第一篇：劉鵬飛律師：借款合同(民間借貸)案第二審代理詞

民間借貸糾紛案

第二審代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

受上訴人六盤(pán)水某某礦業(yè)有限公司（下稱“上訴人”）委托，山西晉一律師事務(wù)所指派本律師擔(dān)任被上訴人田某訴其與被上訴人石某民間借貸糾紛案二審代理人，現(xiàn)就本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)發(fā)表代理意見(jiàn)如下：

一、本案的舉證責(zé)任分配問(wèn)題

根據(jù)本案庭審的情況，本案的第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)實(shí)際上是舉證責(zé)任分配的問(wèn)題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第一款、第二款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，法律關(guān)系是否存在的由主張法律關(guān)系存在的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)合同是否履行的由有履行義務(wù)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。本案當(dāng)中上訴人主張不存在借貸協(xié)議，借貸關(guān)系不成立、不存在，被上訴人也從未履行過(guò)所謂“貸”的義務(wù)，而被上訴人的主張與之相反，其主張借貸關(guān)系這一法律關(guān)系存在、且其履行了借貸協(xié)議中“貸”的義務(wù)，故舉證責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)由被上訴人對(duì)法律關(guān)系成立、履行過(guò)所謂借貸協(xié)議的義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，如果被上訴人無(wú)法完成該舉證責(zé)任，則二審法院應(yīng)當(dāng)以事實(shí)不清發(fā)回重審或者運(yùn)用舉證規(guī)則判決駁回被上訴人原一審之訴求。

二、被上訴人并未完成借貸法律關(guān)系存在、貸款義務(wù)履行的舉證。

（一）借貸關(guān)系的形成不論是口頭還是書(shū)面協(xié)議均要遵循“邀約”、“承諾”的程序才能達(dá)成，而被上訴人田某對(duì)誰(shuí)代表上訴人與之商談陳述自相矛盾。

本案當(dāng)中關(guān)于誰(shuí)發(fā)出邀約、誰(shuí)作出承諾的問(wèn)題，被上訴人的陳述自相矛盾，既然被上訴人田某主張雙方的借貸關(guān)系成立，那么必然需要證明有人代表上訴人作為借貸協(xié)議的當(dāng)事人與被上訴人達(dá)成借貸協(xié)議，然而被上訴人一審時(shí)當(dāng)庭陳述借貸事宜是與無(wú)法代表上訴人的張某光商談，二審時(shí)又變成了與石某商談，明顯自相矛盾。

（二）被上訴人履行能力的問(wèn)題沒(méi)有足夠證據(jù)予以證明，此處需要明確的問(wèn)題是借貸的是現(xiàn)金而不是資產(chǎn)，因此有沒(méi)有資產(chǎn)不等于有沒(méi)有現(xiàn)金、也就是不等于有沒(méi)有履行貸款義務(wù)的能力。

根據(jù)被上訴人二審時(shí)的當(dāng)庭陳述，其在借貸發(fā)生時(shí)有兩三千萬(wàn)的資產(chǎn)，但是兩三千萬(wàn)資產(chǎn)與一千余萬(wàn)現(xiàn)金可不能劃等號(hào)。同時(shí)根據(jù)被上訴人的陳述，其在三立集團(tuán)有股份，但據(jù)本律師查詢，湖南三立集團(tuán)股份有限公司股東均為法人而無(wú)自然人、主要高管也沒(méi)有被上訴人。只是在其對(duì)外投資的江華瑤族自治縣立江礦 業(yè)有限公司的高管名單中出現(xiàn)了“田某”的名字，職務(wù)為董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，但股東中依然沒(méi)有田某，而是朱旗芝、何健、湖南三立集團(tuán)股份有限后公司。在其余三立集團(tuán)的子公司中均未出現(xiàn)“田某”的名字。因此，被上訴人田某陳述的其用于借貸的資金有數(shù)百萬(wàn)元來(lái)自于三立集團(tuán)的分紅顯然不實(shí)。對(duì)于其擔(dān)任董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的公司早已因不營(yíng)業(yè)被吊銷執(zhí)照，因此其資金來(lái)源于工資的陳述亦當(dāng)然的不實(shí)。當(dāng)然，如果貴院擬采納田某關(guān)于資金來(lái)源的陳述，則建議貴院能赴相關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)調(diào)取被上訴人田某的納稅證明，以進(jìn)一步對(duì)田某的陳述證實(shí)或者證偽。

（三）借條和流水均是有被上訴人田某和彭森兩人即可完成，同時(shí)基于該兩份證據(jù)不論是否真實(shí)發(fā)生均可形成等諸多方面的疑點(diǎn)，被上訴人有必要對(duì)相關(guān)的疑點(diǎn)作出合理性解釋。

1、借條以及流水是可以串通制造出來(lái)的，被上訴人說(shuō)不可能七八年前就設(shè)局確實(shí)不假，但是借條上簽署的日期卻未必是實(shí)際形成的時(shí)間。

對(duì)于大額民間借貸僅有借條無(wú)法認(rèn)定借貸發(fā)生，于是需要借助銀行流水，但是銀行流水是可以在沒(méi)有發(fā)生交易的情況下“制造”出來(lái)的，此時(shí)流水真實(shí)但與借貸、與本案卻毫無(wú)關(guān)系，或者在流水密度達(dá)到一定程度的時(shí)候經(jīng)過(guò)拼湊可以與借條相對(duì)應(yīng)，再進(jìn)一步講，借條可以按照流水的密度進(jìn)行偽造。事實(shí)上，在庭審當(dāng)中確實(shí)出現(xiàn)了該種情況，幾次轉(zhuǎn)出的款項(xiàng)的金額拼湊一個(gè)借條的金額，這種證據(jù)偽造太過(guò)于容易導(dǎo)致該流水和借條的證明效力極低。

2、被上訴人提供的銀行流水是誰(shuí)的、賬號(hào)是多少、轉(zhuǎn)出后的收款賬號(hào)是多少、是誰(shuí)的必須要有證據(jù)予以證明。

從被上訴人提供的銀行流水中看不出轉(zhuǎn)出賬號(hào)、轉(zhuǎn)出后的收款賬號(hào)是多少、更因?yàn)闆](méi)有戶名無(wú)法判斷流水到底是誰(shuí)的。對(duì)方庭審當(dāng)中說(shuō)被上訴人能持有當(dāng)然是被上訴人田某的，但別人的流水難道田某就拿不到么？本律師通過(guò)復(fù)印案卷后就拿著該份流水，能都說(shuō)這份流水是本律師的？

3、如果流水確實(shí)是真實(shí)的，確實(shí)是從田某的賬戶打入彭森的賬戶，那么資金的去向則需要證據(jù)予以證明。

因?yàn)樵谒^的借貸發(fā)生時(shí)，田某本人就是公司的總經(jīng)理，資金由其作出處分，那么該部分款項(xiàng)的去向就成為必須要證明的內(nèi)容。如果該部分款項(xiàng)沒(méi)有用于上訴人的經(jīng)營(yíng)而是被彭森或者是彭森與田某串通使用，則上訴人當(dāng)然不能承擔(dān)清償責(zé)任，反而該二人涉嫌職務(wù)侵占罪。

三、假設(shè)本案借貸關(guān)系確實(shí)真實(shí)，那么石某系作為債權(quán)人的共同原告而非被告，上訴人有權(quán)與作為借貸關(guān)系債權(quán)人以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的債務(wù)人石某行使抵銷權(quán)，抵消后上訴人還可向田某追索工商年檢資料中的四百余萬(wàn)元。

（一）如果借貸真實(shí)，那么借貸發(fā)生時(shí)石某與田某系夫妻，田某與石某也 2 當(dāng)然的同為債權(quán)人，對(duì)于此節(jié)雙方?jīng)]有爭(zhēng)議。

（二）假設(shè)借貸真實(shí)，雙方的爭(zhēng)議點(diǎn)在于石某在本案當(dāng)中的地位是債權(quán)人、貸款人與田某同為“原告”、還是應(yīng)當(dāng)是作為債務(wù)人、擔(dān)保人作為“被告”。

根據(jù)被上訴人田某的陳述，其在與石某離婚時(shí)對(duì)該所謂的債權(quán)進(jìn)行了口頭約定，約定該債權(quán)由被上訴人田某一人享有。此節(jié)，對(duì)內(nèi)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，對(duì)外則屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即石某將其所有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了被上訴人田某。當(dāng)然實(shí)際上是否存在著這樣的口頭約定目前尚無(wú)法證實(shí)。因此代理人謹(jǐn)做假設(shè)：假設(shè)沒(méi)有所謂的口頭約定，在假設(shè)借貸真實(shí)的前提下，被上訴人田某石某則當(dāng)然為共同債權(quán)人；假設(shè)有所謂的口頭約定，如借貸確實(shí)發(fā)生，那么這個(gè)所謂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定同樣不能對(duì)抗第三人，同時(shí)，既然出現(xiàn)了所謂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么作為債權(quán)人的石某理應(yīng)通知上訴人，此《合同法》第八十條第一款有明確規(guī)定“……未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力”。如此石某的身份不論其與田某是否有過(guò)所謂的口頭約定，都當(dāng)然為所謂的“共同債權(quán)人”。這還是在假設(shè)借貸真實(shí)的基礎(chǔ)上，何況借貸本身就未發(fā)生。

（三）石某在李某簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中明確約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的債權(quán)債務(wù)由其承擔(dān)，據(jù)此，如本案借貸真實(shí)，則上訴人應(yīng)當(dāng)償還給田某、石某借貸款，而石某又得依據(jù)前述約定承擔(dān)該債務(wù)。

如此，該案繼續(xù)訴訟的必要性將不復(fù)存在。同為貨幣債務(wù)、互為債權(quán)人債務(wù)人，當(dāng)然可以行使抵銷權(quán)。這種邏輯悖論也就只有在像本案如此奇葩的出現(xiàn)借貸虛假的情況下才可能發(fā)生，否則提起訴訟的意義何在？

四、對(duì)被上訴人答辯意見(jiàn)的幾點(diǎn)回應(yīng)意見(jiàn)

（一）增加或者變更訴訟請(qǐng)求確實(shí)是當(dāng)事人的法定權(quán)利，但被上訴人的增加、變更是在最高人民法院調(diào)整級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)前后應(yīng)該不是單純的巧合，因?yàn)閺脑V訟效率角度考慮，既然借貸存在一并起訴即可，沒(méi)必先起訴一部分再進(jìn)行變更，也正是基于被上訴人對(duì)吉首法院如此的情有獨(dú)鐘，我們懷疑吉首法院無(wú)法秉公辦案。

（二）國(guó)家法律是統(tǒng)一的，但是審理的法院、法官不同則可能出現(xiàn)因主觀上對(duì)法律的理解不一致導(dǎo)致對(duì)證據(jù)的采信出現(xiàn)不同甚至徇私枉法出現(xiàn)同案不同判，因此基于該考慮，確實(shí)可能出現(xiàn)在六盤(pán)水審理、以及貴院一審湖南高院二審對(duì)上訴人有利，實(shí)際上吉首法院的審理確實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)上訴人不利的判決，在六盤(pán)水審理或者貴院一審湖南高院二審，即使不利上訴人也更愿意服判，因此我們強(qiáng)烈對(duì)管轄權(quán)提出異議。同時(shí)上訴人上訴狀中對(duì)管轄權(quán)的上訴意見(jiàn)也并不矛盾：“對(duì)住所地在水城縣當(dāng)事人的案件有管轄權(quán)的法院”不等于“水城縣法院”。

（三）在被上訴人的答辯意見(jiàn)中可以明確對(duì)于本案的訴訟二被上訴人田某與 3 石某是存在合意的，特別是在最后的答辯意見(jiàn)中，田某的答辯意見(jiàn)竟然寫(xiě)著石某的想法和初衷（收到1150萬(wàn)履行離婚時(shí)的承諾），這個(gè)與田某陳述的離婚時(shí)與石某對(duì)所謂的債權(quán)進(jìn)行過(guò)分配明顯矛盾，更使本律師確信該點(diǎn)的是對(duì)方的答辯意見(jiàn)中明確寫(xiě)著“如果李某履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議答辯人愿意立即撤訴”。

五、本律師對(duì)引發(fā)本案虛假訴訟脈絡(luò)的梳理

從貴院在事實(shí)不清的情況下未按照發(fā)回重審處理而是愿意不厭其煩的休庭、二次開(kāi)庭看，或許貴院發(fā)回重審的可能性不大而是會(huì)作出判決，因此在本案終審前，代理人謹(jǐn)依據(jù)本案的證據(jù)、法律文書(shū)梳理本案的脈絡(luò)：從被上訴人的答辯意見(jiàn)中基本可以看出引發(fā)本案的原因和脈絡(luò)：石某與田某或許有過(guò)某方面的約定導(dǎo)致石某欠田某的錢（或許是那個(gè)所謂“離婚時(shí)的承諾”），但在李某未履行與石某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下石某無(wú)法或者不愿履行那個(gè)莫須有的約定，于是田某便偽造證據(jù)將上訴人訴至了法院。實(shí)際上，如果確實(shí)存在田某與石某的莫須有約定，那么該案的正常訴訟應(yīng)當(dāng)是田某去訴石某、石某訴李某，或者田某直接對(duì)李某提代位權(quán)訴訟，而不是將上訴人拖入訴訟。但是本跟上訴人完全無(wú)關(guān)的事情硬是給操作成了所謂的民間借貸。

綜上所述，本律師認(rèn)為本案的借貸虛假；即使借貸真實(shí)上訴人也有權(quán)行使抵銷權(quán)，自然也不存在償還的義務(wù)，一審審理時(shí)事實(shí)不清，故懇請(qǐng)貴院支持上訴人之上訴請(qǐng)求即撤銷原判、發(fā)回重審或者改判駁回被上訴人原一審之訴求。

以上代理意見(jiàn)謹(jǐn)供合議庭參考！

此致

湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院

代理人：山西晉一律師事務(wù)所劉鵬飛律師

二0一六年三月二十三日

第二篇：劉鵬飛律師：不服婚姻行政登記案代理詞

不服婚姻行政登記案

代理詞暨補(bǔ)充申訴意見(jiàn)

山西省高級(jí)人民法院：

受再審申請(qǐng)人王樹(shù)凡（即“王樹(shù)芳”）委托，山西晉一律師事務(wù)所指派本律師擔(dān)任其訴偏關(guān)縣新關(guān)鎮(zhèn)人民政府、秦凌志（即“秦林弟”）婚姻行政登記一案申請(qǐng)?jiān)賹忞A段的代理人。鑒于《再審申請(qǐng)書(shū)》并非代理人代書(shū)、代理人的部分觀點(diǎn)與《再審申請(qǐng)書(shū)》中的部分觀點(diǎn)有不是太吻合之處，因此本代理意見(jiàn)并非對(duì)再審申請(qǐng)書(shū)中意見(jiàn)的補(bǔ)強(qiáng)而是補(bǔ)充，且申請(qǐng)?jiān)賹彵旧砭褪菍?shí)行審判監(jiān)督，故請(qǐng)求貴院，即使再審申請(qǐng)書(shū)中未陳述的理由甚至本補(bǔ)充意見(jiàn)與再審申請(qǐng)書(shū)中觀點(diǎn)沖突的，也希望貴院能充分參考，能夠?qū)υ賹徤暾?qǐng)書(shū)中意見(jiàn)與本補(bǔ)充申訴意見(jiàn)單獨(dú)進(jìn)行引述，對(duì)補(bǔ)充申訴意見(jiàn)是否采納在貴院出具的結(jié)論性文書(shū)中也做出相應(yīng)的評(píng)價(jià)。同時(shí)代理人也聲明一點(diǎn)，本代理意見(jiàn)與再審申請(qǐng)意見(jiàn)不一致的部分，以有利于進(jìn)入再審并經(jīng)貴院采信的意見(jiàn)為準(zhǔn)。

現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見(jiàn)作出補(bǔ)充申訴意見(jiàn)：

一、關(guān)于“作出具體行政行為”法律適用問(wèn)題的補(bǔ)充申訴意見(jiàn)

本案涉及的最大爭(zhēng)議就在于是否適用最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的問(wèn)題，而不論一般情況下的訴訟時(shí)效適用還是最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的適用，其起算點(diǎn)都是具體行政行為作出時(shí)，因此確定本案的“具體行政行為作出”時(shí)間就尤為重要。代理人認(rèn)為對(duì)于“作出具體行政為之時(shí)”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，即載有行政行為意見(jiàn)的載體送達(dá)給行政相對(duì)人才算作出具體行政行為（與判決同理，只有送達(dá)給行政相對(duì)人后行政行為才是確定的，為送達(dá)之前行政機(jī)關(guān)可以不公開(kāi)的變更或者自行撤銷），而非狹義的理解將“作出發(fā)證決定的時(shí)間”（制作好證件）視為作出行政行為的時(shí)間。

（一）本案的所謂“行政行為”就是辦理離婚行政登記，“作出行政行為”就是“發(fā)放《離婚證》”，也就是給當(dāng)事人送達(dá)載明具體行政行為（準(zhǔn)予離婚）的載體（《離婚證》）。易言之，給當(dāng)事人發(fā)證了則視為作出具體行政行為了，未發(fā)證則視為未作出具體行政行為。

（二）訴訟時(shí)效自具體行政行為作出時(shí)的“作出之日”應(yīng)該是指載明具體行政行為的文書(shū)或者證件向當(dāng)事人也就是行政相對(duì)人送達(dá)之日，訴訟時(shí)效也應(yīng)該從行政機(jī)關(guān)給當(dāng)事人送達(dá)之日起計(jì)算。未送達(dá)之前行政行為仍應(yīng)視為未作出，對(duì)行政相對(duì)人不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，或者不應(yīng)起算訴訟時(shí)效。關(guān)于此，代理人認(rèn)為訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)應(yīng)該參考行政復(fù)議法方面的規(guī)定，在《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》第十五條有明確的規(guī)定，只有當(dāng)場(chǎng)作出行政行為的自作出之日起計(jì)算復(fù)議時(shí)效。而證明是否是當(dāng)場(chǎng)作出的同樣得以行政相對(duì)人的簽收回執(zhí)為準(zhǔn)，但是本案當(dāng)中沒(méi)有證據(jù)證明被申請(qǐng)人也就是偏關(guān)縣新關(guān)鎮(zhèn)人民政府是當(dāng)場(chǎng)作 1

出行政行為的，何況本案申請(qǐng)人根本未到鎮(zhèn)政府申請(qǐng)過(guò)離婚自然也就不存在對(duì)申請(qǐng)人作出行政行為之所。同時(shí)原國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)并經(jīng)民政部發(fā)布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》（效力期間1994.2.1-2003.09.30）中第十一條、第十七條也明確寫(xiě)明“當(dāng)事人從取得離婚證（結(jié)婚證）之日起，解除（確立）夫妻關(guān)系”。從此也可以看出，只有將證件向當(dāng)事人送達(dá)后才對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律效力。

（三）如果兩個(gè)行政相對(duì)人收到《離婚證》的時(shí)間不一致的，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)各自從各自收到之日起計(jì)算，如果給一方送達(dá)而未給另一方送達(dá)則視為行政行為的作出尚未完成。離婚登記的行政相對(duì)人是兩個(gè)人，也就是申請(qǐng)辦理離婚登記的夫妻雙方，作出具體行政行為應(yīng)該是指給雙方都發(fā)放《離婚證》，如果兩個(gè)行政相對(duì)人收到《離婚證》的時(shí)間不一致的，則對(duì)雙方作出具體行政行為的時(shí)間不一致，當(dāng)然的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算，各自從各自收到之日起計(jì)算，因?yàn)椤盁o(wú)法用原告簽收判決的時(shí)間計(jì)算被告的上訴期”。如果給一方送達(dá)而未給另一方送達(dá)則視為行政行為的作出尚未完成。

（四）不能用《離婚證》上載明的日期起算訴訟時(shí)效，而應(yīng)當(dāng)以簽收《離婚證》的簽收回執(zhí)單上標(biāo)注日期為準(zhǔn)。本案當(dāng)中并無(wú)《離婚證》發(fā)放的送達(dá)回執(zhí)，更無(wú)給申請(qǐng)人發(fā)放的送達(dá)回執(zhí)，因此無(wú)法證明具體行政行為作出，自然也無(wú)法確定作出行政行為的時(shí)間。

（五）向當(dāng)事人送達(dá)相關(guān)文書(shū)應(yīng)以“實(shí)質(zhì)送達(dá)”為準(zhǔn)而非“形式送達(dá)”為準(zhǔn)。簡(jiǎn)而言之，就是在沒(méi)有法律特殊規(guī)定的情況下，給申請(qǐng)人的證件不能讓他人以他人名義代領(lǐng)或者讓他人以申請(qǐng)人名義冒領(lǐng)。更不能將代領(lǐng)或冒領(lǐng)后就視為對(duì)申請(qǐng)人的送達(dá)。

二、關(guān)于其它問(wèn)題的補(bǔ)充申訴意見(jiàn)

（一）舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤的問(wèn)題

本案的一、二審裁定書(shū)中均寫(xiě)明法院要求申請(qǐng)人申請(qǐng)進(jìn)行筆跡鑒定進(jìn)行筆跡的證偽。代理人認(rèn)為此處舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤，筆跡問(wèn)題不應(yīng)該由申請(qǐng)人證偽而應(yīng)該由偏關(guān)縣新關(guān)鎮(zhèn)人民政府證實(shí)。此有行政訴訟法上的“舉證責(zé)任倒置”原則為依據(jù)，而且拋除該原則，民事訴訟法上的當(dāng)事人對(duì)自己所舉證據(jù)證實(shí)本身也是其責(zé)任。

（二）維持一、二審裁定容易導(dǎo)致不良社會(huì)影響

1、婚姻登記機(jī)關(guān)的糾正職責(zé)無(wú)明確規(guī)定。從現(xiàn)行婚姻登記法律中可以看到，婚姻登記錯(cuò)誤的糾正職責(zé)未在《婚姻登記條例》（效力期間：2003.10.01-？）進(jìn)行規(guī)定，在取消了原《婚姻登記管理?xiàng)l例》中的糾正職責(zé)、且是否適用《行政許可法》中關(guān)于行政許可糾正的規(guī)定無(wú)明確依據(jù)的情況下，就會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人被不法侵害且侵害呈持續(xù)狀態(tài)而得不到有效救濟(jì)，目前為止代理人尚未看到相關(guān)經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)自行糾正的案例。

2、司法途徑無(wú)法得到救濟(jì)會(huì)導(dǎo)致亂象。如果按照一、二審裁定所認(rèn)定的，證書(shū)標(biāo)注時(shí)間則為具體行政行為作出之時(shí)，即開(kāi)始計(jì)算訴訟時(shí)效，那么利用非法婚姻登記惡意侵占他人財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題將沒(méi)有渠道制止，“被結(jié)婚”、“被離婚”后要求新行使婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割權(quán)、繼承權(quán)等將會(huì)成為侵占財(cái)產(chǎn)的新的違法手段。

3、如不予以糾正則會(huì)縱容行政機(jī)關(guān)惡意剝奪行政相對(duì)人訴權(quán)。為避免被訴后敗訴，行政機(jī)關(guān)可能采取不送達(dá)文書(shū)或者讓他人代領(lǐng)甚至冒領(lǐng)規(guī)避被訴，如此反而縱容了行政機(jī)關(guān)惡意違法。

綜合以上所述的全部意見(jiàn)，代理人認(rèn)為：

1、離婚行政登記的行政相對(duì)人為夫妻雙方，作出離婚登記的具體行政行為就是給雙方發(fā)放《離婚證》；

2、本案中具體行政行為作出之日應(yīng)該是指載明具體行政行為的證件也就是《結(jié)婚證》向申請(qǐng)離婚登記的行政相對(duì)人即夫妻雙方送達(dá)之日。

3、簽收時(shí)間不一致的，作出離婚行政登記的時(shí)間應(yīng)當(dāng)以在后簽收行政相對(duì)人在簽收回執(zhí)上標(biāo)柱的簽收時(shí)間為準(zhǔn)；

4、簽收《離婚證》的行政相對(duì)人在簽收回執(zhí)上的簽收應(yīng)該是實(shí)質(zhì)的簽收而非形式的簽收。被他人以他人名義代領(lǐng)或者他人以申請(qǐng)人名義冒領(lǐng)的均不應(yīng)視為對(duì)申請(qǐng)人的送達(dá)；

5、僅對(duì)一方發(fā)放《離婚證》而另一方未取得《離婚證》應(yīng)當(dāng)視為離婚登記行政行為尚未完成。

6、不能將一方領(lǐng)取《結(jié)婚證》的時(shí)間視為另外一方訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的“具體行政行為作出時(shí)”，不能對(duì)未實(shí)際領(lǐng)取《離婚證》的一方起算起訴期限。何況本案中并未出現(xiàn)簽收回執(zhí)單用于證明簽收“離婚證”的時(shí)間。

因此，本案中申請(qǐng)人的起訴未超過(guò)最長(zhǎng)訴訟時(shí)效，一、二審裁定以本案超出訴訟時(shí)效為由駁回申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)予以糾正。因此，代理人特懇請(qǐng)貴院撤銷原一、二審裁定，并裁定再審本案。另鑒于本案已經(jīng)從2008年走到今年走了長(zhǎng)達(dá)七年的時(shí)間，與之相關(guān)聯(lián)的交通肇事案附帶民事賠償部分及與身份關(guān)系掛鉤的繼承糾紛案均已中止訴訟達(dá)十年，為能盡快正確的審理本案，代理人建議直接由貴院提審按照二審程序?qū)徖聿⒆鞒稣_的判決，確認(rèn)婚姻登記行為違法并予以撤銷，以減少當(dāng)事人的訟累。

以上代理意見(jiàn)謹(jǐn)供貴院參考

代理人：山西晉一律師事務(wù)所 劉鵬飛律師

二0一五年七月三日

第三篇：陳立峰秦皇島律師民間借貸代理詞

審判長(zhǎng)、審判員：

我接受了原告劉一的委托作為其委托代理人參與本案訴訟，庭審前我們認(rèn)真核實(shí)相關(guān)證據(jù)、查找法律根據(jù)，通過(guò)今天的法庭調(diào)查，對(duì)本案的事實(shí)有了清楚了解，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)和法律發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一、本案被告從原告處借款的事實(shí)十分清楚

2013年8月17日秦皇島市公安局工作人員對(duì)被告進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)，被告明確回答“通過(guò)我給梁二兩萬(wàn)元錢，這錢不是我的，是俺單位劉三的，2012年他分兩次給我”、“這錢是劉三的”。兩份證人證言也對(duì)此予以印證，各份證據(jù)之間形成有效鏈條，均證實(shí)這樣的事實(shí)：2012年原告分兩次借給被告20130元錢。此外，根據(jù)原被告共同確認(rèn)，被告于2013年償還3000元，下余17000元至今未還。

二、本案所涉借款與梁二無(wú)關(guān)，雙方之間屬于合法的借貸關(guān)系

庭審中，雖然被告一再?gòu)?qiáng)調(diào)從原告處借款項(xiàng)后自己未用，而是交給閆四，閆四又交給梁二，但根據(jù)原告的陳述及庭審的調(diào)查情況來(lái)看，作為原告的劉一對(duì)款項(xiàng)借出后的去向并不明了，只是在后來(lái)的催要過(guò)程中才從被告處得知，因此該款項(xiàng)的去向與原告無(wú)關(guān)。另外，根據(jù)法律規(guī)定，原告作為出借人沒(méi)有詢問(wèn)和得知款項(xiàng)去向及款項(xiàng)借出后如何使用的義務(wù)，原告對(duì)此不承擔(dān)任何責(zé)任。如果被告從原告處借得款項(xiàng)后將該款項(xiàng)拋棄，那么是否原告也要對(duì)此負(fù)責(zé)呢?答案是不言而喻的!因此，被告與梁二之間合法或者非法關(guān)系與原告無(wú)關(guān)，其行為性質(zhì)不影響原告與被告之間存在的合法借貸關(guān)系!被告妄圖將自己的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給原告，是不符合法律規(guī)定的!

三、本案不超過(guò)訴訟時(shí)效，原告的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)

款項(xiàng)借出后，原告一直未間斷向被告催要，因此本案的訴訟時(shí)效一直處于不斷中斷之中，不存在超過(guò)訴訟時(shí)效的問(wèn)題。退一萬(wàn)步講，即使款項(xiàng)借出后，原告一直未催要。因?yàn)閺脑嫣幗杩顣r(shí)，雙方只約定原告需要用時(shí)被告返還，并沒(méi)有確定具體的還款期限，因此該借貸合同屬于未約定債務(wù)履行期限的法律行為，根據(jù)規(guī)定，未約定履行期限的法律行為，從債權(quán)人主張債權(quán)的次日起計(jì)算訴訟時(shí)效。本案中，原告因需用錢，遂于2012年底向被告主張權(quán)利，秦皇島陳立峰律師事務(wù)所

被告償還原告3000元錢。從 2012年開(kāi)始起算，到原告起訴時(shí)止，未超過(guò)法定的2年訴訟時(shí)效。

因此，本案借款事實(shí)十分清楚，借貸關(guān)系合法有效，且未超過(guò)法定訴訟時(shí)效，因此被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還責(zé)任。

以上代理意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭合議時(shí)予以充分考慮!

代理人 王天

2013年02月12日

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所

第四篇：武漢楊春平律師民間借貸代理詞（最終版）

武漢楊春平律師代理詞之 李某訴張某民間借貸糾紛一案

武漢楊春平律師TEL：159 0277 9095 尊敬的審判長(zhǎng)：

湖北浩頌律師事務(wù)所依法接受原告李某的委托，指派我擔(dān)任李某訴張某民間借貸糾紛一案的代理人。接受委托后，我與委托人進(jìn)行了詳細(xì)的溝通和交流，通過(guò)參與今天的庭審活動(dòng)，我對(duì)本案已全部了解，現(xiàn)結(jié)合事實(shí)和法律，依法發(fā)表如下代理意見(jiàn)，供法庭參考：

一、通過(guò)法庭調(diào)查，原告向法庭提交的債權(quán)憑證（五份借條）真實(shí)合法有效，足以證明被告向原告累計(jì)借款￥278,500元的事實(shí)。

其中四份借條（2011年8月25日借款￥3萬(wàn)元、2011年10月24日借款￥5萬(wàn)元、2012年2月28日借款￥43，500元、2012年3月1日借款￥35，000元）由被告張某本人出具、被告張某也當(dāng)庭確認(rèn)其真實(shí)性；2010年2月6日借款￥12萬(wàn)元的借條由袁某和被告張某共同出具，被告張某同樣認(rèn)可在借款人后的簽名系本人親筆書(shū)寫(xiě)（被告申請(qǐng)出庭的證人袁某的證言也證明了該事實(shí)）。

可見(jiàn)，被告張某本人親筆出具的四份借條累計(jì)￥158，500元的借款事實(shí)、以及作為共同借款人之一簽名確認(rèn)￥12萬(wàn)元的借款事實(shí)，均是不容爭(zhēng)辯的。

那么，被告張某辯稱自己借款的數(shù)額僅為￥78,500元（僅認(rèn)可2012年2月28日借款￥43，500元、2012年3月1日借款￥35，000元兩次借款）的說(shuō)法，完全與事實(shí)不符，亦沒(méi)有任何證據(jù)證明。

二、被告張某向法庭提交的證據(jù)包括證人證言，均無(wú)法否認(rèn)其向原告累計(jì)借款￥278，500元的事實(shí)。

關(guān)于被告提交的書(shū)面材料：（1）不符合法定的證據(jù)形式，不應(yīng)作為證據(jù)使用；(2)從形成的時(shí)間上看，都產(chǎn)生于原告提交的債權(quán)憑證之前，無(wú)法確定與本案存在關(guān)聯(lián)性；（3）即便與本案存在關(guān)聯(lián)性，也可以視為袁某和被告張某之間發(fā)生了債務(wù)轉(zhuǎn)移行為且獲得原告同意，故被告張某作為借款人出具所有借條的行為，足以認(rèn)定被告張某就是實(shí)際債務(wù)人，理應(yīng)承擔(dān)還款義務(wù)。

關(guān)于證人一的證言：（1）證人一與被告系老鄉(xiāng)且相識(shí)二十多年，其作出的有利于被告人的證言，可信任度極低；（2）該證言恰好再次證明了關(guān)于￥12萬(wàn)元的借條中，被告張某緊接借款人之后的簽名，確系被告張某親筆書(shū)寫(xiě)；同時(shí)也證明了被告張某本人另外向原告出具的四份借條累計(jì)借款￥158，500元的真實(shí)性；（3）該證人無(wú)法證明關(guān)于￥12萬(wàn)元的借款，與被告張某無(wú)關(guān)。

關(guān)于證人二的證言：證人向法庭做出的證言內(nèi)容，均表示是聽(tīng)說(shuō)的，系傳來(lái)證據(jù)，無(wú)法確定其真實(shí)性。同樣，該內(nèi)容同樣無(wú)法證明被告張某不是借款人。

可見(jiàn)，被告張某作為借款人，累計(jì)向原告借款￥278，500元的事實(shí)毋庸置疑。

三、被告張某于2010年2月6日出具借款￥12萬(wàn)元的行為，屬于共同借款人，具有連帶清償全部債務(wù)的義務(wù)。原告據(jù)此要求其償還該借款，具有事實(shí)和法律依據(jù)。

首先，關(guān)于借款￥12萬(wàn)元的借條中，被告張某是緊接著借款人袁某的名字之后，書(shū)寫(xiě)了自己的名字進(jìn)行簽名確認(rèn)的。被告張某的名字赫然出現(xiàn)在借款人一行且緊著前面的借款人名字之后，這足以證明，被告張某就是共同借款人之一。

其次，被告張某辯稱該筆借款中自己只是“介紹人”、“見(jiàn)證人”的說(shuō)法，與該借條體現(xiàn)的事實(shí)完全不符，亦無(wú)任何證據(jù)證明該說(shuō)法。

再次，證人袁某向法庭表示愿意向原告償還借款￥12萬(wàn)元，也絲毫不能影響原告向被告張某主張?jiān)摴P債權(quán)。因?yàn)樽C人袁某本身就是該筆借款的共同借款人之一，他承認(rèn)償還但畢竟到目前為止并沒(méi)有償還，在該筆債務(wù)沒(méi)有償還之前，原告完全有權(quán)利選擇向袁某、或者被告張某其中的任何一方、或者雙方方主張債權(quán)。

還有一點(diǎn)至關(guān)重要，證人袁某談到，關(guān)于￥12萬(wàn)元借款的借條中，借條最后被告張某書(shū)寫(xiě)了一句話“有義務(wù)協(xié)助追償款項(xiàng)，保證不落空”等類似表述，一方面，基于證人袁某和被告張某是老鄉(xiāng)且是相識(shí)多年的老朋友關(guān)系，以及在該筆借款中的法律地位，該證言的證明力極低；另一方面，即便真的存在那句話，被告張某也應(yīng)該視為連帶責(zé)任保證人，且對(duì)保證期間的約定屬于“承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容”，故仍在保證期間內(nèi)，同樣具有償還債務(wù)的義務(wù)。但無(wú)論如何，無(wú)須爭(zhēng)辯的是，被告張某事實(shí)上就是在借款人后面進(jìn)行簽名確認(rèn)的，足以認(rèn)定其為共同借款人之一。

綜上所述，原告依據(jù)真實(shí)合法有效的債權(quán)憑證，要求被告張某償還借款￥278，500元及利息，具有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，法庭理應(yīng)依法支持。

以上代理意見(jiàn)，懇請(qǐng)法庭充分考慮并予以采納。此致

武漢市洪山區(qū)人民法院

代理人湖北浩頌律師事務(wù)所

楊春平律師 TEL：159 0277 9095

2012/7/18

第五篇：民間借貸合同-民間借貸合同 從一起民間借貸案看借條與借款合同區(qū)別

民間借貸合同-民間借貸合同 從一起民間借貸案看借條與借款合同區(qū)別

王某和李某是同村村民，關(guān)系處的一直很好，2016年9月3日和10月24日王某以磚瓦窯廠擴(kuò)建需要資金為由先后兩次分別向李某借款30萬(wàn)元、20萬(wàn)元，王某向李某借款共計(jì)50萬(wàn)元，王某為李某出具了兩張借條，借條中雙方?jīng)]有約定還款期限，雙方口頭約定使用期限最多為一年，待王某資金周轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)馬上還款。同時(shí)王某還向其他親友借款2000多萬(wàn)，并給其他親戚朋友許諾了高額利息。王某借款后，并沒(méi)有按約定用于擴(kuò)建窯廠，王某用一部分借款購(gòu)置房產(chǎn)和豪車，大部分借款被用來(lái)放高利貸，后因王某的債務(wù)人攜款潛逃，造成巨額借款收不回來(lái)，導(dǎo)致王某資金鏈斷裂，王某無(wú)法支付債權(quán)人借款本息。王某的債權(quán)人經(jīng)常到王某家中索債，2016年4月27日數(shù)名債權(quán)人到公安局經(jīng)偵大隊(duì)報(bào)警，告王某詐騙、非法集資，部分債權(quán)人還向法院提起訴訟，并保全了王某的財(cái)產(chǎn)。李某作為債權(quán)人也多次向王某索要借款，王某一直以各種理由拒不歸還借款，李某無(wú)奈只得于2016年5月6日委托本律師向人民法院提起訴訟。

一審中，王某稱借條并非自己書(shū)寫(xiě)的，是李某偽造的，向一審法院提出筆跡鑒定申請(qǐng)，后又放棄鑒定。2016年7月27日一審法院判決王某歸還李某借款，王某不服一審判決，委托律師提出上訴，王某的上訴理由是借據(jù)確實(shí)為自己書(shū)寫(xiě)，但是李某并沒(méi)有實(shí)際交付借款。

【承辦經(jīng)過(guò)】

2、被上訴人李某已經(jīng)實(shí)際向上訴人王某交付了借款。民間借貸合同

被上訴人李某向上訴人王某交付

了50萬(wàn)元借款，上訴人王某向李某出具了借條，借條就是被上訴人交付借款的證據(jù)。上訴人王某一再?gòu)?qiáng)調(diào)被上訴人李某沒(méi)有提供實(shí)際交付借款的證據(jù)，是上訴人王某混淆了借條和借款合同的概念和區(qū)別。借款合同本身是實(shí)踐合同，不僅要有書(shū)面借款協(xié)議或者借據(jù)，更重要的是出借人實(shí)際向借款人交付借款。實(shí)踐中，民間借貸操作流程是出借人先給付借款人借款，借款人再向出借人出具借條，而且借款時(shí)出借人也只是讓借款人出具借條，很少有出借人和借款人先簽訂借款合同，出借人交付借款后，借款人再向出借人出具收到條。被上訴人李某作為普通百姓不知道借款合同是實(shí)踐合同，不僅要有借款合同還要有交付憑證。另一方面，如果借款事實(shí)不存在，上訴人作為完全民事行為能力人不會(huì)向出借人出具借條，上訴人向被上訴人出具借條后應(yīng)該了解其法律后果，可上訴人既沒(méi)有向被上訴人要回借條，也沒(méi)有報(bào)案說(shuō)明情況，也證實(shí)被上訴人李某已

經(jīng)實(shí)際交付了借款。上訴人王某應(yīng)該承擔(dān)被上訴人李某沒(méi)有實(shí)際交付借款的證明責(zé)任，否則應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3、上訴人在一審中提出筆跡鑒定申請(qǐng)及上訴到二審法院其目的是為了拖延還款時(shí)間，甚至達(dá)到不歸還借款的目的，但是上訴人王某向被上訴人李某借款50萬(wàn)元事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，相信上訴人的所作所為都是枉費(fèi)心機(jī)，是徒勞的，上訴人積極想辦法籌款還錢才是正道。被上訴人在上訴人困難的時(shí)候，考慮到鄰里朋友關(guān)系主動(dòng)伸出援手，幫助上訴人度過(guò)難關(guān)，令被上訴人萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)有想到的是被上訴人和上訴人之間上演了一出農(nóng)夫和蛇的悲劇。

另就借條和借款合同的區(qū)別作如下說(shuō)明：

借條不同于借款合同，借條不僅反映了一個(gè)借款合同的存在，借條更重要的作用是證明借款合同出借人對(duì)出借義務(wù)的履行，著重確認(rèn)的是借款人的還款

義務(wù)。民間借貸合同借條與借款合同是兩個(gè)不同的概念，借款合同關(guān)系是出具借條行為的基礎(chǔ)關(guān)系，二者有著本質(zhì)的區(qū)別。借款合同是典型的雙方民事法律行為，需雙方當(dāng)事人意思表示一直才能成立，如果借條就是借款合同，則它是書(shū)面合同，書(shū)面合同需要當(dāng)事人雙方簽字才能成立，而借條只要借款人單方簽字就成立，無(wú)需出借人簽名。因此，借條不是簡(jiǎn)單的借款合同，只是證明口頭借款合同的存在，并且出借人已經(jīng)履行了出借義務(wù)。在民間借貸中，尤其是親朋好友之間的借款，借款協(xié)議往往是口頭的，并且大多是不計(jì)利息的，因此其借款合同是單務(wù)合同，借款合同又是實(shí)踐性合同，也就是說(shuō)，只有出借人交付了款項(xiàng)后合同才能生效。正因?yàn)榻杩詈贤哂羞@樣的法律特征，當(dāng)事人之間往往有口頭協(xié)議之后，由借款人直接出具一張借條作為憑據(jù)，而少有訂立一個(gè)書(shū)面借款合同，又因?yàn)榻钘l是基于借款協(xié)議而產(chǎn)生的，當(dāng)然具有反映或者說(shuō)證明

借款協(xié)議存在的作用。因此，人們?nèi)菀讓烧呋煜J(rèn)為借條是借款合同。在審理借款糾紛時(shí)，如果法官對(duì)借條的法律性質(zhì)作出了錯(cuò)誤認(rèn)定的話，那就有可能對(duì)出借人的權(quán)利保護(hù)相當(dāng)不利。如果借條是借款合同，那么合同是否履行需要義務(wù)履行人負(fù)舉證責(zé)任，也就是說(shuō)出借人對(duì)自己交付借款的義務(wù)要負(fù)舉證責(zé)任。而實(shí)踐中出借人交付借款后一般只要求借款人出具借條，而很少再要求對(duì)方出具一個(gè)收條。筆者認(rèn)為，出具借條這一法律行為的實(shí)質(zhì)是為設(shè)立借款人按約定利息和期限返還本息，而出借人則享有相應(yīng)的權(quán)利。應(yīng)注意這里約定的利息和期限是基于借款協(xié)議的約定，反映了協(xié)議的內(nèi)容，而不能以此為依據(jù)認(rèn)定該借條就是合同。只要出借人出示的借條是真是有效的，他就完成了舉證責(zé)任，證明他已經(jīng)履行了借款合同中出借款項(xiàng)的義務(wù)。