第一篇：依法審判中的“行政法規(guī)”——以《行政訴訟法》第52條第1句為分析對(duì)象

依法審判中的“行政法規(guī)”——以《行政訴訟法》第52條

第1句為分析對(duì)象

【出處】《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期 【關(guān)鍵詞】行政法規(guī) 【寫作年份】2012年 【正文】

《行政訴訟法》第52條第1句規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。”流行于行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)中的“法院審理行政案件依據(jù)法律、法規(guī)”之說就源于此處。何為“依據(jù)”？在《行政訴訟法》的立法原旨中我們沒有看到特別說明。[1]在行政法學(xué)理上有一種較為權(quán)威的解釋是，“審判依據(jù)，是指人民法院審理行政案件時(shí)，衡量具體行政行為是否合法的尺度?！盵2]因《行政訴訟法》第53條的“參照規(guī)章”有“對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”[3]之立法精神，所以學(xué)理上通常把“參照規(guī)章”解釋為法院對(duì)規(guī)章有“合法性審查權(quán)”[4]或者“選擇適用權(quán)”。[5]通過兩者對(duì)比，可以導(dǎo)出的一個(gè)問題是，這里的“依據(jù)”僅僅是法院“衡量具體行政行為是否合法的尺度”，還是要求對(duì)這個(gè)“尺度”本身的合法性作出判斷，并根據(jù)判斷結(jié)果作出是否適用于本案的選擇？

在當(dāng)下的行政法學(xué)理上，對(duì)上述問題的回答基本上是肯定前者而否定后者。在憲法規(guī)定的框架性制度之下，法院審理行政案件時(shí)必須無條件地服從和執(zhí)行法律。[6]但是，法院對(duì)行政法規(guī)是否也應(yīng)當(dāng)作如此“臣服”狀呢？未必，至少在實(shí)務(wù)中已經(jīng)有法院發(fā)出了異議的聲音。如在上海東兆化工有限公司訴上海市工商行政管理局靜安分局行政處罰案中（以下簡(jiǎn)稱“靜安工商案”），法院認(rèn)為：

靜安工商分局對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)的違法行為，具有作出行政處罰決定的執(zhí)法主體資格?！栋踩a(chǎn)法》第九十四條系對(duì)哪些行政主體能適用該法作出行政處罰所作的規(guī)定，除該條款明確規(guī)定的行政主體外，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)行政處罰的決定機(jī)關(guān)另有規(guī)定的，亦可適用?！段ｋU(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》作為行政法規(guī)，已明確工商行政機(jī)關(guān)對(duì)擅自從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)的行為具有作出行政處罰的職權(quán)。故上訴人靜安工商分局認(rèn)為其不能適用《安全生產(chǎn)法》作出行政處罰決定的理由，本院不予采信。靜安工商分局認(rèn)定東兆公司在從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)的過程中，沒有違法所得，據(jù)此《安全生產(chǎn)法》與《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》規(guī)定的處以罰款的幅度不相一致，靜安工商分局在作出處罰時(shí)，應(yīng)適用高位階的法律規(guī)范。原審法院據(jù)此以適用法律不當(dāng)為由判決撤銷行政處罰決定，并無不當(dāng)。[7]

本案中，法院對(duì)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》并沒有表現(xiàn)出“無條件地服從和執(zhí)行”的姿態(tài)，而是把它置于《安全生產(chǎn)法》的法律框架中，經(jīng)審查得出了兩者在針對(duì)同一違法行為“處以罰款的幅度不相一致”的結(jié)論，進(jìn)而認(rèn)為“靜安工商分局在作出處罰時(shí)，應(yīng)適用高位階的法律規(guī)范”。由此可見，至少在本案中，法院已經(jīng)偏離了《行政訴訟法》關(guān)于行政法規(guī)作為審理行政案件“依據(jù)”的立法原意了。

本文擬基于憲法規(guī)定的框架性制度，對(duì)行政訴訟中的行政法規(guī)在依法審判原理的支撐下重新加以定位，分析從《行政訴訟法》實(shí)施到《立法法》頒布施行的過程中行政法規(guī)的地位在依法審判中的若干變化與法院審查行政法規(guī)合法性的標(biāo)準(zhǔn)、方法等問題，并對(duì)國(guó)務(wù)院“法規(guī)性文件”在行政訴訟中的地位作出解釋。在此基礎(chǔ)上，對(duì)《行政訴訟法》第52條提出修改方案。

一、憲法中的“行政法規(guī)”

《憲法》第3條第3款規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！币婪ㄐ姓?、依法審判和依法檢察三大法治基本原理由此確立，并成為行政法學(xué)、訴訟法學(xué)的“立學(xué)之本”。法院是居于人民代表大會(huì)下，與行政、檢察并列的三大國(guó)家機(jī)關(guān)，它們由人大產(chǎn)生，對(duì)人大負(fù)責(zé)。人大及其常委會(huì)立法權(quán)所產(chǎn)生的法律、地方性法規(guī)不屬于也不能屬于法院的審查對(duì)象，同理，因法院與行政機(jī)關(guān)之間的憲法關(guān)系，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，不具有也不可能具有約束法院的效力。此為從憲法規(guī)定的框架性制度中導(dǎo)出的當(dāng)然結(jié)論。

在《行政訴訟法》的安排中，行政規(guī)章被置于“參照”的法律地位，而行政規(guī)定則被排除在《行政訴訟法》之外——直到最高人民法院公布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》之后，我們才承認(rèn)了它具有與行政規(guī)章一樣的“參照地位”。[8]但是，行政法規(guī)卻被認(rèn)可為與法律具有一樣的地位，法院必須無條件地服從和執(zhí)行。《行政訴訟法》的這一規(guī)定與上述的“當(dāng)然結(jié)論”相悖。

為什么會(huì)產(chǎn)生這樣的問題呢？這可能需要從國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力來源說起了?！稇椃ā返?9條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！睂?duì)于《憲法》的這一規(guī)定，在憲法學(xué)、行政法學(xué)理論上流行著一種“職權(quán)立法”的觀點(diǎn)。所謂職權(quán)立法，即國(guó)務(wù)院具有固有的、不需要獲得授權(quán)也不需要上位法的依據(jù)就可以制定行政法規(guī)的權(quán)力。如有學(xué)者認(rèn)為：“作為我國(guó)最高行政機(jī)關(guān)‘根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)、規(guī)定行政措施、發(fā)布決定和命令’的權(quán)力，是國(guó)務(wù)院的固有權(quán)力?！盵9]

“固有權(quán)力”即與生俱來的權(quán)力，把國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力當(dāng)作行政權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容，可能與《憲法》第58條相悖。因此，相反的觀點(diǎn)認(rèn)為：“過去學(xué)術(shù)界一直將此稱為‘職權(quán)立法’，雖然有點(diǎn)道理，但嚴(yán)格說并不科學(xué)。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)沒有固有的立法權(quán)，所以行政立法都應(yīng)是授權(quán)立法。所以我們認(rèn)為，根據(jù)上述憲法與組織法的規(guī)定不能推論出行政立法行為，而只能說明國(guó)務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，各部委在其權(quán)限內(nèi)有權(quán)制定行政規(guī)章?！覀儾徽J(rèn)為在我國(guó)存在職權(quán)立法。”[10]此觀點(diǎn)沒有否定國(guó)務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，但認(rèn)為這種制定行政法規(guī)的權(quán)力不是國(guó)務(wù)院行政權(quán)中固有的內(nèi)容，而是源于國(guó)家立法機(jī)關(guān)的授予。從憲法規(guī)定的框架性制度看，“職權(quán)立法”的觀點(diǎn)所持理由是相對(duì)比較薄弱的。因?yàn)椤皬奈覈?guó)人民代表大會(huì)制的政權(quán)組織形式來看，國(guó)務(wù)院接受最高權(quán)力機(jī)關(guān)的直接授權(quán)以及最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過制定法律進(jìn)行的授權(quán)而制定行政法規(guī)是合乎邏輯的。但國(guó)務(wù)院根據(jù)‘憲法的授權(quán)’制定行政法規(guī)，似乎就意味著國(guó)務(wù)院擁有憲法賦予的與最高權(quán)力機(jī)關(guān)同等的立法權(quán)。顯然，這種解釋有悖于我國(guó)的憲政體制?！盵11]“并不是憲法第89條所規(guī)定的事項(xiàng)，都能制定行政法規(guī)，它必須以不涉及全國(guó)人大及其常委會(huì)的專有立法權(quán)為前提?！盵12]更重要的是，對(duì)于國(guó)務(wù)院來說制定行政法規(guī)的權(quán)力是一種“外來物”。

那么，基于人大授權(quán)由國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，在行政訴訟中法院是否也必須如同對(duì)法律一樣對(duì)其無條件地服從和執(zhí)行？對(duì)此，肯定性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“第一，行政法規(guī)是由最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院發(fā)布的。因國(guó)務(wù)院直接由全國(guó)人民代表大會(huì)產(chǎn)生和對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，故它制定的普遍性規(guī)范具有從屬性立法性質(zhì)；第二，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)直接受全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督，全國(guó)人大常委會(huì)可以撤銷國(guó)務(wù)院發(fā)布的同憲法、法規(guī)相抵觸的行政法規(guī)，故有可能保證行政法規(guī)與法律的一致性；第三，法律對(duì)具體行政行為的調(diào)整往往仍然是比較原則的，在很多情況下必須通過行政法規(guī)將其具體化，故人民法院審查具體行政行為，也應(yīng)依據(jù)行政法規(guī)，才能確定相應(yīng)行為的合法性?！盵13]另一種相似的觀點(diǎn)認(rèn)為：（1）國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力由憲法所授予，并且在我國(guó)的立法體系中僅次于憲法和法律，具有較高的法律效力；（2）在許多情況下行政法規(guī)實(shí)際上作為全國(guó)人大及其常委會(huì)立法的先導(dǎo)，是“試驗(yàn)法”；（3）行政法規(guī)的制定程序嚴(yán)格，立法質(zhì)量較有保障。[14]

上述兩種肯定性的觀點(diǎn)總體上都是價(jià)值判斷，尤其是所謂現(xiàn)行制度“有可能保證行政法規(guī)與法律的一致性”之說，在至今尚未有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的情況下，的確難有較強(qiáng)的說服力。但是，面對(duì)上述兩種具有較高權(quán)威性的觀點(diǎn)，行政法學(xué)理論上很少有質(zhì)疑聲音響起，實(shí)務(wù)中也很少有法院在個(gè)案中對(duì)此提出挑戰(zhàn)。如果把“參照規(guī)章”看作是法院在行政訴訟中“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的另一種功能的話，那么在《行政訴訟法》第52條之下，這個(gè)原理是不適用于行政法規(guī)的。

更有意思的是，在憲法規(guī)定的框架性制度中，地方性法規(guī)是行政法規(guī)的下位法，一旦地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸，則由全國(guó)人大常委員會(huì)審查并作出撤銷決定。[15]將行政法規(guī)置于這樣的法律地位，不僅體現(xiàn)了在全國(guó)人大之下國(guó)務(wù)院有高于最高人民法院、最高人民檢察院的地位（橫向），也體現(xiàn)了中央集權(quán)中最高行政權(quán)優(yōu)于地方立法權(quán)的權(quán)力格局（縱向）。

二、作為適用依據(jù)的“行政法規(guī)”

法律需要在實(shí)施過程中變遷，才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。1989年制定的《行政訴訟法》將行政法規(guī)在法院審理行政案件的地位作了與20多年前法制狀況基本吻合的妥當(dāng)性安置，但是，自21世紀(jì)以來這種妥當(dāng)性受到了質(zhì)疑，甚至在如上述“靜安工商案”等個(gè)案中被法院顛覆了。

因此，在《行政訴訟法》修改的討論過程中，將行政訴訟中“行政法規(guī)”置于“依法審判”原則下加以重新審視十分必要。

（一）《行政訴訟法》中的“行政法規(guī)”

《行政訴訟法》第52條第1句規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在行政案中，如遇到作為支撐被訴行政行為合法性依據(jù)的行政法規(guī)，法院不審查該行政法規(guī)是否有與法律相抵觸的情形，僅僅審查被告在作出的被訴行政行為中是否正確地適用了該行政法規(guī)。[16]《行政訴訟法》立法者的原意大致如此，實(shí)務(wù)中法院也基本照此理解判案。如在《最高人民法院公報(bào)》上公布的3個(gè)有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政案件中，沒有一個(gè)法院對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定所依據(jù)的《關(guān)于教養(yǎng)問題的決定》和《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》作是否有與法律相抵觸情形的合法性審查。[17]在最高人民法院公布的案例“指導(dǎo)”下，至少到目前為止，筆者還沒有讀到過一份涉及勞動(dòng)教養(yǎng)的行政判決書試圖挑戰(zhàn)與勞動(dòng)教養(yǎng)有關(guān)的兩個(gè)行政法規(guī)的合法性。

雖然法院依照《行政訴訟法》第52條第1句進(jìn)行的是“依法審判”，但有時(shí)法院判決維持或者確認(rèn)的一個(gè)合法的被訴行政行為，卻是基于一個(gè)與法律相抵觸的行政法規(guī)作出的，這樣的被訴行政行為在法律面前還有合法性嗎？答案是不言自明的。但是，在《行政訴訟法》之下，法院只能作出這樣的裁判，它甚至連將涉嫌與法律相抵觸的行政法規(guī)提交到有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性審查的機(jī)會(huì)都沒有，遑論自己行使對(duì)行政法規(guī)的合法性審查權(quán)。令人欣喜的是，《行政復(fù)議法》試圖在憲法規(guī)定的框架性制度中部分地解決這個(gè)問題，將被申請(qǐng)復(fù)議的行政行為違法性“斬草除根”，盡管它未涉及行政法規(guī)。[18]這一制度性的突破，對(duì)法院在審理行政案件中如何妥當(dāng)性地對(duì)待行政法規(guī)還是有啟發(fā)意義的。

基于憲法規(guī)定的框架性制度，法院在審理行政案件中遇到法律、地方性法規(guī)（限于地方各級(jí)人民法院）時(shí)，它們與行政機(jī)關(guān)一樣都是立法機(jī)關(guān)的“執(zhí)法”機(jī)關(guān)，所以，把法律、地方性法規(guī)作為它裁判的“依據(jù)”并無不當(dāng)；但是聲稱行政法規(guī)（包括行政規(guī)章、行政規(guī)定）也是法院裁判的“依據(jù)”，可能就不太妥當(dāng)了，毋寧說是法院“審判對(duì)象”。從《行政訴訟法》第1條的規(guī)定中導(dǎo)出“審判對(duì)象”之結(jié)論，其實(shí)也并不困難。但是，《行政訴訟法》的其他法律條文并沒有以此“結(jié)論”作為展開前提，仍然要求法院“臣服”于行政法規(guī)?；蛟S，這也可以拿來解釋《行政訴訟法》為什么沒有給國(guó)務(wù)院保留一個(gè)“被告席”吧？!

（二）《立法法》中的“行政法規(guī)”

《立法法》并不僅僅是規(guī)范“立法行為”之法，它還兼及法的適用。依照《憲法》和《立法法》的規(guī)定，國(guó)家的立法體制可以表述為“一元多層次”?！耙辉奔磭?guó)家立法權(quán)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)，“多層次”即憲法之下人大與政府、中央與地方各有制定法律、法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力。在“一元多層次”的立法體制中，消除法規(guī)范之間的沖突，確保法體系的內(nèi)在統(tǒng)一，是《立法法》的基本任務(wù)之一。行政法規(guī)上承法律，下啟行政規(guī)章、行政規(guī)定，在國(guó)家法律體系中有著十分重要的地位?！读⒎ǚā返?9條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”它確立了行政法規(guī)在國(guó)家法律體系中的效力地位。《立法法》通過第78條、第79條和第80條等規(guī)定，在制定法上明確規(guī)定了一個(gè)如同金字塔般的法位階的結(jié)構(gòu)體系，以“上位法優(yōu)于下位法”之適用規(guī)則確保國(guó)家法律體系內(nèi)在的統(tǒng)一性。[19]法的位階的功能在于法之間如有“相抵觸”，則應(yīng)當(dāng)適用上位法。在實(shí)務(wù)中，這一適用規(guī)則已經(jīng)獲得法院的廣泛運(yùn)用。如在楊椿不服南京市公安局交通管理局第二大隊(duì)行政處罰案中，法院認(rèn)為：

原告楊椿騎自行車遇紅色信號(hào)燈時(shí)闖紅燈，違反了交通規(guī)章，事實(shí)清楚，被告依職權(quán)進(jìn)行處理，其行為是合法的，但被告在適用法律上，依據(jù)《南京市道路交通管理規(guī)定》第二十四條第四項(xiàng)、第五十三條，根據(jù)該規(guī)定對(duì)非機(jī)動(dòng)車行駛違章處50元以下罰款或警告，而根據(jù)《江蘇省道路交通管理?xiàng)l例》第三十七條、第五十九條規(guī)定，對(duì)非機(jī)動(dòng)車違章行駛處5元罰款或者警告，兩部地方性法規(guī)在罰款的數(shù)額上相抵觸，且層級(jí)不一致，存在沖突，根據(jù)法律法規(guī)出現(xiàn)層級(jí)沖突時(shí)的選擇適用規(guī)定，應(yīng)予以撤銷。[20]

《立法法》第79條確立的“法律優(yōu)于行政法規(guī)”之適用規(guī)則通過法院的個(gè)案處理間接地影響了對(duì)《行政訴訟法》第52條第1句立法原意的理解，或者說，《行政訴訟法》第52條第1句應(yīng)當(dāng)被置于《立法法》的適用規(guī)則體系中予以重新解釋。這種需求在實(shí)務(wù)中已經(jīng)獲得了部分地方法院的回應(yīng)。除了前述“靜安工商案”外，在蔡霞訴北京教育考試院取消考試成績(jī)決定案中，法院認(rèn)為：“取消考試成績(jī)”與“宣布考試無效”兩者同屬對(duì)在國(guó)家教育考試中有作弊行為的考生的處理措施，并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。因《中華人民共和國(guó)教育法》的效力高于《高等教育自學(xué)考試暫行條例》，在《中華人民共和國(guó)教育法》實(shí)施以后，對(duì)于在包括高等教育自學(xué)考試在內(nèi)的國(guó)家教育考試中有作弊行為的考生，決定取消其考試成績(jī)的權(quán)力應(yīng)專屬于教育行政部門。北京市高等教育自學(xué)考試委員會(huì)作為教育考試機(jī)構(gòu)不再享有此項(xiàng)職權(quán)。因此，市考試院以自己的名義宣布取消蔡霞2002年10月北京市高等教育自學(xué)考試各科成績(jī)不符合《中華人民共和國(guó)教育法》第七十九條的規(guī)定，屬越權(quán)行為。[21]

本案中，《高等教育自學(xué)考試暫行條例》是行政法規(guī)，在《教育法》實(shí)施之后，法院認(rèn)為《高等教育自學(xué)考試暫行條例》關(guān)于在國(guó)家自學(xué)考試中取消考試成績(jī)的決定權(quán)由“考試院”行使的規(guī)定，與上位法的《教育法》相抵觸，故判決被告作出取消考試成績(jī)決定“屬越權(quán)行為”。本案法院的裁判已經(jīng)明顯地“發(fā)展”了《行政訴訟法》第52條第1句的規(guī)定，對(duì)被訴行政行為所依據(jù)的行政法規(guī)進(jìn)行了合法性審查。在《立法法》的框架下，法院這樣的裁判無可指責(zé)。我們知道：“國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)主要特點(diǎn)在于它的執(zhí)行性，即執(zhí)行憲法、法律和最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的決定、命令，規(guī)范的事項(xiàng)限于國(guó)家行政管理領(lǐng)域?！盵22]既然行政法規(guī)是執(zhí)行性的，那么對(duì)法院的約束力也就沒有了憲法基礎(chǔ)。至此，本文的一個(gè)結(jié)論是，基于《行政訴訟法》第1條和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，法院在審理行政案件時(shí)，有權(quán)對(duì)行政法規(guī)是否符合上位法的規(guī)定作出合法性“審查”。

（三）法院怎樣審查行政法規(guī)

依法審判中的“法”是合法之“法”。因此，法院審查被訴行政行為的合法性有兩個(gè)面向：（1）被告作出行政行為的主體資格是否合法，事實(shí)是否清楚，依據(jù)適用是否合法，程序是否遵守；（2）行政行為所適用的依據(jù)本身是否合法。后一個(gè)面向涉及本文討論的法院如何審查行政法規(guī)的問題。那么，法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政法規(guī)的合法性呢？

1．認(rèn)別標(biāo)準(zhǔn)

要審查行政法規(guī)，首先要辨別審查對(duì)象是否是行政法規(guī)。認(rèn)別一個(gè)國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件是否屬于行政法規(guī)，需要遵循如下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）《行政法規(guī)制定程序暫行條例》（1987）實(shí)施之后，由國(guó)務(wù)院以令的形式發(fā)布的行政法規(guī)；（2）《立法法》（2000）實(shí)施之前，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院部門發(fā)布的行政法規(guī)；（3）《行政法規(guī)制定程序暫行條例》（1987）實(shí)施之前由國(guó)務(wù)院發(fā)布的，后經(jīng)國(guó)務(wù)院清理之后認(rèn)定的行政法規(guī)。在適用上述認(rèn)別標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，首先要確定審查對(duì)象公布的時(shí)間，然后依照上述認(rèn)別標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)別。

2．審查標(biāo)準(zhǔn)

在《立法法》確定的法的位階規(guī)則體系中，行政法規(guī)的上位法是法律。因此，判斷行政法規(guī)是否合法的審查標(biāo)準(zhǔn)是“不抵觸”。至于如何判斷“不抵觸”，可依照最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法［2004］96號(hào)）中“下位法不符合上位法的判斷和適用”的規(guī)定進(jìn)行。[23]

3．判斷與選擇

法院應(yīng)當(dāng)首先對(duì)行政法規(guī)是否與法律相抵觸，依照《座談會(huì)紀(jì)要》作出判斷。若不存在與法律相抵觸的情形，則選擇適用行政法規(guī)（下位法）；若存在與法律相抵觸的情形，則選擇適用法律（上位法）。[24]

4．相關(guān)問題

《立法法》第78條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”據(jù)此，憲法也是行政法規(guī)的上位法。但是，在法院判斷行政法規(guī)是否與上位法相抵觸時(shí)，是否需要在法律之外再加入憲法？筆者認(rèn)為，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)置于憲法規(guī)定的框架性制度之中加以考慮，或許，把它留給未來的憲法法院或其他憲法爭(zhēng)議解決機(jī)關(guān)處理更為妥當(dāng)。

法院無權(quán)宣布與上位法相抵觸的行政法規(guī)或者其中某一條款無效，而只是以默示性方式宣布它在某案中不適用——直接引用上位法認(rèn)定被訴行政行為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，當(dāng)認(rèn)為行政法規(guī)與憲法、法律相抵觸時(shí)，最高人民法院有權(quán)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求；地方各級(jí)人民法院有權(quán)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。這里的審查要求與建議權(quán)，是一種沒有個(gè)案依托的抽象審查，與本文所討論的問題無關(guān)。

三、關(guān)聯(lián)問題：法規(guī)性文件

在實(shí)務(wù)中，由國(guó)務(wù)院以“國(guó)發(fā)”或國(guó)務(wù)院辦公廳以“國(guó)辦發(fā)”名義發(fā)布的規(guī)范性文件是否是另一種形式的“行政法規(guī)”，或者也具有行政法規(guī)的效力，在學(xué)理上一直存有爭(zhēng)議。[25]從法院在個(gè)案處理中所表現(xiàn)出來的態(tài)度看，這些為數(shù)不少的規(guī)范性文件，它的法律地位相當(dāng)于行政法規(guī)。如在山東省萊蕪發(fā)電總廠訴山東省萊蕪市萊城區(qū)水利水產(chǎn)局行政征收再審案中，法院認(rèn)為：

《水法》第三十四條第三款規(guī)定：“水費(fèi)和水資源費(fèi)的征收辦法，由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！币簿褪钦f，水費(fèi)、水資源費(fèi)的征收范圍、征收標(biāo)準(zhǔn)等，應(yīng)由國(guó)務(wù)院規(guī)定，其他部門無權(quán)規(guī)定。但目前國(guó)務(wù)院尚未制定水費(fèi)和水資源費(fèi)的征收辦法。根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)出的國(guó)辦發(fā)（1995）27號(hào)《通知》的規(guī)定，在國(guó)務(wù)院發(fā)布水資源費(fèi)征收和使用辦法前，各省級(jí)人民政府制定的水費(fèi)和水資源費(fèi)的征收辦法，可以作為各所在行政區(qū)域內(nèi)征收水費(fèi)和水資源費(fèi)的依據(jù)，但不包括對(duì)中央直屬水電廠的發(fā)電用水和火電廠的循環(huán)冷卻水水資源費(fèi)的征收。該《通知》是經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，以國(guó)務(wù)院辦公廳名義下發(fā)的；根據(jù)《水法》的授權(quán)，國(guó)務(wù)院有權(quán)對(duì)征收水資源費(fèi)的問題作出規(guī)定；國(guó)辦發(fā)（1995）27號(hào)《通知》應(yīng)當(dāng)作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和人民法院審理有關(guān)行政案件的依據(jù)。[26]

在該案中，根據(jù)《行政法規(guī)制定程序暫行條例》（1987）的規(guī)定，國(guó)辦發(fā)（1995）27號(hào)《通知》不是行政法規(guī)。但是，最高人民法院認(rèn)為該《通知》是“人民法院審理有關(guān)行政案件的依據(jù)”，實(shí)際上承認(rèn)了它具有行政法規(guī)的法律地位。最高人民法院的這一觀點(diǎn)在它作出的一些“答復(fù)”中也有體現(xiàn)。如最高人民法院在給河南省高級(jí)人民法院的《關(guān)于對(duì)審理農(nóng)用運(yùn)輸車行政管理糾紛案件應(yīng)當(dāng)如何適用法律問題的答復(fù)》（法行［1999］第14號(hào)）中稱：

你院（1999）豫法行請(qǐng)字第1號(hào)“關(guān)于審理農(nóng)用運(yùn)輸車行政管理糾紛案件應(yīng)當(dāng)如何適用法律的請(qǐng)示報(bào)告”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：機(jī)動(dòng)車道路交通應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)實(shí)行統(tǒng)一管理；作為機(jī)動(dòng)車一種的農(nóng)用運(yùn)輸車，其道路交通管理包括檢驗(yàn)、發(fā)牌和駕駛員考核、發(fā)證等，也應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一負(fù)責(zé)。人民法院審理農(nóng)用運(yùn)輸車行政管理糾紛案件，涉及相關(guān)行政管理職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)道路交通管理?xiàng)l例》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于改革道路交通管理體制的通知》和有關(guān)規(guī)定。

在這個(gè)司法解釋中，國(guó)務(wù)院《關(guān)于改革道路交通管理體制的通知》屬于“國(guó)發(fā)”的規(guī)范性文件，最高人民法院認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)適用”與行政法規(guī)的法律地位相當(dāng)。因此，法院在審理行政案件中對(duì)行政法規(guī)的審查標(biāo)準(zhǔn)和方法，應(yīng)同樣適用于“法規(guī)性文件”。

四、代結(jié)語：一個(gè)不易全部被采納的修法方案

基于上述分析，《行政訴訟法》第52條宜作如下修改：

第1款人民法院審理行政案件，以法律為依據(jù)。

第2款行政法規(guī)有與法律相抵觸情形的，適用法律。

第3款地方性法規(guī)、自治條例和單行條例有與法律相抵觸的，依照《立法法》的規(guī)定報(bào)請(qǐng)最高人民法院提交全國(guó)人大常委會(huì)審查決定。

第4款地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。自治條例和單行條例適用于民族自治地方區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。

需要說明的是，《憲法》第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！贝藯l規(guī)定將行政法規(guī)列為地方性法規(guī)的上位法，與憲法規(guī)定的框架性制度并不相容。上述修改方案要?jiǎng)h除《憲法》第100條中“行政法規(guī)”，否則，第3款為國(guó)家立法機(jī)關(guān)所采納的可能性為零，但從目前的情況看，修改《憲法》第100條的可能性也接近于零?！咀髡吆?jiǎn)介】 章劍生，浙江大學(xué)法學(xué)院教授。【注釋】 [1]“為了明確人民法院認(rèn)定具體行政行為合法性的依據(jù)，草案規(guī)定：第一，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件?！眳⒁娡鯘h斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說明》，載甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版。[2]黃杰主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法詮釋》，人民法院出版社1994年版，第160頁(yè)。[3]王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說明》，載甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版。[4]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第578頁(yè)。[5]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第508頁(yè)。[6]“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！保ā稇椃ā返?26條）。[7]上海市第二中級(jí)人民法院［2004］滬二中行終字第169號(hào)《行政判決書》。[8]最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審查行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！?[9]戚淵：《論立法權(quán)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第160頁(yè)。[10]羅豪才主編：《行政法學(xué)》（新編本），北京大學(xué)出版社1996年版，第146頁(yè)。[11]許元憲、吳東鎬：《論國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的憲法依據(jù)》，載《法學(xué)家》2005年第3期。[12]許安標(biāo)：《論行政法規(guī)的權(quán)限范圍》，載《行政法學(xué)研究》2001年第2期。[13]羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第235頁(yè)。[14]參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》（下卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第1026頁(yè)。[15]參見《立法法》第88條。[16]相似的觀點(diǎn)如：“人民法院審理行政案件，在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)有具體規(guī)定的情況下，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)是人民法院直接適用的根據(jù)，法院無權(quán)拒絕適用。”參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2009年版，第514頁(yè)。[17]這三個(gè)案例分別是白光華不服天津市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定案（2005）、宿海燕不服勞動(dòng)教養(yǎng)決定案（1998）和任建國(guó)不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案（1993）。[18]《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（1）國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；（2）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；（3）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！?[19]法位階的結(jié)構(gòu)體系形成始于1996年《行政處罰法》。如該法第10條第2款規(guī)定：“法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！?[20]江蘇省南京市白下區(qū)法院［2000］白行初字第15號(hào)《行政判決書》。[21]北京市海淀區(qū)人民法院［2003］海行初字第58號(hào)《行政判決書》。[22]全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編：《中國(guó)憲法精解》，中國(guó)民主法制出版社1996年版，第243頁(yè)。[23]具體內(nèi)容為：“從審判實(shí)踐看，下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍；下位法延長(zhǎng)上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；下位法以參照、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。” [24]在對(duì)“參照規(guī)章”的理解中，筆者在上海交通大學(xué)法學(xué)院舉辦的“都市法的基本問題研討會(huì)”（2012/2/25·江蘇張家港）上請(qǐng)教李洪雷博士。他認(rèn)為，“參照規(guī)章”意味著法院不僅要審查規(guī)章是否與法律、法規(guī)相抵觸，還要審查規(guī)章本身是否具有合理性。后者是與行政法規(guī)作為“依據(jù)”的最大區(qū)別。[25]在實(shí)務(wù)中，還有一種由中共中央、國(guó)務(wù)院制定發(fā)布的規(guī)范性文件，如1982年各地頒發(fā)《林權(quán)證》的依據(jù)并非法律、法規(guī)和規(guī)章，而是依據(jù)1981年3月8日中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于保護(hù)森林發(fā)展林業(yè)若干問題的決定》。參見坑貝元村民小組訴廣東省惠州市人民政府林業(yè)行政復(fù)議決定案，《中國(guó)行政審判案例》（第2卷）第46號(hào)案例，中國(guó)法制出版社2011年版，第38頁(yè)。[26]最高人民法院［1998］行再字第1號(hào)《行政判決書》。類似的案件還有：廣東省汕尾市汽車配件公司武漢分公司訴武漢海關(guān)行政處罰決定及行政賠償上訴案（最高人民法院［1999］行終字第8號(hào)《行政判決書》）；廣東三星企業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司訴上海浦江海關(guān)沒收行政處罰案（上海市高級(jí)人民法院［2004］滬高行終字第7號(hào)《行政判決書》）和謝淼全訴屏南縣種子管理站種子行政管理案（福建省屏南縣人民法院［2007］屏行初字第03號(hào)《行政判決書》）等。

第二篇：第一講 以實(shí)踐為基礎(chǔ)的研究方法

第一講 以實(shí)踐為基礎(chǔ)的研究方法

實(shí)踐是社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，是認(rèn)識(shí)發(fā)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，也是社會(huì)科學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)。在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)和提出問題，對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論概括和總結(jié)，通過實(shí)踐檢驗(yàn)理論和發(fā)展理論，是社會(huì)科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。

一、立足實(shí)踐需要研究理論

（一）社會(huì)生活本質(zhì)上是實(shí)踐的 “社會(huì)生活在本質(zhì)上是實(shí)踐的。凡是把理論導(dǎo)致神秘主義方面去的神秘東西，都能在人的實(shí)踐中以及對(duì)這個(gè)實(shí)踐的理解中得到合理的解決?！?馬克思與黑格爾

實(shí)踐的定義:實(shí)踐活動(dòng)是一種感性的現(xiàn)實(shí)的、能動(dòng)地探索和改造世界的活動(dòng)，實(shí)踐是人與外部世界進(jìn)行物質(zhì)、能量和信息變換的最基本方式。

實(shí)踐的基本形式：物質(zhì)生產(chǎn)實(shí)踐、社會(huì)政治實(shí)踐、科學(xué)文化實(shí)踐 社會(huì)生活的實(shí)踐性主要表現(xiàn)

第一、實(shí)踐是社會(huì)關(guān)系形成的基礎(chǔ)。

實(shí)踐內(nèi)在地包含著三重關(guān)系，即人與自然的關(guān)系、人與人的關(guān)系以及人與其意識(shí)的關(guān)系。第二、實(shí)踐形成了社會(huì)生活的基本領(lǐng)域。(物質(zhì)生活,政治生活,精神生活)第三，實(shí)踐構(gòu)成了社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。

（二）實(shí)踐的需要是理論研究的出發(fā)點(diǎn)

理論的重要性，在于它能夠指導(dǎo)實(shí)踐，回答實(shí)踐提出的問題。

馬克思:“理論在一個(gè)國(guó)家實(shí)現(xiàn)的程度,總是取決于理論滿足這個(gè)國(guó)家的需要的程度.” “一切劃時(shí)代的體系的真正的內(nèi)容都是由于產(chǎn)生這些體系的那個(gè)時(shí)期的需要而形成起來的?！保R克思）

“社會(huì)科學(xué)研究專從書本子里面討生活是危險(xiǎn)的?！保珴蓶|）“一個(gè)馬克思主義者如果不懂得從改造世界中去認(rèn)識(shí)世界，又從認(rèn)識(shí)世界中去改造世界，就不是一個(gè)好的馬克思主義者。一個(gè)中國(guó)的馬克思主義者，如果不懂得從改造中國(guó)中去認(rèn)識(shí)中國(guó)，又從認(rèn)識(shí)中國(guó)中去改造中國(guó)，就不 是一個(gè)好的中國(guó)的馬克思主義者?！保珴蓶|）立足實(shí)踐需要的社會(huì)科學(xué)研究，才能發(fā)揮引領(lǐng)社會(huì)作用的發(fā)展

必須滿腔熱忱地投入生活，與實(shí)踐和時(shí)代的發(fā)展同進(jìn)步，與人民群眾共命運(yùn)，真正了解實(shí)踐的需要、時(shí)代的走向和人民群眾的愿望。必須具有強(qiáng)烈的歷史使命感和責(zé)任感。

從我們的自身專業(yè)出發(fā)，我們的研究如何立足實(shí)踐的需要？對(duì)外漢語教學(xué)？應(yīng)用心理學(xué)？

（三）社會(huì)科學(xué)研究要有強(qiáng)烈的問題意識(shí) 問題是科學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)。愛因斯坦說：“提出一個(gè)問題往往比解決一個(gè)問題更重要，因?yàn)榻鉀Q一個(gè)問題也許只是一個(gè)數(shù)學(xué)上或?qū)嶒?yàn)上的技巧問題。而提出新的問題、新的可能性，從新的角度看舊問題，卻需要?jiǎng)?chuàng)造性的想像力，而且標(biāo)志著科學(xué)的真正進(jìn)步。什么是問題意識(shí)？

是主體在進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)時(shí)，通過主體對(duì)認(rèn)識(shí)對(duì)象的深刻洞察、懷疑、批判等多種方式，產(chǎn)生認(rèn)知沖突，經(jīng)過深入思考后仍困惑不解時(shí)，出現(xiàn)了一種具有強(qiáng)烈探索情景的真實(shí)問題或想做出發(fā)現(xiàn)式創(chuàng)新的一種心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)又驅(qū)使主體不斷地積極思維，直至問題解決。需要是形成問題意識(shí)的關(guān)鍵。認(rèn)識(shí)對(duì)象要適應(yīng)人的實(shí)踐和科學(xué)研究的需要或存在于人的“最近發(fā)展區(qū)”，這樣才能成為人們的思維對(duì)象，值得人們?nèi)ァ按蚱粕板亞柕降住薄?/p>

“認(rèn)識(shí)到某種社會(huì)的需要是在創(chuàng)造發(fā)明活動(dòng)中邁出的第一步?！保槭±砉そ淌诶钴S茲）“社會(huì)一旦有技術(shù)上的需要，這種需要就會(huì)比十所大學(xué)更能把科學(xué)推向前進(jìn)”——恩格斯 問題意識(shí)使我們的研究、寫作更有明確的目標(biāo)

社會(huì)科學(xué)研究也要具備大關(guān)懷，即使是小問題也要有大關(guān)照。

費(fèi)正清 :“當(dāng)代社會(huì)史學(xué)界流行一種風(fēng)氣，喜歡描寫普通人的生活和他們?cè)鯓釉谝黄疬^活。這當(dāng)然是可歡迎的，對(duì)所有歷史學(xué)者也是一種激勵(lì)。但是如果認(rèn)為我們懂得中國(guó)歷史事件，好象我們懂得歐洲和美洲歷史事件那樣，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。相反，當(dāng)我們對(duì)于中國(guó)的政治歷史以及與之相關(guān)的各種制度的歷史，還懵然不知的時(shí)候，就讓社會(huì)史吸引住我們的興趣。這就好象拿法國(guó)的農(nóng)民同江蘇的農(nóng)民，或者拿荷蘭和四川的商人作個(gè)比較，在他們的耕?；氐郊依镆郧埃阃耆粫?huì)知道它們?cè)谕饷娓闪诵┦裁窗褢蚰?。一個(gè)人要了解普通人，不在事件和事件領(lǐng)導(dǎo)人的事實(shí)基礎(chǔ)上去理解歷史，是沒有別的辦法的?！?/p>

熊十力：“學(xué)問之事，首必自家找得問題，不是泛泛取出一二大名詞來。有問題而求解決，必須如古人所謂仰觀俯察，近取其身，遠(yuǎn)取諸物，隨處體認(rèn)道理，久之積測(cè)愈多，漸尋得根據(jù)來；還要進(jìn)而曲暢旁通，分條析理，由散殊而得會(huì)通，慢慢成為有系統(tǒng)的思想，于是立言才不茍?！保ā缎苁φ搶W(xué)書札》，上海書店出版社2009年版，第86頁(yè)）

熊十力（1885—1968）著名哲學(xué)家，新儒家開山祖師，國(guó)學(xué)大師。著有《新唯實(shí)論》、《原儒 》、《體用論》、《明心篇》、《佛教名相通釋》、《乾坤衍》等書

卡爾·波普爾的科學(xué)發(fā)展邏輯： P1-TT-EE-P2 P: 問題 TT：嘗試性理論 EE:有待消除錯(cuò)誤的錯(cuò)誤見解 “學(xué)科導(dǎo)向” “問題導(dǎo)向”

問題的來源

1、來自于生活世界。

“理論是灰色的，而生活之樹常青?！保ǜ璧拢骸陡∈康隆罚?/p>

人類社會(huì)面臨著人與自然、人與人、人與社會(huì)、人自我身心的種種矛盾與沖突。如何處理好這些關(guān)系是人文社會(huì)科學(xué)面臨的重大研究課題。

一位參加社會(huì)實(shí)踐的同學(xué)說：“深入社會(huì)，使我看到了現(xiàn)實(shí)。我忽然發(fā)現(xiàn)，我對(duì)社會(huì)的理想圖畫應(yīng)該重新構(gòu)想，重新描繪。以前的理想不是建立在對(duì)社會(huì)的深刻認(rèn)識(shí)上，而是從書上得到的‘烏托邦’”

2、來自文本閱讀和思考 社會(huì)科學(xué)研究要關(guān)注現(xiàn)實(shí)，還必須根基于扎實(shí)的學(xué)術(shù)理論和學(xué)術(shù)史基礎(chǔ)之上。必須高度重視文獻(xiàn)綜述。

要有問題意識(shí)，必須善思,敢疑。要十分重視研究事關(guān)國(guó)家、民族命運(yùn)，事關(guān)社會(huì)發(fā)展全局的重大問題、關(guān)鍵問題、前沿問題。

二、對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論總結(jié)

（一）科學(xué)理論是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)

科學(xué)理論不但是適應(yīng)實(shí)踐的需要而產(chǎn)生的，而且是對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)。

“一個(gè)新的科學(xué)理論的提出，都是總結(jié)、概括實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。沒有前人或今人、中國(guó)或外國(guó)人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，怎么能概括、提出新的理論？” 如何總結(jié)概括實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)？

1、全面總結(jié)正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)。

2、總結(jié)他人、過去的經(jīng)驗(yàn)，也要總結(jié)自己的、現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)。拒絕狹隘經(jīng)驗(yàn)主義、教條主義。

3、對(duì)感性材料進(jìn)行去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及理的加工改造，形成概念和理論的體系。

（二）原則不是研究的出發(fā)點(diǎn)而是研究的結(jié)果

“原則不是研究的出發(fā)點(diǎn)，而是它的最終結(jié)果；這些原則不是被應(yīng)用于自然界和人類歷史，而是從它們中抽象出來的；不是自然界和人類去適應(yīng)原則，而是原則只有在符合自然界和歷史的情況下才是正確的?！保ǘ鞲袼梗骸斗炊帕终摗罚?/p>

研究問題不能從概念、定義或主觀想象出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)從客觀實(shí)際出發(fā)。

“我們要從國(guó)內(nèi)外、省內(nèi)外、縣內(nèi)外、區(qū)內(nèi)外的實(shí)際情況出發(fā)，從其中引出其固有的而不是臆造的規(guī)律性，即找出周圍事變的內(nèi)部聯(lián)系，作為我們行動(dòng)的向?qū)?。而要這樣做，就須不憑主觀想象，不憑一時(shí)熱情，不憑死的書本，而憑客觀存在的事實(shí)，詳細(xì)地占有材料，在馬克思列寧主義一般原理的指導(dǎo)下，從這些材料中引出正確的結(jié)論?！保珴蓶|）

（三）調(diào)查研究是進(jìn)行社會(huì)科學(xué)研究的基礎(chǔ)一環(huán) 調(diào)查研究是唯物主義的基本要求。恩格斯說：“即使只是在嚴(yán)格單獨(dú)的歷史事例上發(fā)展唯物主義的觀點(diǎn)，也是一項(xiàng)要求多年冷靜鉆研的科學(xué)工作，因?yàn)楹苊黠@，在這里只說空話是無濟(jì)于事的，只有靠大量的、批判地審查過的、充分地掌握了的歷史資料，才能解決這樣的任務(wù)?！?什么是調(diào)查研究？

指的是一種采用自填問卷或訪談?wù){(diào)查等方法，通過對(duì)被調(diào)查者的觀點(diǎn)、態(tài)度、行為等方面系統(tǒng)地收集信息與進(jìn)行分析，來認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象及其規(guī)律的社會(huì)科學(xué)研究方式。

調(diào)查研究要客觀、周密和系統(tǒng)，要掌握全部材料的綜合。“在社會(huì)現(xiàn)象領(lǐng)域，沒有哪種方法比胡亂抽出一些個(gè)別事實(shí)和玩弄實(shí)例更普遍、更站不住腳的了。挑選任何例子是毫不費(fèi)勁的，但這沒有任何意義，或者有純粹消極的意義，??。如果不是從整體上、不是從聯(lián)系中去掌握事實(shí)，如果事實(shí)是零碎的和隨意挑出來的，那么它們就只能是一種兒戲，或者連兒戲也不如?！保袑帲?/p>

調(diào)查研究包括收集調(diào)查資料和分析資料兩個(gè)大的階段

1、提出問題。

（1）找到有價(jià)值的問題（2）考慮調(diào)查的可行性

（3）將調(diào)查問題具體化、精確化，明確調(diào)查問題的范圍，理清工作思路。

2、調(diào)查設(shè)計(jì)。

（1）根據(jù)調(diào)查目標(biāo)和內(nèi)容，確定調(diào)查研究的類型和方式方法；（2）設(shè)計(jì)調(diào)查問卷，將調(diào)查內(nèi)容具體化和操作化；（3）制定調(diào)查方案和調(diào)查大綱、表格，培訓(xùn)調(diào)查人員

調(diào)查研究有抽樣調(diào)查和普遍調(diào)查兩種情況。如是抽樣，需明確調(diào)查地區(qū)、單位、對(duì)象，抽樣方法。

3、調(diào)查實(shí)施。

完成收集資料的階段

（1）自填問卷法：個(gè)別發(fā)送法、集中填答法、郵寄填答法

（2）結(jié)構(gòu)式訪問法：當(dāng)面訪問法、電話訪問法（有事先制作好的標(biāo)準(zhǔn)化、結(jié)構(gòu)化問卷）調(diào)查人員要懂得引導(dǎo)、發(fā)問、追問、記錄等技巧，訪問心理學(xué)知識(shí)?？少?zèng)送小禮品，使對(duì)象更愿意合作。

（問題設(shè)計(jì)應(yīng)避免的問題)（3）敏感性問題

例9 您認(rèn)為您的家庭生幾個(gè)孩子比較理想？

①一個(gè)□ ②兩個(gè)□ ③三個(gè)□ ④四個(gè)□ ⑤越多越好 可以改為：“假定 ”（4）含糊不清的問題

例10 您父親對(duì)您的最大期望是什么？

①得到更多的發(fā)展□ ②得到較多的發(fā)展□③現(xiàn)在這樣也很好□ ④無所謂□（5）否定式提問

例11 您是否贊成物價(jià)不進(jìn)行改革？①贊成□②不贊成□

4、資料分析。

5、總結(jié)推論。調(diào)查問卷設(shè)計(jì)

1、問卷的基本結(jié)構(gòu)

（1）封面語：說明調(diào)查者的身份和主辦調(diào)查的單位，調(diào)查目的，請(qǐng)求受訪者合作，承諾資料保密等。

（2）指導(dǎo)語：填表說明（3）問題和答案

開放式問題：只提問題，沒有答案，如“您寒假打算如何渡過？”

封閉式問題：既提出問題，又給出若干答案供選擇。如：您經(jīng)常上網(wǎng)的目的是什么？（限選一個(gè)答案）A.看新聞 B.收發(fā)郵件 C.查資料D.聊天E.看電影F.其他 預(yù)編碼

為每一個(gè)問題及其答案加上數(shù)字代碼，便于把答案轉(zhuǎn)化為數(shù)字，輸入計(jì)算機(jī)進(jìn)行處理和定量分析。

如：例1，您的婚姻狀況是（1）未婚（2）已婚（3）離婚（4）喪偶（5）其他 例2，您的年齡：（）周歲 問卷設(shè)計(jì)的基本原則

1、問卷設(shè)計(jì)既要服從調(diào)查者的需要，更要為受訪者著想。

2、問卷設(shè)計(jì)必須充分考慮爭(zhēng)取受訪者的配合。

長(zhǎng)度；隱私；卷面形式；受訪者能力

3、問卷設(shè)計(jì)必須充分考慮樣本的構(gòu)成、資料處理分析方法、時(shí)間和經(jīng)費(fèi)等。年齡、性別、職業(yè)、受教育程度；手工、計(jì)算機(jī)；定量和定性。封閉式問題及答案設(shè)計(jì)

1、問題及答案的形式（1）填空式

例1 您每月手機(jī)的話費(fèi)約為多少元？ ＿元（2）是否式

例2 您是否住在本市？（1）是□（2）否□（3）多項(xiàng)選擇式

您參加工作前的居住地是）（多項(xiàng)單選）（1）農(nóng)村□（2）鄉(xiāng)鎮(zhèn)□（3）中小城市□（4）大城市□多項(xiàng)限選：

例4 您最喜歡看哪些電視節(jié)目？（請(qǐng)從下列答案中選擇三項(xiàng)）（1）新聞節(jié)目□（2）電視劇□（3）體育節(jié)目□（4）綜藝□（5）講座類□（6）少兒節(jié)目□（7）廣告節(jié)目□（8）其他

（4）矩陣式 當(dāng)詢問若干個(gè)具有相同答案形式的問題時(shí)采用。

例5 請(qǐng)?jiān)谙铝杏嘘P(guān)“文化創(chuàng)新力”的指標(biāo)中選擇其重要性程度（1表示“很不重要”，2表示“不太重要”，3表示“一般”，4表示“比較重要”，5表示“非常重要”（5）表格式

實(shí)際上是矩陣式的一種變體。例6 您覺得下列在校表現(xiàn)是否嚴(yán)重（請(qǐng)?jiān)谙鄳?yīng)的格中打“√”）問題設(shè)計(jì)的要求

（1）提問語言及措詞，簡(jiǎn)潔、準(zhǔn)確、易懂

（2）問題不宜過多，篇幅不宜過長(zhǎng)。一般以20-30分鐘為限。

（3）問題順序：先易后難；行為性-主觀性-背景性；開放式問題最后 答案設(shè)計(jì)的基本要求

答案必須與問題協(xié)調(diào)一致，不能答非所問；

答案必須具有窮盡性，即必須包括所有可能的情況；

答案必須具有互斥性，即答案相互之間不能交叉重疊或相互包含。

三、在實(shí)踐中檢驗(yàn)理論和發(fā)展理論

（一）在實(shí)踐中檢驗(yàn)理論

“人的思維是否具有客觀的真理性，這不是一個(gè)理論的問題而是一個(gè)實(shí)踐的問題。人應(yīng)該在實(shí)踐中證明自己思維的真理行，即自己思維的現(xiàn)實(shí)性和力量，自己思維的此岸性。關(guān)于思維——離開實(shí)踐的思維——的現(xiàn)實(shí)性或非現(xiàn)實(shí)性的爭(zhēng)論，是一個(gè)純粹經(jīng)院哲學(xué)的問題?！保R克思）

為什么說實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)？

實(shí)踐之所以能夠作為真理的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，這是由真理的本性和實(shí)踐的特點(diǎn)決定的。作為檢驗(yàn)理論是非的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，具有確定性和不確定性。實(shí)踐檢驗(yàn)還需要注意幾個(gè)原則

1、社會(huì)需要原則

社會(huì)科學(xué)研究必須正視社會(huì)問題、順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要以便提供更多實(shí)際可用的研究成果。只有真正契合時(shí)代的需求，與社會(huì)需要不脫節(jié)，能為社會(huì)解決一些實(shí)際問題，社會(huì)科學(xué)創(chuàng)新才能找到自身真正的位置和發(fā)展的空間。

2、學(xué)術(shù)認(rèn)同原則

社會(huì)科學(xué)研究有內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律，其成果評(píng)定需要由學(xué)術(shù)本身出場(chǎng)說話，通過相關(guān)的學(xué)術(shù)共同體來評(píng)判堅(jiān)定，堅(jiān)持在嚴(yán)格完善程序控制下的專家同行評(píng)議。如“思勉人文社會(huì)科學(xué)原創(chuàng)獎(jiǎng)”的評(píng)選

3、實(shí)效檢驗(yàn)原則

與自然科學(xué)成果不同，社會(huì)科學(xué)研究的成果往往是間接效益大于直接效益，甚至很多從表面上看沒有直接價(jià)值，特別是一些基礎(chǔ)學(xué)科或有宏觀特性的學(xué)科，不能產(chǎn)生“立竿見影”的效果。但不能光看評(píng)獎(jiǎng)或發(fā)表，也要推動(dòng)其走向社會(huì)，擴(kuò)大社會(huì)影響和實(shí)效檢驗(yàn)的比重。

4、時(shí)間篩選原則

由于社會(huì)科學(xué)研究所面臨對(duì)象的復(fù)雜性和過程性，人們只有在一定的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)之后，或者在某一歷史過程較充分地展開之后，才能對(duì)已經(jīng)歷的過程和已形成的結(jié)果進(jìn)行反觀和反思，帶有明顯的“事后思維”的特征。

（二）在實(shí)踐中發(fā)展理論 社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展，一方面不斷為我們提供新的經(jīng)驗(yàn)和新的認(rèn)識(shí)工具，從而不斷提高我們的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)水平；另一方面，實(shí)踐所提供的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)工具又總是有限的，從而又限制著我們的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)水平。主觀和客觀、理論和實(shí)踐的統(tǒng)一只能是具體的歷史的統(tǒng)一。需要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)踐中譜寫中國(guó)特色社會(huì)主義新篇章。

（三）破除迷信，解放思想

本本主義、經(jīng)驗(yàn)主義、主觀主義、形而上學(xué)是社會(huì)科學(xué)研究的大忌。

解放思想與實(shí)事求是要統(tǒng)一，要“在馬克思主義指導(dǎo)下打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛，研究新情況，解決新問題”。（鄧小平）

獨(dú)立思考?！盁o論何時(shí)何地，保持心靈的自由思考，是愛智者的本色。”（馮契）

第三篇：立法的偏頗及其矯正以《勞動(dòng)合同法》為分析考察對(duì)象

立法的偏頗及其矯正以《勞動(dòng)合同法》為分析考察對(duì)象

苗連營(yíng) 鄭磊

【摘要】《勞動(dòng)合同法》實(shí)施兩周年的狀況表明，偏頗的立法是導(dǎo)致法律實(shí)施效果差強(qiáng)人意的一個(gè)重要原因。對(duì)勞動(dòng)合同法立法過程的回溯性考察，可以發(fā)現(xiàn)：各方利益博弈的不充分和博弈策略選擇的非制度傾向，以及立法機(jī)關(guān)權(quán)衡利益的偏頗，是影響通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合效用的兩個(gè)關(guān)鍵因素。為此，我們必須超越“行政主導(dǎo)立法”的立法模式，完善社會(huì)立法中權(quán)利配置和作為立法程序正當(dāng)化裝置的公民參與機(jī)制。同時(shí)，我們也需要一種全新的立法者的立法學(xué)。【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)合同法；利益博弈；利益衡量；立法學(xué)

立法是一種重要的資源配置手段和利益分配杠桿，立法過程則是各利益主體進(jìn)行利益表達(dá)和博弈以及立法者進(jìn)行利益衡量與整合的綜合過程。可以說，利益是立法主體實(shí)施立法行為的原動(dòng)力和目標(biāo)，對(duì)相互沖突的利益訴求進(jìn)行調(diào)整及對(duì)它們的先后順序予以安排，首先是是靠立法手段來實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)范實(shí)際上是立法者為解決種種利益沖突、協(xié)調(diào)利益關(guān)系而制定的規(guī)則。在對(duì)不同利益的進(jìn)行取舍的時(shí)候，立法者無疑要進(jìn)行艱難的選擇和判斷。因?yàn)槔媸且环N稀缺的社會(huì)資源，在衡量諸多有差異、有沖突甚至直接對(duì)立的利益訴求的時(shí)候，法律只能肯定一種利益而舍棄其余的利益。這樣，為爭(zhēng)奪立法所能帶來的利益的角逐，便必然會(huì)貫穿于立法過程的始終。因此，就需要在立法過程中建立完善的利益博弈與衡量機(jī)制，以盡可能地在各種利益之間尋求均可接受的平衡。處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)正經(jīng)歷著一場(chǎng)由經(jīng)濟(jì)博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然變化?！秳趧?dòng)合同法》的制定及其實(shí)施過程，為我們近距離觀察這種角力提供了一個(gè)活生生的樣本。

一、引言：失落的期許

2008年1月1日，三易其稿、歷經(jīng)四次審議，最終以“145票贊成，0票反對(duì)，1票棄權(quán)”的高票通過的《勞動(dòng)合同法》開始實(shí)施。[i]由于該法是繼1994 年《勞動(dòng)法》之后，我國(guó)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的一部最重要的法律，其所傳遞的重要信息——事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的保護(hù)、強(qiáng)制推行無固定期限勞動(dòng)合同與提高解雇保護(hù)基準(zhǔn)、員工離職及辭退補(bǔ)償?shù)纫?guī)定，都是勞動(dòng)領(lǐng)域長(zhǎng)期聚焦的話題。所以，從起草伊始，該法就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。然而，“意外”出現(xiàn)的全球金融危機(jī)，使得兩年來《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施飽受爭(zhēng)議。當(dāng)初的反對(duì)者，如今“洋洋得意”，抱著自己的“遠(yuǎn)見卓識(shí)”孤芳自賞；當(dāng)初的支持者，一部分倒戈為“事后諸葛”，一部分依然堅(jiān)持認(rèn)為“責(zé)不在法”。究竟孰是孰非，現(xiàn)在蓋棺定論為時(shí)尚早，仍需要以理性的態(tài)度展開審慎的觀察與論證。不可否認(rèn)，勞動(dòng)合同法歷經(jīng)兩年多的不間斷宣教[ii]，增強(qiáng)了勞資雙方的法治意識(shí)和在利益博弈中的話語能力。司法實(shí)踐也表明，政府的普法教育，“送法上門”、“送法進(jìn)廠”，影響了勞資雙方的抗辯邏輯和行動(dòng)選擇。[iii]盡管全國(guó)人大常委會(huì)和各省勞動(dòng)行政部門的檢查報(bào)告力挺勞動(dòng)合同法，但來自其他口徑的調(diào)查報(bào)告，以及“規(guī)避勞動(dòng)合同法”培訓(xùn)班的持續(xù)升溫，依然顯示勞動(dòng)合同法的實(shí)施情況并不樂觀。[iv]坊間對(duì)于勞動(dòng)合同法的評(píng)價(jià)也呈現(xiàn)出官方話語和民間話語某種程度上的分裂。[v]

高票通過的法律為何在實(shí)施中遇到難題？其實(shí)，勞動(dòng)合同法不過是當(dāng)下我國(guó)法律整體實(shí)施不良名單中的一個(gè)新成員而已。正因?yàn)閷?shí)施只有兩年，這是一個(gè)不長(zhǎng)不短的時(shí)間，它讓我們?cè)谶z忘之前，有了一個(gè)透過其實(shí)施狀況，回溯、反思當(dāng)代中國(guó)立法質(zhì)量的絕佳樣本。任何立法過程都是為實(shí)現(xiàn)、主張、確定一定的利益關(guān)系而展開的，是社會(huì)主體的利益博弈與立法者的利益衡量的綜合過程。勞動(dòng)合同法（包括勞動(dòng)合同法實(shí)施條例）也不例外。通過對(duì)立法過程中各方的利益表達(dá)、博弈策略以及立法機(jī)關(guān)的利益衡量進(jìn)行分析，可以在一定程度上檢視參與者的表達(dá)是否充分？參與者選擇了何種博弈策略，是否進(jìn)行了理性計(jì)算？參與者的意見對(duì)于立法結(jié)果是否具備有效性？立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益取舍時(shí)是封閉的還是開放的？立法機(jī)關(guān)是運(yùn)用何種方法進(jìn)行利益衡量的？等等。如此也許可以幫助我們了解所必須面對(duì)的真實(shí)問題。

二、《勞動(dòng)合同法》制定過程中各方博弈的策略與效果

利益博弈是在利益沖突條件下，不同利益主體為爭(zhēng)取各自利益最大化而進(jìn)行的陳述和質(zhì)證活動(dòng)。立法過程是一個(gè)典型的非合作、動(dòng)態(tài)利益博弈過程，它是一個(gè)各種利益階層介入、影響立法及其執(zhí)行的一個(gè)過程。[vi]每一個(gè)“局中人”都在試圖尋求自己收益的最大化。[vii]它要求立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)“給予不同的利益博弈主體（局中人）一定的博弈場(chǎng)域，提供其展示策略的機(jī)會(huì)，讓不同的利益主體就各自主張的利益進(jìn)行辯解與反駁，相互溝通、相互妥協(xié)，凝聚共識(shí)，最后達(dá)到各方都能接受的均衡狀態(tài)。但在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)狀社會(huì)關(guān)系中，這種均衡是相對(duì)的、暫時(shí)的。多元主體之間的利益均衡也不是一次博弈就能達(dá)到的，而是各方主體反復(fù)博弈的結(jié)果。換言之，只有體現(xiàn)多元社會(huì)利益主體重復(fù)博弈的相對(duì)均衡的法律制度才是相對(duì)公正和優(yōu)良的法律制度”[viii]。

在勞動(dòng)合同法的立法過程中，立法主體包括了勞動(dòng)者、工會(huì)、企業(yè)、學(xué)者、政府以及相關(guān)利益團(tuán)體。其實(shí)，如果從私法的邏輯出發(fā)，只存在兩大利益陣營(yíng)——?jiǎng)诜胶唾Y方。但立法者反復(fù)重申了“勞動(dòng)合同法是社會(huì)法”的性質(zhì)定位，使得政府作為管制方名正言順地加入了這場(chǎng)博弈。而工會(huì)、學(xué)者、公眾、利益團(tuán)體則基本上屬于“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”，選擇性地加入了某一方或者自詡為“態(tài)度中立”。這部旨在保護(hù)勞動(dòng)者利益的法律，之所以引起如此大的爭(zhēng)議，不僅是幾方觀點(diǎn)和不同立場(chǎng)的爭(zhēng)論，更是對(duì)制度產(chǎn)生的思考方法、理論與實(shí)踐的有效銜接進(jìn)行的大討論。勞方、資方和官方的博弈策略與辯論言辭同樣呈現(xiàn)出一種紛繁復(fù)雜的利益博弈局面。三方的博弈策略與辯論言辭可以概括為：

政府：《勞動(dòng)合同法》強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是必要的，這也是國(guó)際上勞動(dòng)立法的通行規(guī)則，在我國(guó)勞動(dòng)者處于弱勢(shì)的情況下尤其需要公平與公正。

資方：過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益可能不切實(shí)際，大幅增加的勞動(dòng)用工成本，對(duì)中國(guó)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成消極影響，從而惡化勞工權(quán)益。

勞方：目前我國(guó)勞動(dòng)力供大于求，強(qiáng)資本，弱勞工，資本肆意侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的情況比比皆是。[ix]

（一）政府

嚴(yán)格來講，在勞動(dòng)合同法律關(guān)系中，政府僅僅是一個(gè)調(diào)解人、管制者。然而，觀察《勞動(dòng)合同法》的制定過程，我們不得不承認(rèn)政府作為管制方又一次贏在了起跑線上。以《勞動(dòng)合同法〈草案〉》第一稿對(duì)勞動(dòng)派遣制度的規(guī)定為例，草案規(guī)定“勞動(dòng)派遣公司須為每個(gè)派遣員工向勞動(dòng)部門上交5000元保證金”，這種保證金顯得不倫不類。很明顯，這是“部門利益”試圖以維護(hù)公共利益的名義堂而皇之的進(jìn)入立法。[x]政府這只無形的手從幕后伸出，再次違背了《勞動(dòng)法》中“小政府、大社會(huì)”的原則。對(duì)此，有學(xué)者就指出，“即使考慮到中國(guó)的國(guó)情，5000元保證金有其存在的理由，草案中卻對(duì)其支配權(quán)、衍生的利息使用權(quán)沒有做出規(guī)定，如果不加修改地通過，顯然是一種資方補(bǔ)貼政府的方式?！盵xi]更有學(xué)者激烈抨擊無固定期限勞動(dòng)合同條款，“上綱上線”地認(rèn)為這是“政府放棄難度較大的憲政改革”，并“把民生責(zé)任退回民間”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工會(huì)，也被視為一定程度上存在“立法夾塞”行為。例如，《勞動(dòng)合同法〈草案〉》第一稿第五條第二款將《公司法》中“制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議”中的“通過”二字如前文所述被后置，變成“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動(dòng)者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過，或者通過平等協(xié)商做出規(guī)定”，立刻令含義產(chǎn)生了天翻地覆的變化。如果這一條款不加修改地獲得通過，受益最大的顯然是將擁有決定權(quán)和一票否決權(quán)的工會(huì)。

以上兩例可見，在勞動(dòng)合同法立法過程中，勞動(dòng)與社會(huì)保障部（2008年國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革已被并入人力資源與社會(huì)保障部）以及全國(guó)總工會(huì)透過草案起草（或協(xié)助起草）權(quán)，以“布道者”的心態(tài)，在利益博弈中選擇了行政主導(dǎo)、暗藏玄機(jī)的策略。即使不考慮“部門立法”本身的正當(dāng)性問題，僅就程序而言，它也沒有通過公開征詢意見、立法調(diào)查、成本效益分析等方法，邀請(qǐng)其他利益主體介入利益衡量過程之中，以改善作為立法者討論基礎(chǔ)的——法律草案——的質(zhì)量。所以《勞動(dòng)合同法》在實(shí)施過程中招致非議也就在所難免。

（二）資方

圍繞立法宗旨、勞務(wù)派遣、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和無固定期限勞動(dòng)合同等焦點(diǎn)問題，資方利用自己的強(qiáng)勢(shì)話語權(quán)，展開了對(duì)勞動(dòng)合同立法的阻擊戰(zhàn)。許多外資企業(yè)在華代表機(jī)構(gòu)，如中國(guó)歐盟商會(huì)、北京和上海的美國(guó)商會(huì)，以及廣州的外商投資商會(huì)等等，向立法機(jī)關(guān)提出了反對(duì)意見。中美商會(huì)更是向全國(guó)人大常委會(huì)遞交了長(zhǎng)達(dá)42頁(yè)的意見書。細(xì)數(shù)資方的博弈策略，幾乎囊括了立法游說、召開研討會(huì)、撤資威脅、媒體公關(guān)、直接上書等中西手法，博弈效果也是立竿見影。從立法宗旨的三次調(diào)整到勞務(wù)保證金條款、工會(huì)決定權(quán)規(guī)定的刪除，都凸現(xiàn)了資方參與立法的實(shí)效性。因?yàn)?，立法資源的有限性意味著無論是起草階段的勞動(dòng)和社會(huì)保障部，還是議決階段的全國(guó)人大常委會(huì)，都必須依賴外來的信息和政治支持。相對(duì)于分散的、缺乏組織的勞方，這些外來的輸入主要來自有組織的利益集團(tuán)（如跨國(guó)公司）。

然而，仔細(xì)觀察資方的博弈策略選擇，可以發(fā)現(xiàn)存在以下三個(gè)問題：第一，積極參與這一博弈過程的主要是一些外資公司、商會(huì)、大型國(guó)企，而國(guó)內(nèi)的中小民營(yíng)企業(yè)則對(duì)此缺乏起碼的關(guān)注與興趣，事業(yè)單位更是鴉雀無聲。[xiii]第二，資方博弈策略主要是“場(chǎng)外”造勢(shì)施壓，缺乏“場(chǎng)內(nèi)”人大代表的主動(dòng)阻擊（至少在全國(guó)人大常委會(huì)公布的辯論記錄中無法攝?。?，這似乎觸及到了我國(guó)人大制度的軟肋。第三，資方的“資本優(yōu)勢(shì)”一定程度上轉(zhuǎn)換為“話語強(qiáng)勢(shì)”，但沒有轉(zhuǎn)換為“理性的強(qiáng)勢(shì)”。換言之，它不是采用一種說理的策略，不是通過立法成本效益核算、立法后果評(píng)估等更為可視的、可計(jì)算的理性方法，來說服立法機(jī)關(guān)和其他利益方，而是以一種商業(yè)道德（競(jìng)爭(zhēng)自由）去對(duì)抗社會(huì)道德（普遍公正），最終導(dǎo)致自己的利益訴求缺乏堅(jiān)強(qiáng)的倫理基礎(chǔ)支撐。

（三）勞方

2006年3月20日，《勞動(dòng)合同法（草案）》向全社會(huì)公布，征求意見，在短短的一個(gè)月時(shí)間，就收到了191849件意見，其中65%來自于基層職工。此舉被視為是一次“庶民的勝利”，而為官方話語反復(fù)引證。其實(shí)，冷靜思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)，除了數(shù)字本身所具有的符號(hào)意義之外，勞方——特別是勞動(dòng)者直接參與立法的實(shí)際效果卻并沒有多少值得稱道的地方。與部分媒體熱捧企業(yè)家代表以及經(jīng)濟(jì)學(xué)家代表反對(duì)《勞動(dòng)合同法》的言論相比較，缺乏組織化的個(gè)體——?jiǎng)趧?dòng)者——與立法的利害關(guān)系，在通常情況下是如此分散，以至于其在立法過程中缺乏足夠的博弈資源和參與動(dòng)力。這一點(diǎn)，連《勞動(dòng)合同法》的議決機(jī)關(guān)都不得不承認(rèn)。[xiv]我們?cè)賹⒁曇稗D(zhuǎn)向作為勞動(dòng)者個(gè)體利益代表者的人大代表身上，他們應(yīng)當(dāng)是這些分散利益可能獲得有效代表的最佳主體之一。但情況似乎仍然不能令人樂觀。那么，作為勞方利益另一代表人的工會(huì)呢？工會(huì)組織在勞動(dòng)合同法立法過程體現(xiàn)了它的“半民間”的一面。按說“工會(huì)組織的集體談判能力，在一定程度上可以改變勞方相對(duì)資方的立法話語弱勢(shì)”。[xv]然而，如上文所述，集體抗?fàn)幍慕Y(jié)果是工會(huì)讓出了決定權(quán)，但保留了協(xié)商權(quán)。但不容回避的是，在這場(chǎng)立法博弈中，勞方以及勞方的代表——工會(huì)——除了訴諸道德哲學(xué)、弱勢(shì)群體說外，也拿不出更多的社會(huì)科學(xué)證據(jù)。勞動(dòng)者把自己的立法話語權(quán)左手交給了工會(huì)組織，右手畫個(gè)美好的愿望寄托給了政府，自己卻和資方一樣，都放棄了或根本就沒想到通過“場(chǎng)內(nèi)代表”進(jìn)行利益博弈的制度化渠道。

回溯《勞動(dòng)合同法》的立法過程，最開始勞動(dòng)合同議題因?yàn)?005年《勞動(dòng)法》執(zhí)法情況檢查而受到注目；全國(guó)人大常委會(huì)一審之后，在長(zhǎng)達(dá)一年多時(shí)間里，立法進(jìn)程幾乎陷入停擺；2006年3月草案公布，創(chuàng)紀(jì)錄地征集到了19萬多件意見；最后立法者三易其稿，“黑磚窯”事件直接推動(dòng)其在第四讀通過。這中間的三年，對(duì)于勞動(dòng)合同議題的宣導(dǎo)而言，得益于輿論熱潮的持續(xù)高漲，整個(gè)立法過程受到前所未有的注視和討論。從中我們發(fā)現(xiàn)，雖然官方、學(xué)界、媒體、工會(huì)、企業(yè)及相關(guān)利益集團(tuán)等紛紛加入論戰(zhàn)，“單保護(hù)VS雙保護(hù)”、“更現(xiàn)實(shí)還是更理想”、“自由PK穩(wěn)定”，[xvi]一直討論的熱熱鬧鬧。但各方在利益博弈策略上，大多選擇了道義上的“言辭修辭”技巧，而放棄了訴諸社會(huì)科學(xué)的理性論證；利益博弈的場(chǎng)域可能很多，但重心卻不在立法機(jī)關(guān)的圍墻之內(nèi)——通過各自的代表互相說服，而是游蕩于其外；各方往往因利益沖突、意見相左而無法透過妥協(xié)——議價(jià)達(dá)成妥協(xié)；立法過程中彌漫著濃厚的行政主導(dǎo)色彩，所謂的爭(zhēng)論往往是一種行政主導(dǎo)的部門利益平衡。這實(shí)際上很難稱得上是真正意義上的立法博弈，而更像是僅具法制化外觀的政治博弈或者說是政策博弈與立法博弈的雜糅。

三、立法機(jī)關(guān)的利益衡量方法

盡管可能存在缺陷、表達(dá)不充分，但畢竟各種利益訴求以形形色色的方式輸入了立法管道。而立法的功能正在于通過對(duì)利益的調(diào)整，來控制和協(xié)調(diào)各種不同的利益關(guān)系，并把這些關(guān)系規(guī)范在立法者所希冀的坐標(biāo)上。在對(duì)不同利益進(jìn)行取舍的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)無疑需要進(jìn)行艱難的選擇和決斷。而要達(dá)到這種平衡，顯然只有在運(yùn)用恰當(dāng)?shù)乩婧饬糠椒ǖ那疤嵯虏拍軐?shí)現(xiàn)。

（一）作為立法方法的利益衡量

作為法律的一項(xiàng)基本原則、一種法律方法論，利益衡量具備了某種天然的主觀美感，被認(rèn)為是法學(xué)方法中的一種黃金方法。但將利益衡量應(yīng)用到立法領(lǐng)域，仍需要克服作為自覺心理活動(dòng)的得失掂量與作為社會(huì)科學(xué)方法的利益衡量的分野。作為立法方法論的利益衡量，是指“立法機(jī)關(guān)在立法過程中，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，依據(jù)一定的原則和程序，在對(duì)多元利益進(jìn)行識(shí)別的基礎(chǔ)上，對(duì)各種利益進(jìn)行比較、評(píng)價(jià)，最終在規(guī)范分析的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)換為法律上權(quán)利與義務(wù)的一系列活動(dòng)?！盵xvii]在這一語境下，“利益衡量”是一種妥當(dāng)?shù)慕鉀Q問題的方法，其與重視社會(huì)效果的法社會(huì)學(xué)思考方法是一致的，有利于解決立法中面臨的諸多難題。但利益衡量方法也存在被誤用的風(fēng)險(xiǎn)，如“因缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致的誤用”和“因超越利益衡量的邊界而導(dǎo)致的誤用”。[xviii]

利益衡量之所以可能成為一個(gè)立法方法論，還因?yàn)樵谌魏瘟⒎ㄟ^程中，立法機(jī)關(guān)都是有多種選擇的，不可能只有一種確定不移、絕對(duì)正確的選擇。這是因?yàn)榉僧吘共皇菄?yán)格意義上的科學(xué)，而是一種實(shí)踐理性?！皢栴}是我們要從習(xí)慣思維定式或法律教程中擺脫出來，使一些因我們的思維定式而看不見的選擇得以呈現(xiàn)在我們面前，加以分析比較?！盵xix]在勞動(dòng)合同法制定過程，立法機(jī)關(guān)的利益衡量方法是否恰當(dāng)呢?

（二）立法機(jī)關(guān)如何考慮相關(guān)因素

以勞動(dòng)合同法的立法宗旨之爭(zhēng)為例，立法機(jī)關(guān)對(duì)勞動(dòng)合同法“應(yīng)該重點(diǎn)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，還是重點(diǎn)保護(hù)雙方的合法權(quán)益問題”的利益衡量貫穿于四次審議始終。根據(jù)公開的立法辯論記錄顯示，直到三審時(shí)，大多數(shù)委員仍然建議立法宗旨應(yīng)表述為“保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位雙方的合法權(quán)益”；有委員直言“關(guān)于本法保護(hù)雙方的權(quán)利這一點(diǎn)，大家的意見都比較一致了?！盵xx]那么，立法機(jī)關(guān)是如何進(jìn)行利益衡量的呢？從二審時(shí)信春鷹委員的發(fā)言可以看出，立法機(jī)關(guān)顯然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，“現(xiàn)在有兩方面的壓力，有一些委員認(rèn)為，不可以把對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)太強(qiáng)化，以免加大企業(yè)成本，削弱國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)力。另一些委員認(rèn)為，現(xiàn)在我們的勞工權(quán)利保護(hù)太弱，問題太多?！绷⒎C(jī)關(guān)并沒有簡(jiǎn)單地訴諸道德直覺，不加論證地規(guī)定“單保護(hù)”，而是“仔細(xì)地做過計(jì)算，按照現(xiàn)在這樣一個(gè)方案，守法的企業(yè)成本不會(huì)提高，不守法的企業(yè)受到的監(jiān)管會(huì)更嚴(yán)格一些?！蓖瑫r(shí)，立法機(jī)關(guān)也坦言這部法律“承載了重要的使命”、“有很大的政治意義”、“承載著一些社會(huì)使命”。[xxi]

同樣，以集體合同為例，2005年10月全國(guó)人大常委會(huì)展開了《勞動(dòng)法》執(zhí)法大檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)《勞動(dòng)法》施行情況不容樂觀，立法機(jī)關(guān)沒有考慮加強(qiáng)勞動(dòng)法執(zhí)行措施，反而將之視為加快《勞動(dòng)合同法》立法進(jìn)度的正當(dāng)緣由。從勞動(dòng)法執(zhí)法檢查的情況看，“社會(huì)保險(xiǎn)是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，特別是對(duì)農(nóng)民工來講，更是非常薄弱的?！盵xxii]于是，立法機(jī)關(guān)在利益衡量時(shí)，在集體合同制度中引入了“工會(huì)”作為一極，并規(guī)定了“最低工資保障條款”[xxiii]和“工會(huì)可以提請(qǐng)?jiān)V訟”[xxiv]。誠(chéng)然，在國(guó)外，工會(huì)組織的集體談判權(quán)甚至已經(jīng)被視為一種憲法上的基本社會(huì)權(quán)利。[xxv]但是，如果不考慮中國(guó)工會(huì)的法律定位及其政治運(yùn)作，這樣的設(shè)計(jì)又能在多大意義上發(fā)揮作用呢。作為公民法律上權(quán)利與義務(wù)的第一個(gè)裁決者，在對(duì)多元利益的衡量取舍過程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)秉持良知；立法機(jī)關(guān)不應(yīng)為政治利益、意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)而犧牲法律的合理性。[xxvi]從《勞動(dòng)合同法》的立法過程可以看出，立法機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在法律的構(gòu)建上直面當(dāng)前勞資分配的不合理狀況。借用主持《勞動(dòng)合同法》起草工作的全國(guó)人大常委會(huì)委員、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任信春鷹教授的話說，《勞動(dòng)合同法》“將成為扭轉(zhuǎn)長(zhǎng)期以來我國(guó)強(qiáng)資本弱勞力的標(biāo)志性拐點(diǎn)，通過國(guó)家意志力的形式，締造一種和諧穩(wěn)定的新型勞動(dòng)關(guān)系。”[xxvii]對(duì)此，來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的論證曾一再提醒，立法機(jī)關(guān)意欲維護(hù)穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所欲促進(jìn)的經(jīng)濟(jì)效率是相悖的，而一個(gè)不能提高經(jīng)濟(jì)效率的制度注定是失敗的。

透過上文分析可以發(fā)現(xiàn)：勞動(dòng)合同法立法過程并沒有打破“政策鐵三角理論”的魔咒，立法機(jī)關(guān)的利益衡量方法，實(shí)際上表現(xiàn)為法工委、全國(guó)總工會(huì)和勞動(dòng)與社會(huì)保障部之間的一種封閉性互動(dòng)；《勞動(dòng)合同法》的瓜熟蒂落，實(shí)際上是透過三者間的協(xié)商達(dá)到立法政策設(shè)定的目的。這也就不難解釋，做足了游說功課的跨國(guó)公司、大型國(guó)企，也要紛紛參加“規(guī)避勞動(dòng)合同法培訓(xùn)班”。

四、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后的博弈延續(xù)與立法尷尬

一切的意外都源于意料之中。2008年《勞動(dòng)合同法》甫一出臺(tái)，便在業(yè)界掀起軒然大波?！叭A為事件”引發(fā)的解雇潮，更是把《勞動(dòng)合同法》推上了風(fēng)口浪尖。2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》剛剛實(shí)施，全國(guó)政協(xié)委員張茵就在2008年全國(guó)“兩會(huì)”期間提案，要求取消《勞動(dòng)合同法》中的核心條款——無固定期限勞動(dòng)合同制度。[xxviii]幾天之后，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部副部長(zhǎng)孫寶樹也直面各路媒體，并直言《勞動(dòng)合同法》面臨的不是修改的問題，而是如何貫徹執(zhí)行的問題。巧合的是，突如其來的全球金融危機(jī)，使得勞動(dòng)合同法顯得更生不逢時(shí)。國(guó)務(wù)院不得不允許部分中小企業(yè)暫緩繳納社會(huì)保障金。全國(guó)總工會(huì)也出來“辟謠”，稱“企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難責(zé)任不在勞動(dòng)合同法。”[xxix]相比于立法的“事前”博弈，利益集團(tuán)的“事后”博弈毫不遜色。

作為《勞動(dòng)合同法》最重要的配套法規(guī)，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》成為新一輪利益博弈的焦點(diǎn)。2008年5月8日至20日，《條例》草案公開向社會(huì)征求意見，國(guó)務(wù)院法制辦公室共收到多達(dá)8萬余條反饋意見。代表企業(yè)界的工商聯(lián)、中國(guó)企業(yè)聯(lián)合會(huì)和歐美商會(huì)，以及代表勞方的中華全國(guó)總工會(huì)以及人力資源和社會(huì)保障部，在多次研討會(huì)、座談會(huì)上反復(fù)較量。最終運(yùn)用“二次立法”技術(shù)，《條例》修正了《勞動(dòng)合同法》過于傾向勞動(dòng)者的“姿態(tài)”；并試圖向勞資雙方“解釋”《勞動(dòng)合同法》，以修正各方的誤讀。[xxx]然而，在《條例》平衡《勞動(dòng)合同法》的背后，其代價(jià)是對(duì)于立法本意的“扭曲”，以及對(duì)許多本該解釋清楚的問題的“留白”。我們且不討論《條例》修正《勞動(dòng)合同法》是否合憲的問題，單是修正、解釋這一連串動(dòng)作本身就令人心生好奇。按照常理，新法高票通過，應(yīng)是獲得社會(huì)普遍認(rèn)同，縱有一二誤讀，也屬正常，但“普遍”誤讀，就令人生疑了。退一步講，就算《勞動(dòng)合同法》確實(shí)難懂，然立法者俱在，要探究法律的真實(shí)含義并不困難，又何勞執(zhí)行性的《條例》進(jìn)行“修正”呢？那么，可能的解釋只有三種：（1）利益主體并未有效充分參與創(chuàng)造法律，博弈各方尚未達(dá)成妥協(xié)，盡管它在立法機(jī)關(guān)獲得高票通過。（2）法律自身就存在偏頗，立法機(jī)關(guān)沒有恰當(dāng)取舍各方利益，被迫需要二次立法調(diào)節(jié)。（3）法律真的科學(xué)合理，“裁員風(fēng)潮確實(shí)是基于對(duì)新法的誤讀。但在這種情況下，我們便要懷疑立法者的能力和智慧?！盵xxxi]而無論是哪一種情況，都可以被看成是立法的失當(dāng)。

或許是為了平息裁員風(fēng)潮，解除人們普遍的疑慮，全國(guó)人大不得不在勞動(dòng)合同法實(shí)施不足一年之際就展開執(zhí)法檢查，檢討得失。調(diào)研報(bào)告中“部分行業(yè)、企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率較低”、“勞務(wù)派遣用工中不規(guī)范”，實(shí)際上證實(shí)了立法機(jī)關(guān)因缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致意料之中的意料之外?！吧鐣?huì)保險(xiǎn)制度不完善影響勞動(dòng)合同的簽訂”、“勞動(dòng)監(jiān)察執(zhí)法力量不足、力度不夠”，則從一個(gè)側(cè)面證明了立法機(jī)關(guān)因超越利益衡量的邊界，考慮所謂的“政治意義”、“社會(huì)使命”，而導(dǎo)致立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。但立法機(jī)關(guān)顯然缺乏必要的自我批評(píng)精神，針對(duì)具體適用中出現(xiàn)的問題，選擇了“建議最高人民法院在總結(jié)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，適時(shí)作出司法解釋”[xxxii]的解決路徑，實(shí)則又是一次法律解釋權(quán)的主動(dòng)出借。

勞動(dòng)合同法實(shí)施過程中的種種遭遇，使我們意識(shí)到：制度、法律確立后的運(yùn)行過程中同樣存在利益集團(tuán)的博弈。某一制度或法律一時(shí)之間可能通過了，但是隨著對(duì)這些制度和法律進(jìn)行體驗(yàn)的利益集團(tuán)越來越多，更大范圍內(nèi)的不同利益集團(tuán)可能會(huì)行動(dòng)起來，開始“事后”博弈。他們要么“變通”地執(zhí)行制度與法律，要么激烈反抗。這可以說是那些立法博弈前期沒有發(fā)聲的利益集團(tuán)，發(fā)出自己的聲音的一種獨(dú)特方式。這也意味著，從不同利益集團(tuán)來看，存在一個(gè)對(duì)法律制度的適應(yīng)問題；從法律制度本身來看，存在一個(gè)要隨時(shí)調(diào)整的問題；從立法機(jī)關(guān)角度來看，存在一個(gè)對(duì)制度運(yùn)行效果的評(píng)估問題。[xxxiii]時(shí)間上的近距離，使我們獲得了一個(gè)完美的觀察樣本，如何經(jīng)由個(gè)案而反思整個(gè)現(xiàn)行立法體制，儼然成為一個(gè)更富挑戰(zhàn)性的命題。

五、超越偏頗的立法

環(huán)視整個(gè)立法過程，因?yàn)樯鐣?huì)環(huán)境對(duì)草案審議的刺激弱于政治環(huán)境的影響，制度上相對(duì)封閉的立法機(jī)制可以暫時(shí)隔離勞方和資方的利益博弈，策略上選擇了部門立法、行政主導(dǎo)的模式，因此勞動(dòng)合同法才能夠在爭(zhēng)議仍然較大的情況下，在立法機(jī)關(guān)內(nèi)順利審查、快速通過。然而，代價(jià)卻是勞動(dòng)合同法引發(fā)的立法認(rèn)同危機(jī)，以及頻頻被企業(yè)刻意規(guī)避。

（一）回到憲法：勞動(dòng)權(quán)利保障中的國(guó)家責(zé)任

深入勞動(dòng)合同法被過度詮釋的表象背后，實(shí)際上隱蔽著一個(gè)更為根本的問題——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)的憲法保障。我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇?！睂?duì)該條的規(guī)范解讀至少可以得出兩個(gè)結(jié)論：（1）勞動(dòng)權(quán)是一種基本權(quán)利；（2）國(guó)家負(fù)有保障責(zé)任。[xxxiv]那么，國(guó)家責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)呢？國(guó)家是一個(gè)抽象概念，它的實(shí)現(xiàn)只能仰賴于立法的描繪、行政的執(zhí)行以及司法的裁決。于是，基于“中國(guó)社保政策不夠完善，為了保穩(wěn)定、保和諧”的理由，立法機(jī)關(guān)在勞動(dòng)合同法的政策目標(biāo)設(shè)定上，放棄了建立合理的勞動(dòng)力定價(jià)機(jī)制的理想，最終選擇了政府對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)行政干預(yù)過度的路徑。這實(shí)際上將本應(yīng)由政府承擔(dān)的供給義務(wù)，轉(zhuǎn)嫁給了企業(yè)。誠(chéng)然，企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論可以為這種“轉(zhuǎn)移”提供一個(gè)可接受的解釋。[xxxv]但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：相對(duì)于政府積極創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)的法律責(zé)任，企業(yè)社會(huì)責(zé)任是一種替代責(zé)任、第二位責(zé)任。

我們到了必須區(qū)分責(zé)任的時(shí)候了。首先，憲法第42條中勞動(dòng)的義務(wù)面相，并不是給個(gè)體設(shè)定的法律義務(wù)，它僅僅是一種美德要求，因?yàn)榱x務(wù)只是憲法上的次要命題。勞動(dòng)者不能因?yàn)椴粍趧?dòng)而承擔(dān)法律責(zé)任。其次，在國(guó)家責(zé)任和企業(yè)社會(huì)責(zé)任之間，如果勞動(dòng)者的總體福利得到實(shí)質(zhì)改善，那么不是國(guó)家責(zé)任多一點(diǎn)，就是企業(yè)責(zé)任多一點(diǎn)，甚或共同擔(dān)當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。最后，企業(yè)如果承擔(dān)更多社會(huì)責(zé)任，前提必須是基于自愿。如果為了公共利益需要而強(qiáng)制，那也必須在稅收、財(cái)政等方面給予補(bǔ)償。以此看待勞動(dòng)合同法實(shí)施過程中的規(guī)避現(xiàn)象，我們不排除企業(yè)為了逐利而夸大利益受損面，但國(guó)家是否已經(jīng)充分履行了勞動(dòng)保障職責(zé)似乎不可不察。

（二）利益衡量：從分配利益到分配權(quán)利

立法是立法機(jī)關(guān)對(duì)博弈場(chǎng)域中的不同利益進(jìn)行識(shí)別、判定、選擇和決斷，并轉(zhuǎn)換為法律上的權(quán)利與義務(wù)的綜合過程。法律調(diào)整利益，但不直接分配利益，而是要通過配置權(quán)利，實(shí)現(xiàn)利益調(diào)節(jié)。為什么呢？因?yàn)?，?）立法的功能是有限的，存在立法不及之領(lǐng)域。（2）公平的標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一的，立法機(jī)關(guān)不可能也沒必要將“權(quán)衡之手”伸入企業(yè)和勞動(dòng)者的內(nèi)部，實(shí)現(xiàn)利益分配上的硬性均衡。[xxxvi]（3）立法活動(dòng)并不只是一種政治行為，它涉及社會(huì)資源的有效配置問題。所以在這個(gè)意義上立法也是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。（4）既然是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，就存在著一個(gè)市場(chǎng)與法律的替代性問題，即在一定條件下，市場(chǎng)本身就可以更為有效包括成功和有效益地解決一些人們習(xí)慣認(rèn)為需要以法律來管制的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題。[xxxvii]因此，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，并不總是意味著增加立法和政府管制。

正是基于這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)理性的假設(shè)，勞動(dòng)合同法制定過程中，始終存在著兩種論辯思路：保護(hù)（管制）更多還是自由（市場(chǎng)）更多一些。也許是考慮到現(xiàn)階段中國(guó)國(guó)情，立法機(jī)關(guān)在勞動(dòng)合同法立法過程中，基本遵循了“權(quán)利傾斜性配置”[xxxviii]的思路，對(duì)處于弱勢(shì)方的勞動(dòng)者—給予了更多“好處”。[xxxix]但問題在于，立法機(jī)關(guān)并沒有徹底堅(jiān)守只配置“權(quán)利”的思路，而是直接介入了利益分配。就如《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定的“無固定期限勞動(dòng)合同”條款。它實(shí)際上一種具體的利益分割、分配的安排，是立法機(jī)關(guān)的替代性政治決斷。由于缺乏權(quán)利具有的可處分性或曰“彈性”，反而迫使企業(yè)規(guī)避。事實(shí)上，當(dāng)代西方勞工立法領(lǐng)域已經(jīng)走過了“矯枉過正”的時(shí)代，表現(xiàn)出了去規(guī)范化和彈性化的趨勢(shì)。人們逐步相信：沒有勞工法的勞工法是最好的勞工法；勞動(dòng)派遣不一定要立法。換言之，當(dāng)我們把一種美好期許不加審慎地變成固定的規(guī)則時(shí)，就可能因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)利益衡量的僭越，而導(dǎo)致“東風(fēng)”一時(shí)壓倒“西風(fēng)”，法律不再是社會(huì)利益主體談判、妥協(xié)的結(jié)晶，而淪為彰顯意識(shí)形態(tài)的“標(biāo)簽”。

（三）利益博弈：從人大制度到擴(kuò)展公民參與

縱觀勞動(dòng)合同法的制定過程，政治話語“點(diǎn)菜”，行政主導(dǎo)“做菜”，立法機(jī)關(guān)“吃菜”。本應(yīng)是多元利益博弈、談判、妥協(xié)的立法過程，實(shí)際上被縮減為全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于法律草案的表決程序和表決儀式。更為突出的問題在于，在勞動(dòng)合同法制定過程中，我們幾乎聽不到人大代表的聲音。而實(shí)際上，承擔(dān)勞動(dòng)合同法實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任、壓力的首先應(yīng)該是人大代表。任何試圖破解這一怪圈的努力，都必須首先將如何發(fā)揮人大代表的作用和人大制度的功能納入思考框架。這“不僅意味著法案公示、議事公開、聽證程序、專家論證和?征求意見?，以及諸如?三讀?議決通過等等程序理性，而且要求以廣泛而真切的代議制度反映不同權(quán)益的博弈、歧異價(jià)值的溝通，將立法過程塑造成真正的政治選擇和文化選擇機(jī)制。”[xl]為此，就必須超越“部門立法”，開放人大立法過程，經(jīng)由充分的民主參與、審慎的利益衡量，通過理性協(xié)商實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合，讓人民代表大會(huì)制度真正成為“根本”政治制度。

僅僅強(qiáng)化人大制度是不夠的，我們必須從人大制度走向擴(kuò)展人大制度——公民參與。[xli]它至少可以獲得以下理由支持：（1）補(bǔ)強(qiáng)行政主導(dǎo)立法的合法性。不容回避，當(dāng)代社會(huì)大量社會(huì)立法被授予了行政機(jī)關(guān)，或者由行政機(jī)關(guān)提出草案。[xlii]實(shí)踐中，行政官員的熱情、司法的或者政治的壓力，或許會(huì)控制或扭轉(zhuǎn)立法中的偏見傾向。但其天然地缺乏民主正當(dāng)性。在立法的兩個(gè)階段即政府起草階段和人大審議階段，引入公民參與無疑會(huì)增強(qiáng)立法的合法性。（2）分散利益可以獲得表達(dá)。與利益集團(tuán)對(duì)立法機(jī)關(guān)的持續(xù)游說相比，個(gè)體利益經(jīng)常是分散的、步伐不一的。即使立法造成的總體損害是巨大的，但“高額的交易成本和搭便車效應(yīng)可能會(huì)有力地阻止其為影響立法而組織化。”[xliii]那么，一個(gè)看起來更為可靠的矯正方法就是為未經(jīng)組織的個(gè)體利益提供更為有效的表達(dá)。如果這樣的參與機(jī)制得以提供，立法選擇就可以被假定為反映了所有受影響利益的適當(dāng)考慮，解決立法中利益博弈不充分和利益衡量失常的方案就可能是可行且令人信服的。（3）公民參與不僅是一種政治活動(dòng)，還是公民的基本權(quán)利，即參政權(quán)。不論是哪一個(gè)社會(huì)，自下而上的力量始終是民主的原動(dòng)力，公民參與意識(shí)的覺醒和民主參與的廣泛開展是民主制度得以建立的社會(huì)基礎(chǔ)。特別是在轉(zhuǎn)型期，民眾渴望擴(kuò)大參與，尋求更多的渠道表達(dá)其利益訴求，而在民主機(jī)制尚不完善的情況下，不同類型的參與方式均會(huì)被采用，包括制度性的和非制度性的（如勞動(dòng)合同法制定過程中的院外游說），合法的和非法的（如對(duì)勞動(dòng)合同法的事后規(guī)避）。[xliv]（4）公民在立法過程中的參與，保證了法律是公民討論的結(jié)果，是多數(shù)人同意的結(jié)果。當(dāng)然，多數(shù)人的同意可能會(huì)導(dǎo)致另外一種壓迫性話語的產(chǎn)生，也就是少數(shù)人權(quán)利的被剝奪。但是，現(xiàn)代意義的民主參與過程不僅要保護(hù)多數(shù)人，而且同樣強(qiáng)調(diào)對(duì)少數(shù)人的保護(hù)。參與的過程保證了獲得普遍遵守的法律是平衡了各方利益的法律，從而在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著良法的價(jià)值。如果所有受到影響的利益都能在立法過程中得到充分反映，就有可能在相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間形成大家都能接受的妥協(xié)；而且，各方一旦能夠參與到程序過程中來，也就更容易接受最終的結(jié)果（盡管他有可能不贊成這一結(jié)果）。因此，要想避免立法機(jī)關(guān)通過的法律被規(guī)避，公民參與權(quán)的充分保障與實(shí)現(xiàn)是至關(guān)重要的。

六、結(jié)語：我們需要立法者的立法學(xué)

現(xiàn)在回過頭來再看，“勞動(dòng)合同法被規(guī)避”之所以會(huì)成為我國(guó)法治建設(shè)必須面對(duì)的問題，最后一點(diǎn)，恐怕也是最重要的一點(diǎn)，就是訴諸道德化的意識(shí)形態(tài)或以傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，并不能有效解決勞動(dòng)者保護(hù)的問題。[xlv]因?yàn)榉芍贫ǔ鰜硪@得人們的遵守，若獨(dú)依賴于國(guó)家強(qiáng)制力作為其效力根據(jù)是行不通的，更需要人們內(nèi)心對(duì)法律合法性的認(rèn)同，也就是說法律的實(shí)際效力依賴于法律自身的合法性，而立法過程的合法性則影響人們對(duì)法律合法性的認(rèn)同。[xlvi]而我國(guó)現(xiàn)行立法，一方面習(xí)慣于訴諸“法治”、“人權(quán)”、“與國(guó)際接軌”等“普世價(jià)值”的宣傳，而非具體問題的解決。這一教義與實(shí)踐的分裂，使得泛立法主義者“只有不斷把具體問題轉(zhuǎn)化為意識(shí)形態(tài)說教，才能保持并擴(kuò)張自己的領(lǐng)地?！盵xlvii]結(jié)果我們看到，病在《勞動(dòng)法》實(shí)施不良，立法機(jī)關(guān)卻開出了制定《勞動(dòng)合同法》的藥方。另一方面，“傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，慣以家長(zhǎng)式的道德權(quán)威姿態(tài)凌駕于社會(huì)之上，強(qiáng)調(diào)全社會(huì)共同利益，否認(rèn)個(gè)別利益的正當(dāng)性，抑制乃至排斥個(gè)別利益有組織的表達(dá)。這種推重一致性而無視多樣性的治理術(shù)，雖可以通行于同質(zhì)性高的傳統(tǒng)社會(huì)，卻無以應(yīng)對(duì)紛繁多變的現(xiàn)代社會(huì)?！盵xlviii]而對(duì)今天的中國(guó)來說，經(jīng)過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的洗禮，多元利益格局已經(jīng)形成，不同利益主體相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)地位以及利益訴求的多元化，正在消解和取代大家庭式的同質(zhì)性社會(huì)，但是在政法領(lǐng)域，制度與文化仍然未脫傳統(tǒng)。

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后的爭(zhēng)議與遭遇也向我們表明：處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，正在分化出不同利益訴求的階層和群體，并且直接介入、影響著立法等公共決策的形成。[xlix]然而，各方主體博弈策略選擇的非制度化傾向，立法機(jī)關(guān)利益衡量方法的偏頗，使得通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合的效用大打折扣。更為重要的是，在過度詮釋的表象背后，凸顯了現(xiàn)行立法體制下道德意識(shí)形態(tài)和政治主導(dǎo)話語的依然盛行，以及公眾參與、協(xié)商程序、利益衡量、立法技術(shù)等競(jìng)技空間和制度裝置的闕失。同時(shí)，透過《勞動(dòng)合同法》所見到的，還不僅僅是立法機(jī)制與法律實(shí)施的問題，更是轉(zhuǎn)型期國(guó)家治理模式與被治理的社會(huì)之間的脫節(jié)。而這意味著，“當(dāng)下最重要的恐怕主要還不是如何通過法律來實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步，而是如何改變現(xiàn)有政治與法律體制，讓它們能夠適應(yīng)已經(jīng)?進(jìn)步?了的社會(huì)?！盵l]

中國(guó)法治有著與西方法治全然不同的形態(tài)與特點(diǎn)。要理解中國(guó)立法的這些全新的特點(diǎn)和命脈，就需要一種全新的立法學(xué)，或可稱之為“立法者的立法學(xué)”。它不是要站在秩序建構(gòu)立場(chǎng)上，以精英主義者的姿態(tài)構(gòu)筑包括原理、制度與技術(shù)的靜態(tài)學(xué)科體系，而是要從法律的需求者、使用者的角度出發(fā)，對(duì)動(dòng)態(tài)的立法過程、實(shí)施過程之中發(fā)生的利益博弈、公民參與、利益衡量、法律認(rèn)同給予充分關(guān)注，對(duì)立法者和立法機(jī)關(guān)的組織行為展開分析，注意市場(chǎng)條件下的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作規(guī)律，注重實(shí)證性研究，探討問題行為的性質(zhì)和立法面臨的社會(huì)現(xiàn)實(shí)課題，從而對(duì)制定什么法律以及如何制定法律做出回答。這樣一種立法學(xué)，是一種可以克服立法有失均衡、拯救法律認(rèn)同危機(jī)、解決法律實(shí)施難題的立法學(xué)。因?yàn)?，在它的范式之中，人民是真正的立法者、需求者和使用者，一部分人民（勞?dòng)者）與另一部分人民（企業(yè)主）經(jīng)由充分的協(xié)商，制定出共同體的生活規(guī)則（勞動(dòng)合同法）。他們認(rèn)同它并遵守它。它承認(rèn)立法的有限性，承認(rèn)立法機(jī)關(guān)的局限性。既重視人大作為立法機(jī)關(guān)審議程序的開放性和反思性，也真正在立法過程中落實(shí)“平等無偏私的公開、理智”的公民參與精神，以此確保立法的民主性和人權(quán)保障目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)社會(huì)科學(xué)方法在立法中的運(yùn)用，尊重市場(chǎng)機(jī)制對(duì)法律規(guī)則的替代作用，理性權(quán)衡各種利益分配方案并盡力減少社會(huì)支付的立法成本，以此達(dá)至通過制定法律以最有效地解決社會(huì)問題的政策目標(biāo)。

當(dāng)然，這不是任何個(gè)人所能做到的，而是對(duì)整個(gè)立法理論界和實(shí)務(wù)界提出的歷史要求。不過，也正因?yàn)槿绱?，它為每一個(gè)勇于直面中國(guó)問題的法律人提供了一種思考的可能與空間。

【作者簡(jiǎn)介】

苗連營(yíng)（1965-），男，漢族，河南延津人，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授；鄭磊，（1983-），男，漢族，河南濟(jì)源人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

【注釋】

[i] 2005年12月24日，《勞動(dòng)合同法(草案)》首次提交十屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議審議。2006年3月20日，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳全文公布勞動(dòng)合同法草案，向全社會(huì)廣泛征求意見；到4月20日，共收到意見191849件。2006年12月24日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第25次會(huì)議對(duì)《勞動(dòng)合同法(草案)》進(jìn)行第二次審議。這次提請(qǐng)會(huì)議審議的二審稿對(duì)2006年3月征求意見的一審稿進(jìn)行了許多修改：一審稿共七章65條，二審稿共八章96條，增加了31條之多。2007年4月24日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第27次會(huì)議對(duì)《勞動(dòng)合同法(草案)》進(jìn)行第三次審議。三審稿增加了過渡條款，解決了本法實(shí)施前后老規(guī)定和新規(guī)定之間的銜接問題。三審稿共八章98條，增加2條。2007年6月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第28次會(huì)議四審?fù)ㄟ^該法，并于同日由第65號(hào)主席令公布，自2008年1月1日起施行。

[ii] 筆者運(yùn)用北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)檢索顯示，僅中央部委下發(fā)的相關(guān)宣傳提綱、電視大賽、行動(dòng)計(jì)劃等《通知》就達(dá)114件。各省、市更是不計(jì)其數(shù)。

[iii] 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，全國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件短期內(nèi)大幅增加就是實(shí)例。為此，最高人民法院還專門印發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》，各地法院也出臺(tái)了數(shù)量可觀的司法政策。

[iv]近日，六學(xué)者上書人保部稱建筑業(yè)成勞動(dòng)合同法盲點(diǎn)就是又一例證。[v] 廣東、江蘇等省的《勞動(dòng)合同法》實(shí)施情況調(diào)查顯示，“對(duì)用工成本影響微弱”。但來自學(xué)界、企業(yè)界的部分調(diào)查報(bào)告卻稱，“增加幅度較大”。相關(guān)內(nèi)容參見于英杰：《江蘇省勞動(dòng)合同法實(shí)施情況的調(diào)查結(jié)果公布》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》2009年9月21日；張繼彤：《勞動(dòng)合同法的成本效應(yīng)分析》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2009年第3期，第40頁(yè)。

[vi] 關(guān)于立法過程中利益方進(jìn)行博弈的事例描述，可以參見Michael Zander, The Law Making Process(6th ed.), Cambridge University Press,2004, p.75-78.[vii] Jeffrey S.Banks and John Duggan: A General Bargaining Model of Legislative Policy-making, Quarterly Journal of Political Science,2006(1),p.49 [viii] 汪全勝：《立法的社會(huì)接受能力探討》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期，第135頁(yè)。相關(guān)論述亦可參見D.P.Baron and J.Ferejohn: Bargaining in legislatures, Amer.Polit.Sci.Rev.83(1989), P.1181-1206.[ix] 殷高峰：《<勞動(dòng)合同法>角“利”》，載《新財(cái)經(jīng)》2008年第12期，第42頁(yè)。

[x] 楊中旭：《激烈利益博弈下的<勞動(dòng)合同法>》，載《中國(guó)新聞周刊》2006年第21期，第33頁(yè)。

[xi] 楊中旭：《激烈利益博弈下的<勞動(dòng)合同法>》，載《中國(guó)新聞周刊》2006年第21期，第33頁(yè)。

[xii] 陳志武：《重新思考“中國(guó)奇跡”》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年2月17日。[xiii] 因?yàn)?，這些跨國(guó)公司與立法的主要內(nèi)容有著重大的利害關(guān)系。同時(shí)，由于擁有更為成熟的院外游說經(jīng)驗(yàn)，更有著統(tǒng)一的利益要求和社會(huì)資源，這些跨國(guó)公司無疑在支撐這種輸入方面占盡優(yōu)勢(shì)。

[xiv] 全國(guó)人大常委會(huì)法工委行政法室主任李援坦言：“目前，一些利益集團(tuán)已在國(guó)內(nèi)形成，他們可以通過多種渠道發(fā)出自己的聲音?！薄霸诹⒎ㄕ{(diào)研過程中，突出的感覺是勞動(dòng)者的話語權(quán)比較弱，他們的意見不能充分反映?！眹?guó)務(wù)院法制辦政法司司長(zhǎng)李建也有類似的感受，“與用人單位相比，勞動(dòng)者個(gè)體的知識(shí)、水平、能力都很弱，反映意見的能力也弱。”參見阿計(jì)：《一場(chǎng)考驗(yàn)民主的立法博弈》，載《民主與法制》2006年第10期，第28頁(yè)。

[xv] See Morley Gunderson, and Joseph Tracy: The Effect of Collective Bargaining Legislation on Strikes and Wages, Review of Economics and Statistics, 1999, p.2 [xvi] 參見《勞動(dòng)合同法草案：?jiǎn)伪Ｗo(hù)還是雙保護(hù)——王全興教授詳述草案起草過程中立法主旨表述之爭(zhēng)》，中國(guó)人大網(wǎng)2006年4月12日；趙小劍：《勞動(dòng)合同法：更理想，還是更現(xiàn)實(shí)？》，載《南方周末》2006年6月16日；盧周來：《中國(guó)必須過勞動(dòng)合同法這道關(guān)》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年5月1日。董保華：《華為事件是第一個(gè)雙輸案例》，載《南方周末》2007年11月22日。[xvii] 張斌：《現(xiàn)代立法中利益衡量基本理論初論》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期，第23頁(yè)。

[xviii] 參見梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第5期，第95-96頁(yè)；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期，第176-190頁(yè)。

[xix] 蘇力：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的啟示》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期，第32頁(yè)。

[xx] 參見《關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（二）》，中國(guó)人大網(wǎng)2007年4月29日。

[xxi] 參見《關(guān)于立法目的——審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（二）》，中國(guó)人大網(wǎng)2006年12月30日。

[xxii] 參見《關(guān)于勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)問題——審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（五）》，中國(guó)人大網(wǎng)2006年12月30日。[xxiii] 參見《關(guān)于集體合同和規(guī)章制度——審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（四）》，中國(guó)人大網(wǎng)2006年12月30日。

[xxiv] 參見《關(guān)于集體合同、勞務(wù)派遣等特別規(guī)定——分組審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登

（五）》，中國(guó)人大網(wǎng)2007年4月29日。[xxv] 加拿大最高法院在2007年6月8日的一個(gè)判決中寫道：“同雇主進(jìn)行集體談判的權(quán)利，強(qiáng)化了勞動(dòng)者的尊嚴(yán)、自由與自治。賦予勞動(dòng)者參與工作場(chǎng)所規(guī)章制度形成的機(jī)會(huì)，使他們藉此獲得了對(duì)于自己生活、工作的某些控制”。Elaine Bernard, Collective Bargaining as a Constitution Right, OUR TIMES,JUNE/JULY,2007,p16 [xxvi] 何偲安：《〈師資培育法〉立法過程之權(quán)力與政治行為研究》，臺(tái)灣地區(qū)國(guó)立臺(tái)灣師范大學(xué)2005屆碩士學(xué)位論文。

[xxvii] 何忠洲：《勞動(dòng)合同法的尷尬》，載《中國(guó)新聞周刊》2008年第8期，第30頁(yè)。

[xxviii] 肖華：《勞動(dòng)合同法為什么不可能修改》，載《南方周末》2008年3月13日。

[xxix] 2008年12月26日，在由中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院主辦的“規(guī)范用工與和諧發(fā)展——《勞動(dòng)合同法》實(shí)施一周年學(xué)術(shù)研討會(huì)”上，全國(guó)總工會(huì)法律工作部部長(zhǎng)劉繼臣否定了《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施導(dǎo)致中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難的說法。陳善哲：《全國(guó)總工會(huì):企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難責(zé)任不在勞動(dòng)合同法》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2009年1月1日。

[xxx] 徐凱、羅潔琪：《柔化勞動(dòng)合同法》，載《財(cái)經(jīng)》總第221期，2008年9月29日。[xxxi] 梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第4頁(yè)。

[xxxii] 全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)華建敏：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法>實(shí)施情況的報(bào)告——2008年12月25日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議上》，中國(guó)人大網(wǎng)2008年12月25日。

[xxxiii] 王永強(qiáng)：《幾部經(jīng)濟(jì)大法久拖不決 從經(jīng)濟(jì)博弈到立法博弈》，載http://，2006年8月27日。

[xxxiv] 民生作為一種國(guó)家責(zé)任的不可推辭性，暗含了與公民勞動(dòng)權(quán)、就業(yè)權(quán)相對(duì)的應(yīng)該是一種國(guó)家保障責(zé)任或曰義務(wù)。相關(guān)理論可參見張翔：《基本權(quán)利的受益權(quán)功能與國(guó)家的給付義務(wù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年1期，第21-36頁(yè)。[xxxv] 這里暫且不討論企業(yè)社會(huì)責(zé)任的性質(zhì)究竟是法律責(zé)任還是道德責(zé)任。[xxxvi]立法要解決的問題，應(yīng)該是權(quán)利規(guī)范問題。權(quán)利規(guī)范問題，不是企業(yè)內(nèi)部具體的利益分割、分配等，而是使這種分割、分配得以施行的權(quán)利規(guī)定。這些權(quán)利規(guī)定，是勞動(dòng)者與企業(yè)在他們內(nèi)部自行調(diào)解利益時(shí)能夠適用的。馮同慶：《被規(guī)避、被冷落的勞動(dòng)合同法及其出路——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系調(diào)整中國(guó)家行政主導(dǎo)取向之檢討》，載《北京市工會(huì)干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期，第40頁(yè)。

[xxxvii] 蘇力：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的啟示》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期，第30頁(yè)。

[xxxviii] 應(yīng)飛虎教授認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》是一部典型的權(quán)利傾斜性配置的法律，這種對(duì)交易一方的弱者予以傾斜性保護(hù)的法律在中國(guó)目前社會(huì)情勢(shì)及經(jīng)濟(jì)體制下相當(dāng)必要。但在具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)該針對(duì)不同勞動(dòng)者弱勢(shì)地位的橫向差異，對(duì)勞動(dòng)者主體予以細(xì)分，在主體細(xì)分的基礎(chǔ)上，考慮選擇不同度的權(quán)利傾斜性配置。參見應(yīng)飛虎：《權(quán)利傾斜性配置的度——關(guān)于<勞動(dòng)合同法>的思考》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期，第78頁(yè)。這一觀點(diǎn)，得到了張繼彤博士實(shí)證研究的支持。她發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)合同法實(shí)施后帶來的成本增幅存在較大差異。從規(guī)模角度看，對(duì)小規(guī)模企業(yè)影響較大；從不同所有制形式看，對(duì)私營(yíng)企業(yè)影響較大；從行業(yè)看，對(duì)服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)等行業(yè)的影響較大。張繼彤：《勞動(dòng)合同法的成本效應(yīng)分析》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2009年第3期，第38頁(yè)。進(jìn)一步可以閱讀應(yīng)飛虎：《權(quán)利傾斜性配置研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第3期，第135頁(yè)。

[xxxix] 羅爾斯在《正義論》中闡發(fā)的第二“正義原則”，核心內(nèi)涵就是承認(rèn)“差別”。[xl] **：《從政策博弈到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國(guó)立法民主化進(jìn)程的省察》，載《政治與法律》2008年第3期，第7頁(yè)。

[xli]近年來，西方民主理論界基于對(duì)代議民主缺陷的批評(píng)，提出了參與式民主、協(xié)商民主等新的民主理論。但基本上都不是對(duì)代議民主的否定，而是一種超越和補(bǔ)充。

[xlii] 立法機(jī)關(guān)如要詳盡規(guī)定政策，就必需對(duì)專門性、技術(shù)性的問題進(jìn)行連續(xù)不斷的、深入細(xì)致的調(diào)查、辯論和修正。而這樣一個(gè)任務(wù)需要集中代議機(jī)關(guān)在大多數(shù)情況下不能或難以集中的資源。

[xliii] [美]斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第68頁(yè)。

[xliv] 參見苗連營(yíng) 吳禮寧：《從公民參與看東亞民主轉(zhuǎn)型》，載《北方法學(xué)》2009年第4期，第97頁(yè)。

[xlv] 參見梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁(yè)。

[xlvi] 參見朱書龍：《制度變遷中的立法理性及其實(shí)現(xiàn)方式——轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)立法現(xiàn)狀觀察與思考》，《研究生法學(xué)》2007年第2期，第4頁(yè)。

[xlvii] 參閱馮象：《法學(xué)三十年：重新出發(fā)》，載《讀書》2008年第9期，第25頁(yè)。

[xlviii] 梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁(yè)。

[xlix] 阿計(jì)：《立法博弈的民主斷想》，載《民主與法制》2006年第10期，第26-27頁(yè)。

[l] 梁治平：《立法何為？——對(duì)<勞動(dòng)合同法>的幾點(diǎn)觀察》，載《書屋》2008年6期，第8頁(yè)。

第四篇：對(duì)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的觀察、分析——以中日、中韓關(guān)系為對(duì)象

對(duì)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的觀察、分析——以中日、中韓關(guān)系為對(duì)象

[摘要]：網(wǎng)絡(luò)民族主義是近年來中國(guó)現(xiàn)實(shí)政治通過互聯(lián)網(wǎng)傳播平臺(tái)展現(xiàn)出的一個(gè)顯著現(xiàn)象。本文試圖通過對(duì)發(fā)生在中日、中韓間一系列網(wǎng)絡(luò)事件的觀察，分析中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的形成及特點(diǎn)。文章指出，形成中日民族主義沖突的原因，主要由于歷史問題和現(xiàn)實(shí)政治的摩擦，而今年以來中國(guó)網(wǎng)民表現(xiàn)出的“反韓”、“厭韓”情緒高漲表明，文化因素亦是導(dǎo)致民族主義沖突的重要成因。文章指出，網(wǎng)絡(luò)民族主義是一柄雙刃劍，因此，隨著中國(guó)的崛起，中國(guó)網(wǎng)民應(yīng)更加成熟，不要隨意玩弄民族主義；中國(guó)網(wǎng)絡(luò)媒體在進(jìn)行報(bào)道時(shí)，應(yīng)確保新聞事實(shí)準(zhǔn)確無誤，并堅(jiān)持正確的評(píng)論立場(chǎng)以引導(dǎo)輿論，絕不挑逗和操弄民族主義

近年來，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上的民族主義呈現(xiàn)日益高漲的局面，不論是在輿論形成方面，還是在推動(dòng)民眾在現(xiàn)實(shí)中采取行動(dòng)方面，都達(dá)到令中國(guó)政府和對(duì)象國(guó)政府、媒體及民眾高度關(guān)注的程度。我在2004年5月發(fā)表的論文《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上的民意表達(dá)》（提交5月在南京召開的首屆中國(guó)網(wǎng)絡(luò)傳播學(xué)年會(huì)）中，指出中國(guó)網(wǎng)絡(luò)輿論的指向有兩個(gè)鮮明的特征，就是對(duì)外呈現(xiàn)民族主義，對(duì)內(nèi)呈現(xiàn)批判現(xiàn)實(shí)主義，而“對(duì)網(wǎng)絡(luò)民族主義和網(wǎng)絡(luò)批判現(xiàn)實(shí)主義這兩種傾向、表現(xiàn)形態(tài)以及與其他因素的關(guān)系進(jìn)行深入的分析研究，是網(wǎng)絡(luò)傳播研究者的一個(gè)長(zhǎng)久課題?！?/p>

中國(guó)與日本、韓國(guó)同處東亞，不僅相互間是近鄰，有著長(zhǎng)久的歷史交往，而且今天同在地區(qū)和國(guó)際事務(wù)中發(fā)揮著各自重要的作用，因此，任何一方都將對(duì)方置于十分重要的位置來考慮和處理雙邊關(guān)系。近年來發(fā)生在中、日、韓網(wǎng)絡(luò)上的一系列事件，讓我們看到：一方面，中日、中韓關(guān)系的好壞以及涉及雙邊關(guān)系的重要事件決定了網(wǎng)絡(luò)民族主義的發(fā)生和強(qiáng)度；另一方面，中日、中韓間關(guān)系關(guān)系的發(fā)展與正常交往，也常受到網(wǎng)絡(luò)民族主義的干擾，如近來中國(guó)網(wǎng)民強(qiáng)烈的“反韓”、“厭韓”情緒的表達(dá)，便是值得關(guān)注的新現(xiàn)象。

本文試圖通過對(duì)發(fā)生在中日、中韓間一系列網(wǎng)絡(luò)事件的觀察，分析中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的形成、特點(diǎn)，以及在對(duì)日、對(duì)韓上表現(xiàn)出的差異，從而描繪出當(dāng)代中國(guó)具有代表性的一種網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象和一種社會(huì)政治現(xiàn)象的輪廓。

一、中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的興起及研究觀點(diǎn)

（一）中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的興起

劉軍寧在《民族主義四面觀》一文中指出：民族主義“強(qiáng)調(diào)特定民族的具體文化傳統(tǒng)的殊別性，強(qiáng)調(diào)民族利益至上，保護(hù)和傳承其民族的固有文化傳統(tǒng)和疆界的完整。”他根據(jù)民族主義在現(xiàn)實(shí)中的體現(xiàn)，更明確地說道：“民族主義與其說是一種政治學(xué)說、意識(shí)形態(tài)，不如說是一種情緒，或者說是一種情緒化的意識(shí)形態(tài)，是影響過當(dāng)今所有重要意識(shí)形態(tài)的意識(shí)形態(tài)。”【注1】

自從帝國(guó)主義列強(qiáng)侵入中國(guó)以來，強(qiáng)烈的民族主義一直是中國(guó)人民共有的情緒。盡管今天已進(jìn)入全球化時(shí)代，但任何一個(gè)國(guó)家在處理國(guó)際問題或國(guó)與國(guó)雙邊關(guān)系時(shí)，都必然把國(guó)家利益和民族利益放在第一位，我們可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)今依然是民族主義高揚(yáng)的時(shí)代，因此中國(guó)也不會(huì)例外。1996年《中國(guó)可以說不》的暢銷，表明了民族主義在中國(guó)大陸民間的全面升溫。

隨著中國(guó)總體實(shí)力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的進(jìn)一步增長(zhǎng)，中華民族的自尊心得到極大的提高，與

此同時(shí)，一些國(guó)家對(duì)中國(guó)的迅速崛起表現(xiàn)出不安，由于各種原因（如歷史問題、主權(quán)問題、經(jīng)貿(mào)問題、文化問題等）與中國(guó)的沖突和摩擦持續(xù)不斷，因而刺激了中華民族主義的高漲，形成的輿論往往通過網(wǎng)絡(luò)最集中地表現(xiàn)出來。

由于民族主義不依賴繁瑣理論，最能抓住普通民眾的心，當(dāng)它在當(dāng)代一旦與草根表達(dá)、快速傳播的互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合，無疑便成為一種天然“絕配”，大大增添了民族主義的擴(kuò)張力和能量。故在我看來，民族主義與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合而生成的“網(wǎng)絡(luò)民族主義”可以雙向定義：①基于互聯(lián)網(wǎng)傳播的民族主義言論、情緒和思潮；②表達(dá)、鼓動(dòng)民族主義情緒，制造、擴(kuò)散民族主義輿論，并在某些情況下推動(dòng)現(xiàn)實(shí)行動(dòng)以達(dá)到預(yù)期目的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

2003年國(guó)內(nèi)國(guó)際一系列重大事件在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上掀起軒然大波，由此當(dāng)年被視為“網(wǎng)絡(luò)輿論年”。其中，在中日關(guān)系上，接連發(fā)生的以下事件使中國(guó)網(wǎng)民的“反日”情緒達(dá)到高潮： 2003年6月，國(guó)內(nèi)民間組織為宣示主權(quán)首次發(fā)起登上釣魚島活動(dòng)遭到日方強(qiáng)力阻撓；8月，京滬高速鐵路技術(shù)方案計(jì)劃使用日本技術(shù)；8月4日，齊齊哈爾發(fā)生侵華日軍遺留毒氣彈傷害中國(guó)民眾；9月18日（這一天被中國(guó)人視為“國(guó)恥日”），日本游客集體赴珠海嫖娼；10月29日，西北大學(xué)日本留學(xué)生在演出時(shí)丑化中國(guó)。這些事件引起中國(guó)網(wǎng)民的強(qiáng)烈反響，甚至導(dǎo)致民眾上街舉行抗議行動(dòng)。于是新聞媒體敏感捕捉到網(wǎng)上出現(xiàn)的這一股強(qiáng)勢(shì)思潮，“網(wǎng)絡(luò)民族主義”這一概念應(yīng)運(yùn)而生，并成為一些媒體報(bào)道及學(xué)者評(píng)論文章的標(biāo)題。如當(dāng)時(shí)的代表作有：《國(guó)際先驅(qū)導(dǎo)報(bào)》刊發(fā)的報(bào)道、文章《網(wǎng)絡(luò)民族主義發(fā)軔 百萬簽名遞交日本駐華大使館》（記者：韓軒，2003年09月19日）、《網(wǎng)絡(luò)民族主義掀開中華民族主義新篇章》（作者：李慕瑾，2003 年9月23 日）、《南風(fēng)窗》刊發(fā)的文章《近看中國(guó)正在掀起的網(wǎng)絡(luò)民族主義》（作者：楊錦麟，2003年10月16日）等。特別是，毒氣傷人事件發(fā)生后，“愛國(guó)者同盟”等7網(wǎng)站立即發(fā)起“對(duì)日索賠百萬網(wǎng)民簽名活動(dòng)”，并于9月18日把對(duì)日索賠《聯(lián)合聲明》和打印出的4000多頁(yè)百萬網(wǎng)民簽名遞交給日本駐華大使館，借助網(wǎng)絡(luò)的力量成功地在外交領(lǐng)域直接表達(dá)了中國(guó)民意。《國(guó)際先驅(qū)導(dǎo)報(bào)》的評(píng)論指出：“在中國(guó)民眾參與權(quán)不斷提升的今天，（網(wǎng)絡(luò)民族主義）勢(shì)必會(huì)對(duì)政府決策產(chǎn)生一定程度的影響?！薄咀?】因此，從2003年起，“網(wǎng)絡(luò)民族主義”便成為觀察中國(guó)對(duì)外關(guān)系的一個(gè)重要風(fēng)向標(biāo)，國(guó)際上，特別是當(dāng)事國(guó)對(duì)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的指向及走向，便成為高度關(guān)注的對(duì)象。

（二）有關(guān)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的觀點(diǎn)

王軍在《試析當(dāng)代中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)民族主義》一文中指出，有關(guān)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義有四種典型觀點(diǎn)。“觀點(diǎn)一，網(wǎng)絡(luò)民族主義主要表現(xiàn)為較消極的層面。這種觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)民族主義界定為狹隘的民族主義，特別是“憤青”在網(wǎng)絡(luò)上極端的言論。這是一種相當(dāng)流行的觀點(diǎn)。觀點(diǎn)二，網(wǎng)絡(luò)民族主義表現(xiàn)為較積極的層面。這種觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)民族主義界定為一種愛國(guó)主義行為，即以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)的愛國(guó)主義和反對(duì)狹隘民族主義的言論和行動(dòng)。此觀點(diǎn)往往是因應(yīng)第一種觀點(diǎn)而產(chǎn)生的。觀點(diǎn)三，網(wǎng)絡(luò)民族主義是一種新的社會(huì)現(xiàn)象——在網(wǎng)絡(luò)上宣泄民族主義情緒，進(jìn)而描述其積極和消極影響。觀點(diǎn)四，“網(wǎng)絡(luò)民族主義”是“網(wǎng)絡(luò)＋民族主義”的有機(jī)結(jié)合，是民族主義思潮在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的最新表現(xiàn)，民族主義思潮在網(wǎng)絡(luò)中獲得了充分的表達(dá)平臺(tái)，從而獲得表達(dá)途徑與相關(guān)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)民族主義的表達(dá)特征，并不對(duì)網(wǎng)絡(luò)民族主義做價(jià)值判斷，只進(jìn)行現(xiàn)象描述?！薄咀?】

國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界在評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)民族主義時(shí)，時(shí)常發(fā)生不同觀點(diǎn)的交鋒。如2005年2月22日，人民網(wǎng)刊登清華大學(xué)劉江永教授的文章《談中日政治關(guān)系冷淡的九大癥結(jié)》，其中一個(gè)觀點(diǎn)

認(rèn)為“就中國(guó)而言，國(guó)力畢竟遠(yuǎn)未達(dá)到美國(guó)的程度，對(duì)日?情緒化?和?理想化?均無助于中日關(guān)系的改善?！彪S后作者對(duì)“網(wǎng)絡(luò)民族主義”和“對(duì)日新思維”各打五十大板，5月24日，署名“觀滄海”的作者隨即在“國(guó)際在線”（中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)網(wǎng)站）發(fā)表《駁劉江永“網(wǎng)絡(luò)民族主義”觀》一文，文章指出劉文“實(shí)際是將?網(wǎng)絡(luò)民族主義?等同于狹隘民族主義了，可網(wǎng)絡(luò)上難道只有狹隘的民族主義嗎？這恐怕是對(duì)許多出于樸素的情感或本著理性、客觀態(tài)度，在網(wǎng)絡(luò)媒體表達(dá)或傾述民族主義者所不能接受的?！薄熬W(wǎng)絡(luò)民族主義”是一種樸素的愛國(guó)思想，雖然可能在發(fā)生發(fā)展過程中起到一點(diǎn)破壞作用，但遠(yuǎn)沒有日本某些既定方針政策更傷人害人。?網(wǎng)絡(luò)民族主義?的作用，更多的是積極地表達(dá)了民間的感情，體現(xiàn)了樸素的民意，形成了內(nèi)部的團(tuán)結(jié)?！?/p>

在我看來，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的多種表現(xiàn)狀況往往是交織在一起的。如即使在同一事件中，有的網(wǎng)絡(luò)言論表現(xiàn)出極端、狂熱、偏執(zhí)，有的網(wǎng)絡(luò)言論則表現(xiàn)出客觀、冷靜、理性。又如，盡管在使用“網(wǎng)絡(luò)民族主義”概念時(shí)，多少都帶有一些貶義，使用“網(wǎng)絡(luò)愛國(guó)主義”的表述時(shí)具有褒義，但在很多情況和事件中，網(wǎng)絡(luò)民族主義與網(wǎng)絡(luò)愛國(guó)主義又是可以劃等號(hào)的。如針對(duì)外國(guó)侵犯中國(guó)主權(quán)、損害中國(guó)利益的事件，如針對(duì)國(guó)外反華勢(shì)力支持臺(tái)獨(dú)、藏獨(dú)、疆獨(dú)分裂活動(dòng)的事件，當(dāng)中國(guó)最廣大網(wǎng)民為維護(hù)國(guó)家主權(quán)、利益和尊嚴(yán)而發(fā)自內(nèi)心的表達(dá)時(shí)，這種情況下更準(zhǔn)確的概括應(yīng)為“網(wǎng)絡(luò)愛國(guó)主義”。至于在現(xiàn)象觀察、問題研究時(shí)，我則十分贊同王軍文章中提及的第四個(gè)觀點(diǎn)。

二、中日、中韓關(guān)系中的民族主義沖突及在互聯(lián)網(wǎng)上的呈現(xiàn)

（一）中日、中韓民族主義沖突的成因

民族主義既然是在國(guó)家涉外事務(wù)時(shí)發(fā)生的，因此，國(guó)與國(guó)關(guān)系的好壞是民族主義產(chǎn)生與否的大環(huán)境。形成中日、中韓民族主義沖突，主要有兩個(gè)成因：一是歷史問題，二是現(xiàn)實(shí)問題。

眾所周知，歷史問題始終是中日關(guān)系中的癥結(jié)，由于日本侵華戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)中國(guó)造成的災(zāi)難，中國(guó)民間普遍存在的仇恨情緒是不難理解的。長(zhǎng)期以來且時(shí)至今日，普通中國(guó)民眾談及日本和日本人時(shí)，“小日本”、“日本鬼子” 的蔑稱常脫口而出，便是例證。因此日本首相和政要參拜靖國(guó)神社、修改教科書、否定南京大屠殺、不理會(huì)中國(guó)勞工、慰安婦的索賠要求等事件，必然會(huì)一次次挑起中國(guó)民眾的憤慨。中韓之間沒有歷史問題的沉重包袱，兩國(guó)建交后關(guān)系始終良好。朝鮮半島曾遭受日本的殖民統(tǒng)治，由于相同的歷史經(jīng)歷，中國(guó)網(wǎng)民甚至非常欣賞和佩服韓國(guó)民眾對(duì)日表現(xiàn)出的強(qiáng)烈的民族主義。然而由于歷史原因，中國(guó)對(duì)朝鮮人、韓國(guó)人也有“高麗棒子”的蔑稱，其來源之一據(jù)說是“日本在吞并韓半島之后，通過滿洲地區(qū)向中國(guó)發(fā)動(dòng)侵略，而部分韓國(guó)人（當(dāng)時(shí)國(guó)號(hào)為“大韓帝國(guó)”）則作為日本的傀儡手里拿著棍棒欺負(fù)中國(guó)人。中國(guó)人當(dāng)時(shí)把日本侵略軍稱為“日本鬼子”，把日本的傀儡——韓國(guó)人稱為“二鬼子”?？紤]到這一點(diǎn)，我們可以認(rèn)為“高麗棒子”的詞源與其是有一定關(guān)聯(lián)的?！薄咀?】歷史的因素隨時(shí)會(huì)在現(xiàn)實(shí)問題中發(fā)酵，這是民族主義的特點(diǎn)之一。

在現(xiàn)實(shí)問題方面，主權(quán)之爭(zhēng)往往是引爆民族主義的導(dǎo)火索。如中日間有釣魚島爭(zhēng)端，有大陸架（東海油氣田）歸屬爭(zhēng)端等。中韓之間，本來沒有領(lǐng)土爭(zhēng)端，但近年也出現(xiàn)了一些問題，如2007年1月31日，在長(zhǎng)春舉行的第六屆亞洲冬季運(yùn)動(dòng)會(huì)女子3000米短道速滑接力賽的頒獎(jiǎng)儀式上，獲得亞軍韓國(guó)隊(duì)的5名運(yùn)動(dòng)員突然打出“白頭山是我們的領(lǐng)土”標(biāo)語（臨時(shí)

用7張A4紙寫就），引起輿論大嘩?！邦I(lǐng)土問題是一個(gè)最容易激起民族感情的事情，也是最需要理性判斷的事情。因?yàn)樽鍖俸脱?，你的立?chǎng)有可能事先就被預(yù)制了。由此導(dǎo)致的非理性行為，有時(shí)候會(huì)釀成巨大的災(zāi)難?！薄咀?】此外，在雙邊交往的各個(gè)領(lǐng)域中，任何帶有辱華意味的事件，如2003年12月發(fā)生的豐田霸道車石獅敬禮廣告事件等，隨時(shí)會(huì)引發(fā)中國(guó)網(wǎng)民的憤慨情緒。甚至國(guó)內(nèi)被視為喪失民族氣節(jié)的媚日事件，如2001年12月演員趙薇身穿日本軍旗裝、2002年馬立誠(chéng)提出“對(duì)日新思維”等事件，也同樣不會(huì)為大多數(shù)中國(guó)網(wǎng)民容忍和接受。當(dāng)然，雙邊關(guān)系中的一個(gè)積極事件也會(huì)產(chǎn)生良好影響，如汶川大地震后，日本救援隊(duì)及時(shí)趕到現(xiàn)場(chǎng)，他們?cè)诰仍袑?duì)中國(guó)死難者的尊重，便贏得了中國(guó)網(wǎng)民的高度評(píng)價(jià)。相反，韓國(guó)部分網(wǎng)民在汶川地震后發(fā)表的幸災(zāi)樂禍的言論，則引起中國(guó)網(wǎng)民的極度憤慨。尤其是韓國(guó)SBS電視臺(tái)在北京奧運(yùn)會(huì)開幕前，將開幕式彩排細(xì)節(jié)公開播出，更是被中國(guó)網(wǎng)民視為不守誠(chéng)信的卑鄙之舉。在觀察網(wǎng)絡(luò)傳播的狀況時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)個(gè)具體事件往往是促成網(wǎng)絡(luò)民族主義陡然高漲的重要因素，盡管隨著事件的解決，相關(guān)的輿論會(huì)減弱、消失，但對(duì)網(wǎng)民的認(rèn)知產(chǎn)生的影響則長(zhǎng)久存在，因?yàn)榫W(wǎng)民會(huì)“點(diǎn)點(diǎn)滴滴記心頭”，這種“累積效應(yīng)”又會(huì)在下一個(gè)事件發(fā)生時(shí)顯現(xiàn)出來。

（二）文化因素引發(fā)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義

以往引爆中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的因素，主要是政治因素。但是今年以來，中國(guó)網(wǎng)民表現(xiàn)出的“反韓情緒”、“厭韓情緒”表明，即使兩國(guó)關(guān)系總體上是良好的，但也會(huì)基于文化的因素導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)民族主義的高漲。近來出現(xiàn)的“反韓”、“厭韓”情緒，不僅只是在中國(guó)大陸，而且包括香港和臺(tái)灣，可說是全球華文網(wǎng)絡(luò)不約而同的相互呼應(yīng)，這顯然只能從民族認(rèn)同、文化認(rèn)同的角度加以解釋。

近期，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)乃至全球華文網(wǎng)絡(luò)上的“反韓”、“厭韓”情緒表達(dá)，根源在于文化之爭(zhēng)。中、日、韓在歷史上均屬漢字文化圈和儒教文化圈，這里所說的文化之爭(zhēng)，不是指不同文化之爭(zhēng)，而是指文化發(fā)源、文化成果及技術(shù)發(fā)明權(quán)“第一”之爭(zhēng)。

20世紀(jì)中后期，韓國(guó)經(jīng)濟(jì)起飛后，在國(guó)際社會(huì)上的影響力大增，這就使它急于樹立本民族文化的主體性，包括韓國(guó)政府1970年下令取消漢字使用、2005年將首都名稱“漢城”更名為“首爾”這樣的大動(dòng)作，都是這一心態(tài)的反映。中國(guó)歷史悠久，古代文明燦爛，被視為日、韓兩國(guó)的母體文明，中國(guó)人自然對(duì)日、韓有一種文化上的優(yōu)越感。因此，近年來因文化因素而導(dǎo)致中、韓關(guān)系中出現(xiàn)麻煩，實(shí)質(zhì)是兩國(guó)各自民族主義的一次碰撞。這種碰撞當(dāng)然不是一天、兩天，更不是一件事、兩件事。如韓國(guó)早在20世紀(jì)60年代就提出韓國(guó)是古代雕版印刷的發(fā)源地，2004年又對(duì)高句麗王國(guó)的歷史定位提出了強(qiáng)硬的挑戰(zhàn)，2007年在新編初、高中韓國(guó)史教科書中把朝鮮半島青銅器時(shí)代的起始時(shí)間提前了1000年。盡管“韓流”強(qiáng)勁，韓國(guó)影視劇在中國(guó)也很受歡迎，但韓國(guó)影視劇中涉及中、韓歷史時(shí)進(jìn)行歪曲、篡改的情節(jié)也不少見，最甚者是2007年韓國(guó)MBC電視臺(tái)攝制的電視連續(xù)劇《朱蒙》，主題明顯是借高句麗問題將矛頭直指中國(guó)。近年來，韓國(guó)不少歷史影視作品給中國(guó)民眾留下的一個(gè)印象是，原本是從中國(guó)傳到韓國(guó)的東西，怎么成了韓國(guó)發(fā)明的。2005年韓國(guó)把江陵端午節(jié)申報(bào)為聯(lián)合國(guó)教科文組織的世界遺產(chǎn)一事，也極大刺激了中國(guó)民眾。

在涉及國(guó)家主權(quán)、民族利益等問題時(shí)，網(wǎng)民往往采取鋪天蓋地的激烈對(duì)抗動(dòng)作，如簽名、上街等，而涉及文化摩擦等層面的問題時(shí)，網(wǎng)民則往往通過“溫和”的手段來“搞臭”對(duì)方，如惡搞、謠言等，顯示出不同情況采取不同斗爭(zhēng)方式的特點(diǎn)。由于中、韓兩國(guó)關(guān)系總體始終良

好，因此兩國(guó)網(wǎng)民的一次次摩擦，沒有發(fā)展成具有震動(dòng)性的網(wǎng)絡(luò)大事件，中國(guó)網(wǎng)民更多地是以“惡搞”的形式貶損對(duì)方。于是中國(guó)四大發(fā)明成為韓國(guó)發(fā)明的帖子、中國(guó)歷史名人如老子、孔子、孫中山等人都具有韓國(guó)血統(tǒng)的帖子在內(nèi)地、港臺(tái)乃至海外華文網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳。一些新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)上述惡搞帖子未加辨別便轉(zhuǎn)而報(bào)道，結(jié)果形成了影響廣泛而后果惡劣的假新聞。如，6月1日，臺(tái)灣《中國(guó)時(shí)報(bào)》刊發(fā)了《韓國(guó)人稱釋迦牟尼是韓國(guó)人》的報(bào)道，文中寫道：“韓國(guó)的文化擴(kuò)張活動(dòng)又有新發(fā)展。繼把說老子、孔子說成是韓國(guó)人，韓國(guó)現(xiàn)在又說釋迦牟尼是韓國(guó)人?！?月31日《新快報(bào)》（羊城晚報(bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)）國(guó)際新聞社會(huì)版頭條報(bào)道：“韓國(guó)《朝鮮日?qǐng)?bào)》報(bào)道孫中山是韓國(guó)人”。8月17日，美國(guó)泳將菲爾普斯奪得第8枚金牌，成為北京奧運(yùn)會(huì)上最矚目的明星，東北網(wǎng)于當(dāng)天便刊發(fā)了一則報(bào)道《告訴你一個(gè)小秘密，菲爾普斯其實(shí)有韓國(guó)血統(tǒng)》。

三、中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的表現(xiàn)形態(tài)

（一）表達(dá)情緒

當(dāng)兩國(guó)關(guān)系中發(fā)生沖突和摩擦事件時(shí)，網(wǎng)民的情緒表達(dá)是網(wǎng)絡(luò)民族主義最重要的形態(tài)。在中國(guó)近期出現(xiàn)的“反韓”、“厭韓”氛圍中，一個(gè)網(wǎng)民的帖子很具代表性：“說到底，小小韓國(guó)是中國(guó)以前的藩屬國(guó)，要想讓中國(guó)人徹底尊敬它是不可能的。韓國(guó)對(duì)于中國(guó)來說不值一提，沒有了韓國(guó)對(duì)中國(guó)毫無影響。各位如果看到望京、威海、青島和張家界的韓國(guó)游民以及各開發(fā)區(qū)韓國(guó)企業(yè)如何對(duì)待中國(guó)人的態(tài)度，就知道他們有多可惡和可笑。這以前的屬國(guó)目前的囂張實(shí)在是讓人不能容忍的。由此看來中國(guó)人的厭韓情緒是再自然不過?！薄咀?】中國(guó)網(wǎng)民在情緒表達(dá)時(shí)，除了文字使用蔑稱、臟話進(jìn)行謾罵等發(fā)泄外，還使用合成（PS）圖片及音頻、視頻等手段進(jìn)行譏諷惡搞。如中國(guó)網(wǎng)民針對(duì)韓國(guó)運(yùn)動(dòng)員在亞冬會(huì)上打出“白頭山是我們的領(lǐng)土”照片，立即利用PS技術(shù)進(jìn)行“惡搞”，我搜集到的就有20多幅，其中將標(biāo)語改為“為中國(guó)人民服務(wù)”、“火星也是我們的”、“韓國(guó)人真的很賤”、“忽悠，接著忽悠”、“高麗是中國(guó)屬國(guó)”等，不一而足。

（二）制造輿論

不論是情緒表達(dá)，還是觀點(diǎn)表達(dá)，論壇（BBS）、新聞跟貼、貼吧等是供網(wǎng)民使用的最重要表達(dá)平臺(tái)，也是網(wǎng)絡(luò)輿論快速形成、能量集中最重要的“公共場(chǎng)所”。值得注意的是，近來中國(guó)網(wǎng)民頻頻制造和散布謠言，成為大造輿論惡搞韓國(guó)的一種新手法。謠言通常盜用新聞媒體和相關(guān)機(jī)構(gòu)、專家的名義，以增加其可信度。如“孫中山有韓國(guó)血統(tǒng)”的網(wǎng)絡(luò)謠言，是盜用韓國(guó)《朝鮮日?qǐng)?bào)》的名義，而文中的“韓國(guó)成均館大學(xué)歷史學(xué)系教授樸芬慶”，完全是為了取信受眾而造出來的，成均館大學(xué)根本就沒有樸芬慶這個(gè)教授，歷史系也從來沒有人寫過這方面的論文。再如，9月又一則聳動(dòng)的帖子在中國(guó)網(wǎng)站上流傳，源頭為一名網(wǎng)民于9月12日在中華網(wǎng)上貼了《韓國(guó)要對(duì)中國(guó)開戰(zhàn)，太狂妄了》的文章，此人自稱內(nèi)容援引香港大公網(wǎng)（《大公報(bào)》網(wǎng)站），稱：“韓國(guó)民意調(diào)查結(jié)果顯示，83%的韓國(guó)人希望與中國(guó)開戰(zhàn)?！笔聦?shí)上，韓國(guó)根本就不曾有過上述的民意調(diào)查，當(dāng)然也不會(huì)有相關(guān)報(bào)道。

（三）組織游行

互聯(lián)網(wǎng)可以提供給民族主義者一個(gè)組織、協(xié)調(diào)的平臺(tái)，如果沒有互聯(lián)網(wǎng)作為溝通渠道，這些組織和活動(dòng)根本沒有條件和空間運(yùn)作和發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)及手機(jī)等新媒體，如今不僅僅是新

聞信息的傳播者、不同意見的表達(dá)者，而且已成為集體行動(dòng)的組織者。如，2005年4月在中國(guó)多個(gè)城市舉行的反日游行示威，便是最有代表性的例證。2月28日，美國(guó)多個(gè)華人團(tuán)體率先發(fā)動(dòng)反對(duì)日本成為安理會(huì)常任理事國(guó)的“百萬人全球簽名”活動(dòng)。隨著3月中旬內(nèi)地眾多網(wǎng)站加入，才真正成為一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的簽名活動(dòng)，人數(shù)很快突破4千萬。與此同時(shí)，抵制日貨等動(dòng)員信息也通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)廣為傳播。時(shí)至4月初，各種因素已造成部分民眾的情緒處在“箭在弦上”的狀態(tài)，一旦有人號(hào)召和帶頭便會(huì)走上街頭。如果回顧一下中國(guó)國(guó)內(nèi)由涉外因素而造成的游行事件，可以看到傳播手段的發(fā)展和普及在其中發(fā)揮了極其重要的作用，網(wǎng)站、論壇（BBS）、QQ群組、電子郵件、手機(jī)短信等手段的復(fù)合使用，使點(diǎn)對(duì)點(diǎn)、點(diǎn)對(duì)多點(diǎn)的通訊及信息傳送能夠迅速擴(kuò)展為多點(diǎn)對(duì)多點(diǎn)、多點(diǎn)到面的信息傳播，產(chǎn)生出一呼百應(yīng)的動(dòng)員組織效果。

（四）黑客攻擊

黑客攻擊是違法行為，但當(dāng)兩國(guó)關(guān)系發(fā)生沖突和摩擦?xí)r，網(wǎng)民往往還是會(huì)采取這一極端行為。從上世紀(jì)末到本世紀(jì)初，中國(guó)黑客對(duì)外發(fā)起的群體性攻擊先后發(fā)生過六次，其中兩次涉及到對(duì)日攻擊。一次是在2000年1月，起因?yàn)槿毡居乙碓诖筅婕瘯?huì)否定南京大屠殺；一次是在2001年2、3月間，起因?yàn)橹腥諆蓢?guó)關(guān)系間的一系列摩擦，如三菱車事件、日航事件、教科書事件、《臺(tái)灣論》事件、小泉首相參拜靖國(guó)神社等。從這六次攻擊看，中國(guó)黑客都是在當(dāng)時(shí)政治事件的背景下，基于愛國(guó)主義和民族主義情懷的一種反應(yīng)，為此，他們也自稱為“紅客”，以示區(qū)別于一般的黑客?！驹斠姳救?005年所寫的《告別中國(guó)黑客的激情年代——寫在“中國(guó)紅客聯(lián)盟”解散之際》一文】盡管后來中國(guó)黑客大規(guī)模的對(duì)外群體性攻擊沒有再出現(xiàn)，但一遇到刺激中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義者的事件發(fā)生時(shí)，黑客攻擊仍難免不會(huì)發(fā)生。2004年7月，韓國(guó)媒體報(bào)道，“通過中國(guó)大陸、臺(tái)灣、香港等地企圖進(jìn)行黑客襲擊的事件日益劇增。截止到今年上半年，接到報(bào)案的源于中國(guó)大陸的企圖進(jìn)行黑客襲擊的事件是去年一年的17倍”?！咀?】。同樣，懷有民族主義情緒的韓國(guó)網(wǎng)民，也對(duì)中國(guó)的網(wǎng)站進(jìn)行黑客攻擊，據(jù)韓國(guó)媒體報(bào)道，國(guó)學(xué)院和國(guó)學(xué)運(yùn)動(dòng)市民聯(lián)合會(huì)于2004年7月27日通過各門戶網(wǎng)站呼吁網(wǎng)民29日對(duì)中國(guó)一些重要網(wǎng)站發(fā)起群體性攻擊，行動(dòng)名稱為“e-click運(yùn)動(dòng)”，目的是“把中國(guó)掠奪我國(guó)歷史的野蠻行為公諸于世”?！咀?】

四、中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的影響

（一）對(duì)兩國(guó)關(guān)系的影響

網(wǎng)絡(luò)傳播是無國(guó)界傳播，因此網(wǎng)絡(luò)民族主義的不當(dāng)言論必然會(huì)破壞兩國(guó)和兩國(guó)人民間的相互信任、和諧交往。近年來，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義的發(fā)展令日、韓感到憂慮。如2003年12月30日，日本《產(chǎn)經(jīng)新聞》刊登的一篇文章《日中關(guān)系出現(xiàn)新現(xiàn)象》中寫道：“在中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)上，反日網(wǎng)站在迅速增加。從大型反日網(wǎng)站“愛國(guó)者同盟網(wǎng)”擴(kuò)展出來的鏈接包括主頁(yè)在內(nèi)就有70多個(gè)。他們通過在官方網(wǎng)站上有組織地發(fā)表評(píng)論，已經(jīng)對(duì)官方媒體的論調(diào)和中國(guó)政府的對(duì)日外交政策產(chǎn)生不可忽視的影響力。大部分的中國(guó)反日網(wǎng)頁(yè)都是最近兩年才建立的，從公開的會(huì)員數(shù)量推測(cè)，“經(jīng)常性會(huì)員”大概有10萬人左右?！保ㄝd《參考消息》2003年12月31日第8版）又如2008年8月20日，韓國(guó)《朝鮮日?qǐng)?bào)》中文網(wǎng)刊發(fā)了記者李光會(huì)所寫的報(bào)道《中媒又造謠：韓國(guó)主張菲爾普斯有韓國(guó)血統(tǒng)》。文章最后說：“把奧運(yùn)會(huì)游泳八冠王菲爾普斯都主張成擁有韓國(guó)血統(tǒng)，韓國(guó)人是在全世界范圍內(nèi)歪曲歷史的不知廉恥的民族，該報(bào)道的目的應(yīng)該就是為了損毀韓國(guó)在國(guó)際上的形象?！表n國(guó)《中央日?qǐng)?bào)》基于“最近在中國(guó)國(guó)

內(nèi)，通過互聯(lián)網(wǎng)的反韓、嫌韓情緒正在迅速擴(kuò)大，為了探尋中國(guó)國(guó)內(nèi)反韓情緒的原因及其對(duì)策，本報(bào)以103名居住在中國(guó)的韓國(guó)人為調(diào)查對(duì)象展開了一項(xiàng)緊急問卷調(diào)查。其結(jié)果顯示，約68％的被調(diào)查者認(rèn)為“?反韓情緒正在超出了網(wǎng)絡(luò)而逐漸向整個(gè)中國(guó)社會(huì)蔓延?，約60.2％的被調(diào)查者認(rèn)為?如果不及時(shí)化解，反韓情緒將會(huì)持續(xù)很長(zhǎng)一段時(shí)間??！咀?】韓國(guó)媒體指出：“隨著中國(guó)人的反韓情緒為韓國(guó)人所知，韓國(guó)國(guó)內(nèi)盲目的反中輿論也隨之?dāng)U散。NAVER、DAUM等門戶網(wǎng)站上出現(xiàn)了數(shù)十個(gè)反中國(guó)站點(diǎn)，會(huì)員人數(shù)正在不斷增加。如果這種形勢(shì)繼續(xù)的話，中韓兩國(guó)人民之間的情感上的裂痕會(huì)加深?！薄咀?0】

（二）中國(guó)政府與網(wǎng)絡(luò)民族主義

人們?cè)谠u(píng)述互聯(lián)網(wǎng)的正面和負(fù)面作用時(shí)，最常見的是將其比喻為“雙刃劍”。網(wǎng)絡(luò)民族主義也是如此。外國(guó)新聞媒體在對(duì)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民族主義進(jìn)行觀察時(shí)，始終非常關(guān)注中國(guó)外交政策的執(zhí)行及某一項(xiàng)具體談判，是否受到網(wǎng)絡(luò)民族主義的壓力而有所改變；或是在中國(guó)與他國(guó)發(fā)生沖突或摩擦?xí)r，政府是否默許，乃至操縱網(wǎng)絡(luò)民族主義。就我個(gè)人的觀察，中國(guó)政府在國(guó)內(nèi)民族主義情緒爆發(fā)時(shí)，需要提供釋放這種情緒的渠道和空間，并在一些情況下對(duì)某些原有決策做出調(diào)整，如2003年網(wǎng)上展開了反對(duì)北京到上海的高速鐵路采用日本新干線技術(shù)的簽名行動(dòng)，一周時(shí)間內(nèi)就有約8萬人簽名，結(jié)果政府年內(nèi)作出決定的計(jì)劃因此擱淺。但從國(guó)家大局出發(fā)，政府更多考慮的是要防止極端情緒演變?yōu)闃O端事件，并對(duì)已露出苗頭的事件進(jìn)行有效的控制，不希望由此對(duì)兩國(guó)關(guān)系帶來大的損害，不希望由此對(duì)既定的外交政策產(chǎn)生進(jìn)行改變，更不希望由此破壞國(guó)內(nèi)社會(huì)的穩(wěn)定。網(wǎng)絡(luò)民族主義的過激言論，尤其是網(wǎng)民試圖通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等手段進(jìn)行鼓動(dòng)、組織集會(huì)、游行等活動(dòng)，政府更是明令禁止。如2005年4月21日，公安部就部分地區(qū)發(fā)生涉日游行示威活動(dòng)發(fā)表的講話中明確指出：“未經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，通過互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)短信發(fā)起組織游行示威的，也是違法行為。希望廣大群眾和學(xué)生依法辦事，不要參加未經(jīng)批準(zhǔn)的游行示威活動(dòng)，也不要利用互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)短信傳播鼓動(dòng)游行示威的信息”。新聞媒體也會(huì)在關(guān)鍵時(shí)刻進(jìn)行正面輿論引導(dǎo)，要求民眾要理性表達(dá)愛國(guó)主義。如2005年4月，當(dāng)中國(guó)一些城市發(fā)生反日游行示威時(shí)，人民網(wǎng)于4月16日發(fā)表新聞評(píng)論《我們?cè)鯓颖磉_(dá)愛國(guó)熱情》（該文獲得2006年第十六屆中國(guó)新聞獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)），及時(shí)進(jìn)行了有力的網(wǎng)上輿論引導(dǎo)。在以后發(fā)生類似事件時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)均采取了同樣的處理模式。

結(jié)語：

（一）互聯(lián)網(wǎng)的全球傳播特性，使得任何一國(guó)網(wǎng)民的不當(dāng)言論都會(huì)迅速被他國(guó)網(wǎng)民獲知。因此，任何一國(guó)的網(wǎng)民發(fā)表言論都應(yīng)理智、負(fù)責(zé)。隨著中國(guó)的崛起，中國(guó)網(wǎng)民應(yīng)更加成熟，避免為丑化他國(guó)制造網(wǎng)絡(luò)謠言，避免動(dòng)輒以蔑稱、臟話進(jìn)行辱罵，避免在他國(guó)發(fā)生災(zāi)難時(shí)表現(xiàn)幸災(zāi)樂禍（如2008年2月10日韓國(guó)第一號(hào)國(guó)寶崇禮門被燒毀后，中國(guó)網(wǎng)民發(fā)表的一些不當(dāng)言論曾激起韓國(guó)網(wǎng)民的憤慨），不要隨意玩弄民族主義。

（二）將對(duì)內(nèi)傳播和對(duì)外傳播融于一身的網(wǎng)絡(luò)媒體如今在國(guó)際交流中扮演著重要角色，在加強(qiáng)不同國(guó)家民眾間的相互理解和信任方面發(fā)揮著重要作用。因此在進(jìn)行報(bào)道時(shí)，要確保新聞信息來源真實(shí)可靠，確保新聞事實(shí)準(zhǔn)確無誤，并堅(jiān)持正確的評(píng)論立場(chǎng)以引導(dǎo)輿論，絕不挑逗和操弄民族主義，這也正是網(wǎng)絡(luò)媒體專業(yè)素質(zhì)的體現(xiàn)。2007年3月，國(guó)際在線（中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)網(wǎng)站）創(chuàng)辦了《中日網(wǎng)絡(luò)對(duì)話》活動(dòng)（該活動(dòng)冬季對(duì)話《青年，中日友好的未來》獲得2008年第十八屆中國(guó)新聞獎(jiǎng)一等獎(jiǎng)），兩國(guó)嘉賓分別在北京和東京兩地進(jìn)行對(duì)話，同時(shí)讓兩國(guó)網(wǎng)民也參與其中，共同探討兩國(guó)文化的異同及兩國(guó)民眾相處之道。這一創(chuàng)新的網(wǎng)

絡(luò)傳播方式，為中國(guó)網(wǎng)絡(luò)媒體界提供了有益的啟示和寶貴的經(jīng)驗(yàn)，顯示了網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，對(duì)輿論的形成和引導(dǎo)更主動(dòng)、更富建設(shè)性。

第五篇：簡(jiǎn)報(bào)第45期 以創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)為契機(jī) 不斷改進(jìn)干部工作作風(fēng)

第45期

中共金洞管理區(qū)委員會(huì)創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)

活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室 2011年4月25日

以創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)為契機(jī) 不斷改進(jìn)干部工作作風(fēng)

2011年繼續(xù)深入開展創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)活動(dòng)以來，財(cái)政局以干部工作作風(fēng)建設(shè)為抓手，緊緊圍繞財(cái)政工作重心，突出狠抓財(cái)源建設(shè)，著力開展增收節(jié)支和精細(xì)化管理活動(dòng)，全力打造學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)了干部工作作風(fēng)的明顯好轉(zhuǎn)。

一、努力學(xué)習(xí)，提高了干部工作作風(fēng)重要性認(rèn)識(shí) 學(xué)習(xí)是行動(dòng)的先導(dǎo)，自全區(qū)創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)活動(dòng)工作開展以來，特別是金洞管理區(qū)黨委、管委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)肅紀(jì)律、改進(jìn)作風(fēng)、推動(dòng)工作落實(shí)、促進(jìn)科學(xué)發(fā)展的暫行規(guī)定》下發(fā)

以來，局黨支部按照創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)活動(dòng)要求，針對(duì)部分干部職工存在工作不務(wù)實(shí)，紀(jì)律渙散，互相扯皮等工作作風(fēng)問題，一是組織全局干部職工認(rèn)真學(xué)習(xí)5號(hào)文件原文，梳理存在的問題，深刻剖析問題存在的根源，提出改進(jìn)措施；二是認(rèn)真學(xué)習(xí)新時(shí)期安徽省財(cái)政掛職干部沈浩的先進(jìn)事跡，對(duì)照先進(jìn)找差距，反思自己思想上、作風(fēng)上存在的不足，要求大家以沈浩為榜樣，努力改進(jìn)工作作風(fēng)，樹立全心全意為人民服務(wù)的思想。通過學(xué)習(xí)和討論，大家充分認(rèn)識(shí)到了過去在工作作風(fēng)上存在的不足，提高了認(rèn)識(shí)，端正了態(tài)度。

二、出臺(tái)制度，進(jìn)一步規(guī)范了干部職工作風(fēng)行為 “無規(guī)矩，不成方圓”，為進(jìn)一步規(guī)范全局干部職工思想作風(fēng)行為，提高執(zhí)行紀(jì)律的自覺性，今年來針對(duì)全局干部職工存在的工作作風(fēng)方面的問題，按照管理區(qū)金發(fā)[2011]5號(hào)文件精神，先后出臺(tái)了財(cái)政局工作制度、廉潔從政制度、用車制度、財(cái)務(wù)管理制度、請(qǐng)銷假制度、信訪接待制度、學(xué)習(xí)制度和會(huì)議制度等八個(gè)方面的制度，將過去人管人的辦法改進(jìn)為用制度管人，提升了管理水平，規(guī)范了管理行為，誰違背了制度約束規(guī)定，誰就要受到制度的處罰，通過一段時(shí)間的實(shí)施，收到了較好的效果。

三、加強(qiáng)督查，促進(jìn)了干部職工工作作風(fēng)根本的好轉(zhuǎn)

加強(qiáng)干部作風(fēng)建設(shè)，打造服務(wù)型機(jī)關(guān)，除了加強(qiáng)學(xué)習(xí)提高執(zhí)政能力，強(qiáng)化制度管理，嚴(yán)格約束機(jī)制以外，還必須十分重視日常督查監(jiān)管。今年來我局吸取了過去有制度，無人落實(shí)的教訓(xùn)，把抓好干部工作作風(fēng)建設(shè)工作納入了各股室責(zé)任制考核內(nèi)容，并成立了專抓工作班子，在局創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室加掛作風(fēng)建設(shè)督查小組牌子，實(shí)行兩套班子一套人馬專抓，把抓干部職工思想作風(fēng)建設(shè)列入了今年創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)工作的重要內(nèi)容，通過一個(gè)季度的實(shí)施，社會(huì)反映普遍較好，目前全局上下形成了堅(jiān)守崗位的多了，擅離職守的現(xiàn)象少了；辦實(shí)事的多了，推諉扯皮的現(xiàn)象少了；接待群眾熱情的多了，衙門作風(fēng)少了等“三多三少”的良好局面。