集團(tuán)“諸葛釀酒”特有名稱的侵害，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。故判決駁回雙方當(dāng)事人各自的訴訟請求。千年酒業(yè)公司、諸葛亮酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司、江口醇集團(tuán)不服一審判決提起上訴。湖南省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。千年酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司、諸葛亮酒業(yè)公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年1月16日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，認(rèn)定“諸葛釀”是否與“諸葛亮”注冊商標(biāo)構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似，需要綜合相關(guān)因素進(jìn)行認(rèn)定。首先，從二者的音、形、義上進(jìn)行比較。“諸葛亮”與“諸葛釀”在讀音和文字構(gòu)成上確有相近之處。但在字形上，“諸葛亮”注冊商標(biāo)為字體從左到右橫向排列的普通黑體字的文字商標(biāo)；作為商品名稱使用的“諸葛釀”三個(gè)文字為從上到下的排列方式，字體采用古印體為主，融合魏體和隸書特點(diǎn)，在字體周邊外框加上印章輪廓，在具體的使用方式上與“諸葛亮”商標(biāo)存在較為顯著的不同。在文字的含義上，“諸葛亮”既是一位著名歷史人物，又具有足智多謀的特定含義；“諸葛釀”非單獨(dú)詞匯，是由“諸葛”和“釀”結(jié)合而成，用以指代酒的名稱，其整體含義與“諸葛亮”不同。就本案而言，由于“諸葛亮”所固有的獨(dú)特含義，使得二者含義的不同在分析比較“諸葛亮”注冊商標(biāo)和“諸葛釀”商品名稱的近似性時(shí)具有重要意義，這種含義上的差別，使相關(guān)公眾較易于將二者區(qū)別開來。其次，需要考慮“諸葛亮”注冊商標(biāo)的顯著性及二者的實(shí)際使用情況?！爸T葛亮”因其固有的獨(dú)特含義，在酒類商品上作為注冊商標(biāo)使用時(shí)，除經(jīng)使用而產(chǎn)生了較強(qiáng)顯著性以外，一般情況下其顯著性較弱。在千年酒業(yè)公司受讓前，“諸葛亮”注冊商標(biāo)尚未實(shí)際使用和具有知名度。千年酒業(yè)公司等也未提供證據(jù)證明“諸葛亮”注冊商標(biāo)經(jīng)使用后取得了較強(qiáng)的顯著性。在此種情況下，“諸葛亮”注冊商標(biāo)對相近似標(biāo)識(shí)的排斥力較弱。雖然“諸葛釀”商品名稱與其在讀音和文字構(gòu)成上的近似，但不足以認(rèn)定構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似。而且，在“諸葛亮”商標(biāo)申請注冊前，江口醇集團(tuán)已將“諸葛釀”作為商品名稱在先使用，不具有攀附“諸葛亮”注冊商標(biāo)的惡意。在“諸葛亮”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊前，“諸葛釀”酒已初具規(guī)模，在廣東省、四川省、湖南省等地享有較高的知名度，為相關(guān)公眾所知曉，具有一定的知名度和顯著性，經(jīng)使用獲得了獨(dú)立的區(qū)別商品來源的作用。結(jié)合上述“諸葛釀”商品名稱字體特點(diǎn)和具體使用方式，以及“諸葛亮”注冊商標(biāo)的顯著性較弱，相關(guān)公眾施以一般的注意力，不會(huì)導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。
19．商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用的含義
商標(biāo)法第五十二條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。但是，商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用應(yīng)以起到標(biāo)識(shí)來源和生產(chǎn)者的作用為必要條件。
在申請?jiān)賹徣溯x瑞產(chǎn)品有限公司、輝瑞制藥有限公司與被申請人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司(以下簡稱聯(lián)環(huán)公司)、原審被告廣州威爾曼藥業(yè)有限公司(以下簡稱威爾曼公司)等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第268號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，對于不能起到標(biāo)識(shí)來源和生產(chǎn)者作用的使用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，他人此種方式的使用不構(gòu)成使用相同或者近似商標(biāo)，不屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
該案的基本案情是：2003年5月28日，輝瑞產(chǎn)品公司向中國商標(biāo)局申請的指定顏色為藍(lán)色的菱形立體商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)獲得注冊，核定使用商品為第5類醫(yī)藥制劑等。2005年3月10日，輝瑞產(chǎn)品公司許可輝瑞制藥公司使用該立體商標(biāo)。1998年6月 2日，威爾曼公司向商標(biāo)局申請注冊“偉哥”文字商標(biāo)，使用商品包括人用藥。2002年該商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。2004年 4月，該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廣州威爾曼新藥開發(fā)中心有限公司。2005年1月5日，廣州威爾曼新藥開發(fā)中心有限公司與聯(lián)環(huán)公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可聯(lián)環(huán)公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“偉哥TM”商標(biāo)。聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的甲磺酸酚妥拉明分散片使用包裝盒包裝，盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上印有“偉哥”和“TM”、“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”字樣，藥片為淺藍(lán)色、近似于指南針形狀的菱形，并標(biāo)有“偉哥”和“TM”字樣。2005年10月11日，輝瑞產(chǎn)品公司、輝瑞制藥公司以前述行為侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起訴訟，請求判令新概念公司立即停止銷售，聯(lián)環(huán)公司和威爾曼公司立即停止制造和銷售侵權(quán)商品的行為以及制造涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為并承擔(dān)其他民事責(zé)任。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)定聯(lián)環(huán)公司、新概念公司的行為構(gòu)成侵犯輝瑞產(chǎn)品公司商標(biāo)專用權(quán)，并判決兩公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。聯(lián)環(huán)公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認(rèn)為，涉案被控侵權(quán)藥品雖然與涉案立體商標(biāo)構(gòu)成近似，但消費(fèi)者在購買該藥品時(shí)并不會(huì)與涉案立體商標(biāo)相混淆，亦不會(huì)認(rèn)為該藥品與二原告存在某種聯(lián)系進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)，聯(lián)環(huán)公司等的涉案行為并未構(gòu)成對輝瑞產(chǎn)品公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害，也未損害輝瑞制藥公司的利益。遂判決撤銷一審判決、駁回二原告的訴訟請求。二原告不服該判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?2009年6月24日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，本案中雖然聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起、包裝盒上“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費(fèi)者在購買該藥品時(shí)并不能據(jù)此識(shí)別該藥片的外部形態(tài)。由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的使用。即便該藥片的外部形態(tài)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標(biāo)相同或相近似，消費(fèi)者在購買該藥品時(shí)也不會(huì)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標(biāo)相混淆，亦不會(huì)認(rèn)為該藥品與輝瑞產(chǎn)品公司、輝瑞制藥公司存在某種聯(lián)系進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)。
20．判斷商標(biāo)正當(dāng)使用時(shí)對歷史因素的考慮
商標(biāo)正當(dāng)使用不僅是對商標(biāo)權(quán)排斥范圍的限制，也是正確劃定商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界和維護(hù)正當(dāng)?shù)墓娎娴年P(guān)鍵所在。2009年，最高人民法院在個(gè)案裁決中進(jìn)一步發(fā)展了判斷商標(biāo)正當(dāng)使用應(yīng)考慮的因素，并細(xì)化了商標(biāo)正當(dāng)使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
在申請?jiān)賹徣斯凡焕砑瘓F(tuán)有限公司(以下簡稱狗不理集團(tuán))與被申請人濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店(以下簡稱天豐園飯店)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2008)民三監(jiān)字第10-1號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，判斷使用他人注冊商標(biāo)的行為是否構(gòu)成正當(dāng)使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素；同時(shí)應(yīng)根據(jù)公平原則，對使用行為作出必要和適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
該案的基本案情是：狗不理集團(tuán)的前身于1994年10月7日注冊了“狗不理”文字商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第42類，即餐館、備辦宴席、快餐館、自動(dòng)餐館。1999年12月29日，該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，主營豬肉灌湯蒸包，并于1986年9月、11月增加“狗不理”豬肉灌湯包等經(jīng)營項(xiàng)目。自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包。2005年4月，天豐園飯店經(jīng)營的“狗不理豬肉灌湯包”經(jīng)濟(jì)南市貿(mào)易服務(wù)局、濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)評比，被認(rèn)定為“濟(jì)南名優(yōu)(風(fēng)味)小吃”。同年，“狗不理豬肉灌湯包”人選濟(jì)南市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的《濟(jì)南消費(fèi)指南》。1990年8月出版的《濟(jì)南老字號(hào)》一書記載濟(jì)南的“狗不理”包子從40年代初開始經(jīng)營，到1948年濟(jì)南解放，一直暢銷不衰。特別是濟(jì)南解放后，天豐園飯店門前天天顧客盈門。天豐園飯店一直在其門口懸掛經(jīng)營“狗不理”豬肉灌湯包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”豬肉灌湯包，還曾在一樓樓道口懸掛“狗不理”黑色牌匾三個(gè)字。2006年10月16日，狗不理集團(tuán)提起訴訟，認(rèn)為天豐園飯店的行為侵犯其“狗不理”注冊商標(biāo)專用權(quán)，請求判令天豐園飯店停止侵權(quán)，消除影響并賠償損失。山東省濟(jì)南市中級人民法院一審認(rèn)為，天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久，其未超出原有地域和服務(wù)項(xiàng)目，也未使用狗不理集團(tuán)對于“狗不理”商標(biāo)的特定書寫方式，其使用“狗不理”介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營的“狗不理包子”的行為，不構(gòu)成侵犯“狗不理”服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)，遂判決駁回狗不理集團(tuán)的訴訟請求。狗不理集團(tuán)提起上訴。山東省高級人民法院二審認(rèn)為，天豐園飯店使用“狗不理”文字作為其提供的一種菜品的名稱，并在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久。天豐園飯店提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在狗不理集團(tuán)商標(biāo)注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用“狗不理”三字，沒有違背市場公認(rèn)的商業(yè)道德，也不存在搭車?yán)谩肮凡焕怼狈?wù)商標(biāo)聲譽(yù)的主觀惡意，屬于在先使用。但天豐園飯店將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或?qū)ⅰ肮凡焕怼比峙c天豐園飯店割裂開來使用的行為，容易使消費(fèi)者混淆。為規(guī)范市場秩序，體現(xiàn)對“狗不理”馳名商標(biāo)的充分保護(hù)，天豐園飯店不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品。遂判決撤銷一審判決，判令天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其他廣告形式中使用“狗不理”三字進(jìn)行宣傳；駁回狗不理集團(tuán)的其他訴訟請求。狗不理集團(tuán)不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年2月5日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，考慮在狗不理集團(tuán)公司注冊“狗不理”服務(wù)商標(biāo)之前，天豐園飯店持續(xù)使用“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱的歷史因素，天豐園飯店仍可保留“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱，但根據(jù)公平原則，天豐園飯店不得作其他擴(kuò)張性使用。
21．對描述性商標(biāo)的正當(dāng)使用的判斷
描述性商標(biāo)由于其商標(biāo)詞匯本身具有描述性，無法直接起到區(qū)別商標(biāo)來源的作用，其禁止他人使用的權(quán)利范圍就受到較大的限制。根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第四十九條的規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。
在申請?jiān)賹徣苏闹菔泻陮幖一邢薰?以下簡稱宏寧公司)與被申請人漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司(以下簡稱片仔癀公司)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2009)民申字第1310號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)注冊商標(biāo)具有描述性時(shí)，其他生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而導(dǎo)致來源混淆的，構(gòu)成正當(dāng)使用；判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。
該案的基本案情是：片仔癀公司擁有在第3類牙膏、化妝品及第5類藥品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注冊商標(biāo)。1999年，使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。宏寧公司生產(chǎn)、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜(膏)”、“片仔癀特效牙膏”等27種化妝品及日化用品，均將“片仔癀”作為其產(chǎn)品名稱組成部分，并在包裝裝潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字體與片仔癀公司的注冊商標(biāo)基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起訴，請求判令宏寧公司立即停止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉并賠償損失。福建省漳州市中級人民法院一審認(rèn)為，宏寧公司的行為侵犯了片仔癀公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。上訴后，福建省高級人民法院維持一審判決。宏寧公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?009年10月27日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，片仔癀是一種藥品的名稱，如果被控產(chǎn)品中含有片仔癀成分，生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而導(dǎo)致來源混淆的，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。宏寧公司如果是為了說明其產(chǎn)品中含有片仔癀成分，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)慣例以適當(dāng)?shù)姆绞接枰詷?biāo)注，但是本案中，宏寧公司卻是在其生產(chǎn)、銷售商品的包裝裝潢的顯著位置突出標(biāo)明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字樣，該標(biāo)識(shí)明顯大于宏寧公司自己的商標(biāo)及其他標(biāo)注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標(biāo)基本一致。該種使用方式已經(jīng)超出說明或客觀描述商品而正當(dāng)使用的界限，其主觀上難謂善意，在片仔癀公司注冊商標(biāo)已經(jīng)具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關(guān)公眾產(chǎn)生對商品來源的混淆。宏寧公司關(guān)于其屬于正當(dāng)使用的主張不能成立。
22．標(biāo)識(shí)使用者的使用意圖和使用行為對其獲得未注冊商標(biāo)保護(hù)的影響
對于未注冊的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，可以基于使用產(chǎn)生的商標(biāo)知名度獲得一定方式的法律保護(hù)。但是，對該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為并具有將該標(biāo)識(shí)作為其商標(biāo)的意圖。
在申請?jiān)賹徣溯x瑞有限公司(以下簡稱輝瑞公司)、輝瑞制藥有限公司(以下簡稱輝瑞制藥公司)與被申請人上海東方制藥有限公司(以下簡稱東方公司)破產(chǎn)清算組、原審被告北京健康新概念大藥房有限公司(以下簡稱新概念公司)、廣州威爾曼藥業(yè)有限公司(以下簡稱威爾曼公司)不正當(dāng)競爭及侵犯未注冊馳名商標(biāo)權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第313號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在申請?jiān)賹徣嗣鞔_認(rèn)可其從未在中國境內(nèi)使用某一標(biāo)識(shí)的情況下，他人對該標(biāo)識(shí)所做的相關(guān)宣傳等行為，由于未反映其將該標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)的真實(shí)意思，不能認(rèn)定該標(biāo)識(shí)構(gòu)成未注冊商標(biāo)，更不能認(rèn)定其構(gòu)成未注冊馳名商標(biāo)。
該案的基本案情是：1997年11月28日，輝瑞公司的第1130739號(hào)“VIAGRA”文字商標(biāo)在中國獲得注冊。2001年1月28日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給輝瑞產(chǎn)品有限公司(Pfizer Products Inc．)。1998年9月29日，《健康報(bào)》報(bào)道偉哥(Viagra)是枸櫞酸西地非爾的商品名，1998年10月16日至 2003年9月28日，《?？谕韴?bào)》等二十幾家報(bào)刊的26份報(bào)道摘錄中多將“Viagra”稱為“偉哥”，將“偉哥”(VIAGRA)的生產(chǎn)者稱為輝瑞公司或輝瑞制藥廠，報(bào)道的主要內(nèi)容為媒體對“Viagra”的藥效、銷售情況、副作用的介紹以及評論?！缎聲r(shí)代漢英大詞典》2000年版第1601頁和2002年版第 1232頁對“偉哥”詞條的解釋為：偉哥，也稱“威爾剛”Viagra、“萬艾可”Viagra，用于治療男性功能障礙的美國藥品商標(biāo)。2001年 1月28日，輝瑞公司將“VIAGRA”文字商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給輝瑞產(chǎn)品有限公司。2005年3月 17日，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所的代理人邱宏彥在新概念公司經(jīng)公證購買了“偉哥”藥品4盒。該“偉哥”產(chǎn)品系東方公司生產(chǎn)，新概念公司銷售。東方公司系經(jīng)威爾曼公司授權(quán)使用“偉哥”商標(biāo)。2005年10月11日，輝瑞公司、輝瑞制藥公司以不正當(dāng)競爭及侵犯未注冊馳名商標(biāo)權(quán)為由，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。一審?fù)徶?，二原告承認(rèn)其在中國內(nèi)地未使用過“偉哥”商標(biāo)。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為，二原告無法證明“偉哥”為其未注冊馳名商標(biāo)，對該商標(biāo)不享有商標(biāo)法規(guī)定的合法權(quán)益，故判決駁回其全部訴訟請求。二原告不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認(rèn)同一審的判決理由，維持了一審判決。輝瑞公司、輝瑞制藥公司不服該判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年6月24日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，由于輝瑞公司已于2001年1月28日將“VIAGRA”文字商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給輝瑞產(chǎn)品有限公司，在本案一審起訴時(shí)及整個(gè)訴訟過程中，輝瑞公司均不是“VIAGRA”文字商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，因此輝瑞公司對“VIAGRA”文字商標(biāo)以及其所主張的“VIAGRA”文字商標(biāo)的中文翻譯“偉哥”不享有任何權(quán)益。盡管多家媒體在相關(guān)報(bào)道中將“偉哥”與“Viagra”相對應(yīng)，但上述報(bào)道均系媒體所為而并非輝瑞公司和輝瑞制藥公司對自己商標(biāo)的宣傳，且輝瑞制藥公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國內(nèi)地未使用過“偉哥”商標(biāo)，因此，不能認(rèn)定媒體將“Viagra”稱為“偉哥”反映了輝瑞公司和輝瑞制藥公司當(dāng)時(shí)將“偉哥”作為商標(biāo)使用的真實(shí)意思?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明“偉哥”為未注冊商標(biāo)，也無法證明其為未注冊馳名商標(biāo)。
四、競爭案件審判
23．經(jīng)營者的非法經(jīng)營行為與應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的不正當(dāng)競爭行為的關(guān)系
如果經(jīng)營者的經(jīng)營行為違反行政許可法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，則構(gòu)成非法經(jīng)營行為。非法經(jīng)營行為與民事侵權(quán)行為包括反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為存在一定的交叉，但并非所有的非法經(jīng)營行為都構(gòu)成民事侵權(quán)或者構(gòu)成應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的不正當(dāng)競爭行為。
在上訴人北京黃金假日旅行社有限公司(以下簡稱黃金假日公司)與被上訴人攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)(上海)有限公司(以下簡稱攜程計(jì)算機(jī)公司)、上海攜程商務(wù)有限公司(以下簡稱攜程商務(wù)公司)、河北康輝國際航空服務(wù)有限公司(以下簡稱康輝服務(wù)公司)、北京攜程國際旅行社有限公司(以下簡稱北京攜程公司)虛假宣傳糾紛判決上訴案[(2007)民三終字第2號(hào)，以下簡稱“攜程”判決案]中，最高人民法院明確了非法經(jīng)營行為與民事侵權(quán)行為以及反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的關(guān)系。同時(shí)，通過該案的裁決，最高人民法院確認(rèn)了攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司通過“攜程旅行網(wǎng)”提供機(jī)票預(yù)訂服務(wù)這一新型經(jīng)營模式的合法性，既保護(hù)了商業(yè)模式創(chuàng)新，也激勵(lì)了市場競爭。
該案的基本案情是：2006年7-9月，黃金假日公司通過起訴和追加被告、追加訴訟請求等起訴稱：攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司均未依法取得民航客運(yùn)機(jī)票銷售代理資格卻通過“攜程旅行網(wǎng)”實(shí)際從事了機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)，該行為屬于非法經(jīng)營行為，也構(gòu)成虛假宣傳；康輝服務(wù)公司雖然取得了《民用航空客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》，但其在河北省石家莊地區(qū)為攜程計(jì)算機(jī)公司提供機(jī)票出票及送票服務(wù)，是非法轉(zhuǎn)讓行政許可，并幫助進(jìn)行非法經(jīng)營和虛假宣傳；攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司的國內(nèi)機(jī)票銷售是由北京攜程公司進(jìn)行收款，北京攜程公司亦系幫助進(jìn)行非法經(jīng)營。故請求判令攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司停止虛假宣傳行為；攜程計(jì)算機(jī)公司停止通過“攜程旅行網(wǎng)(004km.cn)”進(jìn)行的各類經(jīng)營活動(dòng)；賠償因不正當(dāng)競爭行為給原告造成的損失。河北省高級人民法院一審認(rèn)為，被訴行為不構(gòu)成虛假宣傳，遂以(2006)冀民三初字第3-2號(hào)判決駁回本案所審理部分內(nèi)容的訴訟請求。黃金假日公司上訴后，最高人民法院于2009年10月22日判決駁回上訴，維持原判。對于黃金假日公司所訴其他行為，因涉及重復(fù)訴訟問題，河北省高級人民法院另行以(2006)冀民三初字第3-1號(hào)裁定駁回起訴。該案黃金假日公司亦提出上訴，最高人民法院于同日裁定駁回上訴，維持原裁定(見后述“攜程”裁定案)。
最高人民法院審理認(rèn)為，判斷行為人是否屬于實(shí)際從事機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以機(jī)票上的出票人為準(zhǔn)，而不能將提供與機(jī)票銷售相關(guān)的預(yù)訂、送票和收款等業(yè)務(wù)的經(jīng)營者也視為原《民用航空運(yùn)輸銷售代理業(yè)管理規(guī)定》(即民航37號(hào)令)規(guī)定的銷售代理人。本案當(dāng)事人所爭議的“預(yù)訂”是否是“銷售”的一個(gè)環(huán)節(jié)、“機(jī)票預(yù)訂”及“送票”是否也是“機(jī)票銷售”、是否因可能直接收取旅客機(jī)票款而構(gòu)成“銷售機(jī)票”等問題，對于判斷是否違反民航37號(hào)令的有關(guān)規(guī)定均無實(shí)質(zhì)意義。依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，并不能夠直接認(rèn)定攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司存在非法經(jīng)營民航客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)的行為。假設(shè)有關(guān)行為構(gòu)成違反行政許可法律、法規(guī)的非法經(jīng)營行為，一般也屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的問題，應(yīng)當(dāng)依法由相應(yīng)的行政主管部門或者刑事司法機(jī)關(guān)審查認(rèn)定。只有在違反有關(guān)行政許可法律、法規(guī)的非法經(jīng)營行為同時(shí)構(gòu)成民事侵權(quán)行為的情況下，才涉及應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任的問題。也就是說，非法經(jīng)營并不當(dāng)然等于民事侵權(quán)，民事訴訟原告不能僅以被告存在非法經(jīng)營行為來代替對民事侵權(quán)行為的證明責(zé)任。進(jìn)一步講，不論經(jīng)營者是否屬于違反有關(guān)行政許可法律、法規(guī)而從事非法經(jīng)營行為，只有因該經(jīng)營者的行為同時(shí)違反反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，并給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害時(shí)，才涉及該經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)不正當(dāng)競爭的民事責(zé)任問題。
24．企業(yè)簡稱能否獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)
根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。但是上述規(guī)定都未明確企業(yè)簡稱是否可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定獲得保護(hù)。
在申請?jiān)賹徣松綎|山起重工有限公司(以下簡稱山起重工公司)與被申請人山東起重機(jī)廠有限公司(以下簡稱山東起重機(jī)廠)侵犯企業(yè)名稱權(quán)糾紛案[(2008)民申字第758號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，可以視為企業(yè)名稱，并可根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定獲得保護(hù)。
該案的基本案情是：山東起重機(jī)廠與山起重工公司為同處山東省青州市的兩家以經(jīng)營起重機(jī)械為主的企業(yè)。山東起重機(jī)廠成立于1968年，1976年組建益都起重機(jī)廠，1991年10月31日又變更名稱為山東起重機(jī)廠，2002年1月8日再次變更名稱為山東起重機(jī)廠有限公司。山東起重機(jī)廠在企業(yè)宣傳片、廠房、職工服裝、對外合同等對外宣傳活動(dòng)和經(jīng)營活動(dòng)中，長期主動(dòng)地使用“山起”簡稱，其客戶也常以“山起”作為其代稱。山起重工公司于2004年 1月13日預(yù)先核準(zhǔn)現(xiàn)企業(yè)名稱，并于2004年2月13日正式成立。山東起重機(jī)廠于 2005年7月11日起訴，請求判令山起重工公司立即停止對“山起”字號(hào)的使用并賠償損失。山東省濰坊市中級人民法院一審認(rèn)定，“山起”是山東起重機(jī)廠的特定簡稱，山起重工公司構(gòu)成對山東起重機(jī)廠名稱權(quán)的侵犯，并支持了山東起重機(jī)廠的訴請。山東省高級人民法院二審時(shí)，在認(rèn)定“山起”是山東起重機(jī)廠的特定簡稱的基礎(chǔ)上，認(rèn)為山起重工公司在企業(yè)名稱中使用“山起”易產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此維持一審判決。山起重工公司不服二審判決，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?2009年4月27日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，企業(yè)名稱的簡稱源于語言交流的方便。企業(yè)簡稱的形成與兩個(gè)過程有關(guān)：一是企業(yè)自身使用簡稱代替其正式名稱；二是社會(huì)公眾對于企業(yè)簡稱的認(rèn)同，即認(rèn)可企業(yè)簡稱與其正式名稱所指代對象為同一企業(yè)。由于簡稱省去了正式名稱中某些具有限定作用的要素，可能會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大正式名稱所指代的對象范圍。因此，企業(yè)簡稱能否特指該企業(yè)，取決于該企業(yè)簡稱是否為相關(guān)公眾所認(rèn)可，并在相關(guān)公眾中建立起與該企業(yè)的穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，可以視為企業(yè)名稱。如果經(jīng)過使用和公眾認(rèn)同，企業(yè)的特定簡稱已經(jīng)為特定地域內(nèi)的相關(guān)公眾所認(rèn)可，具有相應(yīng)的市場知名度，與該企業(yè)建立起了穩(wěn)定聯(lián)系，已產(chǎn)生識(shí)別經(jīng)營主體的商業(yè)標(biāo)識(shí)意義，他人在后擅自使用該企業(yè)簡稱，足以使特定地域內(nèi)的相關(guān)公眾對在后使用者和在先企業(yè)之間發(fā)生市場主體上的混淆，在后使用者就會(huì)不恰當(dāng)?shù)乩迷谙绕髽I(yè)的商譽(yù)，侵害在先企業(yè)的合法權(quán)益。具有此種情形的，應(yīng)當(dāng)將在先企業(yè)的特定簡稱視為企業(yè)名稱，并根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定加以保護(hù)。
25．應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的虛假宣傳行為的基本條件
在前述“攜程”判決案中，最高人民法院還明確了應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的虛假宣傳行為的基本條件，即應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個(gè)基本條件；其中對于引入誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生的誤導(dǎo)性后果來替代原告對自身受到損害的證明責(zé)任。
最高人民法院審理認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引入誤解的虛假宣傳行為，并非都是經(jīng)營者可以主張民事權(quán)利的行為。當(dāng)事人可以主張民事權(quán)利的虛假宣傳行為，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個(gè)基本條件。對于引入誤解和直接損害的后果問題，本案黃金假日公司指控的是攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司的有關(guān)宣傳行為構(gòu)成所謂的市場混淆行為，即消費(fèi)者會(huì)對攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司之間在提供相關(guān)服務(wù)的主體身份及其經(jīng)營資質(zhì)上發(fā)生混淆或者誤認(rèn)。對此，攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司在經(jīng)營中對各自的身份表示確有不當(dāng)之處，有混同使用或者模糊稱謂其經(jīng)營主體身份的行為，如大量使用“攜程”和“攜程旅行網(wǎng)”的簡稱，有關(guān)的宣傳容易使人產(chǎn)生對市場上的“攜程”是否是一家、“攜程”到底是指誰、“攜程旅行網(wǎng)”到底是誰在經(jīng)營等疑問和困惑，可能會(huì)造成相關(guān)公眾對二者間身份的混淆或者誤認(rèn)。即使是在本案審理過程中，被上訴人提交的有關(guān)訴訟文書中也有使用“攜程”的簡稱，讓人難以區(qū)分到底是指代攜程計(jì)算機(jī)公司還是攜程商務(wù)公司。但是，不論相關(guān)公眾是否會(huì)對該二被上訴人之間主體身份及其經(jīng)營資質(zhì)上發(fā)生混淆或者誤認(rèn)，黃金假日公司并未舉證證明該攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司的有關(guān)行為包括上述誤導(dǎo)性后果使黃金假日公司自身受到了直接的損害，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生上述與黃金假日公司無關(guān)的誤導(dǎo)性后果來替代黃金假日公司對自身受到損害的證明責(zé)任。
26．商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成條件
反不正當(dāng)競爭法第十四條對商業(yè)詆毀行為做了規(guī)定，即經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。
在申請?jiān)賹徣松虾０偬m王貿(mào)易發(fā)展有限公司(以下簡稱百蘭王公司)與被申請人上海大鶴蛋品有限公司(以下簡稱大鶴蛋品公司)商業(yè)詆毀糾紛案[(2009)民申字第 508號(hào)]中，最高人民法院進(jìn)一步明確了商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成條件。最高人民法院在裁定中認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的商業(yè)詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，但商業(yè)詆毀指向的對象應(yīng)當(dāng)是可辨別的；反不正當(dāng)競爭法沒有對商業(yè)詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一定要求有感情色彩。
該案的基本案情是：上海市場上銷售“蘭王”品牌雞蛋的只有大鶴蛋品公司和百蘭王公司兩家公司。百蘭王公司正在申請注冊“蘭王”商標(biāo)，但尚未獲得授權(quán)。2007年3月之前，大鶴蛋品公司與百蘭王公司之間就“蘭王”品牌雞蛋在中國的生產(chǎn)、銷售存在合作關(guān)系。雙方合作終止后，百蘭王公司委托案外人生產(chǎn)“蘭王”雞蛋。2007年 5月11日，百蘭王公司在上海的日文報(bào)刊上發(fā)布了日文《聲明》，包括《關(guān)于“蘭王”類似商品、假冒商品的注意公告》、《關(guān)于“蘭王”商標(biāo)》和《“蘭王”蛋品的確認(rèn)》，聲稱最近在上海市場上發(fā)現(xiàn)其他公司銷售的與百蘭王公司商品相類似的或同名的商品，該商品與百蘭王公司沒有任何關(guān)系，百蘭王公司也無法保證該類商品的使用期限及品質(zhì)；為了防患于未然，對于未經(jīng)百蘭王公司的允許，在市場上銷售標(biāo)注百蘭王公司商標(biāo)或相類似商標(biāo)的商品的行為，百蘭王公司一律認(rèn)定為侵犯百蘭王公司的商標(biāo)權(quán)。2007年6月1日，百蘭王公司發(fā)布了《相關(guān)情況》，并將其放置于百蘭王公司銷售的雞蛋產(chǎn)品包裝盒內(nèi)，《相關(guān)情況》內(nèi)容包括：“本公司委托上海蛋品監(jiān)督機(jī)構(gòu)上海蛋品協(xié)會(huì)進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果是大鶴蛋品公司根本沒有雞蛋生產(chǎn)的養(yǎng)殖場”、“一段時(shí)期內(nèi)，本公司曾把GP工作委托給大鶴蛋品公司，但其在雞蛋的管理、清洗、選定及包裝方面發(fā)生了諸多問題”、“本公司認(rèn)定該公司上市的相類似的商品屬于以不正當(dāng)競爭及獲取不正當(dāng)利益為目的的行為”等。大鶴蛋品公司以百蘭王公司為被告提起訴訟，上海市第二中級人民法院一審認(rèn)定百蘭王公司的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀，判決百蘭王公司立即停止不正當(dāng)競爭行為、消除影響并賠償損失。百蘭王公司不服，提出上訴。上海市高級人民法院二審判決予以維持。百蘭王公司不服二審判決，以其發(fā)表的《聲明》沒有指名道姓，其發(fā)表的《聲明》和《相關(guān)情況》中的內(nèi)容均是以描述事實(shí)為主、未使用詆毀性語言和罵人的話等理由，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?2009年8月4日裁定駁回百蘭王公司的再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法第十四條調(diào)整的商業(yè)詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，即并不要求詆毀行為人指名道姓，但商業(yè)詆毀指向的對象應(yīng)當(dāng)是可辨別的。本案中，申請?jiān)賹徣税l(fā)表的《聲明》雖然沒有指明針對的對象是被申請人，但當(dāng)時(shí)上海僅僅有其與被申請人兩家公司銷售“蘭王”品牌雞蛋，百蘭王公司對此是明知的，而消費(fèi)者完全可以根據(jù)該聲明得出這樣的判斷，其他“蘭王”牌雞蛋的經(jīng)營者侵犯了百蘭王公司的商標(biāo)權(quán)。大鶴蛋品公司作為“蘭王”牌雞蛋的生產(chǎn)者，其商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)自然會(huì)因此受到損害。因此，百蘭王公司發(fā)表的《聲明》構(gòu)成對大鶴蛋品公司的商業(yè)詆毀。反不正當(dāng)競爭法并沒有對商業(yè)詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一律要求有感情色彩，無論是包含諸如憎恨、羞辱、藐視的語言或者說是罵人的話，還是不帶任何感情色彩的陳述，只要其中涉及的事實(shí)是虛偽的，是無中生有的，并因此損害了他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，就構(gòu)成商業(yè)詆毀。
五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判
27．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與以技術(shù)入股的合作經(jīng)營合同的區(qū)分與判斷
在合同案件的審理中，確定合同的性質(zhì)是審理案件的基礎(chǔ)。由于實(shí)踐中合同的復(fù)雜性，區(qū)分技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和以技術(shù)入股的合作經(jīng)營合同存在一定難度。為此，應(yīng)全面考慮、綜合分析合同的有關(guān)約定以及當(dāng)事人的履約行為，正確確定當(dāng)事人所爭議的合同條款的真實(shí)含義。
在申請?jiān)賹徣碎Z春梅與被申請人朱國慶技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案[(2009)民申字第 159號(hào)]中，最高人民法院適用合同法第一百二十五條第一款的規(guī)定，按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定了當(dāng)事人所爭議的合同條款的真實(shí)意思，從而正確認(rèn)定了涉案合同的性質(zhì)為預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)加利潤提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。
該案的基本案情是：閆春梅與朱國慶于2003年10月29日簽訂了一份名稱為《合作經(jīng)營合同》的合同，季新華作為中介人在該合同尾部簽字。該合同第1條和第 2條約定，閆春梅將其自主開發(fā)的VJ綠色奶牛精飼料技術(shù)獨(dú)家轉(zhuǎn)讓給朱國慶，朱國慶以其所在地先期投入資金，設(shè)立奶牛精飼料公司并辦理相關(guān)審批手續(xù)。該合同第 4條“技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付”約定，朱國慶分三期支付給閆春梅技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)100萬元，第一期20萬元將在本合同簽字生效后即付；第二期20萬元于生產(chǎn)設(shè)備安裝完畢，生產(chǎn)出產(chǎn)品符合國家和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)后支付；第三期60萬元在生產(chǎn)設(shè)備安裝完畢后，生產(chǎn)出合格產(chǎn)品，首先從實(shí)現(xiàn)的利潤中支付，60萬元付款結(jié)束后，在一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，完成技術(shù)轉(zhuǎn)讓。該合同第5條“公司的股份確認(rèn)”約定：該公司所有資產(chǎn)為朱國慶投入，原始資產(chǎn)與閆春梅無關(guān)，朱國慶具有全面管理決策權(quán)，并占有該公司65％的股份，閆春梅占有25％的股份，中介人占有10％股份。閆春梅股份是技術(shù)股，上述公司各股份按各自所占比例，具有獲得公司利潤和承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)利和義務(wù)。合同第6條“雙方行為的約定”約定：因?yàn)殡p方約定現(xiàn)有企業(yè)資金的投入和新增資產(chǎn)由朱國慶出資或由朱國慶利潤支出，企業(yè)資產(chǎn)包括固定資產(chǎn)以及新增資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)與閆春梅無關(guān)。合同簽訂后，朱國慶即交付20萬元的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。2003年11月27日，朱國慶等7人設(shè)立天翔公司(后名稱變更為天祥公司)，閆春梅和季新華均不是該公司股東，季新華未對此提出異議。閆春梅派其丈夫?yàn)樘煜楣举徺I了生產(chǎn)設(shè)備，朱國慶安裝了設(shè)備，但至訴訟中未進(jìn)行調(diào)試和生產(chǎn)。雙方認(rèn)可，合同約定的技術(shù)配方的核心是菌種，閆春梅并未將菌種交付給朱國慶。2007年4月6日，朱國慶以閆春梅為被告提起訴訟，請求判令終止履行合同、閆春梅返還其技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬元并賠償損失10萬元。閆春梅以朱國慶違約為由反訴請求判令朱國慶給付其違約金30萬元。江蘇省淮安市中級人民法院一審認(rèn)為，雙方之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有效，閆春梅不履行交付技術(shù)的主要合同義務(wù)，無法作價(jià)入股，朱國慶未設(shè)立合同約定的公司并不構(gòu)成違約，故判決解除合同、閆春梅返還朱國慶技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬元并賠償利息損失。閆春梅不服提出上訴。江蘇省高級人民法院二審認(rèn)為涉案合同應(yīng)為技術(shù)轉(zhuǎn)讓及合作經(jīng)營合同，維持了一審判決。閆春梅不服二審判決，以涉案合同為合作經(jīng)營合同、朱國慶未設(shè)立合同約定的公司等理由向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院認(rèn)定涉案合同的性質(zhì)為預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)加利潤提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，并于2009年5月25日裁定駁回閆春梅的再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，判斷本案合同性質(zhì)的關(guān)鍵在于對合同第5條“公司的股份確認(rèn)”的理解，對此應(yīng)適用合同法第一百二十五條第一款的規(guī)定確定該條的真實(shí)意思。首先，從合同第5條使用的詞句來看，不能當(dāng)然得出必須設(shè)立以朱國慶、閆春梅、季新華為股東的公司的明確意思表示。其次，從合同第5條和有關(guān)條款來看，合同第5條所約定的“股份”并未明確就是有限責(zé)任公司股東的出資份額，而實(shí)際是指提取公司利潤的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。合同第5條在明確占有公司股份的權(quán)利時(shí)強(qiáng)調(diào)的是獲得公司利潤的比例，雖然也有承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，但根據(jù)合同第6條的約定，閆春梅與公司資產(chǎn)無關(guān)，閆春梅實(shí)際上無法承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)。在最高人民法院聽證時(shí)閆春梅也認(rèn)可，25％的股份實(shí)際上是指有權(quán)獲得公司利潤的25％。季新華是雙方合同的中介人，天祥公司未將其列為股東，季新華也未對此提出異議，再次印證了所謂股份對閆春梅、季新華而言僅是指提取利潤的比例。再次，從合同的目的來看，設(shè)立由朱國慶、閆春梅、季新華為股東的公司并非實(shí)現(xiàn)合同目的所必須。合同目的是指合同雙方當(dāng)事人通過合同的訂立和履行，期望最終得到的東西、結(jié)果或者達(dá)到的狀態(tài)。合同目的通常表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)涉案合同的具體內(nèi)容，閆春梅與朱國慶訂立合同的目的在于通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓獲取利潤。該目的的實(shí)現(xiàn)不以設(shè)立由朱國慶、閆春梅、季新華為股東的公司所必須。又次，從交易習(xí)慣來說，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易中，存在以固定部分轉(zhuǎn)讓費(fèi)(也叫預(yù)付入門費(fèi))加利潤提成作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓計(jì)費(fèi)方式的習(xí)慣。最后，從誠實(shí)信用原則來看，在天祥公司成立后，閆春梅讓其丈夫幫助天祥公司購買生產(chǎn)設(shè)備，并沒有對天祥公司的成立不符合約定提出異議。綜上，涉案合同應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)加利潤提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。合同中所約定的財(cái)務(wù)監(jiān)督、技術(shù)指導(dǎo), 等內(nèi)容，表面上是合作經(jīng)營內(nèi)容，實(shí)際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的附隨義務(wù)。
28．演藝經(jīng)紀(jì)公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質(zhì)及效力
隨著演藝產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，近年來，演藝經(jīng)紀(jì)公司與演員之間因演藝合同引發(fā)的糾紛逐漸增多。對于演藝經(jīng)紀(jì)公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質(zhì)及效力問題，實(shí)踐中存在不同的理解。
在申請?jiān)賹徣诵芡?、楊洋與被申請人北京正合世紀(jì)文化傳播有限公司(以下簡稱世紀(jì)公司)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛案[(2009)民申字第1203號(hào)]中，最高人民法院明確了演藝合同是一種綜合性合同，關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分，不能依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定孤立地對演出安排條款適用“單方解除”規(guī)則。
該案的基本案情是：2006年3月熊威、楊洋與世紀(jì)公司簽訂合同約定：世紀(jì)公司聘用熊威、楊洋為簽約歌手，世紀(jì)公司全權(quán)代理熊威、楊洋唱片、演藝、廣告事宜，如有違約，熊威、楊洋須按約定支付違約金；營利性演藝活動(dòng)的收入由雙方按約定比例分成；雙方共同籌措資金，制作、發(fā)行、宣傳唱片，版稅由雙方按比例分成；合同期內(nèi)唱片的著作權(quán)歸世紀(jì)公司；合同有效期為 2006年3月23日至2009年3月22日等。合同簽訂后，熊威、楊洋參加了世紀(jì)公司安排的演出，為制作音樂專輯籌集了資金；世紀(jì)公司獲取了音樂專集版稅，向熊威、楊洋支付了一定的演出費(fèi)。2007年1月12日，熊威、楊洋以世紀(jì)公司拖欠演出費(fèi)及版稅為由要求解除合同，世紀(jì)公司要求二人繼續(xù)履行合同。熊威、楊洋遂訴至法院，請求判決確認(rèn)合同關(guān)于演出安排的條款因違反《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》無效；如果有效，其可以依據(jù)合同法規(guī)定隨時(shí)解除該部分條款等。北京市第二中級人民法院一審認(rèn)定，本案合同中關(guān)于演出安排的約定屬世紀(jì)公司與演員之間的代理行為，不屬于《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》規(guī)范的營業(yè)性演出居間、代理、行紀(jì)活動(dòng)，該合同不違反相關(guān)法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效；世紀(jì)公司的違約行為尚不致產(chǎn)生合同目的不能實(shí)現(xiàn)的后果，熊威、楊洋不能因此解除合同。世紀(jì)公司，熊威、楊洋均不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審維持原判。熊威、楊洋仍不服，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?009年11月27日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，本案合同關(guān)于演出安排的條款不違反《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為有效。本案合同不僅包含關(guān)于演出安排的約定，還包含世紀(jì)公司對熊威、楊洋商業(yè)運(yùn)作、包裝、推廣以及著作權(quán)使用許可等多方面內(nèi)容，而且各部分內(nèi)容相互聯(lián)系、相互依存，構(gòu)成雙方完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是本案綜合性合同中的一部分。割裂該部分條款與合同其他部分的關(guān)系，孤立地對該部分條款適用“單方解除”規(guī)則，有違合同權(quán)利義務(wù)的一致性、均衡性及公平性。因此，熊威、楊洋關(guān)于其有權(quán)依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定隨時(shí)解除本案合同中演出安排條款的主張不能成立。
六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
29．專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定
由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的無形性、不確定性和因果關(guān)系的復(fù)雜性，侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定在實(shí)際操作中比較困難和復(fù)雜，對有關(guān)賠償確定因素的把握應(yīng)重點(diǎn)考慮其合理性和成比例性。
在上訴人華紀(jì)平、合肥安迪華進(jìn)出口有限公司(以下簡稱安迪華公司)與被上訴人上海斯博汀貿(mào)易有限公司(以下簡稱斯博汀公司)、如東縣豐利機(jī)械廠有限公司(以下簡稱豐利公司)、南通天龍塑業(yè)有限公司(以下簡稱天龍公司)侵犯專利權(quán)糾紛案[(2007)民三終字第3號(hào)，以下簡稱“手提箱”專利侵權(quán)案]中，在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量、專利許可使用費(fèi)和侵權(quán)產(chǎn)品利潤率多種因素并存的情況下，最高人民法院對如何合理確定損害賠償數(shù)額進(jìn)行了具體深入的剖析。最高人民法院同時(shí)認(rèn)為，在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時(shí)，可以考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，尤其是在需要酌定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度。
該案的基本案情是：華紀(jì)平系授權(quán)公告日為1999年12月10日、名稱為“啞鈴套組手提箱”實(shí)用新型專利的專利權(quán)人。華紀(jì)平和案外人于2001年5月14日投資設(shè)立安迪華公司，華紀(jì)平任法定代表人。2003年1月18日，華紀(jì)平授予安迪華公司對涉案專利的“非獨(dú)占性且不可轉(zhuǎn)讓的許可權(quán)”，約定許可使用費(fèi)為每年500萬元。2004年8月16日，華紀(jì)平將其在安迪華公司持有的股份全部轉(zhuǎn)讓給案外人并不再擔(dān)任法定代表人。2005年10月，華紀(jì)平以斯博汀公司、豐利公司在南通海關(guān)出口的 2160件啞鈴套組手提箱侵犯其專利權(quán)為由，向南通海關(guān)申請扣押該批侵權(quán)產(chǎn)品，隨即向江蘇省高級人民法院申請?jiān)V前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為、財(cái)產(chǎn)保全。隨后，華紀(jì)平、安迪華公司向江蘇省高級人民法院提起訴訟。江蘇省高級人民法院一審認(rèn)為，斯博汀公司和豐利公司共同侵犯了兩原告的專利權(quán)，因兩原告提供了斯博汀公司和豐利公司的侵權(quán)數(shù)量及專利產(chǎn)品的利潤情況，故依法應(yīng)以兩原告的損失確定賠償數(shù)額；根據(jù)涉案專利手提箱本身的價(jià)值及其在實(shí)現(xiàn)所包裝的啞鈴產(chǎn)品利潤中所起的作用，結(jié)合雙方當(dāng)事人主張的利潤率等因素，可以確定涉案專利手提箱的合理利潤率為涉案啞鈴產(chǎn)品銷售價(jià)的15％。遂判決斯博汀公司和豐利公司立即停止侵害、銷毀被扣押啞鈴套組手提箱、連帶賠償兩原告經(jīng)濟(jì)損失682 129．56元以及為制止侵權(quán)而支出的合理費(fèi)用2萬元、律師代理費(fèi)11萬元和扣押啞鈴套組手提箱所發(fā)生的實(shí)際倉儲(chǔ)費(fèi)用。華紀(jì)平、安迪華公司和斯博汀公司均提出上訴。最高人民法院于2009年6月 11日判決駁回上訴，維持原判。
最高人民法院審理認(rèn)為，在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量可以確定的情況下，根據(jù)專利產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率，即可以計(jì)算出被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益，并以此來確定賠償額；在有關(guān)產(chǎn)品的利潤率難以準(zhǔn)確計(jì)算時(shí)，人民法院可以酌定一個(gè)合理的利潤率來計(jì)算。當(dāng)然，如果當(dāng)事人能夠證明存在一個(gè)真實(shí)合理的按照產(chǎn)品件數(shù)計(jì)算的專利許可使用費(fèi)時(shí)，也可以根據(jù)按件計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)乘以侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量所得之積計(jì)算賠償額，但是本案中所謂的專利許可使用費(fèi)系按計(jì)費(fèi)，并非按照產(chǎn)品數(shù)量計(jì)費(fèi)，無法參照計(jì)算。另外，即使采用參照專利許可使用費(fèi)的方法計(jì)算損害賠償額，原告也必須負(fù)責(zé)證明專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性。本案中，涉案專利實(shí)施許可合同簽訂時(shí)專利權(quán)人系被許可人的股東和法定代表人，二者之間顯然具有利害關(guān)系，雖然事后專利權(quán)人將其所有股份讓與他人并且不再擔(dān)任法定代表人，但僅據(jù)此并不能排除對該專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性的合理懷疑，況且原告也未能提供證據(jù)證明該專利許可使用費(fèi)已經(jīng)實(shí)際支付并依法繳納了相應(yīng)稅款，故該專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性在本案中也不應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。本案各方當(dāng)事人對原審法院酌定的合理利潤率15％均有異議。二原告主張依其二審所舉成本核算表的計(jì)算結(jié)果按 44％的利潤率來計(jì)算賠償，但其在一審中曾主張30％的利潤率，現(xiàn)所舉證據(jù)也不屬于一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不能作為二審程序中的新的證據(jù)；即使可以接受該證據(jù)，由于有關(guān)內(nèi)容系原告自行核算的結(jié)果，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，不能僅憑加蓋稅務(wù)部門印章就認(rèn)可其內(nèi)容的真實(shí)性；另外，假設(shè)該利潤率是真實(shí)的，也只是其出口的使用涉案專利包裝箱的20KG杠鈴組產(chǎn)品的整體利潤率，并不能當(dāng)然將出口整套產(chǎn)品的利潤全部認(rèn)為是涉案專利包裝箱本身的利潤。二侵權(quán)人關(guān)于應(yīng)當(dāng)根據(jù)使用專利包裝箱和使用紙包裝箱的產(chǎn)品差價(jià)來計(jì)算專利包裝箱的價(jià)格并據(jù)此確定利潤率的主張，雖然具有一定的合理性，但也并非絕對準(zhǔn)確，基于特定的營銷策略，專利產(chǎn)品與非專利產(chǎn)品之間的差價(jià)并不當(dāng)然反映出專利的貢獻(xiàn)作用。同時(shí)，在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時(shí)，可以考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，尤其是在需要酌定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度。本案中斯博汀公司在與安迪華公司終止了使用涉案專利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的采購關(guān)系后，又向豐利公司采購?fù)瑯赢a(chǎn)品，存在明顯的主觀過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)在賠償額上有所體現(xiàn)。綜合考慮，原審法院在當(dāng)事人均不能準(zhǔn)確舉證證明相關(guān)專利產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品利潤率的情況下，根據(jù)侵權(quán)人自認(rèn)的使用涉案專利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的利潤率，結(jié)合權(quán)利人當(dāng)時(shí)主張的自己產(chǎn)品的利潤率，同時(shí)考慮專利產(chǎn)品和侵權(quán)產(chǎn)品本身的價(jià)值和作為市場銷售的啞鈴產(chǎn)品的包裝對整體產(chǎn)品銷售利潤的貢獻(xiàn)作用，確定涉案專利包裝箱的合理利潤率為涉案啞鈴產(chǎn)品銷售價(jià)的 15％，雖然相對較高，但考慮到侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)明顯，該酌定的利潤率并無明顯不妥，無須予以變更。
30．調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支數(shù)額的確定
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人往往會(huì)主張對調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支一并予以賠償。如何確定這種合理開支的范圍和數(shù)額，直接涉及到權(quán)利人維權(quán)成本能否得到合理補(bǔ)償問題，其關(guān)鍵在于要從市場維權(quán)一般狀況來考慮。
在前述“手提箱”專利侵權(quán)案中，最高人民法院還根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，對調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支數(shù)額的確定以及權(quán)利人申請海關(guān)措施所提供侵權(quán)貨物擔(dān)保金的性質(zhì)，作出了具體分析認(rèn)定。
最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利人為調(diào)查、制止侵權(quán)行為所支付的各種開支，只要是合理的，都可以納入賠償范圍。這種合理開支并非必須要有票據(jù)一一予以證實(shí)，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，在有票據(jù)證明的合理開支數(shù)額的基礎(chǔ)上，考慮其他確實(shí)可能發(fā)生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數(shù)額內(nèi)，綜合確定合理開支賠償額。本案中，對于權(quán)利人在調(diào)查侵權(quán)行為過程中因交通違章罰款和購買香煙、口香糖的開支，明顯不合理，確實(shí)應(yīng)當(dāng)予以剔除；對于高達(dá)上千元的餐費(fèi)，亦有不合理，在綜合確定合理開支數(shù)額時(shí)應(yīng)作出相應(yīng)考慮；對于購買一般的食品和飲料等，屬于有關(guān)調(diào)查人員在開展調(diào)查活動(dòng)時(shí)為維持一般人身體所需的正常開支，并非不合理開支；對于同一天在不同酒店發(fā)生的住宿費(fèi)、出租車費(fèi)，權(quán)利人有關(guān)系因多人多地同時(shí)開展侵權(quán)調(diào)查的解釋合乎情理，并非明顯不合理。在原告作為合理開支主張的所謂的前期費(fèi)用34萬元中，主要包含南通海關(guān)扣留涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)所收取的案外人合肥安迪健身用品有限公司交納的侵權(quán)貨物擔(dān)保金 24萬元和至本案判決執(zhí)行結(jié)束時(shí)對扣留貨物所發(fā)生的費(fèi)用。依照《中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的有關(guān)規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向海關(guān)提供的擔(dān)保金用于賠償可能因申請不當(dāng)給收貨人、發(fā)貨人造成的損失以及支付貨物由海關(guān)扣留后的倉儲(chǔ)、保管和處置等費(fèi)用；侵權(quán)嫌疑貨物被認(rèn)定為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以將其支付的有關(guān)倉儲(chǔ)、保管和處置等費(fèi)用計(jì)入其為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。據(jù)此，在認(rèn)定構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，擔(dān)保金中扣除權(quán)利人已經(jīng)支付的海關(guān)扣留貨物所發(fā)生的倉儲(chǔ)、保管和處置等有關(guān)費(fèi)用以外，將退還權(quán)利人。因此，擔(dān)保金并不能當(dāng)然作為當(dāng)事人的損失予以計(jì)算，只有權(quán)利人支付的有關(guān)侵權(quán)貨物倉儲(chǔ)、保管和處置等費(fèi)用可以計(jì)入其為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支而獲得賠償。
31．使用他人根據(jù)民歌改編的音樂作品的付酬問題
對于使用他人根據(jù)民歌改編的音樂作品應(yīng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)付酬，最高人民法院在前述“大圣公司案”中，明確了使用此類作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院認(rèn)為，使用他人根據(jù)民歌改編的音樂作品制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行的，可以向改編者支付全額報(bào)酬。
最高人民法院在該案的裁決中指出，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，可以按照國家版權(quán)局發(fā)布的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》確定付酬標(biāo)準(zhǔn)。本案涉及多個(gè)音樂作品使用人，以誰的名義向著作權(quán)人支付報(bào)酬應(yīng)遵從當(dāng)事人之間的約定或行業(yè)慣例。因法律沒有規(guī)定支付報(bào)酬必須在使用作品之前，因而作品使用人在不損害著作權(quán)人獲得報(bào)酬權(quán)的前提下，“先使用后付款”不違反法律規(guī)定。民歌一般具有世代相傳、沒有特定作者的特點(diǎn)，根據(jù)民歌改編的音樂作品的著作權(quán)人，依法對改編的音樂作品享有著作權(quán)。使用他人根據(jù)民歌改編的音樂作品制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行的，可以向改編者支付全額報(bào)酬。本案未支付報(bào)酬的70萬張音樂作品使用費(fèi)，按照批發(fā)價(jià)6．5元×版稅率3．5％×錄音制品發(fā)行數(shù)量70萬張÷11首曲目計(jì)算為14 477元。
32．侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)的民事責(zé)任
在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，如果請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用，則該注冊商標(biāo)被侵犯時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人通常不會(huì)有實(shí)際損失。此時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式具有一定的特殊性。
在前述“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院還首次明確了侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)的民事責(zé)任承擔(dān)問題。這一案件的裁決體現(xiàn)了如下司法原則：侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。這一司法原則妥善處理了注冊商標(biāo)實(shí)際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)既有利于鼓勵(lì)商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，又有利于防止商標(biāo)權(quán)利人利用注冊商標(biāo)謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>
最高人民法院認(rèn)為，云南紅河公司在銷售部的一條廣告掛旗上使用“紅河啤酒”字樣的行為，是未經(jīng)許可在同一種商品上將與注冊商標(biāo)相同的文字作為未注冊商標(biāo)使用的行為，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。對于該侵權(quán)行為，云南紅河公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的民事責(zé)任。被申請人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊商標(biāo)有實(shí)際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為有實(shí)際損失，但是被申請人為制止侵權(quán)行為客觀上會(huì)有一定的損失，綜合考慮本案的情況，酌定申請?jiān)賹徣速r償兩被申請人損失共計(jì)2萬元。
33．被訴企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)的停止使用責(zé)任
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，被訴企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任。
在申請?jiān)賹徣藦V東星群食品飲料有限公司(以下簡稱星群食品飲料公司)與被申請人廣州星群(藥業(yè))股份有限公司(以下簡稱星群藥業(yè)公司)、廣州星群(藥業(yè))股份有限公司滋補(bǔ)營養(yǎng)品廠(以下簡稱星群滋補(bǔ)營養(yǎng)品廠)不正當(dāng)競爭糾紛案[(2008)民申字第982號(hào)]中，最高人民法院進(jìn)一步明確，在不停止使用企業(yè)名稱即不足以防止市場混淆后果的情況下，即可判令被告承擔(dān)停止使用的責(zé)任。最高人民法院指出，惡意使用他人具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，因處于同一地域而極易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)的，人民法院可以直接判決該經(jīng)營者承擔(dān)停止使用其企業(yè)名稱的民事責(zé)任。
該案的基本案情是：星群藥業(yè)公司于 1950年開始使用“星群”作為字號(hào)，1966年起雖有中斷使用的情況，但自1980年起持續(xù)使用該字號(hào)至今。經(jīng)過多年經(jīng)營，星群藥業(yè)公司的商標(biāo)“群星”、“群星＋圖形”自 1992年起多次被評為著名商標(biāo)；其夏桑菊產(chǎn)品自1985年起多次獲得省和國家級的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或名牌產(chǎn)品稱號(hào)。星群藥業(yè)公司自1986年起獲得了多個(gè)企業(yè)榮譽(yù)，并于 2006年11月7日，被國家商務(wù)部認(rèn)定為第一批中華老字號(hào)。星群藥業(yè)公司生產(chǎn)的“夏桑菊顆?！钡匿N售情況良好，擁有廣泛的國內(nèi)和海外市場。星群藥業(yè)公司針對“夏桑菊顆?！痹诟鞣N媒體上投放了大量廣告。2005年1月14日，星群食品飲料公司經(jīng)廣東省工商行政管理局登記成立，該公司生產(chǎn)的“夏桑菊顆粒”產(chǎn)品與星群藥業(yè)公司的“夏桑菊顆?！碑a(chǎn)品包裝、裝潢相似。星群藥業(yè)公司、星群滋補(bǔ)營養(yǎng)品廠于2006年 10月25日起訴，請求法院認(rèn)定星群食品飲料公司使用的字號(hào)侵犯了其企業(yè)名稱權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，請求判令星群食品飲料公司不得再使用“星群”為其字號(hào)并賠償經(jīng)濟(jì)損失。廣東省廣州市中級人民法院一審認(rèn)為，星群食品飲料公司對其企業(yè)名稱的使用并未侵犯星群藥業(yè)公司和星群滋補(bǔ)營養(yǎng)品廠的企業(yè)名稱權(quán)，判決駁回二原告的全部訴訟請求。二原告上訴后，廣東省高級人民法院二審審理認(rèn)為，星群食品飲料公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，改判星群食品飲料公司停止在其企業(yè)名稱中使用“星群”字號(hào)，向廣東省工商行政管理局申請變更企業(yè)名稱中的“星群”字號(hào)并賠償損失。星群食品飲料公司不服，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年9月 24日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，經(jīng)營者在后選擇使用他人早已為相關(guān)公眾所知悉，具有一定市場知名度的字號(hào)作為自己的字號(hào)，生產(chǎn)與他人類似的產(chǎn)品，使用近似的裝潢，由于處于同一地域內(nèi)容易引人誤認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)為具有“搭便車”的明顯惡意，人民法院可以在民事判決中直接判決該經(jīng)營者承擔(dān)停止使用其企業(yè)名稱的民事責(zé)任。盡管企業(yè)名稱管理屬于工商行政管理機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，但是對于使用企業(yè)名稱侵害他人合法民事權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的行為，則屬人民法院司法權(quán)的職權(quán)范圍，人民法院有權(quán)運(yùn)用民事責(zé)任方式對相應(yīng)的民事侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為作出處理。
34．案件受理費(fèi)的合理分擔(dān)
在前述“手提箱”專利侵權(quán)案中，對于案件受理費(fèi)的負(fù)擔(dān)，斯博汀公司在上訴中附帶提出應(yīng)按照原告請求額與法院支持額之間的比例確定。為此，最高人民法院在該案中明確了案件受理費(fèi)的分擔(dān)需要考慮的因素。
最高人民法院認(rèn)為，無論是原《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》還是現(xiàn)行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》對于訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的原則是一致的，即由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)；部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的數(shù)額。尤其是在侵權(quán)案件中，案件受理費(fèi)的分擔(dān)不僅要考慮原告的訴訟請求額得到支持的比例，更要考慮原告主張的侵權(quán)行為本身是否成立，同時(shí)還可以考慮原告的其他訴訟請求得到支持的程度以及當(dāng)事人各自行使訴權(quán)的具體情況如有無明顯過錯(cuò)等因素，不能僅按照原告請求額與法院支持額之間的比例確定。
七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)
35．無著作權(quán)認(rèn)證資格的機(jī)構(gòu)出具的著作權(quán)歸屬證明的證據(jù)資格及審查判斷
在涉及境外作品的著作權(quán)侵權(quán)案中，當(dāng)事人經(jīng)常以國外著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)在中國設(shè)立的常駐機(jī)構(gòu)出具的著作權(quán)歸屬證明作為證據(jù)，證明其對該境外作品享有權(quán)利。對于該證據(jù)的證明力，有關(guān)法院認(rèn)識(shí)不一。
在申請?jiān)賹徣藦V東中凱文化發(fā)展有限公司(以下簡稱中凱公司)與被申請人石家莊市戰(zhàn)神傳奇網(wǎng)吧(以下簡稱戰(zhàn)神網(wǎng)吧)侵犯著作權(quán)糾紛案[(2009)民申字第127號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處僅可從事著作權(quán)認(rèn)證的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)，但其并不具有證明著作權(quán)歸屬的資格；確認(rèn)境外作品著作權(quán)的歸屬，應(yīng)結(jié)合合法出版物等其他證據(jù)綜合判斷。
該案的基本案情是：中凱公司以韓國 MBC公司系電視連續(xù)劇《宮S》的版權(quán)所有者，韓國MBC公司授權(quán)其獨(dú)家擁有該作品在中國大陸的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等相關(guān)權(quán)益，戰(zhàn)神網(wǎng)吧未經(jīng)許可將該作品置于網(wǎng)吧服務(wù)器供公眾下載觀看，侵犯其合法權(quán)益為由提起訴訟。中凱公司提供了韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明，作為證明韓國MBC公司擁有電視連續(xù)劇《宮S》的著作權(quán)的證據(jù)。河北省石家莊市中級人民法院一審認(rèn)為，韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明不具有證明力，不能證明MBC公司擁有《宮S》電視劇的著作權(quán)，據(jù)此駁回中凱公司的起訴。上訴后，河北省高級人民法院二審以相同理由維持一審裁定。中凱公司仍不服，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?2009年5月19日裁定指令河北省高級人民法院再審。
最高人民法院審查認(rèn)為，按照《國外著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)在中國設(shè)立常駐機(jī)構(gòu)管理辦法》的規(guī)定，韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處只能從事與著作權(quán)認(rèn)證有關(guān)的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)，并無證明境外作品著作權(quán)歸屬的資質(zhì)。但是，對涉案影視作品《宮S》的著作權(quán)歸屬，韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明僅是中凱公司提供的證據(jù)之一，除需判斷該證據(jù)的證明力外，還應(yīng)結(jié)合中凱公司提供的合法出版的音像制品、進(jìn)口音像制品批準(zhǔn)單、權(quán)益證明書等其他證據(jù)綜合判斷。原審裁定未對上述證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，僅以韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明不具有證明力為由駁回中凱公司的起訴不當(dāng)。
36．侵犯錄音制品制作者權(quán)案件中對權(quán)利主體及行為事實(shí)的審查判斷
在侵犯錄音錄像制作者糾紛案件中，由于音像制品上權(quán)利人的復(fù)合性和侵權(quán)行為的復(fù)雜性，音像制品制作者證明侵權(quán)行為成立具有一定的難度。
在申請?jiān)賹徣嗣?水東)佳和科技發(fā)展有限公司(以下簡稱佳和公司)與被申請人北京天中文化發(fā)展有限公司(以下簡稱天中文化公司)、原審被告淄博金帝購物廣場有限責(zé)任公司(以下簡稱金帝購物廣場)、遼寧廣播電視音像出版社(以下簡稱遼寧音像出版社)侵犯鄰接權(quán)糾紛案 [(2008)民申字第453號(hào)]中，最高人民法院明確了此類案件中對權(quán)利主體及行為事實(shí)的審查判斷問題。
該案的基本案情是：天中文化公司對其制作發(fā)行并由孫悅演唱的《孫悅-百合花》CD光盤中涉及的9首曲目依法享有錄音制作者權(quán)。2006年4月27日，天中文化公司在金帝購物廣場購買被訴侵權(quán)光盤一盒，金帝購物廣場開具了載明“VCD光盤”的銷售發(fā)票一張。該光盤彩印外包裝標(biāo)注“紅牌出場 三星爭輝”，其中盤芯四為“孫悅B”，盤封印有孫悅演唱的歌曲名稱，其中包括天中文化公司主張權(quán)利的上述9首曲目。根據(jù)該光盤的生產(chǎn)源識(shí)別碼及出版版號(hào)顯示，該光盤復(fù)制、發(fā)行單位分別為佳和科技公司和遼寧音像出版社。天中文化公司以佳和科技公司及遼寧音像出版社侵犯其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)為由訴至法院，請求判令被告停止銷售并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。山東省淄博市中級人民法院一審認(rèn)定，天中文化公司享有上述涉案9首曲目的錄音制作者權(quán)，金帝購物廣場的銷售發(fā)票注明“VCD光盤”，足以證明被訴侵權(quán)光盤從金帝購物廣場購買。雖然被訴侵權(quán)光盤為VCD制品，天中文化公司的權(quán)利曲目為CD，但同一音源可以在不同格式之間相互轉(zhuǎn)換。涉案被控侵權(quán)光盤VCD中的涉案9首歌曲，均標(biāo)明是孫悅演唱，與天中文化公司主張權(quán)利曲目的原唱相同。佳和科技公司、遼寧音像出版社未提供相關(guān)證據(jù)證明其復(fù)制的涉案歌曲具有合法來源，故應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)光盤中的9首曲日與天中文化公司制作的《孫悅-百合花》CD專輯中的相同曲目系出自同一音源。被訴侵權(quán)光盤上印有遼寧音像出版社出版的字樣，載明的SID碼“ifpi v103”系佳和科技公司所有。遼寧音像出版社未提供證據(jù)證明其得到合法授權(quán)，佳和科技公司亦未能提供證據(jù)證明其復(fù)制的被訴侵權(quán)光盤系他人所為或者存在免責(zé)事由。三被告侵犯了天中文化公司的錄音制作者權(quán)。遂判決佳和科技公司、遼寧音像出版社共同賠償天中文化公司經(jīng)濟(jì)損失22．5萬元。佳和科技公司提起上訴后，山東省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。佳和科技公司不服，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年5月19日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認(rèn)為，關(guān)于天中文化公司是否享有涉案曲目錄音制作者權(quán)的證明問題，天中文化公司為證明其享有該項(xiàng)權(quán)利，不僅提交了其與悅之聲公司簽訂的兩份《合作協(xié)議》及表演者孫悅的擔(dān)保證明，還提供了合法出版物《孫悅-百合花》專輯。根據(jù)上述協(xié)議、擔(dān)保證明及合法出版物上載明的版權(quán)管理信息，可以確定天中文化公司對孫悅演唱的涉案9首曲目，依法享有錄音制作者權(quán)。天中文化公司是否具有《音像制品制作許可證》，不影響天中文化公司行使訴權(quán)。關(guān)于銷售發(fā)票與被訴侵權(quán)光盤的對應(yīng)性問題，天中文化公司提供了其購買的被訴侵權(quán)光盤及金帝購物廣場開具的銷售發(fā)票，該銷售發(fā)票能否作為天中文化公司主張權(quán)利的證據(jù)，應(yīng)根據(jù)相關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行審查。金帝購物廣場對其出具的銷售發(fā)票的真實(shí)性沒有異議，但主張銷售發(fā)票與被訴侵權(quán)光盤之間沒有對應(yīng)關(guān)系，該舉證責(zé)任應(yīng)由金帝購物廣場承擔(dān)。關(guān)于佳和科技公司應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的證明問題，根據(jù)被訴侵權(quán)光盤上的版權(quán)管理信息，可以認(rèn)定該光盤由遼寧音像出版社出版、發(fā)行，佳和科技公司復(fù)制。佳和科技公司、遼寧音像出版社在原審時(shí)，僅以其復(fù)制、發(fā)行的被訴侵權(quán)光盤中孫悅演唱的9首曲目系從網(wǎng)上下載，并非復(fù)制于天中文化公司制作的錄音制品提出抗辯，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證明，該抗辯不能成立。
37．當(dāng)事人放棄證據(jù)鑒定申請后對該證據(jù)真實(shí)性的審查判斷
當(dāng)事人對某項(xiàng)證據(jù)的真實(shí)性有異議并曾經(jīng)申請鑒定，但因未按要求繳納鑒定費(fèi)用等原因被視為放棄鑒定申請后，人民法院對該項(xiàng)證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何審查判斷，能否直接以放棄鑒定申請而否定或肯定該證據(jù)的真實(shí)性，對此在實(shí)踐中容易出現(xiàn)模糊認(rèn)識(shí)。
在申請?jiān)賹徣松钲谑写T星交通電子設(shè)備有限公司(以下簡稱碩星公司)與被申請人玉環(huán)隆中機(jī)車零部件有限公司(以下簡稱隆中公司)專利實(shí)施許可及技術(shù)服務(wù)合同糾紛案[(2009)民申字第1325號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在證據(jù)未經(jīng)司法鑒定的情況下，仍然應(yīng)該根據(jù)該證據(jù)的來源、形成情況、客觀狀態(tài)等，結(jié)合案件的其他證據(jù)，綜合判斷其真實(shí)性，不能直接以當(dāng)事人放棄鑒定申請而否定該證據(jù)的真實(shí)性。
該案的基本案情是：2006年7月21日，碩星公司與隆中公司簽訂《專利實(shí)施許可及技術(shù)合作合同》，碩星公司將電機(jī)卷繞成形定子等三項(xiàng)專利技術(shù)許可給隆中公司使用，碩星公司保證在規(guī)定期限內(nèi)，協(xié)助隆中公司生產(chǎn)出符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。合同簽訂后，隆中公司分別支付了第一批和第二批費(fèi)用10萬元。碩星公司向隆中公司提供了技術(shù)資料并進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)，隆中公司使用碩星公司提供的三項(xiàng)專利技術(shù)進(jìn)行了生產(chǎn)。在產(chǎn)品試制階段，隆中公司委托麗大精密模具(深圳)有限公司(以下簡稱麗大模具公司)制作并改制模具。至一審案件訴訟時(shí)止，雙方當(dāng)事人未按合同第六條約定進(jìn)行驗(yàn)收并出具書面驗(yàn)收證明。碩星公司因未收到第三批專利使用費(fèi)向法院起訴，請求被告支付第三批專利使用費(fèi)和模具費(fèi)及模具改制費(fèi)。碩星公司證明其訴訟請求成立的主要依據(jù)之一是隆中公司的前員工沈懷勝的工作筆記，并曾經(jīng)向一審法院申請對該筆記本的真實(shí)性進(jìn)行鑒定。浙江省臺(tái)州市中級人民法院一審認(rèn)為，碩星公司雖然申請對該筆記進(jìn)行鑒定，但因其拒付鑒定費(fèi)，視為其放棄鑒定申請，且沈懷勝本人未出庭作證，該工作筆記來源不明，對該筆記所寫的內(nèi)容的真實(shí)性無法認(rèn)定。遂判決駁回碩星公司訴訟請求。碩星公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院二審認(rèn)為，碩星公司未預(yù)交鑒定費(fèi)用，一審法院據(jù)此撤回沈懷勝筆記鑒定的委托并無不當(dāng)，該筆記真實(shí)性無法認(rèn)可，碩星公司的訴訟請求證據(jù)不足，判決駁回上訴。碩星公司向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院在再審審查中綜合各方面證據(jù)情況認(rèn)可了沈懷勝工作筆記的真實(shí)性，認(rèn)定隆中公司現(xiàn)在使用的模具為碩星公司所有，但同時(shí)也認(rèn)定隆中公司使用碩星公司的技術(shù)并在其指導(dǎo)下未能生產(chǎn)出能夠滿足客戶需求標(biāo)準(zhǔn)的合格產(chǎn)品，碩
第三篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2011)
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）
（摘 要）
【編者按】
《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）》全文共6萬余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國法制出版社于近日出版。
2011 年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件420件，比2010年增長34.19%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各 類在審案件466件，審結(jié)423件。2011年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競爭案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：專利商標(biāo)行政案件增長迅猛，在全部案件中所占比重增 加，尤其是專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件增長明顯，成為去年最顯著的案件特點(diǎn)；因法律規(guī)定比較原則需要明確法律邊界，給社會(huì)公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然 居高不下；專利案件數(shù)量持續(xù)上升，涉案技術(shù)的含金量越來越高，發(fā)明專利案件和涉及醫(yī)藥、化工、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件明顯增多；商業(yè)標(biāo)識(shí)類案件尤其是商 標(biāo)案件比重增多，商標(biāo)權(quán)人通過訴訟維護(hù)市場利益和劃定行為界限的需求日益強(qiáng)烈；著作權(quán)案件中涉及軟件、數(shù)據(jù)庫、動(dòng)漫等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的案件比重增加，訴爭保 護(hù)的新類型著作權(quán)客體不斷涌現(xiàn)；不正當(dāng)競爭案件中涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、新型商業(yè)模式的不正當(dāng)競爭糾紛以及商業(yè)秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點(diǎn)相適應(yīng)，最高人 民法院在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能方面呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：對專利商標(biāo)行政機(jī)關(guān)授權(quán)確權(quán)行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定和把握方面 發(fā)揮的作用日益凸顯，司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用進(jìn)一步發(fā)揮；在嚴(yán)格依法行使審判權(quán)的同時(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策在新型、疑難、復(fù)雜案件法律適用中的導(dǎo)向 作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會(huì)共識(shí)，明晰法律含義和明確法律邊界，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用統(tǒng)一；在加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的同時(shí)，更加注重利益平衡，積極促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益各方共同受益和均衡發(fā)展。
最高人民法院從2011年審結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出34件典型案件，歸納出44個(gè)具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問題，形成本報(bào)告并予以發(fā)布。每年定期 發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院指導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的重要載體和社會(huì)公眾了解最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判發(fā)展動(dòng)態(tài)的重要渠道，并日益受 到社會(huì)的普遍關(guān)注和有關(guān)方面的高度重視。案件報(bào)告在明晰法律規(guī)則、指導(dǎo)審判實(shí)踐、統(tǒng)一法律適用方面的作用和意義也越來越大。同時(shí)仍需說明，雖然本 報(bào)告歸納的法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對新型、復(fù)雜、疑難問題形成的認(rèn)識(shí)，具有較強(qiáng)的個(gè)案性和探索 性。而且，隨著對有關(guān)問題認(rèn)識(shí)的深入和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的發(fā)展，相關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法也可能會(huì)隨之發(fā)生調(diào)整和變化。最高人民法院將根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展 的新要求和人民群眾對知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的新期待，進(jìn)一步充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實(shí)有效回應(yīng)社會(huì)司法需求，不斷提升知識(shí)產(chǎn) 權(quán)司法的權(quán)威性和公信力，努力開創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新局面。
一、專利案件審判
（一）專利民事案件審判
1．專利說明書及附圖的例示性描述對權(quán)利要求解釋的作用
在徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第64號(hào)】中，最高人民法院指出，運(yùn)用說明書及附圖解釋權(quán)利要求時(shí)，由于實(shí)施例只是發(fā)明的例示，不應(yīng)當(dāng)以說明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護(hù)范圍。
2.說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時(shí)應(yīng)如何解釋該用語的含義
在藍(lán)鷹廠與羅士中侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第248號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時(shí)，一般應(yīng)根 據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員理解的通常含義進(jìn)行解釋，不能簡單地將該用語的含義限縮為說明書給出的某一具體實(shí)施方式體現(xiàn)的內(nèi)容。
3.母案申請對解釋分案申請授權(quán)專利權(quán)利要求的作用
在邱則有與山東魯班公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1309號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，母案申請構(gòu)成分案申請的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請授權(quán)專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍時(shí)，超出母案申請公開范圍的內(nèi)容不能作為解釋分案申請授權(quán)專利的權(quán)利要求的依據(jù)。4.被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)
在張鎮(zhèn)與金自豪公司、同升祥鞋店侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第630號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求書中記載的一個(gè)以上技術(shù)特征的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)的技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。
5.先用權(quán)抗辯的審查與認(rèn)定
在 銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利 申請日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對先用權(quán)抗辯是否 成立不產(chǎn)生影響。
6.區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響
在 君豪公司與佳藝家具廠侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對于外觀 設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)采用了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會(huì)影響兩者整體視覺效果的近似。
（二）專利行政案件審判
7.專利說明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對創(chuàng)造性判斷的影響
在湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無效行政案【（2011）行提字第8號(hào)】中，最高人民法院指出，專利申請人在申請專利時(shí)提交的專利說 明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國務(wù)院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)；專利申請人未能在專利說明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評價(jià)專利權(quán)是否符合 法定授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。
8.藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對藥品專利授權(quán)條件的影響
在前述湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無效行政案中，最高人民法院指出，對于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的前提下，即可授予專利權(quán)，無需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。
9.專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)
在 精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無效行政案【（2010）知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括原說明書及其附 圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容以及所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容；只要所推導(dǎo)出 的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍；與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請文件未引入新的 技術(shù)內(nèi)容，則可認(rèn)定對該專利申請文件的修改未超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。
10．判斷專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)
在 曾關(guān)生“一種既可外用又可內(nèi)服的礦物類中藥”發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第54號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審查專利申請人對專 利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平。
11.專利無效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴(yán)格限于《專利審查指南》限定的三種方式
在 先聲公司“氨氯地平、厄貝沙坦復(fù)方制劑”發(fā)明專利無效行政糾紛案【（2011）知行字第17號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，專利無效宣告程序中，權(quán)利要求書的 修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種方式，但并未絕對排除其他修改方式。
12.專利申請文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系
在 前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，專利申請文件的 修改限制與專利保護(hù)范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異；在無效宣告請求的審查過程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時(shí)要受原專 利的保護(hù)范圍的限制，不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；發(fā)明專利申請人在提出實(shí)質(zhì)審查請求時(shí)以及在收到國務(wù)院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段通 知書之日起3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行主動(dòng)修改時(shí)，只要不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時(shí)既可以擴(kuò)大也可以縮小其請求保護(hù)的范圍。
13.專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系
在 前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，禁止反悔原則在 專利授權(quán)確權(quán)程序中應(yīng)予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則和法律規(guī)定的限制；在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請人修改 專利申請文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無適用余地。
14.專利無效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)
在 多棱鋼業(yè)集團(tuán)“一種鋼砂生產(chǎn)方法”發(fā)明專利無效行政糾紛案【（2010）知行字第6號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利無效行政訴訟程序中，法院在無效宣告 請求人自主決定的對比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評價(jià)專利權(quán)的有效性，并未改變無效宣告請求理由，有助于避免專利無效程序的循環(huán)往 復(fù)，并不違反法定程序；法院在依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序上給予當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。
15.外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握
在 美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛案【（2011）行提字第1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費(fèi)者從整體上而不 是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對于外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和 區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響大小和程度。
16.設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響
在 前述美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，不應(yīng)當(dāng)通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)予以保護(hù)；一 般消費(fèi)者進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)，主要關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的變化，不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視 覺關(guān)注。
二、商標(biāo)案件審判
（一）商標(biāo)民事案件審判
17.判斷商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性
在齊魯眾合公司與南京太平南路營業(yè)部侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【（2011）民申字第222號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。
18.獨(dú)家經(jīng)營和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱
在佛山合記公司與 珠海香記公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【(2011)民提字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過程和長期唯一的提供主體以及客觀 的市場格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。
（二）商標(biāo)行政案件審判
19.含有描述性外國文字的商標(biāo)的顯著性的審查判斷
在佳選公司 “BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2011)行提字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭商標(biāo)指定使用商品的 相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷；如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別 商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。
20.含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的審查判斷
在溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）行提字第7號(hào)）】中，最高人民法院認(rèn)為，含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議商 標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)樯虡?biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性；對于使用時(shí)間較長，已經(jīng)建立一定的市場聲譽(yù)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來源，并不僅僅直接表示商品特點(diǎn)的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)為其具有顯著特征。
21.類似商品認(rèn)定中對產(chǎn)品用途的考慮
在長康公司“加加JIAJIA”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第7號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，類似商品判斷中考慮商品的用途時(shí)，應(yīng)以其主要用途為主，如果產(chǎn)品的不同用途面對的是不同的消費(fèi)對象，一般情況下應(yīng)該以注意程度較低的消費(fèi)者為準(zhǔn)。
22.關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍
在 啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭議行政案【(2011)知行字第37號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)需堅(jiān)持的基本原則，如果近似 商標(biāo)在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定兩商品構(gòu)成類似商品。
23.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對類似商品認(rèn)定的作用
在 前述啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的作用。最高人民法院認(rèn)為，《類似商品 和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機(jī)械、簡單地以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際因素，結(jié)合個(gè)案的 情況進(jìn)行認(rèn)定。
24.商標(biāo)是否馳名應(yīng)根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷
在華夏長城公司“日產(chǎn)及圖”商標(biāo)爭議行政糾紛案【（2011）知行字第45號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)是否馳名是對當(dāng)事人提交的全部證據(jù)進(jìn)行綜合判斷 后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機(jī)械地要求必須提供哪一類的證據(jù)，需根據(jù)案件具體情況、所涉及的商品特點(diǎn)等進(jìn)行具體分析判斷。
25.近似商標(biāo)共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊性的審查判斷
在山東良子公司“良子”商標(biāo)爭議行政糾紛案【(2011)知行字第50號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間關(guān)于近似商標(biāo)的共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊性的審查判斷。
26.注冊商標(biāo)連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)
在 李道之“卡斯特”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo) 的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊商標(biāo)使用的其他經(jīng)營活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī) 定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問題。
27.商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序之間一事不再理原則的適用
在養(yǎng)生殿公司“六味地”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2011)知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序在啟動(dòng)主體和救濟(jì)目的方面均不相同，不能在兩個(gè)程序之間機(jī)械適用一事不再理原則，剝奪引證商標(biāo)權(quán)利人在異議階段提出異議的權(quán)利。
28.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮阻礙申請商標(biāo)注冊的事實(shí)發(fā)生的新變化
在 艾德文特公司“ADVENT”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）行提字第14號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo) 在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被撤銷，鑒于申請商標(biāo)尚未完成注冊，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。
29.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮證明申請商標(biāo)使用情況的新證據(jù)
在前述佳選公司“BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，對于當(dāng)事人提交的關(guān)于申請商標(biāo)使用情況的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮。
30.商標(biāo)行政訴訟程序中對當(dāng)事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認(rèn)定
在 吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）知行字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院對于當(dāng)事人在行政訴訟程序中提交的新證 據(jù)并非一概不予采納；人民法院可以根據(jù)案件具體情形，考慮新證據(jù)對當(dāng)事人合法權(quán)益的影響及行政訴訟的救濟(jì)價(jià)值，判令商標(biāo)評審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)及新證據(jù) 的基礎(chǔ)上重新作出裁定。
三、著作權(quán)案件審判
31.本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品
在陳建與萬普公司侵犯著作權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1129號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。
四、競爭案件審判
32．構(gòu)成國家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定
在高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民監(jiān)字第414號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，國家秘密中的信息由于關(guān)系國家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容；屬于國家秘密的信息在解密前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該信息不為公眾所知悉。
33.作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認(rèn)定
在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在能夠帶來競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息或經(jīng)營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個(gè)部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認(rèn)為該整體信息已為公眾所知悉。
34.單純的競業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護(hù)條件的保密措施
在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民申字第122號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，符合反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng) 表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純 的競業(yè)限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，不能構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施。
35.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中對不正當(dāng)手段的事實(shí)推定
在 前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案案中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人基于其工作職責(zé)完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與 該商業(yè)秘密信息有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨(dú)立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以推定該當(dāng)事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。
36.具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件
在御生堂公司與康士源公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，對于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據(jù)證明其通過使用獲得了區(qū)別商品來源的第二含義，才能構(gòu)成知名商品的特有名稱。
五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判
37.技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務(wù)需要行政審批和許可對技術(shù)合同效力的影響
在康力元公司等與奇力制藥公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在技術(shù)合同糾紛案件中，當(dāng)技術(shù)合同涉及的產(chǎn)品或服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或者行政許可，未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。
38.特許經(jīng)營合同的定性與判斷
在 付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠、名嘴公司特許經(jīng)營合同糾紛案【（2011）民申字第1262號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，判斷當(dāng)事人之間的合同是否屬于特 許經(jīng)營合同，不應(yīng)單純以合同的名稱是否包含“特許經(jīng)營”等關(guān)鍵詞加以判斷，而應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容是否符合特許經(jīng)營的內(nèi)涵與法律特征來進(jìn)行綜合判斷。
六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
39.專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任
在 斯瑞曼公司與坑梓自來水公司、康泰藍(lán)公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第259號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn) 口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售 者、使用者不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。
七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序
40.確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴的受理?xiàng)l件
在 北京天堂公司與南京烽火公司確認(rèn)不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之外的其他確認(rèn)不侵 犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查；人民法院受理當(dāng)事人 提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動(dòng)糾紛解決程序?yàn)榍疤帷?/p>
41.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認(rèn)定為侵權(quán)行為地
在凱賽材料公司與瀚霖技術(shù)公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民申字第1049號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，通過FOB和CIF價(jià)格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的裝船交貨地屬于銷售行為實(shí)施地。
42.對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理
在 前述徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院還明確了對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人以侵權(quán)行為在原審 訴訟期間仍在持續(xù)為由提出增加損害賠償數(shù)額，屬于對一審訴訟請求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調(diào)查此期間的侵權(quán)行為而支出的費(fèi)用，不在本案處理 之列。
43.無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請鑒定
在瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案【（2011）民申字第10號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)案件需要，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人可以申請委托對植物新品種的同一性進(jìn)行司法鑒定。
44.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場是否構(gòu)成鑒定程序違法
在前述瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法。
第四篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2011)
【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號(hào)】
【頒布時(shí)間】2012-4-19 【失效時(shí)間】
【法規(guī)來源】人民法院報(bào)2012年4月20日第02版
【全文】
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）最高人民法院
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）
【編者按】
《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）》全文共6萬余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國法制出版社于近日出版。
2011年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件420件，比2010年增長34.19%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各類在審案件466件，審結(jié)423件。2011年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競爭案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：專利商標(biāo)行政案件增長迅猛，在全部案件中所占比重增加，尤其是專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件增長明顯，成為去年最顯著的案件特點(diǎn)；因法律規(guī)定比較原則需要明確法律邊界，給社會(huì)公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然居高不下；專利案件數(shù)量持續(xù)上升，涉案技術(shù)的含金量越來越高，發(fā)明專利案件和涉及醫(yī)藥、化工、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件明顯增多；商業(yè)標(biāo)識(shí)類案件尤其是商標(biāo)案件比重增多，商標(biāo)權(quán)人通過訴訟維護(hù)市場利益和劃定行為界限的需求日益強(qiáng)烈；著作權(quán)案件中涉及軟件、數(shù)據(jù)庫、動(dòng)漫等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的案件比重增加，訴爭保護(hù)的新類型著作權(quán)客體不斷涌現(xiàn)；不正當(dāng)競爭案件中涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、新型商業(yè)模式的不正當(dāng)競爭糾紛以及商業(yè)秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點(diǎn)相適應(yīng)，最高人民法院在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能方面呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：對專利商標(biāo)行政機(jī)關(guān)授權(quán)確權(quán)行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定和把握方面發(fā)揮的作用日益凸顯，司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用進(jìn)一步發(fā)揮；在嚴(yán)格依法行使審判權(quán)的同時(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策在新型、疑難、復(fù)雜案件法律適用中的導(dǎo)向作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會(huì)共識(shí)，明晰法律含義和明確法律邊界，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用統(tǒng)一；在加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的同時(shí)，更加注重利益平衡，積極促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益各方共同受益和均衡發(fā)展。
最高人民法院從2011年審結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出34件典型案件，歸納出44個(gè)具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問題，形成本報(bào)告并予以發(fā)布。每年定期發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院指導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的重要載體和社會(huì)公眾了解最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判發(fā)展動(dòng)態(tài)的重要渠道，并日益受到社會(huì)的普遍關(guān)注和有關(guān)方面的高度重視。案件報(bào)告在明晰法律規(guī)則、指導(dǎo)審判實(shí)踐、統(tǒng)一法律適用方面的作用和意義也越來越大。同時(shí)仍需說明，雖然本報(bào)告歸納的法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對新型、復(fù)雜、疑難問題形成的認(rèn)識(shí)，具有較強(qiáng)的個(gè)案性和探索性。而且，隨著對有關(guān)問題認(rèn)識(shí)的深入和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的發(fā)展，相關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法也可能會(huì)隨之發(fā)生調(diào)整和變化。最高人民法院將根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展的新要求和人民群眾對知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的新期待，進(jìn)一步充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實(shí)有效回應(yīng)社會(huì)司法需求，不斷提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的權(quán)威性和公信力，努力開創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新局面。
一、專利案件審判
（一）專利民事案件審判
1．專利說明書及附圖的例示性描述對權(quán)利要求解釋的作用
在徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第64號(hào)】中，最高人民法院指出，運(yùn)用說明書及附圖解釋權(quán)利要求時(shí)，由于實(shí)施例只是發(fā)明的例示，不應(yīng)當(dāng)以說明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護(hù)范圍。
2.說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時(shí)應(yīng)如何解釋該用語的含義
在藍(lán)鷹廠與羅士中侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第248號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時(shí)，一般應(yīng)根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員理解的通常含義進(jìn)行解釋，不能簡單地將該用語的含義限縮為說明書給出的某一具體實(shí)施方式體現(xiàn)的內(nèi)容。
3.母案申請對解釋分案申請授權(quán)專利權(quán)利要求的作用
在邱則有與山東魯班公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1309號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，母案申請構(gòu)成分案申請的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請授權(quán)專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍時(shí)，超出母案申請公開范圍的內(nèi)容不能作為解釋分案申請授權(quán)專利的權(quán)利要求的依據(jù)。
4.被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)
在張鎮(zhèn)與金自豪公司、同升祥鞋店侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第630號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求書中記載的一個(gè)以上技術(shù)特征的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)的技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。
5.先用權(quán)抗辯的審查與認(rèn)定
在銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響。
6.區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響
在君豪公司與佳藝家具廠侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)采用了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會(huì)影響兩者整體視覺效果的近似。
（二）專利行政案件審判
7.專利說明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對創(chuàng)造性判斷的影響
在湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無效行政案【（2011）行提字第8號(hào)】中，最高人民法院指出，專利申請人在申請專利時(shí)提交的專利說明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國務(wù)院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)；專利申請人未能在專利說明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評價(jià)專利權(quán)是否符合法定授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。
8.藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對藥品專利授權(quán)條件的影響
在前述湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無效行政案中，最高人民法院指出，對于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的前提下，即可授予專利權(quán)，無需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。
9.專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn) 在精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無效行政案【（2010）知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容以及所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容；只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍；與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請文件未引入新的技術(shù)內(nèi)容，則可認(rèn)定對該專利申請文件的修改未超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。
10．判斷專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)
在曾關(guān)生“一種既可外用又可內(nèi)服的礦物類中藥”發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第54號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審查專利申請人對專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平。
11.專利無效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴(yán)格限于《專利審查指南》限定的三種方式
在先聲公司“氨氯地平、厄貝沙坦復(fù)方制劑”發(fā)明專利無效行政糾紛案【（2011）知行字第17號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，專利無效宣告程序中，權(quán)利要求書的修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種方式，但并未絕對排除其他修改方式。
12.專利申請文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系
在前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，專利申請文件的修改限制與專利保護(hù)范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異；在無效宣告請求的審查過程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時(shí)要受原專利的保護(hù)范圍的限制，不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；發(fā)明專利申請人在提出實(shí)質(zhì)審查請求時(shí)以及在收到國務(wù)院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段通知書之日起3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行主動(dòng)修改時(shí)，只要不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時(shí)既可以擴(kuò)大也可以縮小其請求保護(hù)的范圍。
13.專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系
在前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中應(yīng)予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則和法律規(guī)定的限制；在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請人修改專利申請文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無適用余地。
14.專利無效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)
在多棱鋼業(yè)集團(tuán)“一種鋼砂生產(chǎn)方法”發(fā)明專利無效行政糾紛案【（2010）知行字第6號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利無效行政訴訟程序中，法院在無效宣告請求人自主決定的對比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評價(jià)專利權(quán)的有效性，并未改變無效宣告請求理由，有助于避免專利無效程序的循環(huán)往復(fù)，并不違反法定程序；法院在依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序上給予當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。
15.外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握
在美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛案【（2011）行提字第1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費(fèi)者從整體上而不是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對于外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響大小和程度。
16.設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響 在前述美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，不應(yīng)當(dāng)通過外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)予以保護(hù)；一般消費(fèi)者進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)，主要關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的變化，不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。
二、商標(biāo)案件審判
（一）商標(biāo)民事案件審判
17.判斷商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性
在齊魯眾合公司與南京太平南路營業(yè)部侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【（2011）民申字第222號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。
18.獨(dú)家經(jīng)營和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱
在佛山合記公司與珠海香記公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【(2011)民提字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。
（二）商標(biāo)行政案件審判
19.含有描述性外國文字的商標(biāo)的顯著性的審查判斷
在佳選公司“BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2011)行提字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷；如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。
20.含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的審查判斷
在溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）行提字第7號(hào)）】中，最高人民法院認(rèn)為，含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)樯虡?biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性；對于使用時(shí)間較長，已經(jīng)建立一定的市場聲譽(yù)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來源，并不僅僅直接表示商品特點(diǎn)的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)為其具有顯著特征。
21.類似商品認(rèn)定中對產(chǎn)品用途的考慮
在長康公司“加加JIAJIA”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第7號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，類似商品判斷中考慮商品的用途時(shí)，應(yīng)以其主要用途為主，如果產(chǎn)品的不同用途面對的是不同的消費(fèi)對象，一般情況下應(yīng)該以注意程度較低的消費(fèi)者為準(zhǔn)。
22.關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍
在啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭議行政案【(2011)知行字第37號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)需堅(jiān)持的基本原則，如果近似商標(biāo)在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定兩商品構(gòu)成類似商品。
23.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對類似商品認(rèn)定的作用
在前述啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的作用。最高人民法院認(rèn)為，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機(jī)械、簡單地以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際因素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。
24.商標(biāo)是否馳名應(yīng)根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷
在華夏長城公司“日產(chǎn)及圖”商標(biāo)爭議行政糾紛案【（2011）知行字第45號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)是否馳名是對當(dāng)事人提交的全部證據(jù)進(jìn)行綜合判斷后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機(jī)械地要求必須提供哪一類的證據(jù)，需根據(jù)案件具體情況、所涉及的商品特點(diǎn)等進(jìn)行具體分析判斷。
25.近似商標(biāo)共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊性的審查判斷
在山東良子公司“良子”商標(biāo)爭議行政糾紛案【(2011)知行字第50號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間關(guān)于近似商標(biāo)的共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊性的審查判斷。
26.注冊商標(biāo)連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)
在李道之“卡斯特”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊商標(biāo)使用的其他經(jīng)營活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問題。
27.商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序之間一事不再理原則的適用
在養(yǎng)生殿公司“六味地”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2011)知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序在啟動(dòng)主體和救濟(jì)目的方面均不相同，不能在兩個(gè)程序之間機(jī)械適用一事不再理原則，剝奪引證商標(biāo)權(quán)利人在異議階段提出異議的權(quán)利。
28.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮阻礙申請商標(biāo)注冊的事實(shí)發(fā)生的新變化
在艾德文特公司“ADVENT”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）行提字第14號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo)在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被撤銷，鑒于申請商標(biāo)尚未完成注冊，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。
29.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮證明申請商標(biāo)使用情況的新證據(jù)
在前述佳選公司“BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，對于當(dāng)事人提交的關(guān)于申請商標(biāo)使用情況的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮。
30.商標(biāo)行政訴訟程序中對當(dāng)事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認(rèn)定
在吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）知行字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院對于當(dāng)事人在行政訴訟程序中提交的新證據(jù)并非一概不予采納；人民法院可以根據(jù)案件具體情形，考慮新證據(jù)對當(dāng)事人合法權(quán)益的影響及行政訴訟的救濟(jì)價(jià)值，判令商標(biāo)評審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)及新證據(jù)的基礎(chǔ)上重新作出裁定。
三、著作權(quán)案件審判
31.本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品
在陳建與萬普公司侵犯著作權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1129號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。
四、競爭案件審判
32．構(gòu)成國家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定
在高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民監(jiān)字第414號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，國家秘密中的信息由于關(guān)系國家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容；屬于國家秘密的信息在解密前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該信息不為公眾所知悉。
33.作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認(rèn)定
在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在能夠帶來競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息或經(jīng)營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個(gè)部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認(rèn)為該整體信息已為公眾所知悉。
34.單純的競業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護(hù)條件的保密措施
在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民申字第122號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，符合反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純的競業(yè)限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，不能構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的保密措施。
35.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中對不正當(dāng)手段的事實(shí)推定
在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案案中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人基于其工作職責(zé)完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與該商業(yè)秘密信息有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨(dú)立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以推定該當(dāng)事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。
36.具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件
在御生堂公司與康士源公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，對于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據(jù)證明其通過使用獲得了區(qū)別商品來源的第二含義，才能構(gòu)成知名商品的特有名稱。
五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判
37.技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務(wù)需要行政審批和許可對技術(shù)合同效力的影響
在康力元公司等與奇力制藥公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在技術(shù)合同糾紛案件中，當(dāng)技術(shù)合同涉及的產(chǎn)品或服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或者行政許可，未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。
38.特許經(jīng)營合同的定性與判斷
在付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠、名嘴公司特許經(jīng)營合同糾紛案【（2011）民申字第1262號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，判斷當(dāng)事人之間的合同是否屬于特許經(jīng)營合同，不應(yīng)單純以合同的名稱是否包含“特許經(jīng)營”等關(guān)鍵詞加以判斷，而應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容是否符合特許經(jīng)營的內(nèi)涵與法律特征來進(jìn)行綜合判斷。
六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
39.專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任 在斯瑞曼公司與坑梓自來水公司、康泰藍(lán)公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第259號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售者、使用者不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。
七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序
40.確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴的受理?xiàng)l件
在北京天堂公司與南京烽火公司確認(rèn)不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之外的其他確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查；人民法院受理當(dāng)事人提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動(dòng)糾紛解決程序?yàn)榍疤帷?/p>
41.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認(rèn)定為侵權(quán)行為地
在凱賽材料公司與瀚霖技術(shù)公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民申字第1049號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，通過FOB和CIF價(jià)格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的裝船交貨地屬于銷售行為實(shí)施地。
42.對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理
在前述徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院還明確了對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人以侵權(quán)行為在原審訴訟期間仍在持續(xù)為由提出增加損害賠償數(shù)額，屬于對一審訴訟請求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調(diào)查此期間的侵權(quán)行為而支出的費(fèi)用，不在本案處理之列。
43.無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請鑒定
在瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案【（2011）民申字第10號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)案件需要，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人可以申請委托對植物新品種的同一性進(jìn)行司法鑒定。
44.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場是否構(gòu)成鑒定程序違法
在前述瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法。
第五篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2010)
【編者按】《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2010）》全文共7萬余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國法制出版社于近日出版。
最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2010）
摘 要
2010年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件313件，比2009年增長5%。另有2009年舊存案件50件，2010全年共有各類在審案件363件，審結(jié)317件。2010年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：因法律規(guī)定較為原則需要明確具體界限的疑難案件所占比重越來越大；裁判結(jié)果對當(dāng)事人切身利益有重大影響的案件越來越多，其中涉及爭奪市場的專利、技術(shù)秘密和商標(biāo)案件顯得尤為突出；專業(yè)技術(shù)事實(shí)認(rèn)定困難的案件越來越多，其中涉及生物、化工、醫(yī)藥等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件顯得尤為突出；關(guān)聯(lián)案件明顯增多，從管轄到實(shí)體，從侵權(quán)到確權(quán)，從追究刑事責(zé)任到請求民事賠償，從地方人民法院到最高人民法院，雙方當(dāng)事人均窮盡各種程序的攻防手段以維護(hù)自身權(quán)益，反映出市場主體之間競爭的激烈，增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理和協(xié)調(diào)的工作難度；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，方便了知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的傳播，創(chuàng)新了商業(yè)經(jīng)營模式，也影響了相關(guān)行業(yè)原有利益的分配格局，因此而引發(fā)的新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛和不正當(dāng)競爭糾紛明顯增多；涉外案件的裁判規(guī)則越來越受到國際社會(huì)的關(guān)注等。最高人民法院在總結(jié)往年發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從2010 年已經(jīng)有最終結(jié)論性意見的案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個(gè)具有普遍性指導(dǎo)意義的問題，形成本報(bào)告并予以發(fā)布。本報(bào)告選用的案件體現(xiàn)了最高人民法院在具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中對法律適用和裁判方法問題的認(rèn)識(shí)和探索，而裁判具有較強(qiáng)的個(gè)案色彩，法律適用本身亦是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的過程，相關(guān)司法政策也會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技文化發(fā)展?fàn)顩r而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，對此有關(guān)方面在參考借鑒本報(bào)告的法律適用意見時(shí)應(yīng)充分注意。
一、專利案件審判
（一）專利民事案件審判
1．解釋權(quán)利要求時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的若干原則
在孫守輝與肯德基公司等專利侵權(quán)案【（2009）民申字第1622號(hào)】中，最高人民法院適用2001年7月1日起施行的專利法第五十六條第一款的規(guī)定，遵循說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求、權(quán)利要求中的術(shù)語在說明書未作特別解釋的情況下應(yīng)采用通常理解、不同權(quán)利要求中采用的相關(guān)技術(shù)術(shù)語應(yīng)當(dāng)解釋為具有相同的含義、考慮專利權(quán)人在專利授權(quán)和無效宣告程序中為保證獲得專利權(quán)或者維持專利權(quán)有效而對專利權(quán)保護(hù)范圍作出的限制等原則，正確地確定了本專利的保護(hù)范圍。
2．對權(quán)利要求的內(nèi)容存在不同理解時(shí)應(yīng)根據(jù)說明書和附圖進(jìn)行解釋
在新綠環(huán)公司等與臺(tái)山公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第871號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第五十六條第一款規(guī)定，如果對權(quán)利要求的表述內(nèi)容產(chǎn)生不同理解，導(dǎo)致對權(quán)利要求保護(hù)范圍產(chǎn)生爭議，說明書及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求。本案中，僅從涉案專利權(quán)利要求1對“竹、木、植物纖維”三者關(guān)系的文字表述看，很難判斷三者是“和”還是“或”的關(guān)系。根據(jù)涉案專利說明書實(shí)施例的記載：“鎂質(zhì)膠凝植物纖維層是由 氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維制成的混合物?！庇纱丝梢?，“竹、木、植物纖維”的含義應(yīng)當(dāng)包括選擇關(guān)系，即三者具備其中之一即可。
3．權(quán)利要求的術(shù)語在說明書中有明確的特定含義，應(yīng)根據(jù)說明書的界定解釋權(quán)利要求用語
在福建多棱鋼公司與啟東八菱鋼丸公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第979號(hào)】中，對于當(dāng)事人存在爭議的專利權(quán)利要求的技術(shù)術(shù)語，最高人民法院認(rèn)為，雖然該術(shù)語在相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域并沒有明確的定義，但涉案專利說明書中的記載指明了其具有的特定的含義，并且該界定明確了涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，所以應(yīng)當(dāng)以說明書的界定理解權(quán)利要求用語的含義。
4．專利侵權(quán)糾紛中技術(shù)特征等同的認(rèn)定
在競業(yè)公司與永昌公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第181號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利技術(shù)特征是否等同時(shí)，不僅要考慮被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否屬于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征，還要考慮被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利技術(shù)特征相比，是否屬于基本相同的技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，只有以上兩個(gè)方面的條件同時(shí)具備，才能夠認(rèn)定二者屬于等同的技術(shù)特征。
5．為克服權(quán)利要求不能得到說明書的支持的缺陷而修改權(quán)利要求可導(dǎo)致禁止反悔原則的適用
在澳諾公司與午時(shí)公司等專利侵權(quán)案【（2009）民提字第20號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，從涉案專利審批文檔中可以看出，專利申請人進(jìn)行的修改是針對國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為涉案專利申請公開文本權(quán)利要求保護(hù)范圍過寬，在實(shí)質(zhì)上得不到說明書支持的審查意見而進(jìn)行的；被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征屬于專利權(quán)人在專利授權(quán)程序中放棄的技術(shù)方案，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其與權(quán)利要求1中的技術(shù)特征等同而將其納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。6．專利權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的意見陳述可導(dǎo)致禁止反悔原則的適用
在優(yōu)他公司與萬高公司等專利侵權(quán)案【（2010）民提字第158號(hào)】中，最高人民法院根據(jù)專利權(quán)人在涉案專利授權(quán)和無效宣告程序中作出的意見陳述，以及涉案專利說明書中記載的有關(guān)不同工藝條件所具有的技術(shù)效果的比較分析，認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的相關(guān)技術(shù)特征與涉案專利中的對應(yīng)技術(shù)特征不構(gòu)成等同，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。
7．方法專利權(quán)的延及保護(hù)
在張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案【（2009）民提字第84號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第十一條的規(guī)定，方法專利權(quán)的保護(hù)范圍只能延及依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，即使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，而不能延及對原始產(chǎn)品作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品。
（二）專利授權(quán)確權(quán)行政案件審判 8．對權(quán)利要求得到說明書支持的審查判斷
在（美國）伊萊利利公司“立體選擇性糖基化方法”發(fā)明專利權(quán)無效行政案【（2009）知行字第3號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍；如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，并達(dá)到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說明書的支持。
9．判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的基本方法及應(yīng)關(guān)注的設(shè)計(jì)特征
在本田株式會(huì)社“汽車”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政案【（2010）行提字第3號(hào)】中，最高人民法院分析了判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者 相近似的基本方法，并認(rèn)為，在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)，因產(chǎn)品的共性設(shè)計(jì)特征對于一般消費(fèi)者的視覺效果的影響比較有限，應(yīng)關(guān)注更多地引起一般消費(fèi)者注意的其他設(shè)計(jì)特征的變化。
10．外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似判斷中對設(shè)計(jì)空間的考慮 在萬豐公司“摩輪車車輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政案【（2010）行提字第5號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，設(shè)計(jì)空間對于確定相關(guān)設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力具有重要意義；在外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷中，應(yīng)該考慮設(shè)計(jì)空間或者說設(shè)計(jì)者的創(chuàng)作自由度，以便準(zhǔn)確確定該一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力；設(shè)計(jì)空間的大小是一個(gè)相對的概念，是可以變化的，在專利無效宣告程序中考量外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間，需要以專利申請日時(shí)的狀態(tài)為準(zhǔn)。
二、著作權(quán)案件審判
11．戲曲音樂作品著作權(quán)權(quán)屬的審查及認(rèn)定
在黃能華、許文霞等與揚(yáng)子江公司等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民申字第556號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在侵權(quán)之訴中，人民法院對相關(guān)權(quán)屬狀況進(jìn)行審查是查清案件事實(shí)的必要環(huán)節(jié)；涉案滬劇音樂中的唱腔音樂與開幕曲、幕間曲及大合唱等場景音樂應(yīng)作為一個(gè)整體作品看待，在歷史上對涉案戲曲音樂曲作者署名不盡一致，且署名的案外人未參與侵權(quán)訴訟，無法查清相關(guān)事實(shí)的情況下，其中一位署名作者主張著作權(quán)歸已所有不應(yīng)予以支持。
12．作品登記是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的發(fā)表
在坤聯(lián)公司與八航廠等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民申字第281號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，作品登記的主要作用在于證明權(quán)利的歸屬，一般不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)表，在沒有其他證據(jù)的情況下不宜以此推定被告接觸過原告作品。
13．境外影視作品著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益不以獲得行政審批為條件 在中凱公司與水木年華網(wǎng)吧等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第39號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，境外影視作品著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益不以獲得行政審批為條件。
14．買賣書號(hào)出版的圖書的復(fù)制發(fā)行主體及侵權(quán)行為的認(rèn)定 在李長福與中國文史出版社著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第117號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，出版社賣書號(hào)給書商，由書商負(fù)責(zé)編輯、印刷或發(fā)行圖書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定書商是復(fù)制發(fā)行圖書的實(shí)質(zhì)主體。
15．行政區(qū)劃地圖的可版權(quán)性及其保護(hù)程度
在劉凱與達(dá)茂旗政府等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案【（2008）民申字第47－1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，獨(dú)立創(chuàng)作完成的地圖，如果在整體構(gòu)圖、客觀地理要素的選擇及表現(xiàn)形式上具有獨(dú)創(chuàng)性，可構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；行政區(qū)劃圖中關(guān)于行政區(qū)的整體形狀、位臵以及各內(nèi)設(shè)轄區(qū)的形狀和位臵等，由于系客觀存在，表達(dá)方式非常有限，在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)應(yīng)不予考慮。
三、商標(biāo)案件審判
（一）商標(biāo)民事案件審判
16．判斷商標(biāo)近似時(shí)對被訴侵權(quán)人的主觀意圖、相關(guān)標(biāo)識(shí)使用的歷史和現(xiàn)狀等因素的考慮
在（法國）拉科斯特公司與（新加坡）鱷魚國際公司等“鱷魚圖形”商標(biāo)侵權(quán)案【(2009)民三終字第3號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似；由于不同案件訴爭標(biāo)識(shí)涉及情況的復(fù)雜性，認(rèn)定商標(biāo)近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還可以根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮被訴侵權(quán)人的主觀意圖、注冊商標(biāo)與訴爭標(biāo)識(shí)使用的歷史和現(xiàn)狀等其他相關(guān)因素，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成混淆性近似。
17．判斷商標(biāo)近似時(shí)對注冊商標(biāo)的顯著性和知名度等因素的考慮 在嘉禾縣鍛造廠與華光機(jī)械公司等商標(biāo)侵權(quán)案【（2010）民提字第27號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，認(rèn)定被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)視所涉商標(biāo)或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。
18．企業(yè)字號(hào)與他人在先注冊商標(biāo)沖突的處理規(guī)則 在李惠廷與大連王將公司商標(biāo)侵權(quán)案【(2010)民提字第15號(hào)】中，最高人民法院明確了企業(yè)字號(hào)與他人在先注冊商標(biāo)沖突案件的處理規(guī)則，指出停止使用企業(yè)名稱與規(guī)范使用企業(yè)名稱是兩種不同的責(zé)任方式，并明確了適用這兩種責(zé)任方式的具體情形。
（二）商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審判
19．對含有國名的標(biāo)志申請注冊為商標(biāo)的審查判斷 在“中國勁酒”商標(biāo)駁回復(fù)審行政案【(2010)行提字第4號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)法第十條第一款第（一）項(xiàng)所稱同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似，是指該標(biāo)志作為整體同我國國家名稱相同或者近似；如果該標(biāo)志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字，但其與其他要素相結(jié)合，作為一個(gè)整體已不再與我國國家名稱構(gòu)成相同或者近似的，則不宜認(rèn)定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似的標(biāo)志。
20．判斷復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)時(shí)對被異議人已有近似注冊商標(biāo)的考慮
在“蘋果男人”商標(biāo)異議復(fù)審行政案【（2009）行提字第2號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在對被異議商標(biāo)是否復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)進(jìn)行判斷時(shí)，如果在申請注冊被異議商標(biāo)之前，被異議人在同類別商品上已經(jīng)擁有近似的注冊商標(biāo)，法院應(yīng)該比較被異議商標(biāo)與被異議人自己的注冊商標(biāo)、他人的馳名商標(biāo)之間的近似程 度。被異議商標(biāo)與被異議人已經(jīng)在同類別商品上注冊的商標(biāo)近似程度較高，不宜認(rèn)定被異議商標(biāo)構(gòu)成對他人馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿。
21．藥品商品名稱能否作為在先權(quán)利受到商標(biāo)法的保護(hù) 在“可立?！鄙虡?biāo)爭議行政案【（2010）知行字第52號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)實(shí)際使用并具有一定影響的藥品商品名22．主張權(quán)利者使用爭議標(biāo)志的意圖、行為和效果對其受法律保護(hù)的影響
在“索愛”商標(biāo)爭議行政案【（2010）知行字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本案中的爭議商標(biāo)“索愛”，無論是作為未注冊商標(biāo)的簡稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護(hù)的前提是，對該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來源；在爭議商標(biāo)申請日前，索尼愛立信公司并無將爭議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)的意圖和行為，相關(guān)媒體對其手機(jī)產(chǎn)品的相關(guān)報(bào)道不能為該公司創(chuàng)設(shè)受法律保護(hù)的民事權(quán)益。
四、競爭案件審判
23．注冊商標(biāo)侵犯他人在先企業(yè)名稱中的字號(hào)權(quán)益構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為
在偉雄集團(tuán)公司與順德正野公司等不正當(dāng)競爭案【(2008)民提字第36號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的企業(yè)名稱，特別是字號(hào)，本質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，字號(hào)所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益可以承繼；將在先使用而有一定市場知名度的企業(yè)字號(hào)申請注冊為商標(biāo)并予以使用，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，侵犯在先的企業(yè)字號(hào)權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)承擔(dān)停止使用該注冊商標(biāo)的民事責(zé)任。
24．商業(yè)機(jī)會(huì)獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的條件
在 “海帶配額”不正當(dāng)競爭案【（2009）民申字第1065號(hào)】 稱，可以作為商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的在先權(quán)利受到法律保護(hù)。中，最高人民法院認(rèn)為，在正常情況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的法益；但基于商業(yè)機(jī)會(huì)的開放性和不確定性，只有當(dāng)競爭對手不遵循誠實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，才為反不正當(dāng)競爭法所禁止。
25．適用反不正當(dāng)競爭法一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的條件與標(biāo)準(zhǔn)
在前述“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，適用反不正當(dāng)競爭法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性；對于競爭行為尤其是不屬于反不正當(dāng)競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以該行為是否違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)；在反不正當(dāng)競爭法中，誠實(shí)信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判。
26．職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競爭關(guān)系的新公司的行為正當(dāng)性判斷
在前述“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競爭關(guān)系的新公司，為自己離職后的生涯作適當(dāng)準(zhǔn)備，并不當(dāng)然具有不正當(dāng)性；只有當(dāng)職工的有關(guān)行為違反了法定或者約定的競業(yè)限制義務(wù)的情況下，才能夠認(rèn)定該行為本身具有不正當(dāng)性。
27．離職員工運(yùn)用個(gè)人技能為與原單位有競爭關(guān)系的公司工作的行為正當(dāng)性判斷
在前述“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，職工在工作中掌握和積累的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒有違反競業(yè)限制義務(wù)，又沒有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動(dòng)者運(yùn)用自己在原用人單位學(xué)習(xí)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能為其他與原單位存在競爭關(guān)系的單位服務(wù)的，不宜簡單地以反不正當(dāng)競爭法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
28．獲得外觀設(shè)計(jì)專利的商品外觀在專利權(quán)終止后能否依據(jù)反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)
在“晨光筆特有裝潢”不正當(dāng)競爭案【（2010）民提字第16號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，該設(shè)計(jì)并不當(dāng)然進(jìn)入公有領(lǐng)域，在符合條件時(shí)還可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定而得到制止混淆的保護(hù)。
29．商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)的條件 在前述“晨光筆特有裝潢”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構(gòu)造類兩種類型；與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件；這些條件一般至少包括：
1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征。
2、通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義。
五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判
30．不具備“兩店一年”條件的特許人所簽特許經(jīng)營合同的效力
在廣西高院請示案【（2010）民三他字第18號(hào)】中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭批復(fù)認(rèn)為，2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第七條第二款關(guān)于“特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營店，并且經(jīng)營時(shí)間超過1年”的規(guī)定，屬于行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定；特許人不具備上述條件，并 不當(dāng)然導(dǎo)致其與他人簽訂的特許經(jīng)營合同無效。
31．企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人所簽特許經(jīng)營合同的效力及特許人的認(rèn)定
在廣西高院請示案【（2010）民三他字第19號(hào)】中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭批復(fù)認(rèn)為，2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三條第二款關(guān)于“企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定，可以認(rèn)定為行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定；企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人與他人簽訂的特許經(jīng)營合同，可以認(rèn)定為無效；此外，在具體案件審判中，法院要注意結(jié)合特許經(jīng)營資源的擁有人或者實(shí)際控制人、在商務(wù)主管部門的備案信息、經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持以及業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的實(shí)際提供者、涉案合同的簽字人和簽約名義及簽字人與特許經(jīng)營資源擁有人或者實(shí)際控制人之間的法律關(guān)系等因素，準(zhǔn)確認(rèn)定涉案合同的特許人，依法妥善審理好相關(guān)案件。
六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
32．?dāng)?shù)字圖書館侵犯著作權(quán)案件中重復(fù)訴訟的認(rèn)定與賠償責(zé)任的確定
在李昌奎與超星數(shù)圖公司、貴州大學(xué)等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第159號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利人針對數(shù)字圖書館運(yùn)營商及不同用戶提起的侵權(quán)訴訟，因被訴侵權(quán)主體不完全相同，訴訟請求不能互相涵蓋，故不構(gòu)成重復(fù)訴訟，但對權(quán)利人賠償損失的請求能否予以支持，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考量；若權(quán)利人在以前訴訟中獲得的賠償足以補(bǔ)償其因本案侵權(quán)行為所遭受的實(shí)際損失，本案被告不應(yīng)再向權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任。
33．銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品銷售商的賠償責(zé)任的確定 在波馬公司與廣客宇公司商標(biāo)侵權(quán)案【(2009)民申字第1882號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，銷售商在未與制造者構(gòu)成共同侵權(quán)、需要承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，僅就其銷售行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不應(yīng)一 并承擔(dān)制造者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，更不能由其賠償權(quán)利人因侵權(quán)而受到的所有損失。
34．專利權(quán)人錯(cuò)誤申請海關(guān)扣留貨物而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的確定
在兆鷹公司與艾格爾公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第1180號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人錯(cuò)誤申請海關(guān)扣留他人出口貨物，他人實(shí)際交貨時(shí)間因此違反合同約定，他人根據(jù)合同應(yīng)支付的遲延交貨違約金屬于其經(jīng)濟(jì)損失。
七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序
35．人民法院應(yīng)否受理因商標(biāo)注冊申請權(quán)權(quán)屬產(chǎn)生的爭議 在酒業(yè)公司與與湘西公司等確認(rèn)商標(biāo)申請權(quán)權(quán)屬案【（2010）民監(jiān)字第407號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人在商標(biāo)注冊申請過程中因申請權(quán)權(quán)屬發(fā)生的爭議，屬于民事糾紛，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的條件，人民法院即應(yīng)予以受理。
36．涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件不適用《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》
在阿迪達(dá)斯公司與阿迪王公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案【（2010）民申字第1114號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》不適用于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。
37．宣告專利權(quán)無效行政訴訟對侵犯專利權(quán)民事訴訟的影響 在張保忠與黔江電器廠等專利侵權(quán)案【(2010)民申字第1038號(hào)】中，在二審判決被告承擔(dān)侵犯專利權(quán)責(zé)任，但專利權(quán)已經(jīng)于二審判決之前被宣告無效且無效宣告請求審查決定被提起行政訴訟的情況下，最高人民法院認(rèn)為，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的宣告專利權(quán)無效決定還處于行政訴訟程序，而本申請?jiān)賹彴傅膶彶橐栽撔姓V訟的審理結(jié)果為依據(jù)，因此，在上述行政訴訟審結(jié)之前，應(yīng)中止本案訴訟，并中止原審判決的執(zhí)行。
38．當(dāng)事人未在行政程序中提交的證據(jù)應(yīng)否采納 在“國醫(yī)”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政案【（2010）知行字第28號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在行政訴訟程序中，人民法院對于原告提交的新證據(jù)一般不予采納，并非一概不予采納，且不予采納的前提條件是原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供。
39．互聯(lián)網(wǎng)下載圖片證據(jù)的認(rèn)定和舉證責(zé)任的分配 在華蓋公司與重慶外運(yùn)公司著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第199號(hào)】中，最高人民法院再審采信了華蓋公司提供的旨在證明涉案作品權(quán)屬的互聯(lián)網(wǎng)下載圖片等證據(jù)，根據(jù)該下載圖片上的署名，結(jié)合重慶外運(yùn)公司未提交相反證據(jù)的事實(shí)等具體情況認(rèn)定下載圖片的署名人為作者；并以重慶外運(yùn)公司未提交證據(jù)證明其對涉案作品的使用有合法依據(jù)為由，推定涉案作品在重慶外運(yùn)公司使用之前已經(jīng)公開發(fā)表，即認(rèn)定了重慶外運(yùn)公司已實(shí)際接觸涉案作品的事實(shí)。
40．新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配及“新產(chǎn)品”的認(rèn)定
在前述張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第五十七條第二款規(guī)定，在新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中，由被訴侵權(quán)人承擔(dān)證明其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的舉證責(zé)任，需滿足一定的前提條件，即權(quán)利人能夠證明依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品，并且被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品；在認(rèn)定一項(xiàng)方法專利是否屬于新產(chǎn)品制造方法專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品為依據(jù)；所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，是指使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，而不包括對該原始產(chǎn)品作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品。
41．藥品制備方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配和被訴侵權(quán)技術(shù)方案的查明
在（美國）伊萊利利公司與豪森公司專利侵權(quán)案【(2009)民三終字第6號(hào)】中，最高人民法院強(qiáng)調(diào)了被訴侵權(quán)人對于新產(chǎn) 品的制造方法承擔(dān)倒臵舉證責(zé)任的條件，并在查明相關(guān)技術(shù)事實(shí)的情況下，認(rèn)定被訴侵權(quán)藥品制備方法的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容應(yīng)由專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，最高人民法院根據(jù)化學(xué)理論基本知識(shí)、專利說明書和雜志發(fā)表論文披露的技術(shù)內(nèi)容、被訴侵權(quán)人補(bǔ)充的確證實(shí)驗(yàn)的結(jié)論等證據(jù)，認(rèn)定鑒定結(jié)論關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的推定具有事實(shí)基礎(chǔ)，原審法院采信鑒定結(jié)論并無不當(dāng)。
42．專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)技術(shù)方案的查明
在前述優(yōu)他公司與萬高公司等專利侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，能夠查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的完整生產(chǎn)工藝，無需根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)工藝不完整為由推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝與專利等同；即使認(rèn)為被訴侵權(quán)人沒有按照現(xiàn)有證據(jù)載明的生產(chǎn)工藝生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行證據(jù)保全，譬如現(xiàn)場勘驗(yàn)、查封扣押生產(chǎn)記錄等，而不是簡單地進(jìn)行推定。
43．新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)人實(shí)施自有方法抗辯的審查
在前述張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案中，在鑒定機(jī)構(gòu)依照被訴侵權(quán)人主張的自有方法無法制得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施自有方法存在一定的技巧和訣竅的情況下，最高人民法院根據(jù)各方當(dāng)事人的請求，對被訴侵權(quán)人制造相關(guān)產(chǎn)品的方法進(jìn)行了現(xiàn)場試驗(yàn)，由被訴侵權(quán)人進(jìn)行試驗(yàn)驗(yàn)證，試驗(yàn)結(jié)果與其他證據(jù)相互印證，證明被訴侵權(quán)人依照自有方法能夠制得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，故最高人民法院支持了被訴侵權(quán)人實(shí)施自有方法的抗辯主張。
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