第一篇：訴訟和解方案

訴訟和解方案模板

原告：

被告：

由人民法院出具法院蓋章的民事調(diào)解書，調(diào)解方案內(nèi)容：

一、解除x年x月x日原被告之間簽訂了《xx協(xié)議》。

二、協(xié)議生效后xx日內(nèi)，原告退還被告物品清單（附件一：），由被告負(fù)責(zé)派人到原告退還物品所在地領(lǐng)取。附件一：退還物品清單已經(jīng)原被告雙方核對確認(rèn)，如果被告領(lǐng)取時(shí)發(fā)現(xiàn)短缺，原告x價(jià)50%予以賠償。被告人員需攜帶身份證、復(fù)印件、被告全權(quán)授權(quán)書（載有被授權(quán)人身份證號碼）。如被告未能在協(xié)議生效后15日內(nèi)領(lǐng)取，滅失風(fēng)險(xiǎn)由被告承擔(dān)，被告每延長一周領(lǐng)取物品，應(yīng)向原告支付500元保管費(fèi)。原被告完成物品交接后，簽署物品交接完畢確認(rèn)書(附件2)。

三、被告于本協(xié)議簽署后3日內(nèi)，向xx人民法院指定賬戶支付元。xx人民法院在收到原告提交的被告授權(quán)代表簽署的物品交接完畢確認(rèn)書及其授權(quán)委托書后向原告支付xx元。

四、xx號案訴訟費(fèi)用由原告承擔(dān)，xx案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。各自訴訟花費(fèi)各自承擔(dān)。

五、原被告因《xx協(xié)議》引起的或與之有關(guān)的任何爭議，均已解決，雙方再無爭議。

附件一：退還物品清單

第二篇：訴訟和解協(xié)議書

訴訟和解協(xié)議書

甲方：陳偉華 乙方：王心民

甲乙雙方因打架致殘糾紛一案，乙方向太原市小店區(qū)人民法院提起訴訟，在該案訴訟過程中,雙方在平等，自愿，協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，達(dá)成如下協(xié)議：

1、甲方確定于協(xié)議生效時(shí)，一次性支付給乙方8000元（捌仟圓整）。

2、乙方承諾于甲方足額給付捌仟圓整起,向太原市小店區(qū)人民法院自動(dòng)申請撤回對甲方的訴訟。

3、本協(xié)議自甲,乙雙方履行完畢后,甲,乙雙方再無任何糾紛。

4、本協(xié)議自甲,乙雙方簽字或蓋章之日起生效,甲乙雙方各執(zhí)一份,具有同等法律效力。

甲方(蓋章)：乙方(蓋章)：

授權(quán)代表：

授權(quán)代表：

簽訂時(shí)間:

****年**月**日

第三篇：訴訟和解協(xié)議書

訴訟和解協(xié)議書

甲方：遼寧天意實(shí)業(yè)股份有限公司

乙方：建平縣萬興膨潤土有限公司

甲、乙雙方因買賣合同糾紛一案，乙方向建平縣人民法院提起訴訟，在該案訴訟過程中，雙方在平等、自愿，協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，達(dá)成如下協(xié)議，以資共同遵守。

1.甲方確定于協(xié)議生效之日起三日內(nèi)，一次性支付給乙方貨款及墊付運(yùn)費(fèi)余款計(jì)人民幣2010000.00元（大寫：貳佰零壹萬元），并支付乙方1萬元（大寫：壹萬元）作為法院立案訴訟費(fèi)損失，其他訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)用由乙方自行承擔(dān)。

2.乙方承諾于甲方足額給付貳佰零貳萬元之日起三日內(nèi)，向建平縣人民法院自動(dòng)申請撤回起訴，同時(shí)撤回對甲方的訴訟財(cái)產(chǎn)保全申請。

3.本協(xié)議自甲、乙雙方履行完畢后，就本次買賣合同訴訟，甲、乙雙方再無任何糾紛。

4.本協(xié)議自甲、乙雙方簽字或蓋章之日起生效，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

甲方（蓋章）： 乙方（蓋章）：

授權(quán)代表： 授權(quán)代表：

簽訂時(shí)間： 年 月 日

第四篇：法院調(diào)解與訴訟和解的整合

法院調(diào)解與訴訟和解的整合

[內(nèi)容摘要]：法院調(diào)解是我國的一項(xiàng)重要制度。從我國民事審判工作從無到有而一步步健全的歷程來看，調(diào)解始終是和審判制度相伴而生的。在一定歷史時(shí)期內(nèi)，以法院調(diào)解為主的審判方式在國內(nèi)深得人心，在國際上被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。在司法實(shí)踐中，法院審理的民事案件有半數(shù)以上是以調(diào)解方式結(jié)案的，是法院運(yùn)用的最多的一種處理民事訴訟的手段，其對及時(shí)化解矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用。但是，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實(shí)現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發(fā)展。

根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)，筆者主張，在民事訴訟體制轉(zhuǎn)換的過程中，應(yīng)當(dāng)以訴訟和解制度配合訴訟調(diào)解制度。訴訟和解制度并不排斥法院在促進(jìn)當(dāng)事人之間和解所發(fā)揮的積極作用，但法院的角色應(yīng)該有所不同，法院不再是和解行為的主體而是促成當(dāng)事人和解的輔助人。和解也是法院審理案件的方式和終結(jié)案件的方式之一。和解與調(diào)解的整合，不僅是觀念上的轉(zhuǎn)變，也是一種制度調(diào)整，可以避免調(diào)解制度中許多無法解決的問題。本文將分別論述調(diào)解與和解，并尋找兩者之間的關(guān)系，思考在我國的國情下如何改進(jìn)法院調(diào)解制度并將法院調(diào)解制度與訴訟和解制度整合加以利用。

[關(guān)鍵詞]：法院調(diào)解 訴訟和解 調(diào)解程序 法院調(diào)解與訴訟和解的整合

[正文]：

一、法院調(diào)解

法院調(diào)解，又稱訴訟中的調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人就爭議的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)，在人民法院審判人員主持下，進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。

法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度。在新中國幾十年的民事審判實(shí)踐中，法院調(diào)解一直占據(jù)著重要的地位，甚至一度成為解決民事糾紛的主要方式，受到立法、司法界和廣大人民群眾的偏愛和重視。

但是隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實(shí)現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對其加以完善和發(fā)展。隨著時(shí)代的發(fā)展，從80年代初開始，立法機(jī)關(guān)對法院調(diào)解制度一再做出修改：從民事審判“十六字方針”的“調(diào)解為主”原則到1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定的“著重調(diào)解”原則，再到1991年修訂后的《民事訴訟法》的“自愿合法調(diào)解”原則。與此同時(shí)，法學(xué)家和法官們也開始了對當(dāng)前法院調(diào)解制度的弊端及其改革途徑的探討也研究。

民事訴訟制度的變革直接體現(xiàn)著國家法治化的進(jìn)程和水平，關(guān)系到“公正與效率”這一世紀(jì)主題的實(shí)現(xiàn)，而對于在我國民事訴訟中一直占有重要地位的法院調(diào)解制度的改革來講，顯得尤為重要。

法學(xué)界對法院調(diào)節(jié)制度存在正負(fù)兩種評價(jià)

（一）、法院調(diào)解制度的正面評價(jià)

第一，法院調(diào)解結(jié)案對法官而言風(fēng)險(xiǎn)很小。因?yàn)榕袥Q不公，法官將可能承擔(dān)錯(cuò)案追究的風(fēng)險(xiǎn)，判決也可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的上訴，而上訴后又有可能使案件被發(fā)回重審或判決被改判。生效的判決也可能會(huì)引發(fā)檢察機(jī)關(guān)的抗訴或其他審判監(jiān)督程序的發(fā)動(dòng)。而判決一方當(dāng)事人敗訴也有可能因該當(dāng)事人的不服而無止無休地告狀。這些都會(huì)影響到對法官業(yè)績的評價(jià)，然而，調(diào)解結(jié)案則避免了這些風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)檎{(diào)解結(jié)案以后不發(fā)生上訴問題，而且調(diào)解結(jié)案后很難適用審判監(jiān)督程序，當(dāng)事人也很難針對調(diào)解的結(jié)果提出申訴，因此調(diào)解對法官而言是風(fēng)險(xiǎn)很小的結(jié)案方式。

第二，法院調(diào)解結(jié)案有利于案件的執(zhí)行。調(diào)解是通過當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議來解決糾紛的，調(diào)解的后果既然是當(dāng)事人所自愿接受的，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺地執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，而不必過多依靠法院采取強(qiáng)制執(zhí)行的方法。從實(shí)踐來看，調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案，確實(shí)更能減少法院的強(qiáng)制執(zhí)行，對調(diào)解書申請強(qiáng)制執(zhí)行的的確少于判決。尤其是通過調(diào)解解決糾紛，可以避免當(dāng)事人之間因訴訟而大傷和氣，增加當(dāng)事人之間的和睦團(tuán)結(jié)。

第三，法院調(diào)解結(jié)案較之于判決結(jié)案更為省時(shí)、省力。調(diào)解書的制作也較為簡單，不必象判決書那樣對所認(rèn)定的證據(jù)、事實(shí)作出分析及需要談出判決理由。尤其是法官不必對案件的定性、證據(jù)的判斷、法律的適用、規(guī)則的解釋等復(fù)雜的專業(yè)問題作出回答，這在當(dāng)前法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍偏低、某些法官習(xí)慣于依經(jīng)驗(yàn)辦案的情況下，無疑是十分有利的，尤其是對較為復(fù)雜的案件，調(diào)解結(jié)案方式十分簡便和方便。

第四、法院調(diào)解結(jié)案有利于安定團(tuán)結(jié)和生產(chǎn)建設(shè)。

第五、法院調(diào)解結(jié)案有利于預(yù)防糾紛，減少訴訟。法院調(diào)解的過程，也是向當(dāng)事人和人民群眾進(jìn)行法制宣傳教育的過程。通過人民法院的調(diào)解工作，使當(dāng)事人和周圍群眾受到很好的法律政策教育，可以提高他們的法制觀念，使他們了解什么是法律所允許的，什么是法律所禁止的，從而預(yù)防糾紛，減少訴訟。

正是由于法院調(diào)解具有上述優(yōu)點(diǎn)，因此調(diào)解結(jié)案成了法院重要的結(jié)案方式，其對于迅速及時(shí)地解決爭議、化解矛盾、維護(hù)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)等發(fā)揮了十分重要的作用。

二、法院調(diào)解制度的負(fù)面評價(jià)

（一）法院調(diào)解弱化了實(shí)體法對法官的約束

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴(yán)格的合法性要求。這種嚴(yán)格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實(shí)體法規(guī)范的支撐。判決對實(shí)體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強(qiáng)制力和得以有效實(shí)現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成以訴訟當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實(shí)體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴(yán)格遵循實(shí)體法的規(guī)范。因而,在實(shí)體法的適用上，調(diào)解具有相當(dāng)大的靈活性。調(diào)解對實(shí)體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個(gè)條件：1.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；2.調(diào)解協(xié)議的達(dá)成系出于當(dāng)事人自愿。如果對之進(jìn)行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當(dāng)事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實(shí)際上，這一處分行為往往并非出于當(dāng)事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地?fù)饺肓藱?quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實(shí)體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實(shí)體法對訴訟活動(dòng)應(yīng)有的約束。

（二）法院調(diào)解弱化了程序法對法官的約束

審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨(dú)立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當(dāng)?shù)亩医^對必要）。因而，強(qiáng)調(diào)程序正義，以細(xì)致、嚴(yán)整的強(qiáng)行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當(dāng)法官采用調(diào)解方式解決糾紛時(shí)，由于糾紛的解決是以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴(yán)格按照訴訟法的規(guī)定進(jìn)行，而更具某些非程序化的特點(diǎn)。例如，法官可以主動(dòng)地決定訴訟進(jìn)入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實(shí)質(zhì)上是以對當(dāng)事人的部分訴訟權(quán)利進(jìn)行限制為代價(jià)的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應(yīng)當(dāng)具有的被動(dòng)性的特點(diǎn)。通常觀念甚至認(rèn)為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運(yùn)用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動(dòng)的無序，并進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)體上的不公。

（三）法院調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機(jī)制對司法不公的防范作用

對于一個(gè)案件而言，判決可能會(huì)導(dǎo)致一方當(dāng)事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多，因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護(hù)主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點(diǎn)。這一對當(dāng)事人上訴權(quán)的限制導(dǎo)致了上訴這一重要監(jiān)督機(jī)制對調(diào)解不復(fù)存在。法官所須承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴(yán)肅執(zhí)法。同時(shí)，雖然民訴法允許當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請?jiān)賹彛珜ι暾堅(jiān)賹彽睦碛勺髁藝?yán)格限制：即民訴法第一百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當(dāng)事人就此負(fù)舉證責(zé)任。實(shí)際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點(diǎn)，當(dāng)事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請?jiān)賹彸晒Φ目赡苄韵喈?dāng)小。這就使審判監(jiān)督機(jī)制難以啟動(dòng)。在監(jiān)督機(jī)制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實(shí)現(xiàn)。

（四）法院調(diào)解對當(dāng)事人在調(diào)解中的權(quán)利配置不合理 我國民訴法對當(dāng)事人權(quán)利有較為詳細(xì)的規(guī)定，但對當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)卻未作規(guī)定。民訴法還規(guī)定達(dá)成調(diào)解協(xié)議后調(diào)解書送達(dá)前一方有權(quán)反悔。這對反悔的一方權(quán)利保護(hù)得充分，但對另一方的權(quán)利卻沒有保護(hù)到。這使當(dāng)事人之間權(quán)利的配置不合理，積極參加調(diào)解的一方的權(quán)利得不到保護(hù)和相應(yīng)的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應(yīng)的法律制裁，使法律無法做到公平。同樣在法院與當(dāng)事人之間的權(quán)利的配置上，民訴法規(guī)定了當(dāng)事人在調(diào)解中的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當(dāng)事人如何才可以主動(dòng)有效地實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。當(dāng)事人實(shí)際上無法得到足夠的訴訟信息，也就無法真正處分自己的權(quán)利。而法院則掌握著全部的訴訟信息，隨時(shí)可以進(jìn)行審判或調(diào)解。這實(shí)際上放大了法官的權(quán)力。

綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負(fù)面因素存在，實(shí)際上使得法院和法官對個(gè)案的處理有可能游離于程序法和實(shí)體法規(guī)范之外，極可能導(dǎo)致司法不公。因此法院調(diào)解制度亟待完善。

因?yàn)楝F(xiàn)在沒有現(xiàn)成的制度可以仿效，所以筆者認(rèn)為把法院調(diào)解制度與當(dāng)事人和解制度進(jìn)行整合，各取所長不失為一個(gè)好辦法。

二、訴訟和解

訴訟和解是指在申請仲裁后，雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議，解決糾紛，終結(jié)仲裁程序的活動(dòng)。和解分為訴訟和解（有的又稱為訴訟上的和解）和訴訟外的和解，無論是訴訟和解，還是訴訟外的和解，其共同點(diǎn)是：均以解決當(dāng)事人之間的民事訴訟爭議為目的。訴訟和解或和解協(xié)議、和解契約，一般指在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人之間就解決該訴訟實(shí)體爭議所達(dá)成的合意。在大陸法系國家，這種合意通常在法院面前達(dá)成，并得到法院形式上的認(rèn)可。訴訟和解作為以合意解決糾紛的制度，它在性質(zhì)上接近于民事契約，完全是當(dāng)事人行使自己權(quán)利的表現(xiàn)。和解協(xié)議一經(jīng)形成，雙方的權(quán)利及責(zé)任關(guān)系便重新劃定，任何一方均不得事后翻悔和再行訴訟。訴訟中的和解，又叫庭內(nèi)和解，是指民事訴訟當(dāng)事人在訴訟過程中自主協(xié)商達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)法官確認(rèn)后記入筆錄或依協(xié)議作出裁判以解決糾紛、終結(jié)訴訟的行為。由于本文主要是以訴訟制度為基點(diǎn)來探討訴訟和解，因此本文中訴訟和解僅指訴訟中的和解。與此相對，沒有在訴訟中，且在法院面前達(dá)成的，就是訴訟外的和解。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，訴訟和解都是化解民事糾紛所經(jīng)常使用的一種非強(qiáng)制手段，由于和解具有直接裁決解決所不具有諸多長處，因此歷來受到各國的重視，尤其是在美國，甚至有這樣的說法：“有訴訟就有和解”。在美國的民事訴訟中，通過訴訟和解解決糾紛的比例高達(dá)70%，案件能夠達(dá)至事實(shí)審的不過6%（其他的案件在事實(shí)審之前已經(jīng)被法院駁回訴訟請求、缺席判決或當(dāng)事人撤訴等而終了）。

關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)，國內(nèi)外學(xué)者們的認(rèn)識并不一致，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，私法行為說。該說認(rèn)為訴訟和解是當(dāng)事人在法院面前締結(jié)的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。第二，訴訟行為說。該說認(rèn)為訴訟和解是完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認(rèn)的替代判決的訴訟法上的協(xié)議。第三，兩種性質(zhì)說。該說認(rèn)為訴訟和解兼有民法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認(rèn)為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關(guān)系：如果和解契約無效撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。筆者認(rèn)為，把訴訟和解的性質(zhì)理解為“訴訟行為”更具有合理性?！八椒ㄐ袨檎f”忽視了訴訟和解和訴訟外和解的差別，并與訴訟和解的實(shí)際過程不相符?！皟煞N性質(zhì)說”承認(rèn)訴訟和解是訴訟行為，但同時(shí)卻認(rèn)為關(guān)于和解協(xié)議的效力應(yīng)適用民法上契約有效的要件，這本身是自相矛盾的。因此，作為一種糾紛解決方式，訴訟和解只能被看作“訴訟行為”。

關(guān)于訴訟和解的特征，學(xué)者們有不少論述。筆者認(rèn)為，訴訟和解的特征主要表現(xiàn)在如下四個(gè)方面：第一，與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，即訴訟和解所要解決的糾紛屬于司法解決范疇，且實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序和法院的管轄范圍。這是訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別所在，也是訴訟和解的時(shí)間性界限。第二，當(dāng)事人之間的合意性，即屬于當(dāng)事人行使處分權(quán)的行為，是通過雙方或一方的讓步、妥協(xié)所達(dá)成的意思表示一致的結(jié)果。訴訟和解的過程就是當(dāng)事人合意解決糾紛的過程，即當(dāng)事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商，就解決糾紛的方式和內(nèi)容達(dá)成意思表示一致的過程。第三，和解協(xié)議須經(jīng)過法院審查。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對和解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。這一點(diǎn)也是訴訟和解與原告撤訴的區(qū)別所在。第四，合法和解協(xié)議效力的法定性。經(jīng)法院確認(rèn)的合法的和解協(xié)議，一般而言，其效力主要有兩部分：一是終結(jié)訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。

三、法院調(diào)解與訴訟和解的比較

訴訟和解與法院調(diào)解是兩種具有較多共同點(diǎn)的糾紛解決機(jī)制，兩者的共同點(diǎn)主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同；第二，兩者制度運(yùn)作的外觀相似；第三，兩者的處理結(jié)果相似。但訴訟和解與法院調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機(jī)制，而且從立法者的立法本意來看，也是將兩者區(qū)別開來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的。因此，兩者的區(qū)別也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的立法理念不同；第二，法官在兩者中所起的作用有差別；第三，兩者的適用時(shí)間有所不同。其次，筆者還對訴訟和解與訴訟外和解進(jìn)行了區(qū)分。訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別主要表現(xiàn)如下三個(gè)方面：第一，是否有主審法官的參與；第二，是否有審判權(quán)對其加以認(rèn)可；第三，兩者的法律后果不同。

四、如何改革將法院調(diào)解制度（既法院調(diào)節(jié)制度與訴訟和解的整合）

現(xiàn)在對法院調(diào)解的改革主要有以下三個(gè)主要觀點(diǎn)：

一、完善調(diào)解論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，從立法角度看，法院調(diào)解制度已基本完善，審判實(shí)務(wù)中仍然存在的種種問題并非法院調(diào)解制度本身所致，而是由于部分法官未能領(lǐng)會(huì)民訴法的精神，未能按照民訴法的規(guī)定進(jìn)行調(diào)解。所以，改革應(yīng)在現(xiàn)行民事訴訟法調(diào)審結(jié)合的框架內(nèi)進(jìn)行。

二、調(diào)解前置、另設(shè)和解論。這種觀點(diǎn)通過分析法官的調(diào)解偏好與調(diào)審并重的矛盾、強(qiáng)制與自愿的矛盾、讓步息訴與權(quán)利保護(hù)的矛盾。建議將調(diào)解從訴訟程序中分離出去，在訴訟程序中設(shè)置和解制度。

三、廢除調(diào)解，設(shè)立和解論。認(rèn)為與其對現(xiàn)行的法院調(diào)解制度修修補(bǔ)補(bǔ)，不如廢除調(diào)解制度，建立和解制度。主張應(yīng)當(dāng)完全取消現(xiàn)行的法院調(diào)解，加強(qiáng)對訴訟和解制度的立法。從以上觀點(diǎn)不難看出，淡化甚至廢除法院調(diào)解、另設(shè)和解的和解替代論隨著民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革的推進(jìn)，正在演化成為一種頗具影響力的主流意見。

我對訴訟和解替代論的質(zhì)疑

訴訟和解制度市場鑒于大陸法系和英美法系國家的一種與法院審判程序相區(qū)別的訴訟上解分模式。它與我國法院調(diào)解制度具有同質(zhì)性，從根本上說，外國的訴訟和解與我國的法院調(diào)解一樣，都是根據(jù)當(dāng)事人的合意來解決爭訟的。但兩者又有極大的不同。我國的法院調(diào)解制度主要是法官職權(quán)活動(dòng)下的產(chǎn)物。法官在整個(gè)訴訟程序中處于積極的引導(dǎo)狀態(tài)，雖然法律明確規(guī)定調(diào)解的原則是當(dāng)事人自愿，但由于作為當(dāng)事人產(chǎn)生自愿合意基礎(chǔ)的證據(jù)展開狀況實(shí)際上是由法官?zèng)Q定的，法官對于調(diào)解的成功與否起著至關(guān)重要的作用，因而體現(xiàn)了較強(qiáng)的職權(quán)主義特點(diǎn)。而在后者，法官只是做程序上的指導(dǎo)與安排，和解成功與否關(guān)鍵在于當(dāng)事人之間的抗辯與談判進(jìn)展情況，事實(shí)上，訴訟和解制度與當(dāng)事人主義訴訟體制具有天生的契合。這里必須澄清當(dāng)事人主義訴訟體制的確切含義，受大陸法系影響，我國法學(xué)界形成了一種頗為普遍的觀點(diǎn)，認(rèn)為大陸法系國家的訴訟體制是職權(quán)主義的，而英美法系的俄訴訟體制是當(dāng)事人主義的。這種從比較兩大法系的角度對訴訟體制的分類，一旦被斷章取義的使用就會(huì)產(chǎn)生重大誤解。將訴訟體制分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義是從訴訟模式角度進(jìn)行分析的，即根據(jù)法院和當(dāng)事人在證據(jù)制度中的作用是積極還是消極來劃分的。

訴訟體制的問題是民事訴訟制度改革的基本問題。具體訴訟制度的改革必須在此訴訟體制的框架下進(jìn)行，否則就會(huì)發(fā)生排異反映。歐美國家不但在當(dāng)事人主義的訴訟體制下產(chǎn)生了和解制度，而且還有與訴訟和解制度相配套的完善的準(zhǔn)備程序。由上文的分析不難看出訴訟體制的形成有著深厚的歷史和文化淵源，因而有著巨大的慣性，至少不是幾年、十幾年能改變的。訴訟和解制度是歐美文化的自然產(chǎn)物，無論是在大陸法系還是在英美法系國家，這種制度得以生存并大放異彩的前提條件便是兩者高度發(fā)達(dá)的當(dāng)事人主義的訴訟體制。為問題重重的中國調(diào)解制度改革尋求出路的學(xué)者們提出的在中國建立訴訟和解代替法院調(diào)解的設(shè)想，實(shí)際上是在建立在對當(dāng)事人主義訴訟體制的誤會(huì)的基礎(chǔ)之上的，因、而并沒有現(xiàn)實(shí)可行性。中國在經(jīng)濟(jì)體制改革的牽動(dòng)下的法律制度的現(xiàn)代化過程實(shí)際上是個(gè)西化的過程，但是法律移植與技術(shù)引進(jìn)不同，所謂桔生淮南則為桔，生于淮北則為枳，除非對整個(gè)訴訟體制和訴訟文化進(jìn)行徹底的改革，否則在我國目前的訴訟模式下難以建立訴訟和解制度。其實(shí)，學(xué)習(xí)或移植西方先進(jìn)制度，必須考慮其與本土資源的兼容性。這一點(diǎn)已經(jīng)引起了我國學(xué)者的注意。不可否認(rèn)，在絕對職權(quán)主義體制下產(chǎn)生的法院調(diào)解制度，盡管存在著很多問題，但它在民事訴訟實(shí)踐中仍然發(fā)揮著重要的解決糾紛的作用。并且，法院在此過程中也積累了大量的調(diào)解技巧與經(jīng)驗(yàn)。因此，筆者認(rèn)為，與其不切實(shí)際地去構(gòu)建訴訟和解制度，不如對現(xiàn)行的法院調(diào)節(jié)制度進(jìn)行改革和完善。

構(gòu)想法院調(diào)節(jié)與訴訟和解整合的新模式

我國法院調(diào)解制度的種種弊端主要源于兩點(diǎn)：首先，自愿原則缺乏保障機(jī)制。當(dāng)事人自愿是法院調(diào)解制度的邏輯起點(diǎn)和正當(dāng)性所在。雖然現(xiàn)行的民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人自愿是法院調(diào)解制度的原則。但是由于審判程序與調(diào)解程序均由同一法官進(jìn)行，法官在同一個(gè)案件中既是調(diào)解者又是調(diào)解不成之后續(xù)程序的裁判者，其強(qiáng)勢地位不言而喻。由于我國在立法上和司法實(shí)踐中對調(diào)節(jié)的時(shí)間、方式都沒有規(guī)定，法官的自由裁量權(quán)比任何時(shí)候都大，在利益和關(guān)系的趨勢下阻礙當(dāng)事人之間的信息正常交流或和稀泥現(xiàn)象也是難免的。其次，調(diào)解程序與審判程序混為一體，出現(xiàn)雙重軟化問題。法院調(diào)解程序與審判程序的功能設(shè)計(jì)、價(jià)值和特點(diǎn)都有很大不同。以審判為主導(dǎo)的訴訟模式是法制建設(shè)的必然要求當(dāng)事人在調(diào)解程序中所提供的信息和所要達(dá)到的目標(biāo)與審判程序不同，但是同一個(gè)法官在調(diào)解不成之后進(jìn)行審判時(shí)，其思維是連貫的，進(jìn)入審判前已經(jīng)對案件有了了解甚至定論。因此，審判程序所要求的法官角色的中性性令人懷疑，實(shí)際上一個(gè)案件的判決有可能是兩種程序共同作用的結(jié)果。最終使得調(diào)解受后續(xù)可能判決的強(qiáng)制，判決受前面調(diào)解程序的影響，造成雙重軟化。

上述分心能得出一個(gè)結(jié)論，即調(diào)解制度出現(xiàn)的問題的根源在于我國法院調(diào)解與審判程序的混合。因此，筆者認(rèn)為，調(diào)解制度改革的最佳切入點(diǎn)應(yīng)為調(diào)審分離，即在民事訴訟的體制內(nèi)將調(diào)解與審判分離，對此，筆者認(rèn)為，有的學(xué)者主張從調(diào)解制度從訴訟制度中徹底廢除，建立訴訟外的調(diào)解制度。這種觀點(diǎn)沒有否定訴訟上需要審判方式以外的、建立在尊重當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的解決糾紛方式，主張以和解代替調(diào)解。筆者對這種理論可行性得質(zhì)疑上文已作論述。同時(shí)，這種制度設(shè)計(jì)還有很可能導(dǎo)致解決糾紛的流程不暢。雖然這樣使調(diào)解程序與審判程序分別得到了強(qiáng)化，可是兩種程序的目的是解決糾紛。隨著案件審理情勢的變化，爭議雙方有可能達(dá)成和解，也有可能尋求審判，最終如何結(jié)案一開始是無法預(yù)料的。那么隨著案情的展開和彼此優(yōu)劣情勢的權(quán)衡，當(dāng)本來劍拔弩張的雙方當(dāng)事人可以調(diào)解結(jié)案時(shí)，審判程序明顯變得多余。

筆者認(rèn)為，我國法院調(diào)解制度的改革應(yīng)從以下兩方面著手：

（一）規(guī)范調(diào)解程序。鑒于對調(diào)解程序缺乏明確、具體規(guī)定，且對法官在調(diào)解過程中的職權(quán)缺乏有效限制，應(yīng)借鑒第二種觀點(diǎn)關(guān)于通過程序完善來規(guī)范法官的調(diào)解行為，進(jìn)而消除審判實(shí)踐中在調(diào)解程序中易出現(xiàn)的問題。同時(shí)，嚴(yán)格的程序必將抑制法官偏重調(diào)解的做法，以弱化調(diào)解在民事審判中的地位。具體來講，可包括以下內(nèi)容：

1、調(diào)解程序的發(fā)動(dòng)和終結(jié)由當(dāng)事人決定，雙方均同意調(diào)解，方能開始調(diào)解程序，任何一方不同意繼續(xù)調(diào)解或調(diào)解書送達(dá)前任何一方反悔的，應(yīng)終結(jié)調(diào)解程序，立即轉(zhuǎn)入判決程序，宣判前非依雙方當(dāng)事人的書面申請，不得再行啟動(dòng)調(diào)解程序；

2、調(diào)解方案應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商和提出，法官不得單獨(dú)提出調(diào)解方案，只能就案件的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)法律問題向當(dāng)事人作必要的說明、解釋，對當(dāng)事人進(jìn)行引導(dǎo)；

3、調(diào)解應(yīng)公開進(jìn)行，可以在審判庭，也可在其他專門調(diào)解場所，但應(yīng)要求雙方當(dāng)事人在場，并允許旁聽；

4、調(diào)解應(yīng)規(guī)定期限，參照其他訴訟期間的規(guī)定，可定為15日，調(diào)解期限屆滿，雙方仍達(dá)不成協(xié)議的，應(yīng)終結(jié)調(diào)解程序，轉(zhuǎn)入判決程序。如雙方書面申請延長調(diào)解期限，可延長一次，延長的期限不得超過15日；

5、當(dāng)事人有權(quán)對主持調(diào)解的法官申請回避，如任何一方認(rèn)為法官在調(diào)解過程中直接或變相地向其施加壓力的，可在進(jìn)入判決程序后申請主持調(diào)解的法官回避，防止法官的調(diào)解意見被當(dāng)事人拒絕后可能作出對該當(dāng)事人不利的判決。

（二）建立當(dāng)事人和解制度。對調(diào)解程序及法官的調(diào)解行為做出嚴(yán)格限制之后，雖能保證調(diào)解的“自愿”、“合法”原則的落實(shí)，保證調(diào)解的質(zhì)量，有效克服“重調(diào)解、輕判決”的傾向，但帶來的直接結(jié)果將是調(diào)解結(jié)案的數(shù)量減少，作為我國民事審判成功經(jīng)驗(yàn)的調(diào)解制度的功能得不到充分發(fā)揮。在此情況下，借鑒國外的訴訟和解制度，建立我國相對獨(dú)立的當(dāng)事人和解制度的做法能有效解決這一問題。我國《民事訴訟法》中也有當(dāng)事人和解的規(guī)定，但規(guī)定極為簡單，只有一個(gè)條文。由于和解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，實(shí)踐中當(dāng)事人和解在多數(shù)情況下，只能成為原告撤訴的原因，如當(dāng)事人想使和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力，則要通過調(diào)解程序，使和解協(xié)議變成調(diào)解書。由此看，我國《民事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人和解并未形成一種制度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未發(fā)揮出其作用。在我國的當(dāng)事人和解程序的設(shè)計(jì)中，為不使程序變得復(fù)雜，不將其作為一個(gè)獨(dú)立程序，只將其作為審前程序的一個(gè)內(nèi)容，并借鑒近年來法院審判流程管理改革的經(jīng)驗(yàn)，由立案庭負(fù)責(zé)在案件進(jìn)入審判程序之前主持進(jìn)行和解。具體來講，可包括以下內(nèi)容：

1、和解可在立案送達(dá)之后，案件進(jìn)入審判程序之前的任何階段進(jìn)行；

2、和解由立案庭安排的專職法官（一般可由主持證據(jù)交換的法官）主持，也可根據(jù)當(dāng)事人的雙方的意愿由當(dāng)事人自行協(xié)商；

3、主持和解的法官可引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議，也可根據(jù)案情和雙方當(dāng)事人的意見主動(dòng)提出和解方案；

4、當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，經(jīng)法官審查認(rèn)為協(xié)議內(nèi)容不違法，可制作和解書送達(dá)雙方當(dāng)事人（類似現(xiàn)在的調(diào)解書），和解書具有強(qiáng)制執(zhí)行力；

5、對和解程序也應(yīng)有期限規(guī)定，但只要雙方當(dāng)事人同意繼續(xù)和解，則期限應(yīng)相對于調(diào)解程序?qū)捤桑?/p>

6、當(dāng)事人達(dá)不成和解協(xié)議，或在和解書送達(dá)之前反悔的，應(yīng)將案件移交給審理法官進(jìn)行開庭審理。

基于以下理由，筆者認(rèn)為，上述兩方面的改革措施既能有效克服當(dāng)前法院調(diào)解中存在的問題，又能充分發(fā)揮我國民事審判中調(diào)解的成功經(jīng)驗(yàn)：首先，能有效克服當(dāng)前法院調(diào)解中存在的問題。通過相關(guān)制度嚴(yán)格調(diào)解程序的發(fā)動(dòng)、終結(jié)以及調(diào)解方案的形成，并賦予當(dāng)事人對主持調(diào)解法官的申請回避權(quán)，嚴(yán)格限制了法官在調(diào)解程序中的職權(quán)，避免向當(dāng)事人施加壓力以達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情況，能消除實(shí)踐中存在的“強(qiáng)制調(diào)解”等問題，使調(diào)解協(xié)議能充分表達(dá)當(dāng)事人的意愿；通過對調(diào)解期限、調(diào)解方式的明確規(guī)定，能避免實(shí)踐中存在的“久調(diào)不決”及不公開調(diào)解導(dǎo)致法官違反實(shí)體法和程序法的問題。由此，在減少調(diào)解結(jié)案數(shù)量的同時(shí)，能消除實(shí)踐中存在的“重調(diào)解、輕判決”的傾向，進(jìn)而弱化調(diào)解的地位，使其從審判權(quán)的主導(dǎo)性運(yùn)作方式變成為審判權(quán)運(yùn)作的輔助性制度，有利于審判方式改革的措施收到實(shí)效。其次，建立當(dāng)事人和解制度能在一定程度上代替法院調(diào)解的功能。如前所述，我國的法院調(diào)解與國外的訴訟和解制度有許多相同之處，這些共同點(diǎn)的存在使得建立我國的當(dāng)事人和解制度以替代法院調(diào)解的部分職能成為可能，這樣既能嚴(yán)格規(guī)范法院調(diào)解制度，又能充分發(fā)揮調(diào)解在民事審判中的優(yōu)勢。一方面，由于和解程序只作為審判的一個(gè)前置程序，且主持和解與對案件進(jìn)行審理并最終作出判決不是同一法官，避免了主持調(diào)解與作出判決的法官在身份上的重合而可能產(chǎn)生的問題，使和解程序的啟動(dòng)及和解協(xié)議的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人的意志。另一方面，和解程序只是當(dāng)事人在法官主持下進(jìn)行交流、協(xié)商以及決定是否接受和解方案的一個(gè)過程，這一過程在方式上是靈活的，在時(shí)間上是短暫的，如果和解不成，馬上轉(zhuǎn)入審判程序，基本上不會(huì)影響訴訟程序的進(jìn)行。由于和解只是審判的一個(gè)輔助程序，無論和解率多高，都不會(huì)成為民事訴訟的主導(dǎo)程序。相反，和解率的提高可以使進(jìn)入審判程序的案件數(shù)量減少，從而提高審判的質(zhì)量，有助于實(shí)現(xiàn)“精審判”的目標(biāo)。

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[9] 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年出版，第163頁。[10]楊建華：《大陸民事訴訟法比較與評》，三民書局1991年版，第83頁。[11]喬鋼梁：《美國法院的調(diào)解與仲裁制度》，《政法論壇》，1995年第三期。

第五篇：刑法訴訟履行和解協(xié)議的法律效力

履行和解協(xié)議的法律效力

楊正明 李桂模

對履行和解由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，是否具有法律效力還有待明確

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予履行和解協(xié)議中止執(zhí)行時(shí)效的效力

履行和解是指，訴訟當(dāng)事人在法院裁判后不自動(dòng)履行或申請強(qiáng)制執(zhí)行判決或調(diào)解確定的義務(wù)，而另行協(xié)商達(dá)成新的協(xié)議。如：A公司借給B公司50萬元，B公司未按期歸還，后停業(yè)。A公司將B公司及其四名股東、擔(dān)保人訴至法院。法院一審判決四名股東負(fù)責(zé)清理B公司財(cái)產(chǎn)，并以B公司財(cái)產(chǎn)返還A公司借款50萬元及利息;擔(dān)保人對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審宣判后13天，A公司與擔(dān)保人又自行簽訂了一份《還款協(xié)議書》，約定由擔(dān)保人分三期償還50萬元及利息，擔(dān)保人以兩套房子作抵押擔(dān)保，但雙方未辦理抵押登記。期滿后，擔(dān)保人僅還款9萬元，尚欠41萬元。A公司向法院起訴，請求法院判令擔(dān)保人還清欠款41萬元及利息。又如:A衛(wèi)生局與B公司合作建設(shè)工程，B公司拖欠A衛(wèi)生局70萬元款項(xiàng)，A衛(wèi)生局將B公司訴至法院。雙方經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議：B公司于調(diào)解書送達(dá)之日起6個(gè)月內(nèi)還清A衛(wèi)生局70萬元欠款，逾期還款加倍支付遲延履行期間的銀行利息。調(diào)解書生效后，B公司未按時(shí)履行，A衛(wèi)生局也未在法定執(zhí)行期限內(nèi)申請執(zhí)行，并與B公司另行簽訂《還款協(xié)議書》，約定還款期限延長一年。延長期限屆滿后，B公司再次違約，A衛(wèi)生局向法院起訴，要求B公司按照《還款協(xié)議書》的約定還清70萬元欠款，并支付利息。

當(dāng)事人之間的履行和解，既非發(fā)生在訴訟程序，也非發(fā)生在執(zhí)行程序，而是發(fā)生在訴訟程序之外，目的是變更或消滅法院判決或調(diào)解(生效或未生效)確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一種和解形式的新類型。

首先，它不同于訴訟中的和解。訴訟中的和解發(fā)生在訴訟過程中，目的是避免法院作出判決;訴訟中的和解是一種審理方式，法院對當(dāng)事人的和解協(xié)議制作調(diào)解書予以法律確認(rèn)。雙方當(dāng)事人簽收調(diào)解書，和解協(xié)議即發(fā)生法律效力。而履行和解發(fā)生在訴訟程序(一審或二審)終結(jié)之后，目的是以新協(xié)議約定的內(nèi)容和方式，替代、變通判決或調(diào)解的履行。

其次，它不同于訴訟外和解。訴訟外和解包括自行和解和人民調(diào)解組織主持的和解，兩者都是在糾紛發(fā)生后，未進(jìn)入訴訟程序之前達(dá)成的和解(調(diào)解)協(xié)議。自行和解是當(dāng)事人對民事權(quán)利的私力救濟(jì)。人民調(diào)解組織主持的和解屬于社會(huì)救濟(jì)，帶有司法救濟(jì)的某些屬性。履行和解發(fā)生在訴訟程序終結(jié)之后，其性質(zhì)接近于訴訟外和解。自行和解和人民調(diào)解組織主持的和解，都是當(dāng)事人對自己的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更，都具有法律上的意義，和解協(xié)議是民事合同，具有法律拘束力。而履行和解由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，是否具有法律效力還有待明確。

再次，它也不同于執(zhí)行和解。執(zhí)行和解是當(dāng)事人在法律文書發(fā)生法律效力，執(zhí)行程序啟動(dòng)之后，當(dāng)事人自行和解，達(dá)成變更執(zhí)行文書內(nèi)容的協(xié)議。執(zhí)行和解的性質(zhì)，是由執(zhí)行程序性質(zhì)決定的。有人認(rèn)為執(zhí)行程序是訴訟程序的延伸，從這個(gè)意義來說，執(zhí)行和解是一種訴訟中的和解。也有人認(rèn)為，執(zhí)行程序是一種獨(dú)立的非訴訟程序。從這個(gè)意義來說，執(zhí)行和解屬于訴訟外和解。依后一種意見，執(zhí)行和解與履行和解性質(zhì)相近。執(zhí)行程序的啟動(dòng)，以法律文書具有執(zhí)行力為前提，法院不得對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，并且對當(dāng)事人的和解協(xié)議只記入筆錄，不另行制作調(diào)解書或裁定書，不進(jìn)行法律確認(rèn)，以維護(hù)執(zhí)行文書的權(quán)威。執(zhí)行和解純粹是當(dāng)事人的自行和解，和解協(xié)議既不具有民事合同的效力，更沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。我國民事訴訟法第二百一十一條明確規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！倍男泻徒鈪f(xié)議是否具有法律效力，具有何種法律效力沒有法律規(guī)定。履行和解是否屬于訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利?是否屬于民事訴訟法規(guī)定的“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行和解”的范圍?一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，對方當(dāng)事人可以采取何種救濟(jì)辦法?要解決這些問題，關(guān)鍵是確定履行和解協(xié)議是否具有法律效力、具有何種法律效力，即是否允許當(dāng)事人以和解協(xié)議變更或終止法院裁判的內(nèi)容。對此，可能有三種選擇：一是賦予履行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的效力。協(xié)議可變更裁判文書確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有可執(zhí)行性;二是賦予履行和解協(xié)議民事合同的效力。當(dāng)事人一方不履行協(xié)議，另一方有權(quán)起訴，追究其違約責(zé)任;三是賦予履行和解協(xié)議中止執(zhí)行時(shí)效的效力。一方不履行協(xié)議，對方申請執(zhí)行的，執(zhí)行期限自履行期限屆滿之日起繼續(xù)計(jì)算。筆者認(rèn)為第三種選擇較為恰當(dāng)。理由是：

(一)賦予履行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行效力，允許當(dāng)事人以和解協(xié)議隨意變更裁判文書確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有損司法權(quán)威，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)利。因?yàn)槁男泻徒鈪f(xié)議的訂立，可能存在意思表示不真實(shí)或者損害他人利益、社會(huì)公共利益的情形，當(dāng)事人有尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。

(二)賦予履行和解協(xié)議民事合同的效力，允許當(dāng)事人在法院裁判后另行起訴，有利于維護(hù)債權(quán)人權(quán)益，但也存在難以解決的弊端。

一是有違一事不再理原則。一事不再理，是指已經(jīng)判決確定民事權(quán)利或法律關(guān)系的訴訟，當(dāng)事人程序意義上的訴權(quán)即消滅，當(dāng)事人不得以同一訴訟標(biāo)的再重復(fù)起訴。訴訟標(biāo)的是原告通過訴訟程序向被告提出的訴訟請求。履行和解協(xié)議，是當(dāng)事人對判決確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更，是新的民事合同關(guān)系，其性質(zhì)、內(nèi)容、主體可能有所改變(如侵權(quán)之債轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤畟?、?shí)體權(quán)利義務(wù)增減、主體增減)，只要其訴訟請求沒有實(shí)質(zhì)改變(履行義務(wù)期限變化、個(gè)別權(quán)利放棄不構(gòu)成實(shí)質(zhì)改變)，訴訟標(biāo)的仍然相同，當(dāng)事人不得重復(fù)起訴。

二是有損法院判決的權(quán)威，浪費(fèi)司法資源。判決一旦宣告，即具有穩(wěn)定性，對法院具有拘束力，不得隨意撤銷、變更。判決宣告后，尚未發(fā)生法律效力的，雖然對當(dāng)事人沒有拘束力，但判決具有確定力(形式上的確定力)，當(dāng)事人不能以通常聲明不服的方法主張撤銷或變更，只能按法定程序提起上訴，請求撤銷或變更;已經(jīng)發(fā)生法律效力的，判決已經(jīng)處理過的事項(xiàng)，在將來其他訴訟(后訴)中，法院所作判決的內(nèi)容受前訴判決內(nèi)容的約束。判決的此種效力，即判決的既判力(實(shí)體上的確定力)。而判決的內(nèi)容通過強(qiáng)制執(zhí)行途徑實(shí)現(xiàn)的效力，稱為執(zhí)行力?？梢?，法院判決的效力具有時(shí)間性、層次性。無論履行和解協(xié)議在判決生效前抑或在生效后達(dá)成，如果允許其具有(以民事合同)改變判決的效力，都有損判決的確定力、既判力和執(zhí)行力，有損法院判決的權(quán)威，浪費(fèi)司法資源。

綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予履行和解協(xié)議中止執(zhí)行時(shí)效的效力。這既有利于維護(hù)司法權(quán)威，也有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但目前訴訟法理論通說認(rèn)為，申請執(zhí)行期間是不變期間(除斥期間)，不存在時(shí)效中止和延長問題，在民事訴訟法修改時(shí)應(yīng)作靈活性規(guī)定。履行和解是訴訟實(shí)踐中的客觀現(xiàn)象，具有一

定的合理性(有的當(dāng)事人在協(xié)議中延長履行期限并超過執(zhí)行時(shí)效，誘使對方陷入陷阱)，為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，不應(yīng)把當(dāng)事人擋在強(qiáng)制執(zhí)行的門檻之外。