第一篇：立法的偏頗及其矯正以《勞動(dòng)合同法》為分析考察對(duì)象

立法的偏頗及其矯正以《勞動(dòng)合同法》為分析考察對(duì)象

苗連營 鄭磊

【摘要】《勞動(dòng)合同法》實(shí)施兩周年的狀況表明，偏頗的立法是導(dǎo)致法律實(shí)施效果差強(qiáng)人意的一個(gè)重要原因。對(duì)勞動(dòng)合同法立法過程的回溯性考察，可以發(fā)現(xiàn)：各方利益博弈的不充分和博弈策略選擇的非制度傾向，以及立法機(jī)關(guān)權(quán)衡利益的偏頗，是影響通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合效用的兩個(gè)關(guān)鍵因素。為此，我們必須超越“行政主導(dǎo)立法”的立法模式，完善社會(huì)立法中權(quán)利配置和作為立法程序正當(dāng)化裝置的公民參與機(jī)制。同時(shí)，我們也需要一種全新的立法者的立法學(xué)。【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)合同法；利益博弈；利益衡量；立法學(xué)

立法是一種重要的資源配置手段和利益分配杠桿，立法過程則是各利益主體進(jìn)行利益表達(dá)和博弈以及立法者進(jìn)行利益衡量與整合的綜合過程?？梢哉f，利益是立法主體實(shí)施立法行為的原動(dòng)力和目標(biāo)，對(duì)相互沖突的利益訴求進(jìn)行調(diào)整及對(duì)它們的先后順序予以安排，首先是是靠立法手段來實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)范實(shí)際上是立法者為解決種種利益沖突、協(xié)調(diào)利益關(guān)系而制定的規(guī)則。在對(duì)不同利益的進(jìn)行取舍的時(shí)候，立法者無疑要進(jìn)行艱難的選擇和判斷。因?yàn)槔媸且环N稀缺的社會(huì)資源，在衡量諸多有差異、有沖突甚至直接對(duì)立的利益訴求的時(shí)候，法律只能肯定一種利益而舍棄其余的利益。這樣，為爭奪立法所能帶來的利益的角逐，便必然會(huì)貫穿于立法過程的始終。因此，就需要在立法過程中建立完善的利益博弈與衡量機(jī)制，以盡可能地在各種利益之間尋求均可接受的平衡。處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國正經(jīng)歷著一場由經(jīng)濟(jì)博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然變化?！秳趧?dòng)合同法》的制定及其實(shí)施過程，為我們近距離觀察這種角力提供了一個(gè)活生生的樣本。

一、引言：失落的期許

2008年1月1日，三易其稿、歷經(jīng)四次審議，最終以“145票贊成，0票反對(duì)，1票棄權(quán)”的高票通過的《勞動(dòng)合同法》開始實(shí)施。[i]由于該法是繼1994 年《勞動(dòng)法》之后，我國調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的一部最重要的法律，其所傳遞的重要信息——事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的保護(hù)、強(qiáng)制推行無固定期限勞動(dòng)合同與提高解雇保護(hù)基準(zhǔn)、員工離職及辭退補(bǔ)償?shù)纫?guī)定，都是勞動(dòng)領(lǐng)域長期聚焦的話題。所以，從起草伊始，該法就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。然而，“意外”出現(xiàn)的全球金融危機(jī)，使得兩年來《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施飽受爭議。當(dāng)初的反對(duì)者，如今“洋洋得意”，抱著自己的“遠(yuǎn)見卓識(shí)”孤芳自賞；當(dāng)初的支持者，一部分倒戈為“事后諸葛”，一部分依然堅(jiān)持認(rèn)為“責(zé)不在法”。究竟孰是孰非，現(xiàn)在蓋棺定論為時(shí)尚早，仍需要以理性的態(tài)度展開審慎的觀察與論證。不可否認(rèn)，勞動(dòng)合同法歷經(jīng)兩年多的不間斷宣教[ii]，增強(qiáng)了勞資雙方的法治意識(shí)和在利益博弈中的話語能力。司法實(shí)踐也表明，政府的普法教育，“送法上門”、“送法進(jìn)廠”，影響了勞資雙方的抗辯邏輯和行動(dòng)選擇。[iii]盡管全國人大常委會(huì)和各省勞動(dòng)行政部門的檢查報(bào)告力挺勞動(dòng)合同法，但來自其他口徑的調(diào)查報(bào)告，以及“規(guī)避勞動(dòng)合同法”培訓(xùn)班的持續(xù)升溫，依然顯示勞動(dòng)合同法的實(shí)施情況并不樂觀。[iv]坊間對(duì)于勞動(dòng)合同法的評(píng)價(jià)也呈現(xiàn)出官方話語和民間話語某種程度上的分裂。[v]

高票通過的法律為何在實(shí)施中遇到難題？其實(shí)，勞動(dòng)合同法不過是當(dāng)下我國法律整體實(shí)施不良名單中的一個(gè)新成員而已。正因?yàn)閷?shí)施只有兩年，這是一個(gè)不長不短的時(shí)間，它讓我們?cè)谶z忘之前，有了一個(gè)透過其實(shí)施狀況，回溯、反思當(dāng)代中國立法質(zhì)量的絕佳樣本。任何立法過程都是為實(shí)現(xiàn)、主張、確定一定的利益關(guān)系而展開的，是社會(huì)主體的利益博弈與立法者的利益衡量的綜合過程。勞動(dòng)合同法（包括勞動(dòng)合同法實(shí)施條例）也不例外。通過對(duì)立法過程中各方的利益表達(dá)、博弈策略以及立法機(jī)關(guān)的利益衡量進(jìn)行分析，可以在一定程度上檢視參與者的表達(dá)是否充分？參與者選擇了何種博弈策略，是否進(jìn)行了理性計(jì)算？參與者的意見對(duì)于立法結(jié)果是否具備有效性？立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益取舍時(shí)是封閉的還是開放的？立法機(jī)關(guān)是運(yùn)用何種方法進(jìn)行利益衡量的？等等。如此也許可以幫助我們了解所必須面對(duì)的真實(shí)問題。

二、《勞動(dòng)合同法》制定過程中各方博弈的策略與效果

利益博弈是在利益沖突條件下，不同利益主體為爭取各自利益最大化而進(jìn)行的陳述和質(zhì)證活動(dòng)。立法過程是一個(gè)典型的非合作、動(dòng)態(tài)利益博弈過程，它是一個(gè)各種利益階層介入、影響立法及其執(zhí)行的一個(gè)過程。[vi]每一個(gè)“局中人”都在試圖尋求自己收益的最大化。[vii]它要求立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)“給予不同的利益博弈主體（局中人）一定的博弈場域，提供其展示策略的機(jī)會(huì)，讓不同的利益主體就各自主張的利益進(jìn)行辯解與反駁，相互溝通、相互妥協(xié)，凝聚共識(shí)，最后達(dá)到各方都能接受的均衡狀態(tài)。但在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)狀社會(huì)關(guān)系中，這種均衡是相對(duì)的、暫時(shí)的。多元主體之間的利益均衡也不是一次博弈就能達(dá)到的，而是各方主體反復(fù)博弈的結(jié)果。換言之，只有體現(xiàn)多元社會(huì)利益主體重復(fù)博弈的相對(duì)均衡的法律制度才是相對(duì)公正和優(yōu)良的法律制度”[viii]。

在勞動(dòng)合同法的立法過程中，立法主體包括了勞動(dòng)者、工會(huì)、企業(yè)、學(xué)者、政府以及相關(guān)利益團(tuán)體。其實(shí)，如果從私法的邏輯出發(fā)，只存在兩大利益陣營——?jiǎng)诜胶唾Y方。但立法者反復(fù)重申了“勞動(dòng)合同法是社會(huì)法”的性質(zhì)定位，使得政府作為管制方名正言順地加入了這場博弈。而工會(huì)、學(xué)者、公眾、利益團(tuán)體則基本上屬于“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”，選擇性地加入了某一方或者自詡為“態(tài)度中立”。這部旨在保護(hù)勞動(dòng)者利益的法律，之所以引起如此大的爭議，不僅是幾方觀點(diǎn)和不同立場的爭論，更是對(duì)制度產(chǎn)生的思考方法、理論與實(shí)踐的有效銜接進(jìn)行的大討論。勞方、資方和官方的博弈策略與辯論言辭同樣呈現(xiàn)出一種紛繁復(fù)雜的利益博弈局面。三方的博弈策略與辯論言辭可以概括為：

政府：《勞動(dòng)合同法》強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是必要的，這也是國際上勞動(dòng)立法的通行規(guī)則，在我國勞動(dòng)者處于弱勢(shì)的情況下尤其需要公平與公正。

資方：過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益可能不切實(shí)際，大幅增加的勞動(dòng)用工成本，對(duì)中國的企業(yè)經(jīng)營造成消極影響，從而惡化勞工權(quán)益。

勞方：目前我國勞動(dòng)力供大于求，強(qiáng)資本，弱勞工，資本肆意侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的情況比比皆是。[ix]

（一）政府

嚴(yán)格來講，在勞動(dòng)合同法律關(guān)系中，政府僅僅是一個(gè)調(diào)解人、管制者。然而，觀察《勞動(dòng)合同法》的制定過程，我們不得不承認(rèn)政府作為管制方又一次贏在了起跑線上。以《勞動(dòng)合同法〈草案〉》第一稿對(duì)勞動(dòng)派遣制度的規(guī)定為例，草案規(guī)定“勞動(dòng)派遣公司須為每個(gè)派遣員工向勞動(dòng)部門上交5000元保證金”，這種保證金顯得不倫不類。很明顯，這是“部門利益”試圖以維護(hù)公共利益的名義堂而皇之的進(jìn)入立法。[x]政府這只無形的手從幕后伸出，再次違背了《勞動(dòng)法》中“小政府、大社會(huì)”的原則。對(duì)此，有學(xué)者就指出，“即使考慮到中國的國情，5000元保證金有其存在的理由，草案中卻對(duì)其支配權(quán)、衍生的利息使用權(quán)沒有做出規(guī)定，如果不加修改地通過，顯然是一種資方補(bǔ)貼政府的方式?！盵xi]更有學(xué)者激烈抨擊無固定期限勞動(dòng)合同條款，“上綱上線”地認(rèn)為這是“政府放棄難度較大的憲政改革”，并“把民生責(zé)任退回民間”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工會(huì)，也被視為一定程度上存在“立法夾塞”行為。例如，《勞動(dòng)合同法〈草案〉》第一稿第五條第二款將《公司法》中“制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議”中的“通過”二字如前文所述被后置，變成“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動(dòng)者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過，或者通過平等協(xié)商做出規(guī)定”，立刻令含義產(chǎn)生了天翻地覆的變化。如果這一條款不加修改地獲得通過，受益最大的顯然是將擁有決定權(quán)和一票否決權(quán)的工會(huì)。

以上兩例可見，在勞動(dòng)合同法立法過程中，勞動(dòng)與社會(huì)保障部（2008年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革已被并入人力資源與社會(huì)保障部）以及全國總工會(huì)透過草案起草（或協(xié)助起草）權(quán)，以“布道者”的心態(tài)，在利益博弈中選擇了行政主導(dǎo)、暗藏玄機(jī)的策略。即使不考慮“部門立法”本身的正當(dāng)性問題，僅就程序而言，它也沒有通過公開征詢意見、立法調(diào)查、成本效益分析等方法，邀請(qǐng)其他利益主體介入利益衡量過程之中，以改善作為立法者討論基礎(chǔ)的——法律草案——的質(zhì)量。所以《勞動(dòng)合同法》在實(shí)施過程中招致非議也就在所難免。

（二）資方

圍繞立法宗旨、勞務(wù)派遣、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和無固定期限勞動(dòng)合同等焦點(diǎn)問題，資方利用自己的強(qiáng)勢(shì)話語權(quán)，展開了對(duì)勞動(dòng)合同立法的阻擊戰(zhàn)。許多外資企業(yè)在華代表機(jī)構(gòu)，如中國歐盟商會(huì)、北京和上海的美國商會(huì)，以及廣州的外商投資商會(huì)等等，向立法機(jī)關(guān)提出了反對(duì)意見。中美商會(huì)更是向全國人大常委會(huì)遞交了長達(dá)42頁的意見書。細(xì)數(shù)資方的博弈策略，幾乎囊括了立法游說、召開研討會(huì)、撤資威脅、媒體公關(guān)、直接上書等中西手法，博弈效果也是立竿見影。從立法宗旨的三次調(diào)整到勞務(wù)保證金條款、工會(huì)決定權(quán)規(guī)定的刪除，都凸現(xiàn)了資方參與立法的實(shí)效性。因?yàn)?，立法資源的有限性意味著無論是起草階段的勞動(dòng)和社會(huì)保障部，還是議決階段的全國人大常委會(huì)，都必須依賴外來的信息和政治支持。相對(duì)于分散的、缺乏組織的勞方，這些外來的輸入主要來自有組織的利益集團(tuán)（如跨國公司）。

然而，仔細(xì)觀察資方的博弈策略選擇，可以發(fā)現(xiàn)存在以下三個(gè)問題：第一，積極參與這一博弈過程的主要是一些外資公司、商會(huì)、大型國企，而國內(nèi)的中小民營企業(yè)則對(duì)此缺乏起碼的關(guān)注與興趣，事業(yè)單位更是鴉雀無聲。[xiii]第二，資方博弈策略主要是“場外”造勢(shì)施壓，缺乏“場內(nèi)”人大代表的主動(dòng)阻擊（至少在全國人大常委會(huì)公布的辯論記錄中無法攝?。?，這似乎觸及到了我國人大制度的軟肋。第三，資方的“資本優(yōu)勢(shì)”一定程度上轉(zhuǎn)換為“話語強(qiáng)勢(shì)”，但沒有轉(zhuǎn)換為“理性的強(qiáng)勢(shì)”。換言之，它不是采用一種說理的策略，不是通過立法成本效益核算、立法后果評(píng)估等更為可視的、可計(jì)算的理性方法，來說服立法機(jī)關(guān)和其他利益方，而是以一種商業(yè)道德（競爭自由）去對(duì)抗社會(huì)道德（普遍公正），最終導(dǎo)致自己的利益訴求缺乏堅(jiān)強(qiáng)的倫理基礎(chǔ)支撐。

（三）勞方

2006年3月20日，《勞動(dòng)合同法（草案）》向全社會(huì)公布，征求意見，在短短的一個(gè)月時(shí)間，就收到了191849件意見，其中65%來自于基層職工。此舉被視為是一次“庶民的勝利”，而為官方話語反復(fù)引證。其實(shí)，冷靜思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)，除了數(shù)字本身所具有的符號(hào)意義之外，勞方——特別是勞動(dòng)者直接參與立法的實(shí)際效果卻并沒有多少值得稱道的地方。與部分媒體熱捧企業(yè)家代表以及經(jīng)濟(jì)學(xué)家代表反對(duì)《勞動(dòng)合同法》的言論相比較，缺乏組織化的個(gè)體——?jiǎng)趧?dòng)者——與立法的利害關(guān)系，在通常情況下是如此分散，以至于其在立法過程中缺乏足夠的博弈資源和參與動(dòng)力。這一點(diǎn)，連《勞動(dòng)合同法》的議決機(jī)關(guān)都不得不承認(rèn)。[xiv]我們?cè)賹⒁曇稗D(zhuǎn)向作為勞動(dòng)者個(gè)體利益代表者的人大代表身上，他們應(yīng)當(dāng)是這些分散利益可能獲得有效代表的最佳主體之一。但情況似乎仍然不能令人樂觀。那么，作為勞方利益另一代表人的工會(huì)呢？工會(huì)組織在勞動(dòng)合同法立法過程體現(xiàn)了它的“半民間”的一面。按說“工會(huì)組織的集體談判能力，在一定程度上可以改變勞方相對(duì)資方的立法話語弱勢(shì)”。[xv]然而，如上文所述，集體抗?fàn)幍慕Y(jié)果是工會(huì)讓出了決定權(quán)，但保留了協(xié)商權(quán)。但不容回避的是，在這場立法博弈中，勞方以及勞方的代表——工會(huì)——除了訴諸道德哲學(xué)、弱勢(shì)群體說外，也拿不出更多的社會(huì)科學(xué)證據(jù)。勞動(dòng)者把自己的立法話語權(quán)左手交給了工會(huì)組織，右手畫個(gè)美好的愿望寄托給了政府，自己卻和資方一樣，都放棄了或根本就沒想到通過“場內(nèi)代表”進(jìn)行利益博弈的制度化渠道。

回溯《勞動(dòng)合同法》的立法過程，最開始勞動(dòng)合同議題因?yàn)?005年《勞動(dòng)法》執(zhí)法情況檢查而受到注目；全國人大常委會(huì)一審之后，在長達(dá)一年多時(shí)間里，立法進(jìn)程幾乎陷入停擺；2006年3月草案公布，創(chuàng)紀(jì)錄地征集到了19萬多件意見；最后立法者三易其稿，“黑磚窯”事件直接推動(dòng)其在第四讀通過。這中間的三年，對(duì)于勞動(dòng)合同議題的宣導(dǎo)而言，得益于輿論熱潮的持續(xù)高漲，整個(gè)立法過程受到前所未有的注視和討論。從中我們發(fā)現(xiàn)，雖然官方、學(xué)界、媒體、工會(huì)、企業(yè)及相關(guān)利益集團(tuán)等紛紛加入論戰(zhàn)，“單保護(hù)VS雙保護(hù)”、“更現(xiàn)實(shí)還是更理想”、“自由PK穩(wěn)定”，[xvi]一直討論的熱熱鬧鬧。但各方在利益博弈策略上，大多選擇了道義上的“言辭修辭”技巧，而放棄了訴諸社會(huì)科學(xué)的理性論證；利益博弈的場域可能很多，但重心卻不在立法機(jī)關(guān)的圍墻之內(nèi)——通過各自的代表互相說服，而是游蕩于其外；各方往往因利益沖突、意見相左而無法透過妥協(xié)——議價(jià)達(dá)成妥協(xié)；立法過程中彌漫著濃厚的行政主導(dǎo)色彩，所謂的爭論往往是一種行政主導(dǎo)的部門利益平衡。這實(shí)際上很難稱得上是真正意義上的立法博弈，而更像是僅具法制化外觀的政治博弈或者說是政策博弈與立法博弈的雜糅。

三、立法機(jī)關(guān)的利益衡量方法

盡管可能存在缺陷、表達(dá)不充分，但畢竟各種利益訴求以形形色色的方式輸入了立法管道。而立法的功能正在于通過對(duì)利益的調(diào)整，來控制和協(xié)調(diào)各種不同的利益關(guān)系，并把這些關(guān)系規(guī)范在立法者所希冀的坐標(biāo)上。在對(duì)不同利益進(jìn)行取舍的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)無疑需要進(jìn)行艱難的選擇和決斷。而要達(dá)到這種平衡，顯然只有在運(yùn)用恰當(dāng)?shù)乩婧饬糠椒ǖ那疤嵯虏拍軐?shí)現(xiàn)。

（一）作為立法方法的利益衡量

作為法律的一項(xiàng)基本原則、一種法律方法論，利益衡量具備了某種天然的主觀美感，被認(rèn)為是法學(xué)方法中的一種黃金方法。但將利益衡量應(yīng)用到立法領(lǐng)域，仍需要克服作為自覺心理活動(dòng)的得失掂量與作為社會(huì)科學(xué)方法的利益衡量的分野。作為立法方法論的利益衡量，是指“立法機(jī)關(guān)在立法過程中，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，依據(jù)一定的原則和程序，在對(duì)多元利益進(jìn)行識(shí)別的基礎(chǔ)上，對(duì)各種利益進(jìn)行比較、評(píng)價(jià)，最終在規(guī)范分析的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)換為法律上權(quán)利與義務(wù)的一系列活動(dòng)?！盵xvii]在這一語境下，“利益衡量”是一種妥當(dāng)?shù)慕鉀Q問題的方法，其與重視社會(huì)效果的法社會(huì)學(xué)思考方法是一致的，有利于解決立法中面臨的諸多難題。但利益衡量方法也存在被誤用的風(fēng)險(xiǎn)，如“因缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致的誤用”和“因超越利益衡量的邊界而導(dǎo)致的誤用”。[xviii]

利益衡量之所以可能成為一個(gè)立法方法論，還因?yàn)樵谌魏瘟⒎ㄟ^程中，立法機(jī)關(guān)都是有多種選擇的，不可能只有一種確定不移、絕對(duì)正確的選擇。這是因?yàn)榉僧吘共皇菄?yán)格意義上的科學(xué)，而是一種實(shí)踐理性?！皢栴}是我們要從習(xí)慣思維定式或法律教程中擺脫出來，使一些因我們的思維定式而看不見的選擇得以呈現(xiàn)在我們面前，加以分析比較?！盵xix]在勞動(dòng)合同法制定過程，立法機(jī)關(guān)的利益衡量方法是否恰當(dāng)呢?

（二）立法機(jī)關(guān)如何考慮相關(guān)因素

以勞動(dòng)合同法的立法宗旨之爭為例，立法機(jī)關(guān)對(duì)勞動(dòng)合同法“應(yīng)該重點(diǎn)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，還是重點(diǎn)保護(hù)雙方的合法權(quán)益問題”的利益衡量貫穿于四次審議始終。根據(jù)公開的立法辯論記錄顯示，直到三審時(shí)，大多數(shù)委員仍然建議立法宗旨應(yīng)表述為“保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位雙方的合法權(quán)益”；有委員直言“關(guān)于本法保護(hù)雙方的權(quán)利這一點(diǎn)，大家的意見都比較一致了。”[xx]那么，立法機(jī)關(guān)是如何進(jìn)行利益衡量的呢？從二審時(shí)信春鷹委員的發(fā)言可以看出，立法機(jī)關(guān)顯然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，“現(xiàn)在有兩方面的壓力，有一些委員認(rèn)為，不可以把對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)太強(qiáng)化，以免加大企業(yè)成本，削弱國家的競爭力。另一些委員認(rèn)為，現(xiàn)在我們的勞工權(quán)利保護(hù)太弱，問題太多?！绷⒎C(jī)關(guān)并沒有簡單地訴諸道德直覺，不加論證地規(guī)定“單保護(hù)”，而是“仔細(xì)地做過計(jì)算，按照現(xiàn)在這樣一個(gè)方案，守法的企業(yè)成本不會(huì)提高，不守法的企業(yè)受到的監(jiān)管會(huì)更嚴(yán)格一些?！蓖瑫r(shí)，立法機(jī)關(guān)也坦言這部法律“承載了重要的使命”、“有很大的政治意義”、“承載著一些社會(huì)使命”。[xxi]

同樣，以集體合同為例，2005年10月全國人大常委會(huì)展開了《勞動(dòng)法》執(zhí)法大檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)《勞動(dòng)法》施行情況不容樂觀，立法機(jī)關(guān)沒有考慮加強(qiáng)勞動(dòng)法執(zhí)行措施，反而將之視為加快《勞動(dòng)合同法》立法進(jìn)度的正當(dāng)緣由。從勞動(dòng)法執(zhí)法檢查的情況看，“社會(huì)保險(xiǎn)是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，特別是對(duì)農(nóng)民工來講，更是非常薄弱的。”[xxii]于是，立法機(jī)關(guān)在利益衡量時(shí)，在集體合同制度中引入了“工會(huì)”作為一極，并規(guī)定了“最低工資保障條款”[xxiii]和“工會(huì)可以提請(qǐng)?jiān)V訟”[xxiv]。誠然，在國外，工會(huì)組織的集體談判權(quán)甚至已經(jīng)被視為一種憲法上的基本社會(huì)權(quán)利。[xxv]但是，如果不考慮中國工會(huì)的法律定位及其政治運(yùn)作，這樣的設(shè)計(jì)又能在多大意義上發(fā)揮作用呢。作為公民法律上權(quán)利與義務(wù)的第一個(gè)裁決者，在對(duì)多元利益的衡量取舍過程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)秉持良知；立法機(jī)關(guān)不應(yīng)為政治利益、意識(shí)形態(tài)之爭而犧牲法律的合理性。[xxvi]從《勞動(dòng)合同法》的立法過程可以看出，立法機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在法律的構(gòu)建上直面當(dāng)前勞資分配的不合理狀況。借用主持《勞動(dòng)合同法》起草工作的全國人大常委會(huì)委員、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任信春鷹教授的話說，《勞動(dòng)合同法》“將成為扭轉(zhuǎn)長期以來我國強(qiáng)資本弱勞力的標(biāo)志性拐點(diǎn)，通過國家意志力的形式，締造一種和諧穩(wěn)定的新型勞動(dòng)關(guān)系。”[xxvii]對(duì)此，來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的論證曾一再提醒，立法機(jī)關(guān)意欲維護(hù)穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系與市場經(jīng)濟(jì)所欲促進(jìn)的經(jīng)濟(jì)效率是相悖的，而一個(gè)不能提高經(jīng)濟(jì)效率的制度注定是失敗的。

透過上文分析可以發(fā)現(xiàn)：勞動(dòng)合同法立法過程并沒有打破“政策鐵三角理論”的魔咒，立法機(jī)關(guān)的利益衡量方法，實(shí)際上表現(xiàn)為法工委、全國總工會(huì)和勞動(dòng)與社會(huì)保障部之間的一種封閉性互動(dòng)；《勞動(dòng)合同法》的瓜熟蒂落，實(shí)際上是透過三者間的協(xié)商達(dá)到立法政策設(shè)定的目的。這也就不難解釋，做足了游說功課的跨國公司、大型國企，也要紛紛參加“規(guī)避勞動(dòng)合同法培訓(xùn)班”。

四、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后的博弈延續(xù)與立法尷尬

一切的意外都源于意料之中。2008年《勞動(dòng)合同法》甫一出臺(tái)，便在業(yè)界掀起軒然大波?！叭A為事件”引發(fā)的解雇潮，更是把《勞動(dòng)合同法》推上了風(fēng)口浪尖。2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》剛剛實(shí)施，全國政協(xié)委員張茵就在2008年全國“兩會(huì)”期間提案，要求取消《勞動(dòng)合同法》中的核心條款——無固定期限勞動(dòng)合同制度。[xxviii]幾天之后，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部副部長孫寶樹也直面各路媒體，并直言《勞動(dòng)合同法》面臨的不是修改的問題，而是如何貫徹執(zhí)行的問題。巧合的是，突如其來的全球金融危機(jī)，使得勞動(dòng)合同法顯得更生不逢時(shí)。國務(wù)院不得不允許部分中小企業(yè)暫緩繳納社會(huì)保障金。全國總工會(huì)也出來“辟謠”，稱“企業(yè)經(jīng)營困難責(zé)任不在勞動(dòng)合同法?！盵xxix]相比于立法的“事前”博弈，利益集團(tuán)的“事后”博弈毫不遜色。

作為《勞動(dòng)合同法》最重要的配套法規(guī)，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》成為新一輪利益博弈的焦點(diǎn)。2008年5月8日至20日，《條例》草案公開向社會(huì)征求意見，國務(wù)院法制辦公室共收到多達(dá)8萬余條反饋意見。代表企業(yè)界的工商聯(lián)、中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)和歐美商會(huì)，以及代表勞方的中華全國總工會(huì)以及人力資源和社會(huì)保障部，在多次研討會(huì)、座談會(huì)上反復(fù)較量。最終運(yùn)用“二次立法”技術(shù)，《條例》修正了《勞動(dòng)合同法》過于傾向勞動(dòng)者的“姿態(tài)”；并試圖向勞資雙方“解釋”《勞動(dòng)合同法》，以修正各方的誤讀。[xxx]然而，在《條例》平衡《勞動(dòng)合同法》的背后，其代價(jià)是對(duì)于立法本意的“扭曲”，以及對(duì)許多本該解釋清楚的問題的“留白”。我們且不討論《條例》修正《勞動(dòng)合同法》是否合憲的問題，單是修正、解釋這一連串動(dòng)作本身就令人心生好奇。按照常理，新法高票通過，應(yīng)是獲得社會(huì)普遍認(rèn)同，縱有一二誤讀，也屬正常，但“普遍”誤讀，就令人生疑了。退一步講，就算《勞動(dòng)合同法》確實(shí)難懂，然立法者俱在，要探究法律的真實(shí)含義并不困難，又何勞執(zhí)行性的《條例》進(jìn)行“修正”呢？那么，可能的解釋只有三種：（1）利益主體并未有效充分參與創(chuàng)造法律，博弈各方尚未達(dá)成妥協(xié)，盡管它在立法機(jī)關(guān)獲得高票通過。（2）法律自身就存在偏頗，立法機(jī)關(guān)沒有恰當(dāng)取舍各方利益，被迫需要二次立法調(diào)節(jié)。（3）法律真的科學(xué)合理，“裁員風(fēng)潮確實(shí)是基于對(duì)新法的誤讀。但在這種情況下，我們便要懷疑立法者的能力和智慧?！盵xxxi]而無論是哪一種情況，都可以被看成是立法的失當(dāng)。

或許是為了平息裁員風(fēng)潮，解除人們普遍的疑慮，全國人大不得不在勞動(dòng)合同法實(shí)施不足一年之際就展開執(zhí)法檢查，檢討得失。調(diào)研報(bào)告中“部分行業(yè)、企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率較低”、“勞務(wù)派遣用工中不規(guī)范”，實(shí)際上證實(shí)了立法機(jī)關(guān)因缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致意料之中的意料之外?！吧鐣?huì)保險(xiǎn)制度不完善影響勞動(dòng)合同的簽訂”、“勞動(dòng)監(jiān)察執(zhí)法力量不足、力度不夠”，則從一個(gè)側(cè)面證明了立法機(jī)關(guān)因超越利益衡量的邊界，考慮所謂的“政治意義”、“社會(huì)使命”，而導(dǎo)致立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。但立法機(jī)關(guān)顯然缺乏必要的自我批評(píng)精神，針對(duì)具體適用中出現(xiàn)的問題，選擇了“建議最高人民法院在總結(jié)勞動(dòng)爭議案件審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，適時(shí)作出司法解釋”[xxxii]的解決路徑，實(shí)則又是一次法律解釋權(quán)的主動(dòng)出借。

勞動(dòng)合同法實(shí)施過程中的種種遭遇，使我們意識(shí)到：制度、法律確立后的運(yùn)行過程中同樣存在利益集團(tuán)的博弈。某一制度或法律一時(shí)之間可能通過了，但是隨著對(duì)這些制度和法律進(jìn)行體驗(yàn)的利益集團(tuán)越來越多，更大范圍內(nèi)的不同利益集團(tuán)可能會(huì)行動(dòng)起來，開始“事后”博弈。他們要么“變通”地執(zhí)行制度與法律，要么激烈反抗。這可以說是那些立法博弈前期沒有發(fā)聲的利益集團(tuán)，發(fā)出自己的聲音的一種獨(dú)特方式。這也意味著，從不同利益集團(tuán)來看，存在一個(gè)對(duì)法律制度的適應(yīng)問題；從法律制度本身來看，存在一個(gè)要隨時(shí)調(diào)整的問題；從立法機(jī)關(guān)角度來看，存在一個(gè)對(duì)制度運(yùn)行效果的評(píng)估問題。[xxxiii]時(shí)間上的近距離，使我們獲得了一個(gè)完美的觀察樣本，如何經(jīng)由個(gè)案而反思整個(gè)現(xiàn)行立法體制，儼然成為一個(gè)更富挑戰(zhàn)性的命題。

五、超越偏頗的立法

環(huán)視整個(gè)立法過程，因?yàn)樯鐣?huì)環(huán)境對(duì)草案審議的刺激弱于政治環(huán)境的影響，制度上相對(duì)封閉的立法機(jī)制可以暫時(shí)隔離勞方和資方的利益博弈，策略上選擇了部門立法、行政主導(dǎo)的模式，因此勞動(dòng)合同法才能夠在爭議仍然較大的情況下，在立法機(jī)關(guān)內(nèi)順利審查、快速通過。然而，代價(jià)卻是勞動(dòng)合同法引發(fā)的立法認(rèn)同危機(jī)，以及頻頻被企業(yè)刻意規(guī)避。

（一）回到憲法：勞動(dòng)權(quán)利保障中的國家責(zé)任

深入勞動(dòng)合同法被過度詮釋的表象背后，實(shí)際上隱蔽著一個(gè)更為根本的問題——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)的憲法保障。我國《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇?！睂?duì)該條的規(guī)范解讀至少可以得出兩個(gè)結(jié)論：（1）勞動(dòng)權(quán)是一種基本權(quán)利；（2）國家負(fù)有保障責(zé)任。[xxxiv]那么，國家責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)呢？國家是一個(gè)抽象概念，它的實(shí)現(xiàn)只能仰賴于立法的描繪、行政的執(zhí)行以及司法的裁決。于是，基于“中國社保政策不夠完善，為了保穩(wěn)定、保和諧”的理由，立法機(jī)關(guān)在勞動(dòng)合同法的政策目標(biāo)設(shè)定上，放棄了建立合理的勞動(dòng)力定價(jià)機(jī)制的理想，最終選擇了政府對(duì)勞動(dòng)力市場行政干預(yù)過度的路徑。這實(shí)際上將本應(yīng)由政府承擔(dān)的供給義務(wù)，轉(zhuǎn)嫁給了企業(yè)。誠然，企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論可以為這種“轉(zhuǎn)移”提供一個(gè)可接受的解釋。[xxxv]但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：相對(duì)于政府積極創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)的法律責(zé)任，企業(yè)社會(huì)責(zé)任是一種替代責(zé)任、第二位責(zé)任。

我們到了必須區(qū)分責(zé)任的時(shí)候了。首先，憲法第42條中勞動(dòng)的義務(wù)面相，并不是給個(gè)體設(shè)定的法律義務(wù)，它僅僅是一種美德要求，因?yàn)榱x務(wù)只是憲法上的次要命題。勞動(dòng)者不能因?yàn)椴粍趧?dòng)而承擔(dān)法律責(zé)任。其次，在國家責(zé)任和企業(yè)社會(huì)責(zé)任之間，如果勞動(dòng)者的總體福利得到實(shí)質(zhì)改善，那么不是國家責(zé)任多一點(diǎn)，就是企業(yè)責(zé)任多一點(diǎn)，甚或共同擔(dān)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。最后，企業(yè)如果承擔(dān)更多社會(huì)責(zé)任，前提必須是基于自愿。如果為了公共利益需要而強(qiáng)制，那也必須在稅收、財(cái)政等方面給予補(bǔ)償。以此看待勞動(dòng)合同法實(shí)施過程中的規(guī)避現(xiàn)象，我們不排除企業(yè)為了逐利而夸大利益受損面，但國家是否已經(jīng)充分履行了勞動(dòng)保障職責(zé)似乎不可不察。

（二）利益衡量：從分配利益到分配權(quán)利

立法是立法機(jī)關(guān)對(duì)博弈場域中的不同利益進(jìn)行識(shí)別、判定、選擇和決斷，并轉(zhuǎn)換為法律上的權(quán)利與義務(wù)的綜合過程。法律調(diào)整利益，但不直接分配利益，而是要通過配置權(quán)利，實(shí)現(xiàn)利益調(diào)節(jié)。為什么呢？因?yàn)椋?）立法的功能是有限的，存在立法不及之領(lǐng)域。（2）公平的標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一的，立法機(jī)關(guān)不可能也沒必要將“權(quán)衡之手”伸入企業(yè)和勞動(dòng)者的內(nèi)部，實(shí)現(xiàn)利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活動(dòng)并不只是一種政治行為，它涉及社會(huì)資源的有效配置問題。所以在這個(gè)意義上立法也是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。（4）既然是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，就存在著一個(gè)市場與法律的替代性問題，即在一定條件下，市場本身就可以更為有效包括成功和有效益地解決一些人們習(xí)慣認(rèn)為需要以法律來管制的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題。[xxxvii]因此，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，并不總是意味著增加立法和政府管制。

正是基于這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)理性的假設(shè)，勞動(dòng)合同法制定過程中，始終存在著兩種論辯思路：保護(hù)（管制）更多還是自由（市場）更多一些。也許是考慮到現(xiàn)階段中國國情，立法機(jī)關(guān)在勞動(dòng)合同法立法過程中，基本遵循了“權(quán)利傾斜性配置”[xxxviii]的思路，對(duì)處于弱勢(shì)方的勞動(dòng)者—給予了更多“好處”。[xxxix]但問題在于，立法機(jī)關(guān)并沒有徹底堅(jiān)守只配置“權(quán)利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定的“無固定期限勞動(dòng)合同”條款。它實(shí)際上一種具體的利益分割、分配的安排，是立法機(jī)關(guān)的替代性政治決斷。由于缺乏權(quán)利具有的可處分性或曰“彈性”，反而迫使企業(yè)規(guī)避。事實(shí)上，當(dāng)代西方勞工立法領(lǐng)域已經(jīng)走過了“矯枉過正”的時(shí)代，表現(xiàn)出了去規(guī)范化和彈性化的趨勢(shì)。人們逐步相信：沒有勞工法的勞工法是最好的勞工法；勞動(dòng)派遣不一定要立法。換言之，當(dāng)我們把一種美好期許不加審慎地變成固定的規(guī)則時(shí)，就可能因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)利益衡量的僭越，而導(dǎo)致“東風(fēng)”一時(shí)壓倒“西風(fēng)”，法律不再是社會(huì)利益主體談判、妥協(xié)的結(jié)晶，而淪為彰顯意識(shí)形態(tài)的“標(biāo)簽”。

（三）利益博弈：從人大制度到擴(kuò)展公民參與

縱觀勞動(dòng)合同法的制定過程，政治話語“點(diǎn)菜”，行政主導(dǎo)“做菜”，立法機(jī)關(guān)“吃菜”。本應(yīng)是多元利益博弈、談判、妥協(xié)的立法過程，實(shí)際上被縮減為全國人大常委會(huì)對(duì)于法律草案的表決程序和表決儀式。更為突出的問題在于，在勞動(dòng)合同法制定過程中，我們幾乎聽不到人大代表的聲音。而實(shí)際上，承擔(dān)勞動(dòng)合同法實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任、壓力的首先應(yīng)該是人大代表。任何試圖破解這一怪圈的努力，都必須首先將如何發(fā)揮人大代表的作用和人大制度的功能納入思考框架。這“不僅意味著法案公示、議事公開、聽證程序、專家論證和?征求意見?，以及諸如?三讀?議決通過等等程序理性，而且要求以廣泛而真切的代議制度反映不同權(quán)益的博弈、歧異價(jià)值的溝通，將立法過程塑造成真正的政治選擇和文化選擇機(jī)制?！盵xl]為此，就必須超越“部門立法”，開放人大立法過程，經(jīng)由充分的民主參與、審慎的利益衡量，通過理性協(xié)商實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合，讓人民代表大會(huì)制度真正成為“根本”政治制度。

僅僅強(qiáng)化人大制度是不夠的，我們必須從人大制度走向擴(kuò)展人大制度——公民參與。[xli]它至少可以獲得以下理由支持：（1）補(bǔ)強(qiáng)行政主導(dǎo)立法的合法性。不容回避，當(dāng)代社會(huì)大量社會(huì)立法被授予了行政機(jī)關(guān)，或者由行政機(jī)關(guān)提出草案。[xlii]實(shí)踐中，行政官員的熱情、司法的或者政治的壓力，或許會(huì)控制或扭轉(zhuǎn)立法中的偏見傾向。但其天然地缺乏民主正當(dāng)性。在立法的兩個(gè)階段即政府起草階段和人大審議階段，引入公民參與無疑會(huì)增強(qiáng)立法的合法性。（2）分散利益可以獲得表達(dá)。與利益集團(tuán)對(duì)立法機(jī)關(guān)的持續(xù)游說相比，個(gè)體利益經(jīng)常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的總體損害是巨大的，但“高額的交易成本和搭便車效應(yīng)可能會(huì)有力地阻止其為影響立法而組織化。”[xliii]那么，一個(gè)看起來更為可靠的矯正方法就是為未經(jīng)組織的個(gè)體利益提供更為有效的表達(dá)。如果這樣的參與機(jī)制得以提供，立法選擇就可以被假定為反映了所有受影響利益的適當(dāng)考慮，解決立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民參與不僅是一種政治活動(dòng)，還是公民的基本權(quán)利，即參政權(quán)。不論是哪一個(gè)社會(huì)，自下而上的力量始終是民主的原動(dòng)力，公民參與意識(shí)的覺醒和民主參與的廣泛開展是民主制度得以建立的社會(huì)基礎(chǔ)。特別是在轉(zhuǎn)型期，民眾渴望擴(kuò)大參與，尋求更多的渠道表達(dá)其利益訴求，而在民主機(jī)制尚不完善的情況下，不同類型的參與方式均會(huì)被采用，包括制度性的和非制度性的（如勞動(dòng)合同法制定過程中的院外游說），合法的和非法的（如對(duì)勞動(dòng)合同法的事后規(guī)避）。[xliv]（4）公民在立法過程中的參與，保證了法律是公民討論的結(jié)果，是多數(shù)人同意的結(jié)果。當(dāng)然，多數(shù)人的同意可能會(huì)導(dǎo)致另外一種壓迫性話語的產(chǎn)生，也就是少數(shù)人權(quán)利的被剝奪。但是，現(xiàn)代意義的民主參與過程不僅要保護(hù)多數(shù)人，而且同樣強(qiáng)調(diào)對(duì)少數(shù)人的保護(hù)。參與的過程保證了獲得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，從而在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著良法的價(jià)值。如果所有受到影響的利益都能在立法過程中得到充分反映，就有可能在相互競爭的利益之間形成大家都能接受的妥協(xié)；而且，各方一旦能夠參與到程序過程中來，也就更容易接受最終的結(jié)果（盡管他有可能不贊成這一結(jié)果）。因此，要想避免立法機(jī)關(guān)通過的法律被規(guī)避，公民參與權(quán)的充分保障與實(shí)現(xiàn)是至關(guān)重要的。

六、結(jié)語：我們需要立法者的立法學(xué)

現(xiàn)在回過頭來再看，“勞動(dòng)合同法被規(guī)避”之所以會(huì)成為我國法治建設(shè)必須面對(duì)的問題，最后一點(diǎn)，恐怕也是最重要的一點(diǎn)，就是訴諸道德化的意識(shí)形態(tài)或以傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，并不能有效解決勞動(dòng)者保護(hù)的問題。[xlv]因?yàn)榉芍贫ǔ鰜硪@得人們的遵守，若獨(dú)依賴于國家強(qiáng)制力作為其效力根據(jù)是行不通的，更需要人們內(nèi)心對(duì)法律合法性的認(rèn)同，也就是說法律的實(shí)際效力依賴于法律自身的合法性，而立法過程的合法性則影響人們對(duì)法律合法性的認(rèn)同。[xlvi]而我國現(xiàn)行立法，一方面習(xí)慣于訴諸“法治”、“人權(quán)”、“與國際接軌”等“普世價(jià)值”的宣傳，而非具體問題的解決。這一教義與實(shí)踐的分裂，使得泛立法主義者“只有不斷把具體問題轉(zhuǎn)化為意識(shí)形態(tài)說教，才能保持并擴(kuò)張自己的領(lǐng)地?！盵xlvii]結(jié)果我們看到，病在《勞動(dòng)法》實(shí)施不良，立法機(jī)關(guān)卻開出了制定《勞動(dòng)合同法》的藥方。另一方面，“傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，慣以家長式的道德權(quán)威姿態(tài)凌駕于社會(huì)之上，強(qiáng)調(diào)全社會(huì)共同利益，否認(rèn)個(gè)別利益的正當(dāng)性，抑制乃至排斥個(gè)別利益有組織的表達(dá)。這種推重一致性而無視多樣性的治理術(shù)，雖可以通行于同質(zhì)性高的傳統(tǒng)社會(huì)，卻無以應(yīng)對(duì)紛繁多變的現(xiàn)代社會(huì)?！盵xlviii]而對(duì)今天的中國來說，經(jīng)過市場經(jīng)濟(jì)的洗禮，多元利益格局已經(jīng)形成，不同利益主體相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)地位以及利益訴求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同質(zhì)性社會(huì)，但是在政法領(lǐng)域，制度與文化仍然未脫傳統(tǒng)。

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后的爭議與遭遇也向我們表明：處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，正在分化出不同利益訴求的階層和群體，并且直接介入、影響著立法等公共決策的形成。[xlix]然而，各方主體博弈策略選擇的非制度化傾向，立法機(jī)關(guān)利益衡量方法的偏頗，使得通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合的效用大打折扣。更為重要的是，在過度詮釋的表象背后，凸顯了現(xiàn)行立法體制下道德意識(shí)形態(tài)和政治主導(dǎo)話語的依然盛行，以及公眾參與、協(xié)商程序、利益衡量、立法技術(shù)等競技空間和制度裝置的闕失。同時(shí)，透過《勞動(dòng)合同法》所見到的，還不僅僅是立法機(jī)制與法律實(shí)施的問題，更是轉(zhuǎn)型期國家治理模式與被治理的社會(huì)之間的脫節(jié)。而這意味著，“當(dāng)下最重要的恐怕主要還不是如何通過法律來實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步，而是如何改變現(xiàn)有政治與法律體制，讓它們能夠適應(yīng)已經(jīng)?進(jìn)步?了的社會(huì)。”[l]

中國法治有著與西方法治全然不同的形態(tài)與特點(diǎn)。要理解中國立法的這些全新的特點(diǎn)和命脈，就需要一種全新的立法學(xué)，或可稱之為“立法者的立法學(xué)”。它不是要站在秩序建構(gòu)立場上，以精英主義者的姿態(tài)構(gòu)筑包括原理、制度與技術(shù)的靜態(tài)學(xué)科體系，而是要從法律的需求者、使用者的角度出發(fā)，對(duì)動(dòng)態(tài)的立法過程、實(shí)施過程之中發(fā)生的利益博弈、公民參與、利益衡量、法律認(rèn)同給予充分關(guān)注，對(duì)立法者和立法機(jī)關(guān)的組織行為展開分析，注意市場條件下的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作規(guī)律，注重實(shí)證性研究，探討問題行為的性質(zhì)和立法面臨的社會(huì)現(xiàn)實(shí)課題，從而對(duì)制定什么法律以及如何制定法律做出回答。這樣一種立法學(xué)，是一種可以克服立法有失均衡、拯救法律認(rèn)同危機(jī)、解決法律實(shí)施難題的立法學(xué)。因?yàn)?，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（勞?dòng)者）與另一部分人民（企業(yè)主）經(jīng)由充分的協(xié)商，制定出共同體的生活規(guī)則（勞動(dòng)合同法）。他們認(rèn)同它并遵守它。它承認(rèn)立法的有限性，承認(rèn)立法機(jī)關(guān)的局限性。既重視人大作為立法機(jī)關(guān)審議程序的開放性和反思性，也真正在立法過程中落實(shí)“平等無偏私的公開、理智”的公民參與精神，以此確保立法的民主性和人權(quán)保障目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)社會(huì)科學(xué)方法在立法中的運(yùn)用，尊重市場機(jī)制對(duì)法律規(guī)則的替代作用，理性權(quán)衡各種利益分配方案并盡力減少社會(huì)支付的立法成本，以此達(dá)至通過制定法律以最有效地解決社會(huì)問題的政策目標(biāo)。

當(dāng)然，這不是任何個(gè)人所能做到的，而是對(duì)整個(gè)立法理論界和實(shí)務(wù)界提出的歷史要求。不過，也正因?yàn)槿绱?，它為每一個(gè)勇于直面中國問題的法律人提供了一種思考的可能與空間。

【作者簡介】

苗連營（1965-），男，漢族，河南延津人，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授；鄭磊，（1983-），男，漢族，河南濟(jì)源人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

【注釋】

[i] 2005年12月24日，《勞動(dòng)合同法(草案)》首次提交十屆全國人大常委會(huì)第19次會(huì)議審議。2006年3月20日，全國人大常委會(huì)辦公廳全文公布勞動(dòng)合同法草案，向全社會(huì)廣泛征求意見；到4月20日，共收到意見191849件。2006年12月24日，十屆全國人大常委會(huì)第25次會(huì)議對(duì)《勞動(dòng)合同法(草案)》進(jìn)行第二次審議。這次提請(qǐng)會(huì)議審議的二審稿對(duì)2006年3月征求意見的一審稿進(jìn)行了許多修改：一審稿共七章65條，二審稿共八章96條，增加了31條之多。2007年4月24日，十屆全國人大常委會(huì)第27次會(huì)議對(duì)《勞動(dòng)合同法(草案)》進(jìn)行第三次審議。三審稿增加了過渡條款，解決了本法實(shí)施前后老規(guī)定和新規(guī)定之間的銜接問題。三審稿共八章98條，增加2條。2007年6月29日，十屆全國人大常委會(huì)第28次會(huì)議四審?fù)ㄟ^該法，并于同日由第65號(hào)主席令公布，自2008年1月1日起施行。

[ii] 筆者運(yùn)用北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索顯示，僅中央部委下發(fā)的相關(guān)宣傳提綱、電視大賽、行動(dòng)計(jì)劃等《通知》就達(dá)114件。各省、市更是不計(jì)其數(shù)。

[iii] 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，全國勞動(dòng)爭議案件短期內(nèi)大幅增加就是實(shí)例。為此，最高人民法院還專門印發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好勞動(dòng)爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》，各地法院也出臺(tái)了數(shù)量可觀的司法政策。

[iv]近日，六學(xué)者上書人保部稱建筑業(yè)成勞動(dòng)合同法盲點(diǎn)就是又一例證。[v] 廣東、江蘇等省的《勞動(dòng)合同法》實(shí)施情況調(diào)查顯示，“對(duì)用工成本影響微弱”。但來自學(xué)界、企業(yè)界的部分調(diào)查報(bào)告卻稱，“增加幅度較大”。相關(guān)內(nèi)容參見于英杰：《江蘇省勞動(dòng)合同法實(shí)施情況的調(diào)查結(jié)果公布》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》2009年9月21日；張繼彤：《勞動(dòng)合同法的成本效應(yīng)分析》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2009年第3期，第40頁。

[vi] 關(guān)于立法過程中利益方進(jìn)行博弈的事例描述，可以參見Michael Zander, The Law Making Process(6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.[vii] Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49 [viii] 汪全勝：《立法的社會(huì)接受能力探討》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期，第135頁。相關(guān)論述亦可參見D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev.83(1989), P.1181-1206.[ix] 殷高峰：《<勞動(dòng)合同法>角“利”》，載《新財(cái)經(jīng)》2008年第12期，第42頁。

[x] 楊中旭：《激烈利益博弈下的<勞動(dòng)合同法>》，載《中國新聞周刊》2006年第21期，第33頁。

[xi] 楊中旭：《激烈利益博弈下的<勞動(dòng)合同法>》，載《中國新聞周刊》2006年第21期，第33頁。

[xii] 陳志武：《重新思考“中國奇跡”》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年2月17日。[xiii] 因?yàn)?，這些跨國公司與立法的主要內(nèi)容有著重大的利害關(guān)系。同時(shí)，由于擁有更為成熟的院外游說經(jīng)驗(yàn)，更有著統(tǒng)一的利益要求和社會(huì)資源，這些跨國公司無疑在支撐這種輸入方面占盡優(yōu)勢(shì)。

[xiv] 全國人大常委會(huì)法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集團(tuán)已在國內(nèi)形成，他們可以通過多種渠道發(fā)出自己的聲音?！薄霸诹⒎ㄕ{(diào)研過程中，突出的感覺是勞動(dòng)者的話語權(quán)比較弱，他們的意見不能充分反映?！眹鴦?wù)院法制辦政法司司長李建也有類似的感受，“與用人單位相比，勞動(dòng)者個(gè)體的知識(shí)、水平、能力都很弱，反映意見的能力也弱?！眳⒁姲⒂?jì)：《一場考驗(yàn)民主的立法博弈》，載《民主與法制》2006年第10期，第28頁。

[xv] See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2 [xvi] 參見《勞動(dòng)合同法草案：單保護(hù)還是雙保護(hù)——王全興教授詳述草案起草過程中立法主旨表述之爭》，中國人大網(wǎng)2006年4月12日；趙小劍：《勞動(dòng)合同法：更理想，還是更現(xiàn)實(shí)？》，載《南方周末》2006年6月16日；盧周來：《中國必須過勞動(dòng)合同法這道關(guān)》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年5月1日。董保華：《華為事件是第一個(gè)雙輸案例》，載《南方周末》2007年11月22日。[xvii] 張斌：《現(xiàn)代立法中利益衡量基本理論初論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期，第23頁。

[xviii] 參見梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第5期，第95-96頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，載《中國法學(xué)》2009年第4期，第176-190頁。

[xix] 蘇力：《市場經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的啟示》，載《中國法學(xué)》1996年第4期，第32頁。

[xx] 參見《關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（二）》，中國人大網(wǎng)2007年4月29日。

[xxi] 參見《關(guān)于立法目的——審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（二）》，中國人大網(wǎng)2006年12月30日。

[xxii] 參見《關(guān)于勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)問題——審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（五）》，中國人大網(wǎng)2006年12月30日。[xxiii] 參見《關(guān)于集體合同和規(guī)章制度——審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（四）》，中國人大網(wǎng)2006年12月30日。

[xxiv] 參見《關(guān)于集體合同、勞務(wù)派遣等特別規(guī)定——分組審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（五）》，中國人大網(wǎng)2007年4月29日。[xxv] 加拿大最高法院在2007年6月8日的一個(gè)判決中寫道：“同雇主進(jìn)行集體談判的權(quán)利，強(qiáng)化了勞動(dòng)者的尊嚴(yán)、自由與自治。賦予勞動(dòng)者參與工作場所規(guī)章制度形成的機(jī)會(huì)，使他們藉此獲得了對(duì)于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16 [xxvi] 何偲安：《〈師資培育法〉立法過程之權(quán)力與政治行為研究》，臺(tái)灣地區(qū)國立臺(tái)灣師范大學(xué)2005屆碩士學(xué)位論文。

[xxvii] 何忠洲：《勞動(dòng)合同法的尷尬》，載《中國新聞周刊》2008年第8期，第30頁。

[xxviii] 肖華：《勞動(dòng)合同法為什么不可能修改》，載《南方周末》2008年3月13日。

[xxix] 2008年12月26日，在由中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院主辦的“規(guī)范用工與和諧發(fā)展——《勞動(dòng)合同法》實(shí)施一周年學(xué)術(shù)研討會(huì)”上，全國總工會(huì)法律工作部部長劉繼臣否定了《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施導(dǎo)致中小企業(yè)經(jīng)營困難的說法。陳善哲：《全國總工會(huì):企業(yè)經(jīng)營困難責(zé)任不在勞動(dòng)合同法》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2009年1月1日。

[xxx] 徐凱、羅潔琪：《柔化勞動(dòng)合同法》，載《財(cái)經(jīng)》總第221期，2008年9月29日。[xxxi] 梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第4頁。

[xxxii] 全國人大常委會(huì)副委員長華建敏：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國勞動(dòng)合同法>實(shí)施情況的報(bào)告——2008年12月25日在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議上》，中國人大網(wǎng)2008年12月25日。

[xxxiii] 王永強(qiáng)：《幾部經(jīng)濟(jì)大法久拖不決 從經(jīng)濟(jì)博弈到立法博弈》，載http://，2006年8月27日。

[xxxiv] 民生作為一種國家責(zé)任的不可推辭性，暗含了與公民勞動(dòng)權(quán)、就業(yè)權(quán)相對(duì)的應(yīng)該是一種國家保障責(zé)任或曰義務(wù)。相關(guān)理論可參見張翔：《基本權(quán)利的受益權(quán)功能與國家的給付義務(wù)》，載《中國法學(xué)》2006年1期，第21-36頁。[xxxv] 這里暫且不討論企業(yè)社會(huì)責(zé)任的性質(zhì)究竟是法律責(zé)任還是道德責(zé)任。[xxxvi]立法要解決的問題，應(yīng)該是權(quán)利規(guī)范問題。權(quán)利規(guī)范問題，不是企業(yè)內(nèi)部具體的利益分割、分配等，而是使這種分割、分配得以施行的權(quán)利規(guī)定。這些權(quán)利規(guī)定，是勞動(dòng)者與企業(yè)在他們內(nèi)部自行調(diào)解利益時(shí)能夠適用的。馮同慶：《被規(guī)避、被冷落的勞動(dòng)合同法及其出路——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系調(diào)整中國家行政主導(dǎo)取向之檢討》，載《北京市工會(huì)干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期，第40頁。

[xxxvii] 蘇力：《市場經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的啟示》，載《中國法學(xué)》1996年第4期，第30頁。

[xxxviii] 應(yīng)飛虎教授認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》是一部典型的權(quán)利傾斜性配置的法律，這種對(duì)交易一方的弱者予以傾斜性保護(hù)的法律在中國目前社會(huì)情勢(shì)及經(jīng)濟(jì)體制下相當(dāng)必要。但在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)該針對(duì)不同勞動(dòng)者弱勢(shì)地位的橫向差異，對(duì)勞動(dòng)者主體予以細(xì)分，在主體細(xì)分的基礎(chǔ)上，考慮選擇不同度的權(quán)利傾斜性配置。參見應(yīng)飛虎：《權(quán)利傾斜性配置的度——關(guān)于<勞動(dòng)合同法>的思考》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期，第78頁。這一觀點(diǎn)，得到了張繼彤博士實(shí)證研究的支持。她發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)合同法實(shí)施后帶來的成本增幅存在較大差異。從規(guī)模角度看，對(duì)小規(guī)模企業(yè)影響較大；從不同所有制形式看，對(duì)私營企業(yè)影響較大；從行業(yè)看，對(duì)服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)等行業(yè)的影響較大。張繼彤：《勞動(dòng)合同法的成本效應(yīng)分析》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2009年第3期，第38頁。進(jìn)一步可以閱讀應(yīng)飛虎：《權(quán)利傾斜性配置研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第3期，第135頁。

[xxxix] 羅爾斯在《正義論》中闡發(fā)的第二“正義原則”，核心內(nèi)涵就是承認(rèn)“差別”。[xl] **：《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國立法民主化進(jìn)程的省察》，載《政治與法律》2008年第3期，第7頁。

[xli]近年來，西方民主理論界基于對(duì)代議民主缺陷的批評(píng)，提出了參與式民主、協(xié)商民主等新的民主理論。但基本上都不是對(duì)代議民主的否定，而是一種超越和補(bǔ)充。

[xlii] 立法機(jī)關(guān)如要詳盡規(guī)定政策，就必需對(duì)專門性、技術(shù)性的問題進(jìn)行連續(xù)不斷的、深入細(xì)致的調(diào)查、辯論和修正。而這樣一個(gè)任務(wù)需要集中代議機(jī)關(guān)在大多數(shù)情況下不能或難以集中的資源。

[xliii] [美]斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第68頁。

[xliv] 參見苗連營 吳禮寧：《從公民參與看東亞民主轉(zhuǎn)型》，載《北方法學(xué)》2009年第4期，第97頁。

[xlv] 參見梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁。

[xlvi] 參見朱書龍：《制度變遷中的立法理性及其實(shí)現(xiàn)方式——轉(zhuǎn)型時(shí)期中國立法現(xiàn)狀觀察與思考》，《研究生法學(xué)》2007年第2期，第4頁。

[xlvii] 參閱馮象：《法學(xué)三十年：重新出發(fā)》，載《讀書》2008年第9期，第25頁。

[xlviii] 梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁。

[xlix] 阿計(jì)：《立法博弈的民主斷想》，載《民主與法制》2006年第10期，第26-27頁。

[l] 梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁。

第二篇：對(duì)《勞動(dòng)合同法》立法傾向的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

對(duì)《勞動(dòng)合同法》立法傾向的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

[摘 要] 《勞動(dòng)合同法》在表明構(gòu)建發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，又明確宣稱保護(hù)勞動(dòng)合同之一方權(quán)益，其所表現(xiàn)的立法傾向，不僅在法律上有可商榷之處，且不符合勞動(dòng)價(jià)值理論，也違背了馬克思關(guān)于勞動(dòng)力作為商品的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，更不利于我國擴(kuò)大就業(yè)渠道，政府促進(jìn)就業(yè)之基本經(jīng)濟(jì)政策的落實(shí)。

[關(guān)鍵詞] 勞動(dòng)合同法 立法傾向 經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

《勞動(dòng)合同法》頒行后出現(xiàn)的“立法震蕩”前所未有，有人因而發(fā)出了“幾家歡樂幾家愁”的感慨。筆者認(rèn)為，法律是要求國民一體遵行的規(guī)范性文件，應(yīng)是成熟的法治思想幾經(jīng)必要的專業(yè)論證，完成立法程序后的權(quán)威結(jié)果，其必順應(yīng)社會(huì)發(fā)展大勢(shì)并經(jīng)得起實(shí)驗(yàn)的檢驗(yàn)。作為一部調(diào)整互享權(quán)利，互負(fù)義務(wù)，彼此雙向選擇的勞資雙方權(quán)利義務(wù)的民商法律規(guī)范，卻從立法高度宣稱保護(hù)合同一方當(dāng)事人——?jiǎng)趧?dòng)者的權(quán)益，并運(yùn)用了行政法的立法邏輯和表述方式，這就不難理解為什么因?yàn)橐徊啃路ǖ念C布就驟然制造了新的勞資關(guān)系的緊張，挑起了新的社會(huì)矛盾的產(chǎn)生，也必然引起人們關(guān)于良法、善法的思考。筆者試圖在法律分析之外，通過權(quán)威經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的觀點(diǎn)對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行分析。

一、勞動(dòng)價(jià)值理論分析

一切勞動(dòng)都是人類的體力和智力的耗費(fèi)，但不是所有的耗費(fèi)都是勞動(dòng)。作為有社會(huì)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)意義的勞動(dòng)，一方面是人們?yōu)榱松a(chǎn)滿足各種不同需要的商品所進(jìn)行的各種特殊性質(zhì)和具體形式的創(chuàng)造商品使用價(jià)值的“具體勞動(dòng)”，具體勞動(dòng)“作為使用價(jià)值的創(chuàng)造者，作為有用勞動(dòng)，是人和自然之間的物質(zhì)變換即人類生活得以實(shí)現(xiàn)的永恒的自然必然性”。但從實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的和社會(huì)發(fā)展要求而言，具體勞動(dòng)并不能形成社會(huì)總體意義上的商品價(jià)值。只有撇開各種勞動(dòng)的具體形式和特定性質(zhì)，將一切勞動(dòng)歸結(jié)為社會(huì)總體在腦力和體力上的支出，這種一般人類勞動(dòng)即抽象勞動(dòng)的凝結(jié)，“是人類勞動(dòng)力在生理學(xué)意義上的耗費(fèi)；就相同的或抽象的人類勞動(dòng)這個(gè)屬性來說，它形成商品價(jià)值”。抽象勞動(dòng)才能真正反映出商品經(jīng)濟(jì)條件下人和人之間的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系，此是勞動(dòng)的社會(huì)屬性。抽象勞動(dòng)作為創(chuàng)造價(jià)值的勞動(dòng)，是勞動(dòng)的社會(huì)屬性，這才是作為調(diào)整勞資關(guān)系，規(guī)范勞動(dòng)行為，保障勞動(dòng)價(jià)值的勞動(dòng)立法斷不可忽視的關(guān)鍵?！秳趧?dòng)合同法》之所以在頒行之后引起了勞資關(guān)系緊張這一不可否認(rèn)的客觀后果，之所以誤導(dǎo)勞動(dòng)者員工對(duì)用人單位的對(duì)立態(tài)度和無中生有“賠償訴求”的奢望傾向，乃是立法者偏重于對(duì)具體勞動(dòng)自然行為的認(rèn)識(shí)，而忽視了對(duì)抽象勞動(dòng)的社會(huì)屬性的認(rèn)知，似乎忘記了是抽象勞動(dòng)而不是具體勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值這個(gè)馬克思主義“勞動(dòng)二重性”的基本經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。作為規(guī)范勞動(dòng)、勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范，其應(yīng)反映、調(diào)整、規(guī)范的是勞動(dòng)的社會(huì)屬性，即人與人之間的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系，而絕不應(yīng)限于勞動(dòng)的自然屬性。如此才能體現(xiàn)法律規(guī)范的法治價(jià)值、社會(huì)價(jià)值、人文價(jià)值以及它所想要體現(xiàn)的勞動(dòng)價(jià)值。同時(shí)還要考慮到，無論哪個(gè)時(shí)代的勞動(dòng)價(jià)值以什么標(biāo)準(zhǔn)要素為其核心體現(xiàn)，其差別都是存在的，這些差別存在于勞動(dòng)者自身，不同的勞動(dòng)者之間以及勞動(dòng)者和用人單位之間，即使在完善的勞動(dòng)市場中也存在這些差別。因而就不同勞動(dòng)者而言就必然存在差別勞動(dòng)、差別薪酬、差別管理、差別待遇，當(dāng)然還有勞動(dòng)責(zé)任大小的差別。在現(xiàn)代，勞動(dòng)的價(jià)值其實(shí)更多是以效率和效益來衡量的，在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系中又存在著勞動(dòng)態(tài)度和責(zé)任心的衡量標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)力市場的主要功能之一是，為追求效用最大化的勞動(dòng)者和追求利潤最大化的雇主提供一種在雙方之間達(dá)成良好匹配的信號(hào)和機(jī)制。然而，實(shí)現(xiàn)雙方之間的這種匹配是一項(xiàng)非常艱難的任務(wù)，這是因?yàn)?，不同的勞?dòng)者在技能和偏好方面的差異很大，而雇主所提供的工作崗位在任職要求和工作環(huán)境方面也存在很大差別。實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者和雇主之間的最佳匹配的過程實(shí)際上就是一個(gè)試錯(cuò)過程……既然勞動(dòng)合同雙方進(jìn)行相互選擇結(jié)合的實(shí)質(zhì)是個(gè)“試錯(cuò)過程”，既然立法者意欲實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者與用人單位之間長期“和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”，就不應(yīng)該采取強(qiáng)調(diào)保護(hù)某一方利益的法律傾斜立場，而應(yīng)使雙方的利益關(guān)系和權(quán)利交換平衡、協(xié)調(diào)，并一體平等地得到保護(hù)，使得雙方本已通過“試錯(cuò)過程”的結(jié)合不要再出現(xiàn)“試錯(cuò)結(jié)果”。在人類生產(chǎn)過程中，沒有社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系的和諧規(guī)范、利益多元、互利雙贏，就沒有勞動(dòng)生產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定建立和生產(chǎn)力的健康發(fā)展，因而也就談不上勞動(dòng)的有效使用并體現(xiàn)勞動(dòng)價(jià)值。只有把準(zhǔn)了社會(huì)屬性，理順了生產(chǎn)關(guān)系，才能在真正意義上促進(jìn)各別具體勞動(dòng)與自然關(guān)系的結(jié)合，達(dá)至勞動(dòng)自然屬性的實(shí)現(xiàn)。我們還應(yīng)注意到，在《資本論》問世一百多年后社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，“勞動(dòng)”之涵蓋已經(jīng)超越了馬克思個(gè)別具體論斷的歷史局限，股東、雇主、企業(yè)

家進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理本身就是勞動(dòng)，也參與了價(jià)值和剩余價(jià)值的創(chuàng)造。事實(shí)上，勞資關(guān)系雙方都以所在用人單位興盛發(fā)達(dá)，效益倍增為榮，社會(huì)人士也無不希望自己因所處區(qū)域成為投資福地、經(jīng)濟(jì)熱土而受益，而不愿意出現(xiàn)“立法恐嚇”而屏退投資者，影響用人單位存量，減少勞動(dòng)就業(yè)機(jī)會(huì)，壓縮對(duì)勞動(dòng)者的招雇使用渠道。雖然根據(jù)我國《公司法》及現(xiàn)行多種經(jīng)濟(jì)成分并存、經(jīng)營模式并舉的社會(huì)形勢(shì)，勞動(dòng)者也同時(shí)直接是用人單位的所有者和管理者之情形不乏其例，但畢竟不可能成為全部。難道勞動(dòng)者如果沒有成為用人單位的所有者和管理者，不能參加企業(yè)的有關(guān)決策和利潤分成，就必然要形成勞資關(guān)系的對(duì)立，造成勞動(dòng)關(guān)系的緊張嗎？若其如此，則恰恰不能維護(hù)勞動(dòng)者的利益，甚至連勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利都受到影響。因?yàn)椴环像R克思的勞動(dòng)力商品理論。

二、勞動(dòng)力商品理論分析

被奉為“勞工階級(jí)的圣經(jīng)”的《資本論》，對(duì)勞動(dòng)力作了一個(gè)確當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)定性——商品，馬克思指出，勞動(dòng)力成為商品，是貨幣轉(zhuǎn)化為資本的前提。英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬歇爾，在其“揭示市場經(jīng)濟(jì)奧妙”的鴻篇巨作《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》中指出：作為生產(chǎn)要素的工人在交易時(shí)出賣的只是勞動(dòng)，并不是他本身。作為具有人格權(quán)的勞動(dòng)者本身不是商品，而勞動(dòng)者所擁有的勞動(dòng)力（技能、智力、體力）是商品，所付出的勞動(dòng)是商品，勞動(dòng)具有價(jià)值和交換價(jià)值。雖然權(quán)威經(jīng)濟(jì)理論予勞動(dòng)力以特殊商品之定性，但依然屬于商品范疇，依然要服從商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律，欲使商品實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，必須是商品所有者與相對(duì)人發(fā)生關(guān)系以及商品互相發(fā)生關(guān)系，如果商品未能基于需和求而進(jìn)行買賣交換，只停留在自己原來的形式上，其價(jià)值就不可能會(huì)實(shí)現(xiàn)，其價(jià)值量就永遠(yuǎn)不會(huì)改變。要實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)和勞動(dòng)力商品的價(jià)值，就必須要實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力商品所有人勞動(dòng)者與勞動(dòng)力商品需求者用人單位之間的關(guān)系對(duì)接、達(dá)成合作、互利雙贏。勞動(dòng)者在用人單位通過自身勞動(dòng)以及勞動(dòng)能力的付出取得報(bào)酬，從而實(shí)現(xiàn)將勞動(dòng)物化為商品，完成商品價(jià)值的創(chuàng)造。任何商品都有價(jià)值，作為特殊商品的勞動(dòng)力也有其價(jià)值，雖然與其他商品不同的是，勞動(dòng)力的價(jià)值規(guī)定包含著一定的歷史的和道德的因素，但應(yīng)注重的一個(gè)前提是，保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)是最大的道德價(jià)值和歷史現(xiàn)實(shí)，是實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者生存權(quán)、經(jīng)濟(jì)權(quán)、社會(huì)權(quán)最大的價(jià)值。勞動(dòng)力在任何社會(huì)都是生產(chǎn)的基本要素，如果我們不給勞動(dòng)力與生產(chǎn)活動(dòng)相結(jié)合的機(jī)會(huì)，以道德綁架的立意或者權(quán)利衛(wèi)士的面目出現(xiàn)，在客觀效果上卻阻止了勞動(dòng)力作為商品實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的途徑和可能，限制了商品所有者權(quán)利的行使，制造了勞動(dòng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙，那么，作為商品（勞動(dòng)力）的所有人勞動(dòng)者空懷商品而不能兌現(xiàn)其價(jià)值，空談權(quán)利何用？事實(shí)上，勞動(dòng)力的賣者，和任何別的商品的賣者一樣，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的交換價(jià)值而讓渡勞動(dòng)力的使用價(jià)值。他不交出后者，就不能取得前者。勞動(dòng)力作為商品實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的前提就是有機(jī)會(huì)付出勞動(dòng)，勞動(dòng)力作為商品被使用或被消費(fèi)的結(jié)果也是要付諸勞動(dòng)，雖然消費(fèi)勞動(dòng)力的同時(shí)會(huì)創(chuàng)造剩余價(jià)值，然而我們只有把勞動(dòng)力的價(jià)值與使用勞動(dòng)力所創(chuàng)造的價(jià)值區(qū)別開來，才是理解價(jià)值增值過程的關(guān)鍵，前者創(chuàng)造的自身價(jià)值是勞動(dòng)者實(shí)現(xiàn)生存價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的必要手段，甚至是基本要求；后者創(chuàng)造剩余價(jià)值，就是創(chuàng)造了人類財(cái)富，就是創(chuàng)造了歷史發(fā)展、社會(huì)繁榮的資本。沒有資本的積累和財(cái)富的創(chuàng)造，就沒有時(shí)代的進(jìn)步。[1] [2] [] [] 剩余價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造和積累，絕不僅僅依靠勞動(dòng)和勞動(dòng)力本身就可以實(shí)現(xiàn)的，只有勞動(dòng)者與勞動(dòng)對(duì)象原料相結(jié)合才能出成果。企業(yè)將各種生產(chǎn)要素——主要是資本和勞動(dòng)力——加以組合，以生產(chǎn)出能夠在某一特定產(chǎn)品市場上銷售的產(chǎn)品和服務(wù)。就勞動(dòng)過程所必需的一切要素即物的要素生產(chǎn)資料和人的要素勞動(dòng)力結(jié)合而言，沒有用人單位就業(yè)平臺(tái)就沒有勞動(dòng)者的就業(yè)機(jī)會(huì)，也就沒有勞動(dòng)力商品價(jià)值實(shí)現(xiàn)的條件；沒有資本擁有者和投入者提供生產(chǎn)資料、設(shè)備、土地、原料等勞動(dòng)條件，勞動(dòng)力就沒有其勞動(dòng)對(duì)象，甚至連勞動(dòng)的自然屬性都無法實(shí)現(xiàn)；沒有資本運(yùn)營者和商品市場平臺(tái)，勞動(dòng)產(chǎn)品甚至沒有交換價(jià)值的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)，充其量只剩其使用價(jià)值而無價(jià)值，剩余價(jià)值也就無從談起。而剩余價(jià)值創(chuàng)造所形成的資本積累，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)步的基本追求，同時(shí)也是人類財(cái)富不斷增加的原因和結(jié)果。應(yīng)該說，勞動(dòng)力價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和剩余價(jià)值的創(chuàng)造，乃是勞動(dòng)價(jià)值體系和勞動(dòng)者自身價(jià)值同時(shí)存在的兩部分，二者是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。無論是創(chuàng)造自身價(jià)值來實(shí)現(xiàn)和保障勞動(dòng)者的基本權(quán)利，還是創(chuàng)造剩余價(jià)值實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的積累和增值，都具有相當(dāng)重要的意義。如若對(duì)勞動(dòng)者是否創(chuàng)造應(yīng)有的價(jià)值，遵守應(yīng)有的勞動(dòng)規(guī)范予以忽視，對(duì)用人單位利用勞動(dòng)力商品實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益不予支持，認(rèn)為增加用人單位的用工成本、管理成本、違法成本就是“勞動(dòng)工的勝利”，那么，“雇主就會(huì)產(chǎn)生這樣一種沖動(dòng)，即通過采用一種更多依賴資本，而更少依賴勞動(dòng)力的技

術(shù)來降低成本。由于雇主向更為資本密集型的生產(chǎn)模式轉(zhuǎn)移，這就必然造成它們的勞動(dòng)力需求數(shù)量下降，這種效應(yīng)被稱為替代效應(yīng)”，甚至不排除采取關(guān)門大吉，自我消失的做法，此則絕不利于勞動(dòng)力商品所有人勞動(dòng)者基本利益的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然也不是我國勞動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)追求的效果。所以，勞動(dòng)立法只有在深刻認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)者所擁有的商品是其自身內(nèi)在具備的勞動(dòng)力，而如果一個(gè)商品擁有者欲有償付出自己的商品，卻首先被設(shè)定與有償利用其商品的人的對(duì)立，我相信，絕無“商品交易”的機(jī)會(huì)。請(qǐng)記住“經(jīng)濟(jì)學(xué)之父”亞當(dāng)?斯密在二百多年前的告誡：“人們的勞動(dòng)所有權(quán)一切其他所有權(quán)的基礎(chǔ)，應(yīng)該是最為神圣不可侵犯的。體力與技能是一個(gè)窮人所擁有的全部世襲財(cái)產(chǎn)，如果不允許他按照自認(rèn)為正當(dāng)?shù)姆绞?，在不傷害他人的條件下，運(yùn)用他們的體力與技能，顯然就侵犯了他最神圣的財(cái)產(chǎn)。這不但侵犯了勞動(dòng)者的正當(dāng)自由權(quán)，而且還侵犯了雇主們的正當(dāng)自由權(quán)。……這顯然是一種粗暴無理的行為”。

三、勞動(dòng)就業(yè)理論分析

勞動(dòng)是創(chuàng)造財(cái)富的源泉，而要增加社會(huì)財(cái)富積累，發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)，一方面要提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，另一方面就是要完善勞動(dòng)力市場，增加勞動(dòng)力需求，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)。只要國民收入和資本沒有增加，對(duì)勞動(dòng)者的需求就不會(huì)增加。而收入和資本的增加，事實(shí)上，就是國民財(cái)富的增加。那么，勞動(dòng)力需求的增加或減少取決于什么？從社會(huì)資本存量而言，取決于社會(huì)財(cái)富的多寡，取決于企業(yè)利潤的多少；從勞資關(guān)系雙方而言，取決于用人單位的總量存在，取決于用人單位的用人意愿及用工環(huán)境，絕不取決于勞資雙方的對(duì)立和立法的威嚇，更不可能取決于勞動(dòng)者工人自己。除非如新馬克思學(xué)派理論家認(rèn)為，工人要想得到真正公正、合理的利益，必須直接成為企業(yè)的所有者和管理者。若如此，《勞動(dòng)合同法》則失去了調(diào)整對(duì)象，失卻了立法前提和立法意義，當(dāng)然在客觀現(xiàn)實(shí)上也不可能。就業(yè)狀況歸根到底寄希望于勞動(dòng)力商品的“買方”——用人單位。而用人單位的就業(yè)結(jié)構(gòu)、崗位設(shè)置、用人規(guī)模，以及對(duì)勞動(dòng)力的客觀需求與招用勞動(dòng)者的主觀意愿，則當(dāng)然又受制于用人單位所處的社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境和勞資關(guān)系狀況。然若立法不慎，刻意偏頗，拋卻法治思想，而以道德架綁理念主導(dǎo)立法思維和法意表達(dá)，誤導(dǎo)勞動(dòng)者無來由的“維權(quán)”和不切實(shí)際的訴求，則必然不可能促使和實(shí)現(xiàn)用人單位提供或增加就業(yè)機(jī)會(huì)，其結(jié)果只可能會(huì)出現(xiàn)“立法性失業(yè)”。馬克思之所以能夠通過勞動(dòng)創(chuàng)造剩余價(jià)值現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)了資本剩余價(jià)值理論，進(jìn)而揭示剩余價(jià)值的本質(zhì)，引導(dǎo)人們探究資本和財(cái)富的深層奧秘，其歷史前提就是生產(chǎn)力的發(fā)展和社會(huì)分工的出現(xiàn)。社會(huì)分工提高了勞動(dòng)效率，開發(fā)了人力資源配置領(lǐng)域，大大推進(jìn)了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，使得勞動(dòng)力需求擴(kuò)大，就業(yè)機(jī)會(huì)廣泛，從而為剩余價(jià)值這一偉大理論的發(fā)現(xiàn)提供了經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)基礎(chǔ)。而我國現(xiàn)實(shí)的根本任務(wù)依然是要大力發(fā)展生產(chǎn)力，以實(shí)現(xiàn)各地區(qū)、各民族、各階層的共同富裕，而共同富裕是以財(cái)富積累、資本豐裕、國家強(qiáng)盛為基礎(chǔ)的。我們還沒有完成財(cái)富充分積累，尚未實(shí)現(xiàn)共同富裕的愿景，我國的現(xiàn)狀依然是勞動(dòng)力資源豐富與就業(yè)機(jī)會(huì)不充分之間的矛盾相當(dāng)突出，用人單位的用人自主權(quán)無法在法律意義上得到落實(shí)和保障，從而導(dǎo)致人力資源配置不當(dāng)、就業(yè)渠道不暢的問題相當(dāng)嚴(yán)重。高失業(yè)率下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不是健康發(fā)展，不利于可持續(xù)發(fā)展，只有經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，才能保證誕生更多的企業(yè)工廠、用人單位，從而產(chǎn)生更多的就業(yè)崗位。所以，若欲構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系，保持社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，其重要的措施之一就是從勞動(dòng)者的根本利益出發(fā)，扶持和保護(hù)企業(yè)的健康發(fā)展，培育就業(yè)土壤，廣開就業(yè)門路，盡可能地為勞動(dòng)者造就實(shí)現(xiàn)其勞動(dòng)力商品價(jià)值的機(jī)會(huì)。

從根本上講，勞資雙方盡管存在著利益上的局部沖突的個(gè)案，但絕不存在本質(zhì)上的固有矛盾，更不存在廣泛性地勞資爭訟。而對(duì)于逃薪雇主、非法煤窯、黑心磚窯等嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者權(quán)利乃至生命健康的違法行為的懲處和遏制，若意欲用勞動(dòng)合同的規(guī)范和處罰，通過增加其“用工成本、管理成本、違約成本、違法成本”懲戒行為者，警戒其他人，則只能是一廂情愿的臆想，其結(jié)果反而會(huì)“一竿子打翻一船人”，這種立法威懾則令正常用人單位產(chǎn)生難以消除的用人顧慮。我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，就業(yè)機(jī)會(huì)或就業(yè)崗位不僅已經(jīng)成為各國國內(nèi)的不同人群相互競爭的“稀缺資源”，而且也成為世界各國之間相互爭奪的“稀缺資源”。這個(gè)“稀缺資源”存在于用人單位，如何利用和開發(fā)也取決于用人單位，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化，用人單位會(huì)根據(jù)資源狀況、社會(huì)現(xiàn)實(shí)、法律環(huán)境、勞動(dòng)管理成本，合理地安排人、財(cái)、物等生產(chǎn)要素。而從生產(chǎn)要素市場中之勞動(dòng)力市場來看，勞動(dòng)力這一生產(chǎn)要素較之土地、資本、技術(shù)和信息等更為用人單位難以把握和控制，作為人與人之間的雙向活動(dòng)的勞動(dòng)關(guān)系，除了勞動(dòng)力供求矛盾、崗位結(jié)構(gòu)性矛盾、生產(chǎn)季節(jié)

性用工矛盾、勞動(dòng)者工作適應(yīng)性矛盾、用人單位調(diào)工調(diào)薪矛盾等各種摩擦之外，更重要還在于立法導(dǎo)引下的用工環(huán)境性摩擦、糾紛群體性摩擦、裁判道德化摩擦，以及爭訟接力性摩擦。這必將使用人單位在必要的生產(chǎn)成本之外，無端地?cái)U(kuò)大用工成本、管理成本、應(yīng)訴成本，也必將使得用人單位根據(jù)價(jià)值規(guī)律調(diào)整生產(chǎn)要素配置，縮水生產(chǎn)規(guī)模，裁減用人崗位，甚至以“自殺式”方式自斷“經(jīng)脈”，關(guān)門大吉。這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律在勞動(dòng)力市場上應(yīng)對(duì)方式的必然反映，但在客觀上不利于《就業(yè)促進(jìn)法》所表明的“國家把擴(kuò)大就業(yè)放在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突出位置，實(shí)施積極的就業(yè)政策，堅(jiān)持勞動(dòng)者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進(jìn)就業(yè)的方針，多渠道擴(kuò)大就業(yè)”這一基本經(jīng)濟(jì)政策的落實(shí)。

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第三篇：我國勞動(dòng)合同期限立法研究--以《勞動(dòng)合同法(草案)》為中心(熊丙萬)

我國勞動(dòng)合同期限立法研究

--以《勞動(dòng)合同法（草案）》為中心

熊丙萬中國人民大學(xué)法學(xué)院

上傳時(shí)間:2007-6-6

關(guān)鍵詞: 勞動(dòng)合同期限/固定期限勞動(dòng)合同/無固定期限勞動(dòng)合同

內(nèi)容提要: 《中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案）》將勞動(dòng)合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種，但草案沒有對(duì)三種勞動(dòng)合同的具體適用條件和限制做出相應(yīng)規(guī)定，難于有效保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。無固定期限勞動(dòng)合同是市場經(jīng)濟(jì)國家實(shí)踐證明能夠穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系、保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的一種合同期限。無固定期限勞動(dòng)合同的廣泛適用已成為世界勞動(dòng)立法的發(fā)展趨勢(shì)，我國的勞動(dòng)合同立法也應(yīng)該采納這一原則。

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和我國人口的大量增長，勞動(dòng)力過剩與就業(yè)崗位不足之間的矛盾成了勞動(dòng)力市場的主要矛盾。［１］勞動(dòng)者在勞資關(guān)系中地位的實(shí)際弱化決定了我們?cè)诹⒎〞r(shí)應(yīng)當(dāng)配置相應(yīng)的機(jī)制對(duì)其勞動(dòng)權(quán)益進(jìn)行保障。勞動(dòng)合同期限的制度設(shè)計(jì)就是勞動(dòng)權(quán)益保障機(jī)制之一。

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者和用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議,是維護(hù)勞動(dòng)合同當(dāng)事人合法權(quán)益的重要法律保障形式。［２］我國《勞動(dòng)法》僅在第20條對(duì)勞動(dòng)合同期限作了簡要規(guī)定，將勞動(dòng)合同分為有固定期限合同、無固定期限合同和以完成一定的工作為期限的合同三種。司法實(shí)踐證明，我國勞動(dòng)法關(guān)于勞動(dòng)合同期限的規(guī)定過于簡單，引起了勞動(dòng)合同短期化、勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定等諸多勞動(dòng)關(guān)系的不和諧因素，這一方面的制度設(shè)計(jì)并沒有實(shí)現(xiàn)立法初宗。［３］2006年3月，全國人大向社會(huì)公布的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案）》（以下簡稱草案）沿用了《勞動(dòng)法》規(guī)定，將勞動(dòng)合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種。但草案仍然沒有對(duì)三種勞動(dòng)合同的具體適用條件和限制做出相應(yīng)規(guī)定，難于有效保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。筆者試從世界勞動(dòng)立法發(fā)展趨勢(shì)和各國立法特征出發(fā)，結(jié)合勞動(dòng)合同期限的功能，對(duì)我國現(xiàn)行法律規(guī)定和草案的規(guī)定作簡要分析，以期能夠?qū)ξ覈秳趧?dòng)合同法（草案）》的完善提出些許建議。

一、世界勞動(dòng)合同期限的重要立法發(fā)展趨勢(shì)

勞動(dòng)法作為兼具公法與私法特征的社會(huì)法，旨在通過維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益從而達(dá)到維護(hù)社會(huì)公平與正義的目的。從大陸法系勞動(dòng)法的私法公法化的過程來看，多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家通過勞動(dòng)立法的諸多制度設(shè)計(jì)為勞動(dòng)者建立一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)環(huán)境，突出保護(hù)相對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的利益。

就勞動(dòng)合同的期限而言，無固定期限勞動(dòng)合同是市場經(jīng)濟(jì)國家經(jīng)過多年的實(shí)踐證明能夠穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系、保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的一種合同期限。國家通過立法確認(rèn)無固定期限勞動(dòng)合同的廣泛適用也很好的體現(xiàn)了勞動(dòng)法的社會(huì)法理念。［４］無固定期限勞動(dòng)合同雖然沒有明確規(guī)定合同的期限的長短，但是用人單位不得隨時(shí)解除，只有勞動(dòng)者出現(xiàn)嚴(yán)重過錯(cuò)或有法律上的理由時(shí)，才可以行使合同的解除權(quán)。世界范圍內(nèi)來看，許多實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)制度的國家為了建立穩(wěn)定和諧勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置，都特別強(qiáng)調(diào)無固定期限勞動(dòng)合同適用的普遍性。在社會(huì)法理念的影響下，這些國家的勞動(dòng)合同期限在體現(xiàn)合同自愿這一基礎(chǔ)原則之上，1

都處于由固定期限向無固定期限的演變過程中。［５］

二、我國《勞動(dòng)合同法（草案）》的相關(guān)規(guī)定及其不足

我國《勞動(dòng)合同法（草案）》對(duì)勞動(dòng)合同期限的規(guī)定集中在第20條。該條第1款規(guī)定了勞動(dòng)合同期限的種類及三種勞動(dòng)合同期限的概念，即勞動(dòng)合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種。第2款對(duì)未訂立書面合同的勞動(dòng)關(guān)系的理解做出了規(guī)定，即“ 已存在勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位與勞動(dòng)者未以書面形式訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)辦訂立書面勞動(dòng)合同的手續(xù)”。毫無疑問，單獨(dú)從這一款來看，對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者的利益有積極意義。該條第3款還規(guī)定了勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭議時(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“ 用人單位和勞動(dòng)者對(duì)是否存在勞動(dòng)關(guān)系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動(dòng)者的理解為準(zhǔn)”。

與我國《勞動(dòng)法》關(guān)于勞動(dòng)合同期限的簡單規(guī)定相比，草案的規(guī)定在整體上有很大的進(jìn)步。草案對(duì)三種不同類型的勞動(dòng)合同作了概念性界定，并在關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系爭議的理解和認(rèn)定方面做出了特別規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的特殊保護(hù)精神，反映了勞動(dòng)法作為社會(huì)法的基本特征。

但是也有人認(rèn)為，與法國、德國和臺(tái)灣等境內(nèi)外立法相比，草案的規(guī)定，顯得有些簡單泛化，在實(shí)際中很難解決問題。［６］筆者基本同意這一觀點(diǎn)。在肯定草案進(jìn)步的同時(shí)，我們也應(yīng)該注意到近年來世界范圍內(nèi)勞動(dòng)法的變化和發(fā)展，我國在《勞動(dòng)法》頒行13年后制定的《勞動(dòng)合同法》勢(shì)必應(yīng)該盡可能全面反映勞動(dòng)法新的發(fā)展趨勢(shì)，借鑒境內(nèi)外相關(guān)立法的經(jīng)驗(yàn)，以便從法律規(guī)定和操作兩個(gè)層面上給廣大勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)提供有力的制度支撐。具體來講，草案關(guān)于勞動(dòng)合同期限的規(guī)定存在以下不足：

1．草案沒有突出反映無固定期限勞動(dòng)合同一般適用的原則，難以體現(xiàn)這類合同的重要性和普遍適用性。

正如前文指出，正是基于其在合理配置勞動(dòng)力資源、建立穩(wěn)定和諧勞動(dòng)關(guān)系等方面的重要作用，無固定期限勞動(dòng)合同成為世界范圍內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制下的一大發(fā)展趨勢(shì)。目前，市場經(jīng)濟(jì)體制在我國已經(jīng)基本確立，勞動(dòng)立法突出強(qiáng)調(diào)無固定期限勞動(dòng)合同的重要性，尤其是要從制度上確認(rèn)其適用的普遍性都是十分必要的。

首先，這有利于為廣大勞動(dòng)者提供一個(gè)穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)環(huán)境，這也是勞動(dòng)者能夠安定生活的前提和基礎(chǔ)，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要條件之一；第二，穩(wěn)定和諧的工作環(huán)境有利于充分發(fā)揮廣大勞動(dòng)者的想象力和創(chuàng)造力，不斷創(chuàng)造和積累社會(huì)財(cái)富，推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展；第三，這也有利于用人單位減少在人力資源選拔培訓(xùn)方面付出的成本，建立一支穩(wěn)定的工作隊(duì)伍，保證各項(xiàng)工作的持續(xù)正常開展，實(shí)現(xiàn)用人單位的發(fā)展；第四，無固定期限勞動(dòng)合同普遍適用所營造的穩(wěn)定和諧工作條件還有利于維護(hù)良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序，為市場經(jīng)濟(jì)體制的深入改革提供有力保障。

2．草案缺乏對(duì)勞資雙方選擇合同期限類型的強(qiáng)制性規(guī)定，難以彌補(bǔ)勞動(dòng)者訂約時(shí)的實(shí)際弱勢(shì)地位。

按照草案第4條規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者訂立合應(yīng)遵循平等自愿原則，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者和用人單位雙方是平等的，可以自由選擇訂立勞動(dòng)合同。也就是說用人單位和勞動(dòng)者在決定合同期限上都有自由選擇權(quán)。但是，我國的實(shí)際情況是勞動(dòng)力市場供大于求，這

就必然導(dǎo)致勞動(dòng)者在勞動(dòng)力市場上實(shí)際地位的弱化。尤其對(duì)大量不具備特殊工作技能的勞動(dòng)者來說，他們?cè)诿媾R激烈的市場競爭時(shí)，首先考慮的是生計(jì)問題，往往談不上勞動(dòng)合同期限的自由選擇權(quán)。

勞動(dòng)立法作為社會(huì)法的主要功能之一就在于平衡協(xié)調(diào)勞資雙方之間的矛盾，防止勞資雙方地位畸形化，維護(hù)廣大勞動(dòng)者的權(quán)益。［７］對(duì)勞動(dòng)合同的訂立而言，勞動(dòng)立法的國家干預(yù)就因該體現(xiàn)在切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)者自由選擇勞動(dòng)合同期限等方面的權(quán)利，防止用人單位利用其優(yōu)勢(shì)地位排除勞動(dòng)者的合法權(quán)利，彌補(bǔ)勞動(dòng)者訂約時(shí)的弱勢(shì)地位。草案僅僅規(guī)定了勞動(dòng)合同期限的類型，而沒有強(qiáng)制性規(guī)定各種合同的適用范圍，實(shí)際上強(qiáng)化了用人單位訂立合同時(shí)的優(yōu)勢(shì)地位，賦予了用人單位單方面自由選擇權(quán)，難以彌補(bǔ)勞動(dòng)者訂約時(shí)的實(shí)際弱勢(shì)地位。

3．我國用人單位普遍選擇固定期限勞動(dòng)合同，使無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定形同虛設(shè)。無固定期限勞動(dòng)合同一方面給廣大勞動(dòng)者提供一個(gè)穩(wěn)定和諧的工作環(huán)境，另一方面也意味著對(duì)用人單位的約束。按照多數(shù)國家勞動(dòng)立法規(guī)定，用人單位只有在特殊情況下才能解除無固定期限勞動(dòng)合同，否則要支付大量經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在一定程度上限制了用人單位的用人自主權(quán)。作為勞動(dòng)者來說，如果在一個(gè)單位工作了十年，一般是愿意簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同；而用人單位盡量規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，在使用完勞動(dòng)者的“黃金年齡段”后，以終止勞動(dòng)合同的形式割斷與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于沒什么特殊工作技能要求的工作崗位來說，這種趨向更為明顯。在這種約束下，用人單位一般愿意訂立固定期限勞動(dòng)合同。

4．草案對(duì)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定過于簡單，易于造成固定期限勞動(dòng)合同短期化、勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定等不和諧現(xiàn)象。

用人單位對(duì)勞動(dòng)合同期限的自由選擇權(quán)使有固定期限勞動(dòng)合同已成為用人單位最通常和最普遍采用的合同形式，易于引起勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象。據(jù)調(diào)查，勞動(dòng)合同期限中有固定期限合同占整個(gè)勞動(dòng)合同的70%以上，其中以短期合同為主，3年以下的占80%左右，占勞動(dòng)合同總數(shù)的60%左右，其中1年期勞動(dòng)合同非常普遍，而在1年期合同中，一年一簽的勞動(dòng)合同又占相當(dāng)?shù)谋壤６炗啛o固定期限的僅占20%左右，多集中在國有企業(yè)，非國有企業(yè)只有3%左右。［８］

勞動(dòng)合同短期化易于造成諸多負(fù)面影響。首先，一年一簽的合同，使勞動(dòng)者難有職業(yè)的穩(wěn)定感，由于擔(dān)心自己明年的命運(yùn)，時(shí)刻尋覓下一個(gè)工作目標(biāo)就顯得十分必要和順理成章。缺少就業(yè)穩(wěn)定感，勞動(dòng)者很難將自己的命運(yùn)與所在的企業(yè)聯(lián)系起來，自然難以發(fā)揮主動(dòng)性和創(chuàng)造性。第二，短期化的合同，不僅使勞動(dòng)者無心提高自己的能力，而且用人單位也很可能提防勞動(dòng)者跳槽而不愿投入更多財(cái)力、物力對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)，這都造成勞動(dòng)力一直在低水平徘徊，這也是我國近年來高級(jí)技術(shù)工人匱乏的主要原因之一。第三，用人單位大量使用勞動(dòng)者“黃金年齡”的行為得不到有效遏止，勞動(dòng)者的黃金年齡被使用后得不到有效補(bǔ)償，反而被推向社會(huì)重新再就業(yè)。這一勞動(dòng)者群體的不斷擴(kuò)大很可能演變?yōu)橐粋€(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，勢(shì)必影響社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。

三、對(duì)完善我國《勞動(dòng)合同法（草案）》的幾點(diǎn)建議

現(xiàn)代勞動(dòng)合同法是伴隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善而不斷自我進(jìn)步的。法國、德國等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和立法完善進(jìn)程中已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，大都建立了比較完善的勞動(dòng)立法，有效發(fā)揮了國家在調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)方面的作用。與法國、德國等國家相比，我國發(fā)

展市場經(jīng)濟(jì)起步晚，目前體制尚不健全，這也就決定了我國勞動(dòng)立法相對(duì)滯后。我國《勞動(dòng)合同法》的制定，應(yīng)該結(jié)合我國國情廣泛借鑒國外和境外勞動(dòng)立法的經(jīng)驗(yàn)。筆者現(xiàn)結(jié)合國外和境外相關(guān)立法特征，對(duì)我國《勞動(dòng)合同法（草案）》的完善提出初淺建議，以求拋磚引玉。

1．無固定期限勞動(dòng)合同被明確規(guī)定為訂立勞動(dòng)合同的一般原則

無固定期限勞動(dòng)合同在合理配置勞動(dòng)力資源、建立穩(wěn)定和諧勞動(dòng)關(guān)系、維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益方面有著突出的作用。世界范圍內(nèi)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家從維護(hù)社會(huì)勞動(dòng)者利益出發(fā)，通過廣泛適用無固定期限勞動(dòng)合同這一制度，來實(shí)現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者利益的保護(hù)和福利的增進(jìn)。因而，定期勞動(dòng)合同在這些國家只是適用的例外。

法國勞動(dòng)立法比較發(fā)達(dá)，其在1910頒布的《法國勞動(dòng)法典》中，將雇傭合同單獨(dú)成篇，開始推行無固定期限勞動(dòng)合同。該法典明確指出無固定期限是勞動(dòng)合同期限的一般原則，即雇主與雇員一般均應(yīng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，有固定期限的勞動(dòng)合同是例外情形，只能在別指明的情形下，均是適用于無固定期限的勞動(dòng)合同的。德國的《雇主法》也堅(jiān)持無固定期限的勞動(dòng)關(guān)系的普遍性原則，固定期限的勞動(dòng)關(guān)系屬于例外情況，其適用受到嚴(yán)格的限制。瑞典的《雇傭保護(hù)法》的核心原則是：如果雇主沒有合理的理由解雇員工，雇傭合同就一直是有效的，因此該法規(guī)定雇員可以獲得永久性的雇傭。

筆者建議在我國《勞動(dòng)合同法（草案）》中第9條第1款之后增加關(guān)于“勞動(dòng)合同的訂立以無固定期限勞動(dòng)合同為主要形式，勞動(dòng)者有相反意見的除外”的規(guī)定，以明確無固定期限勞動(dòng)合同為勞動(dòng)合同訂立的一般原則。

2．固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍受到嚴(yán)格限制

正如前文指出，固定期限勞動(dòng)合同只是上述國家適用的例外，其適用范圍一般都有較具體的規(guī)定。

法國《勞動(dòng)法典》第L122-1條明確規(guī)定，“定期勞動(dòng)合同不得以持久獲得與企業(yè)正常的、經(jīng)常性活動(dòng)相聯(lián)系的工作為標(biāo)的，亦不得具有此種效力”，只有為執(zhí)行明確的、臨時(shí)性任務(wù)時(shí)才能簽訂定期勞動(dòng)合同，主要包括以下情形：“（1）某一受薪雇員缺崗、其勞動(dòng)合同暫行中止、工作崗位被取消之前雇員即已最終離開，且此事由已提交企業(yè)委員會(huì)處理，或者在沒有企業(yè)委員的情況下，已提交員工代表處理，或者依不定期勞動(dòng)合同招聘的受薪雇員尚未到崗，需要人替代；（2）企業(yè)活動(dòng)臨時(shí)性增加；（3）具有季節(jié)性的工種，或者在法令或集體協(xié)議或協(xié)定確定的某些行業(yè)內(nèi)，由于行業(yè)活動(dòng)的性質(zhì)以及這些工種的臨時(shí)性特點(diǎn)，習(xí)慣上不訂立不定期勞動(dòng)合同”。此外，該法典第L122-2條規(guī)定，在以下場合，勞動(dòng)合同亦可訂立固定期限：“（1）如訂立合同是依據(jù)旨在利于雇用某些類型的‘無業(yè)人員’的立法與規(guī)章；（2）如雇主承擔(dān)義務(wù)，在一定期限內(nèi)，依照法令確定的條件，負(fù)責(zé)對(duì)受薪雇員進(jìn)行補(bǔ)充職業(yè)培訓(xùn)”。

德國《非全日制和固定期限勞動(dòng)合同法》、瑞典的《雇傭保護(hù)法》也有類似于法國《勞動(dòng)法典》的相關(guān)規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)的《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第9條也規(guī)定：“勞動(dòng)契約，分為定期契約及不定期契約。臨時(shí)性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約。”

筆者認(rèn)為法國、德國和瑞典的列舉性規(guī)定過于繁瑣，很多類型可以濃縮簡化。相比較而言，臺(tái)灣地區(qū)的這一規(guī)定方式較為可取，但是“特定性工作”這一規(guī)定比較含糊，改為政策性工作更為合適。結(jié)合我國的國情，筆者建議在我國《勞動(dòng)合同法（草案）》中對(duì)固定期限

勞動(dòng)合同的適用范圍作如下列規(guī)定：臨時(shí)性替代性工作、短期性工作、季節(jié)性工作、培訓(xùn)或節(jié)假日工作及政策性短期工作可以訂立固定期限勞動(dòng)合同；繼續(xù)性工作應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍可由司法解釋做出更詳細(xì)的規(guī)定。

3．固定期限勞動(dòng)合同的具體期限以及簽訂次數(shù)有明確的規(guī)定

既然固定期限勞動(dòng)合同只適用于臨時(shí)性替代性工作、短期性工作、季節(jié)性工作、培訓(xùn)或節(jié)假日工作及政策性短期工作，勞動(dòng)立法應(yīng)該對(duì)固定期限勞動(dòng)合同的期限和次數(shù)加以限制，以防止用人單位通過不斷續(xù)延固定期限勞動(dòng)合同以避免與雇員簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。這也是勞動(dòng)立法相對(duì)發(fā)達(dá)國家的普遍做法。［９］

《法國勞動(dòng)法典》規(guī)定，定期勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定到期日期，合同的總期限最長為18個(gè)月，在任何情況下，不能超過24個(gè)月。日本《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第14條規(guī)定，有固定期限的勞動(dòng)合同的期限在一般情況下，不得超過1年。只有在特定的情況下，如雇員是從事技術(shù)性的工作或者是初次從事工作，雇員需要較長的時(shí)間來了解工作是否適合自己的情況下，才允許雇主和雇員的勞動(dòng)合同超過1年，但是，最長不能超過3年。

在我國建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)過程中，經(jīng)濟(jì)形態(tài)和結(jié)構(gòu)多元化?！秳趧?dòng)合同法（草案）》如果能夠?qū)潭ㄆ谙迍趧?dòng)合同的具體期限以及簽訂次數(shù)有明確的規(guī)定，可以防止部分用人單位通過模糊工作性質(zhì)而反復(fù)簽訂固定期限勞動(dòng)合同。當(dāng)然，關(guān)于具體期限和次數(shù)限制，還得根據(jù)我國具體國情作進(jìn)一步討論。

4．全面賦予勞動(dòng)者對(duì)訂立勞動(dòng)合同類型的自由選擇權(quán)

對(duì)多數(shù)勞動(dòng)者而言，簽訂固定期限勞動(dòng)合同是理想的選擇。但我們也應(yīng)該注意到，部分勞動(dòng)者（尤其是高端技術(shù)勞動(dòng)者）很可能處于工作環(huán)境、新酬待遇等考慮并不愿意簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。在不穩(wěn)反社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益基礎(chǔ)上，法律應(yīng)該賦予勞動(dòng)者更多的自由和權(quán)利。筆者在前文中關(guān)于“勞動(dòng)合同的訂立以無固定期限勞動(dòng)合同為主要形式，勞動(dòng)者有相反意見的除外”的建議中，“勞動(dòng)者有相反意見的除外”就是從這方面出發(fā)考慮的。

5.對(duì)勞動(dòng)者利益的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)防止矯枉過正

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)有立法和草案剛好走了兩個(gè)極端：要么把權(quán)力完全給企業(yè)（《勞動(dòng)法》規(guī)定），要么把權(quán)力給勞動(dòng)者（草案規(guī)定）。我國《勞動(dòng)法》將“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的”作為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，這樣的規(guī)定就形同虛設(shè)，沒有實(shí)在價(jià)值，尤其在現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)的存活有的時(shí)候非常依賴員工的水平；而《勞動(dòng)合同法（草案）》規(guī)定，“除勞動(dòng)者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動(dòng)合同”，將權(quán)力完全交給勞動(dòng)者，是迫使雇主要求和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而在現(xiàn)今這種狀況下，固定期限的勞動(dòng)合同成為首選，單純的這種規(guī)定沒有存在的實(shí)際意義。

關(guān)于未約定期限的勞動(dòng)合同性質(zhì)問題，主要是一個(gè)證明和解釋問題。筆者認(rèn)為“除勞動(dòng)者有其他意思表示外，視為已訂立無固定期限勞動(dòng)合同”理解方式易于造成對(duì)用人單位的不公平。我們?cè)诓莅钢性黾雨P(guān)于固定期限勞動(dòng)合同適用范圍、期限和次數(shù)限制，就基本上可以達(dá)到立法目的。如果某項(xiàng)工作不屬于固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍，在期限約定不明情況下，我們可以根據(jù)有利于勞動(dòng)者的解釋原則認(rèn)定其無固定期限勞動(dòng)合同性質(zhì)。筆者建議將這一規(guī)定從草案中刪除。

注釋:

［１］呂志海．勞動(dòng)關(guān)系矛盾沖突與協(xié)調(diào)中的工會(huì)作用研究［Ｊ］．山東省工會(huì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（５）．

［２］閆治國．論勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者單方預(yù)告解除［Ｊ］．信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2005，（５）．

［３］劉志鵬．勞動(dòng)法解讀［Ｍ］．臺(tái)北：元照出版社，2000：196．

［４］姜穎．勞動(dòng)合同期限的立法探討［Ｊ］．法學(xué)雜志，2005，（４）． ［５］黃越欽．勞動(dòng)法新論［Ｍ］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：128． ［６］董開星．淺議勞動(dòng)合同期限問題［Ｊ］．財(cái)經(jīng)界，2006，（８）．

［７］董保華．勞動(dòng)合同研究［Ｍ］．北京：中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2005：32． ［８］張建國．推進(jìn)勞動(dòng)合同制度實(shí)施，切實(shí)維護(hù)職工合法權(quán)益［Ｃ］．北京勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)2005年年會(huì)論文集，2006．

［９］杜新年．勞動(dòng)合同法側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者利益與勞動(dòng)法之比較［Ｊ］．武漢科技學(xué)院服裝學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（10）．

出處:《信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年5月

第四篇：人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范淺析_以_勞動(dòng)合同法_為基礎(chǔ)(精)

一、企業(yè)人力資源管理存在的問題

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 , 要求人力資源管理必須實(shí)現(xiàn) 從 “ 以人管人 ” 向 “ 以制度管人 ” 的轉(zhuǎn)變 :在國家層面 上 , 要求制定相應(yīng)的勞動(dòng)法律、法規(guī) , 為構(gòu)建和諧、健康、有序的勞動(dòng)關(guān)系創(chuàng)造良好的宏觀環(huán)境 —— — 我 國為之制定了 《 勞動(dòng)法 》、《 勞動(dòng)合同法 》、《 勞動(dòng)爭議 調(diào)解仲裁法 》、《 就業(yè)促進(jìn)法 》 等;在企業(yè)層面上 , 要 求企業(yè)在遵守法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上 , 既要 發(fā)揮自身在人力資源管理中的積極性與主動(dòng)性 , 又 要避免管理的口頭化與隨意性 , 應(yīng)建立起一套符合 企業(yè)行業(yè)現(xiàn)狀與自身特點(diǎn)的人力資源管理制度 , 真 正實(shí)現(xiàn)以制度管人。但從我國現(xiàn)狀看 , 企業(yè)未能很 好地適應(yīng)這一轉(zhuǎn)變 , 在遵守這些法律法規(guī)上還存在

著一些差距 , 概括起來從招聘錄用到員工離(辭 職 的整個(gè)過程 , 企業(yè)都面臨著一定的法律風(fēng)險(xiǎn) , 具體 體現(xiàn)在 :(一 招聘錄用過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。主要表

現(xiàn)為招聘條件具有歧視性內(nèi)容、對(duì)擬錄用人員基本 情況審核不全(如仍與原單位存在勞動(dòng)關(guān)系、負(fù)有 保密義務(wù)、有競業(yè)限制約定、應(yīng)聘者提供虛假證明 材料等 誘發(fā)法律糾紛。

(二 試用期管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。重點(diǎn)是試

用期考核管理不當(dāng)、期限約定不合法等成為企業(yè)行 使勞動(dòng)合同解除權(quán)的障礙 , 滋生法律糾紛。

(三 勞動(dòng)合同管理過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。以

往案例顯示 , 企業(yè)在此階段多因未杜絕管理盲點(diǎn)而 造成與勞動(dòng)者形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系、借以處分勞動(dòng)者

人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范淺析 —— — 以 《 勞動(dòng)合同法 》 為基礎(chǔ)

徐建明 * 摘 要 :受我國傳統(tǒng)就業(yè)體制的影響 , 企業(yè)的人力資源管理在管理理念、制度建設(shè)、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人

員配備等方面遠(yuǎn)落后于時(shí)代要求 , 內(nèi)部規(guī)章制度的合法性、系統(tǒng)性及其落實(shí)更是受到了 《 勞動(dòng)合同 法 》、《 勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法 》 等法規(guī)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn) , 滋生諸多糾紛 , 極大地增加了企業(yè)的用工成本。本文 在分析當(dāng)前企業(yè)人力資源管理面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)及其成因的基礎(chǔ)上 , 探討防范和規(guī)避此類法律風(fēng) 險(xiǎn)的措施。

關(guān)鍵詞 :人力資源管理 勞動(dòng)合同法 法律風(fēng)險(xiǎn) 應(yīng)對(duì)措施

*作者簡介 :徐建明 , 浙江天建律師事務(wù)所主任 , 法律碩士。法治研究 2009年第 2期 101 的規(guī)章制度不合法而面臨勞動(dòng)仲裁及訴訟。(四 教育培訓(xùn)管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。教育培 訓(xùn)制度不夠健全造成無法對(duì)接受專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)的 員工進(jìn)行規(guī)范的服務(wù)期約定 , 忽視證據(jù)收集(如與 專項(xiàng)培訓(xùn)有關(guān)的費(fèi)用票據(jù) 導(dǎo)致對(duì)員工違約責(zé)任追 究缺乏事實(shí)依據(jù) , 企業(yè)利益無從保障等。

(五 員工休息休假中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。此領(lǐng)域 的法律糾紛較多 , 主要集中在企業(yè)不依法安排員工 休息、休假 , 安排員工加班不通過協(xié)商程序 , 加班工 資未按法律規(guī)定支付等。

(六 不勝任工作崗位管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。主要體現(xiàn)在企業(yè)崗位職責(zé)不明確 , 工作考核不到 位 , 難以進(jìn)行處罰管理 , 末位淘汰不合法等。(七 獎(jiǎng)懲管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。規(guī)章制度不 健全、考核記錄欠缺、罰款于法無據(jù)等滋生法律風(fēng) 險(xiǎn) , 且易導(dǎo)致企業(yè)敗訴。

(八 檔案管理中可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。忽視檔 案管理工作 , 不系統(tǒng)、不全面往往導(dǎo)致企業(yè)在勞動(dòng) 糾紛中舉證困難 , 難以有效維護(hù)自身合法權(quán)益。(九 商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理中可能面臨的法 律風(fēng)險(xiǎn)。沒有明確的商業(yè)秘密范圍 , 企業(yè)利益無從 保護(hù);未簽訂保密協(xié)議 , 或約定競業(yè)限制條款 , 難以 最大限度減輕企業(yè)可能面臨的損害。

(十 離職管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)單方解 除員工時(shí)不重視采用書面形式 , 忽視相關(guān)證據(jù)材料 的收集 , 可能導(dǎo)致敗訴。

(十一 其他需注意的法律風(fēng)險(xiǎn)。除上述法律風(fēng) 險(xiǎn)外 , 以往的勞動(dòng)爭議案件的訴訟焦點(diǎn)還存在于社 會(huì)保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、無固定期限合同等領(lǐng)域。上述法律風(fēng)險(xiǎn)雖然涵蓋了企業(yè)人力資源管理 的整個(gè)過程 , 但深入分析 , 不難發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生根源主 要在于企業(yè)人力資源管理的理念、人員(機(jī)構(gòu)、制 度和落實(shí)三個(gè)方面 :(一 企業(yè)人力資源管理理念落后。

(二 企業(yè)未設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu)、未 配備專業(yè)的管理人員。(三 企業(yè)規(guī)章制度不合法、不健全等。二、應(yīng)對(duì)措施

勞動(dòng)爭議的訴訟實(shí)踐已經(jīng)表明重行政管理、輕 意思自治的傳統(tǒng)人力資源管理理念已難以適應(yīng)現(xiàn) 狀。企業(yè)要改變?cè)趧趧?dòng)仲裁與訴訟中的不利現(xiàn)狀 , 節(jié)約訴訟成本 , 必須轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念 , 更加 注重意思自治與協(xié)商 , 注重合法性審查?？傮w思路 應(yīng)該是 :以法律理念介入人力資源管理 , 著重審核 合法性與系統(tǒng)性 , 建立健全、合法、有序的企業(yè)規(guī)章 制度;貫徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴(yán)格依照已制定的

規(guī)章制度開展企業(yè)人力資源管理工作。具體而言 , 可以從以下幾個(gè)方面開展法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作 :(一 轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念。市場經(jīng)濟(jì)是契約 經(jīng)濟(jì) , 在市場經(jīng)濟(jì)中勞動(dòng)者與企業(yè)之間的關(guān)系具有 雙重性 :1.在是否建立勞動(dòng)關(guān)系、以何種條件建立 勞動(dòng)關(guān)系及是否繼續(xù)維持雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系上 , 雙方處于平等地位。2.在雙方構(gòu)建的勞動(dòng)關(guān)系下 , 勞動(dòng)者如何開展工作又往往聽從于企業(yè)的安排 , 隸 屬性較強(qiáng)。平等性與隸屬性相互影響 , 其中平等性 占主體地位 , 因?yàn)殡`屬性是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ) 上自愿建立的 , 沒有了平等性的基石 , 就不可能構(gòu) 建起企業(yè)內(nèi)部具有隸屬性的科層制。同時(shí) ,平等性 在一定條件下又足以擊破隸屬性 , 如 《 勞動(dòng)合同法 》 第 37條規(guī)定 , “ 勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知 用人單位 , 可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi) 提前三日通知用人單位 , 可以解除勞動(dòng)合同 ”。平等 性的這一主體地位決定了要構(gòu)建與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì) 相適應(yīng)的健康、協(xié)調(diào)、有序的勞動(dòng)關(guān)系 , 企業(yè)的人力 資源管理工作就必須高度重視雙方之間的意思自 治與契約自由。同時(shí) , 作為該原則的延伸 , 企業(yè)還應(yīng) 樹立合同意識(shí) , 誠實(shí)守信 , 全面正確地履行雙方勞 動(dòng)合同項(xiàng)下的義務(wù)。

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì) , 要求企業(yè)實(shí)現(xiàn)人力資源 管理工作的合法化、規(guī)范化、制度化。不合法、不規(guī) 范、未形成制度化 , 將可能導(dǎo)致企業(yè)人力資源管理 工作的瑕疵、無效 , 甚至?xí)馐艿椒傻膽土P。這一 點(diǎn)在 《 勞動(dòng)合同法 》 上具有充分的體現(xiàn)。因此 , 企業(yè) 應(yīng)當(dāng)以法律理念介入人力資源管理工作 , 積極學(xué)習(xí)、正確認(rèn)識(shí)法律法規(guī)的強(qiáng)制性與約束力 , 嚴(yán)格遵 守勞動(dòng)法律法規(guī);遵守經(jīng)法定程序制定的規(guī)章制 度 , 在人力資源管理工作中貫徹 “ 以制度管人 ” 的理 念 , 避免口頭化與隨意性。

(二 設(shè)置專門機(jī)構(gòu) , 配備經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)人員 從事企業(yè)人力資源管理工作。研究表明 , 一名出色的 企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)當(dāng)具備哲學(xué)、倫理學(xué)、邏 輯學(xué)、數(shù)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、醫(yī)學(xué)、歷史學(xué)、102

法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、組織行為學(xué)和政治學(xué)等多方 面的知識(shí)與能力 ① , 具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。但多數(shù) 企業(yè)在配備人力資源管理人員時(shí) , 往往忽視了這些 專業(yè)化的要求 , 企業(yè)管理者雖然高度重視企業(yè)人力 資源管理工作 , 但卻秉承著 “ 重行政管理、輕意思自 治 ” 的傳統(tǒng)管理理念 , 任人唯親。有些企業(yè)雖然意識(shí) 到人力資源管理工作極強(qiáng)的專業(yè)性 , 因崗配人 , 招 收專業(yè)人員管理企業(yè)人力資源工作 , 但卻常常忽視 人力資源管理工作的高度實(shí)踐性 , 招收到的人員知 識(shí)全面卻缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn) , 管理、溝通等方面能力較 差。其結(jié)果是配備的人員不適崗 , 難以有效開展企 業(yè)的人力資源管理工作。

要有效開展人力資源管理工作 , 企業(yè)均應(yīng)配備 經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)管理人員 , 但并不是都要設(shè)置專門 的人力資源管理機(jī)構(gòu) ,“ 小而全 ” 的企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置既 有違成本原則 , 又未必能帶來人力資源工作的高 效。但應(yīng)該說 , 員工眾多的大中型企業(yè)、勞動(dòng)密集型 企業(yè) , 由于人力資源管理工作量大、涉及面廣 , 要避 免人力資源管理人人管卻又沒人負(fù)責(zé)管、政出多門 的混亂 , 均應(yīng)設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu)。(三 建立完善的規(guī)章制度體系 , 即人力資源管 理制度的系統(tǒng)化。我國勞動(dòng)法體系對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的管 理涵蓋了從員工招錄到員工離(辭 職整個(gè)流程 , 流 程的各環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣 , 一個(gè)環(huán)節(jié)的缺失往往就會(huì)導(dǎo) 致其他環(huán)節(jié)規(guī)章制度的無 “ 法 ” 可依 , 甚至訴訟(含 仲裁 中的舉證不能。如 《 勞動(dòng)合同法 》 第 39條第 2項(xiàng)規(guī)定 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的 ” 用人單 位可以解除勞動(dòng)合同 , 而企業(yè)如果沒有在日常管理 的規(guī)章制度中明確何為 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章 制度 ”, 就難以憑此條款解除勞動(dòng)合同 , 而強(qiáng)行解除 不僅達(dá)不到解除的效果 , 還會(huì)產(chǎn)生賠償金、補(bǔ)償金 及訴訟(含仲裁 成本等。筆者認(rèn)為 , 參照我國的勞 動(dòng)法體系及勞動(dòng)訴訟(含仲裁 實(shí)踐 , 完善的企業(yè)規(guī) 章制度體系至少包括招聘錄用管理制度、試用期管 理制度、勞動(dòng)合同管理制度、教育培訓(xùn)管理制度、休 息休假管理制度、不勝任工作崗位管理制度、考核 管理制度、晉升降級(jí)管理制度、獎(jiǎng)懲管理制度、檔案 管理制度 ②、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密管理辦法、離職 管理制度等等。

(四 規(guī)章制度的合法化轉(zhuǎn)化。規(guī)章制度是用人 單位的內(nèi)部 “ 法律 ”, 貫穿于用人單位的整個(gè)用工過 程 , 是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依 據(jù)。不

合法的規(guī)章制度 , 在仲裁或訴訟中不能作為 審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù) , 并且員工可以因此解除 勞動(dòng)合同。因此 , 必須加大對(duì)企業(yè)現(xiàn)有規(guī)章制度的 審核 , 正確區(qū)分法律的強(qiáng)制性規(guī)定與企業(yè)自主決定 的權(quán)限劃分 , 轉(zhuǎn)化企業(yè)的規(guī)章制度以使其符合法律 的強(qiáng)制性規(guī)定。值得注意的是 , 依口頭通知及企業(yè) 慣例所作出的人力資源管理處理決定在勞動(dòng)訴訟(含仲裁 中得不到支持而敗訴 , 往往并不是因?yàn)榭?頭通知及企業(yè)慣例的內(nèi)容不合法 , 而是因?yàn)槠浯嬖?程序缺陷而導(dǎo)致其不具備合法的形式或舉證不能。如 《 勞動(dòng)合同法 》 第 4條規(guī)定 “ 用人單位在制定、修 改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞 動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞 動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制 度或者重大事項(xiàng)時(shí) , 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體 職工討論 , 提出方案和意見 , 與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定 ”,“ 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者 切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示 , 或者告 知?jiǎng)趧?dòng)者 ”。而未經(jīng)上述程序則不能成為管理與處 分勞動(dòng)者的合法依據(jù)。因此 , 在企業(yè)規(guī)章制度(涉及 勞動(dòng)者切身利益 的合法性轉(zhuǎn)化過程中 , 應(yīng)當(dāng)遵循 以下轉(zhuǎn)化程序 :職工代表大會(huì)或者全體職工討論 — 提出方案和意見 — 與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商 確定 — 公示公告。

(五 建立完善規(guī)范的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同是明 確企業(yè)與勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)性文件(我國 《 勞動(dòng)合同法 》 規(guī)定凡發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系均必須簽 定書面的勞動(dòng)合同 , 也是企業(yè)依規(guī)章制度管理勞 動(dòng)者的依據(jù) , 其內(nèi)容涵蓋了勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi) 容、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)紀(jì)律、培 訓(xùn)服務(wù)期約定、競業(yè)限制條款、勞動(dòng)合同終止的條 件、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等多個(gè)方面。完善合法的 勞動(dòng)合同及其與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容、企業(yè)規(guī)章制度 的一致性 , 是預(yù)防和避免勞動(dòng)糾紛不可或缺的要 件。不少企業(yè)在與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同時(shí)都采用行 政機(jī)關(guān)公布的勞動(dòng)合同范本以期避免法律糾紛 , 而 實(shí)務(wù)中卻不僅不能避免糾紛 , 而且在糾紛產(chǎn)生后企 業(yè)基于勞動(dòng)合同主張的權(quán)利還得不到勞動(dòng)仲裁與 訴訟的支持。例如 , 對(duì)涉密人員進(jìn)行競業(yè)限制本是 《 勞動(dòng)合同法 》 賦予企業(yè)的一項(xiàng)合法權(quán)益 , 不少企業(yè) 均在合同中約定勞動(dòng)者自本單位離職后一定時(shí)間 內(nèi)在一定區(qū)域不得從事與原工作性質(zhì)相同或類似

的行業(yè)或領(lǐng)域 , 而在該勞動(dòng)者離職后往往并未按月 給予該勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者主張?jiān)谠瓌趧?dòng)工資中 已含此塊經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;有的則將競業(yè)限制的對(duì)象無限 擴(kuò)大 , 卻難以舉證該勞動(dòng)者涉密或企業(yè)對(duì)該信息采 取了保密措施。企業(yè)借勞動(dòng)合同中的競業(yè)限制條款 追究勞動(dòng)者的違約責(zé)任 , 在勞動(dòng)訴訟(含仲裁 中卻 難以得到支持 , 造成此種結(jié)果往往就是因?yàn)閯趧?dòng)合 同與實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容及企業(yè)規(guī)章制度缺乏一致 性。

(六 勞動(dòng)關(guān)系的日常管理。依法定程序制定與 公示的企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部的 “ 法律 ”, 對(duì)企業(yè) 與勞動(dòng)者均具有約束力。但是 , 規(guī)章制度的程序性 往往限制了其靈活性與效率 , 因而很多企業(yè)管理人 員多以口頭通知、臨時(shí)文件代替規(guī)章制度來進(jìn)行人 力資源管理。應(yīng)該說這是符合經(jīng)濟(jì)理性的 , 法律亦 未完全否定依口頭通知、臨時(shí)文件管理企業(yè)人力資 源的合法性與有效性。但片面追求人力資源管理的 靈活性與效率 , 造成實(shí)際運(yùn)行的規(guī)則與已制定的規(guī) 章制度不一致 , 也是產(chǎn)生法律糾紛的一個(gè)重要原 因 , 特別是在直接涉及勞動(dòng)者切身利益的領(lǐng)域。因 此 , 要有效防范人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn) , 必須貫 徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴(yán)格依照已制定的規(guī)章制度 開展工作。作為該理念的延伸 , 企業(yè)還應(yīng)做到定期 梳理企業(yè)現(xiàn)行的規(guī)章制度并進(jìn)行法律審核 , 以保障 其合法性與高效性。同時(shí) , 企業(yè)應(yīng)認(rèn)識(shí)到作為一個(gè) 系統(tǒng)工程 , 有效的人力資源管理工作離不開企業(yè)內(nèi) 部其它部門的配合(突出表現(xiàn)在檔案材料的收集方 面。各部門應(yīng)結(jié)合自身情況 , 積極與人力資源部門 溝通 , 以加強(qiáng)對(duì)所屬員工的管理與考核 , 確保管理 行為合理合法及相應(yīng)檔案材料的齊全。

注釋 : ① 《 人力資源主管的素質(zhì)要求 》, 載 《 牛津管理評(píng)論 》 2007年 10月 22日。http ://oxford.icxo.com /htmlnews /2007/10/22 /1203995_5.htm ② 檔案管理制度對(duì)企業(yè)人力資源管理制度具有特別重要的 意義 , 企業(yè)的檔案管理狀況往往決定了企業(yè)勞動(dòng)爭議案件 的成本。如最高人民法院 《 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 》 第 6條規(guī)定 :在勞動(dòng)爭議糾紛案件中 , 因用人單位作出開

除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者 工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的 , 由用人單位負(fù)舉證責(zé) 任。

第五篇：勞動(dòng)合同法解讀15：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同

勞動(dòng)合同法解讀十五：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同

第十五條

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

【解讀】

本條是關(guān)于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的規(guī)定。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。某一項(xiàng)工作或工程開始之日，即為合同開始之時(shí)，此項(xiàng)工作或工作完畢，合同即告終止。如以完成某項(xiàng)科研，以及帶有臨時(shí)性、季節(jié)性的勞動(dòng)合同。合同雙方當(dāng)事人在合同存續(xù)期間建立的是勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者要加入用人單位集體，參加用人單位工會(huì)，遵守用人單位內(nèi)部規(guī)章制度，享受工資福利、社會(huì)保險(xiǎn)等待遇。這種勞動(dòng)合同實(shí)際上屬于固定期限的勞動(dòng)合同，只不過表現(xiàn)形式不同。一般在以下幾種情況下，用人單位與勞動(dòng)者可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：（1）以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；（2）以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動(dòng)合同；（3）因季節(jié)原因臨時(shí)用工的勞動(dòng)合同；（4）其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

根據(jù)本法第十九條規(guī)定，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是以工作任務(wù)完成作為終止條件，工作任務(wù)完成的時(shí)間即為勞動(dòng)合同的終止時(shí)間。對(duì)于一些工作任務(wù)而言是無法確定工作任務(wù)完成的具體時(shí)間的，而且往往這種勞動(dòng)合同的期限都比較短。因此，對(duì)于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，不得約定試用期。只要?jiǎng)趧?dòng)者按照勞動(dòng)合同的要求完成了工作任務(wù)，就能說明勞動(dòng)者勝任這份工作。