第一篇：我國司法體制改革的方向

十六大提出了司法體制改革的基本任務(wù)和主要內(nèi)容，指出“社會主義司法制度必須保障在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義”。這實(shí)際上指明了我國司法改革的努力方向和未來目標(biāo)。

2002年黨的十六大提出了司法體制改革的基本任務(wù)和主要內(nèi)容，指出“社會主義司法制度必須保障在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義”。這實(shí)際上指明了我國司法改革的努力方向和未來目標(biāo)。目前，我國司法體制改革已經(jīng)發(fā)展成為繼經(jīng)濟(jì)體制改革之后，中國社會制度變遷的又一個(gè)社會熱點(diǎn)。

我國現(xiàn)行司法體制存在的主要問題，可以概括為司法的“四化”現(xiàn)象，即司法的等級化、司法的行政化、司法的商業(yè)化和司法的地方化。第一，司法的等級化。司法的等級化，反映的是司法機(jī)關(guān)在司法活動過程中，按照上下等級結(jié)構(gòu)和模式運(yùn)作的一種司法異化現(xiàn)象。司法的等級化主要表現(xiàn)為司法機(jī)構(gòu)成員之間關(guān)系的等級化，即法官和檢察官的等級化。司法等級化，不僅違反了司法活動的內(nèi)在規(guī)律，而且在一定程度上限制了我國司法體制改革和創(chuàng)新的空間。第二，司法的行政化。這里所說的司法行政化，主要是指法院和檢察院體制的行政化，即法院和檢察院按照行政體制的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式來建構(gòu)和運(yùn)行。其主要表現(xiàn)是：司法機(jī)關(guān)的設(shè)置與行政機(jī)關(guān)相對應(yīng)，司法機(jī)關(guān)和司法人員確定行政級別以及司法機(jī)關(guān)按行政決策模式裁判案件。司法行政化在一定程度上加重了司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的依賴性和附屬性，不利于司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立、公正地裁判案件，違反了司法規(guī)律的內(nèi)在要求。第三，司法的商業(yè)化。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的背景下，司法活動呈現(xiàn)出濃厚的商業(yè)化色彩。其主要表現(xiàn)是：司法機(jī)關(guān)利用職權(quán)興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體，司法機(jī)關(guān)在征收訴訟費(fèi)過程中的商業(yè)化以及司法機(jī)關(guān)利用職權(quán)隨意收費(fèi)。司法與金錢相聯(lián)系，使司法失去了公正和正義性。第四，司法的地方化。我國司法實(shí)踐中存在著嚴(yán)重的司法地方化傾向。其突出表現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)工作人員管理的地方化和司法財(cái)政管理的地方化。司法地方化的嚴(yán)重后果在于：一是全國法律適用的不統(tǒng)一，二是妨礙社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，三是加重了司法不公，使得司法腐敗這一社會毒瘤長期得不到根除。

我國司法體制改革的方向是實(shí)現(xiàn)司法體制的現(xiàn)代化。其基本要求是：建構(gòu)符合司法內(nèi)在規(guī)律的法官和檢察官管理制度，實(shí)現(xiàn)法官和檢察官制度的現(xiàn)代化；改革訴訟體制，由職權(quán)主義訴訟體制向當(dāng)事人主義訴訟體制轉(zhuǎn)換，形成訴訟體制的根本轉(zhuǎn)型；改革和完善司法執(zhí)行體制，建立相對獨(dú)立的司法執(zhí)行機(jī)制。

（一）建構(gòu)現(xiàn)代法官和檢察官管理體制

法官和檢察官是司法體制的實(shí)踐者和操作者，法官和檢察官制度是司法體制的重要組成部分。當(dāng)前，我國的法官和檢察官制度正面臨著劃時(shí)代的變革與發(fā)展機(jī)遇。建立現(xiàn)代化的中國法官和檢察官制度，必須克服法官和檢察官大眾化的思想傾向，以法官和檢察官職業(yè)化為目標(biāo)，形成嚴(yán)格的法官和檢察官準(zhǔn)入制度和選任制度。

參照國外在法官準(zhǔn)入和選任方面的成功經(jīng)驗(yàn)，改革我國現(xiàn)行的法官和檢察官準(zhǔn)入制度和選任制度的基本思路是：一是明確規(guī)定擔(dān)任法官和檢察官必須首先具備高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)的條件。這樣規(guī)定的理由是，只有經(jīng)過正規(guī)法律院校培養(yǎng)的學(xué)生，才能具備寬厚的人文素養(yǎng)和扎實(shí)系統(tǒng)的法學(xué)理論功底。二是建立全國統(tǒng)一的司法考試制度，只有通過司法統(tǒng)一考試的才能被任命為法官和檢察官。三是建立一元化的嚴(yán)格司法訓(xùn)練制度。四是建立充分體現(xiàn)法官和檢察官國家榮譽(yù)和尊嚴(yán)的法官和檢察官任免體制。五是建立合理的法官和檢察官業(yè)務(wù)晉升機(jī)制。

（二）訴訟體制由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換

職權(quán)主義訴訟體制的基本特征是，法院和檢察院或者法官和檢察官在訴訟活動中擁有主導(dǎo)權(quán)，對訴訟程序的啟動、進(jìn)行和終止以及對訴訟對象的確定和訴訟資料的調(diào)查收集具有決定權(quán)，當(dāng)事人在訴訟中處于被支配地位。職權(quán)主義訴訟體制實(shí)際上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家對社會生活進(jìn)行全面干預(yù)、控制在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)和反映。這種訴訟體制是與高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，訴訟體制應(yīng)轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人主義訴訟體制。這一體制的基本特點(diǎn)是，訴訟程序的啟動、進(jìn)行、終止以及案件審理對象和審理范圍均由當(dāng)事人決定。簡言之，就是將訴訟的主導(dǎo)權(quán)和支配權(quán)交給當(dāng)事人行使。我們認(rèn)為，訴訟體制只有實(shí)現(xiàn)由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的根本轉(zhuǎn)型，才能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求，保障我國社會經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

（三）建立相對獨(dú)立的司法執(zhí)行體制

我國現(xiàn)行司法執(zhí)行體制借鑒了大陸法系國家的立法體例，將司法執(zhí)行權(quán)交由法院行使，是一種“審執(zhí)合一”的執(zhí)行體制。近年來，隨著司法改革的不斷深入，我國司法執(zhí)行體制也在實(shí)務(wù)中進(jìn)行了一些調(diào)整和變革。成立執(zhí)行局，使司法執(zhí)行機(jī)構(gòu)在法院體制中相對獨(dú)立和統(tǒng)一，是我國司法執(zhí)行改革的重要舉措，也是我國目前司法執(zhí)行體制改革的中心內(nèi)容。這一改革思路是基于司法執(zhí)行權(quán)是一種區(qū)別于司法裁決權(quán)而具有行政權(quán)性質(zhì)的權(quán)力的認(rèn)識。實(shí)踐中，許多法院設(shè)立了各自的獨(dú)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)——執(zhí)行局，在執(zhí)行機(jī)構(gòu)的管理體制上實(shí)行單列的管理模式。這樣，司法執(zhí)行機(jī)構(gòu)實(shí)際上在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部已經(jīng)相對獨(dú)立出來。這既是合乎邏輯的，也代表了我國司法執(zhí)行體制改革的方向。

（四）法院、檢察院人事和經(jīng)費(fèi)垂直管理

需要進(jìn)行探討的是，法院和檢察院的公正和正義性，關(guān)鍵的環(huán)節(jié)之一是避免其地方化，或者說弱化地方黨政領(lǐng)導(dǎo)和其他有關(guān)部門干擾司法正常辦案。有可供選擇的兩種方式：一是法院和檢察院的院長等，由同級人大選舉產(chǎn)生，并且由人大監(jiān)督、罷免等，弱化當(dāng)?shù)攸h委和組織部門選擇、調(diào)動、監(jiān)督、罷免的權(quán)力，當(dāng)?shù)卣婪ü┙o兩院以充足的經(jīng)費(fèi)，使其在人事和經(jīng)費(fèi)上有司法獨(dú)立的基礎(chǔ)；另一種思路是，法院和檢察院的人事和經(jīng)費(fèi)垂直管理，這樣可以基本上避免地方主義。但是，各有利弊，就前一種方案而言，雖然近幾年一些地方的人大對兩院的監(jiān)督有所加強(qiáng)，比如有的地方法院或者檢察院的工作報(bào)告未能通過。然而，可能由于人大實(shí)際在政治生活中的地位，大部分地方的人大并不能很好地起選舉兩院院長、監(jiān)督兩院工作，留住或者罷免兩院領(lǐng)導(dǎo)的作用，地方主義從制度設(shè)計(jì)上無法克服；后一種方案，其很可能產(chǎn)生的弊端是，最高法院和最高檢察院可能象目前的政府各部門一樣，收權(quán)和集中，于是跑步進(jìn)京、權(quán)力尋租、效率低下等問題又會滋生。但是，我們認(rèn)為，從目前和今后一段時(shí)間看，為了國家的集中和統(tǒng)一，擺脫地方主義造成司法的不公正和不正義，目前法院和檢察院體制改革次優(yōu)的選擇是，將其經(jīng)費(fèi)和人事垂直化管理，而給各級地方人大，特別是給全國人大以足夠的監(jiān)督權(quán)力，避免兩院垂直管理后可能產(chǎn)生的尋租和低效率問題。

垂直管理包括兩個(gè)方面。首先，法院和檢察院實(shí)行人事垂直管理。這將有利于消除司法腐敗，維護(hù)公平與正義，消除地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，維護(hù)法制的權(quán)威與統(tǒng)一，發(fā)揮法院和檢察院的正常功能。為此，法院和檢察院的領(lǐng)導(dǎo)干部、機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制應(yīng)由中央統(tǒng)管。具體來說，最高法院黨委成員由中央選任管理；高級法院黨委成員由最高法院黨委主管；中級法院和基層法院黨委（組）成員由高級法院黨委主管。其次，改革目前法院和檢察院經(jīng)費(fèi)由地方財(cái)政解決的思路，特別是要改革對法院和檢察院實(shí)行的“收支兩條線、超收獎勵(lì)、罰款分成”的經(jīng)費(fèi)來源和供給體制，建立獨(dú)立的司法預(yù)算制度，實(shí)行國家單列財(cái)政撥款。這將有利于實(shí)現(xiàn)司法公正，防止司法腐敗的產(chǎn)生。

就法院和檢察院人事、經(jīng)費(fèi)和業(yè)務(wù)垂直管理的體制看，更加需要加強(qiáng)地方人大對垂直管理法院和檢察院系統(tǒng)的橫向監(jiān)督，包括案件質(zhì)詢、日常監(jiān)督和年度報(bào)告審議審查制度，對效率低下、瀆職、腐敗嚴(yán)重的在地方的法院和檢察院的領(lǐng)導(dǎo)，地方人大可以向上級主管提起處分、調(diào)離、罷免等要求，以避免垂直管理帶來的低效率和尋租腐敗。從長遠(yuǎn)看，2020年以后，隨著地方黨政領(lǐng)導(dǎo)法制觀念的增強(qiáng)，人際人情文化向法治守法文化轉(zhuǎn)變，地方人大的權(quán)威強(qiáng)化，各地財(cái)政充裕，法院和檢察院的經(jīng)費(fèi)從地方財(cái)政中能得到保障，人民群眾法制素質(zhì)提高，法院和檢察院的體制，應(yīng)當(dāng)重新回歸地方，形成地方行政、立法和司法的制衡格局，保證地方治理結(jié)構(gòu)的完整性，并減少橫向監(jiān)督和縱向管理帶來的體制摩擦成本，提高司法體制的效率。

（五）積極穩(wěn)妥地推進(jìn)我國司法體制改革

司法體制改革，是一項(xiàng)系統(tǒng)的體制改革，需要協(xié)調(diào)和配套推進(jìn)。首先，要進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)黨對司法的領(lǐng)導(dǎo)，以保證司法體制改革的正確政治方向。其次，要制定中國司法改革法，使司法體制改革在合法的框架下展開。第三，成立國家司法改革委員會，統(tǒng)籌整個(gè)國家司法制度的改革。第四，調(diào)查我國的司法現(xiàn)狀，提出司法改革意見。

第二篇：我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制改革

我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制改革

張玉瑞 韓秀成

目錄

第一部分 引言及本報(bào)告之建議

一、困擾我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制的基本問題

二、本報(bào)告有關(guān)立法和措施建議

第二部分 有關(guān)我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體制的思考 第一章我國法院體制和行政訴訟范圍

一、我國法院體系

（一）地方法院

（二）專業(yè)法院

二、我國行政訴訟法

（一）歷史地位

（二）行政訴訟的范圍

第二章我國知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)的行政訴訟

一、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟有關(guān)問題

（一）知識產(chǎn)權(quán)庭、行政庭管轄的分工

（二）行政機(jī)關(guān)作為被告

二、國外、國內(nèi)確權(quán)行政訴訟規(guī)律之對比

（一）主要發(fā)達(dá)國家和相關(guān)國家情況

（二）我國情況

三、有關(guān)歷史結(jié)論和立法、措施建議

（一）知識產(chǎn)權(quán)庭、知識產(chǎn)權(quán)法院的專業(yè)管轄

（二）知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，有一方當(dāng)事人的，行政機(jī)關(guān)不作被告

（三）知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，按照當(dāng)事人的身份，適用行政訴訟法、民事訴訟法

（四）從用戶觀點(diǎn)出發(fā)，構(gòu)筑法院和行政機(jī)關(guān)的和諧關(guān)系，減少審級

第三章我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的行政訴訟

一、我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法行政訴訟的模式

二、日本的行政訴訟中的“當(dāng)事人訴訟”

三、在我國試行“當(dāng)事人訴訟”的建議內(nèi)容 第四章大知識產(chǎn)權(quán)審判格局

一、大知識產(chǎn)權(quán)審判格局的客觀需求

二、有關(guān)國家正向大知識產(chǎn)權(quán)審判格局進(jìn)化

（一）美國

（二）日本

三、我國的大知識產(chǎn)權(quán)審判格局

（一）知識產(chǎn)權(quán)案件不統(tǒng)一審理，造成的弊端

（二）有關(guān)改革典型與建議

第五章 有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法院

一、美國聯(lián)邦巡回上訴法院

二、英國專利法院

三、法國的民事上訴法院

四、德國聯(lián)邦專利法院

五、日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院

六、韓國的專利法院

七、我國現(xiàn)狀和發(fā)展方向

第三部分美國有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)展 第一章美國法院體系和行政行為司法化

一、美國法院體系

（一）憲法規(guī)定三權(quán)分立

（二）美國法院系統(tǒng)

二、美國行政行為司法化的特點(diǎn)

（一）憲法第一條法院（行政法院）

（二）行政程序法 第二章 美國的行政訴訟

一、行政程序法的歷史地位

二、受司法審查的行政機(jī)關(guān)、行為

三、行政訴訟的原告資格

四、行政訴訟類型

五、司法審查之標(biāo)準(zhǔn) 第三章 美國專利行政訴訟

一、聯(lián)邦上訴法院審理行政案件，采用民事訴訟規(guī)則

（一）聯(lián)邦上訴程序規(guī)則

（二）聯(lián)邦巡回上訴法院規(guī)則

二、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院，審理專利行政案件，采用當(dāng)事人主義

（一）聯(lián)邦巡回上訴法院的行政單方、雙方訴訟

（二）聯(lián)邦地區(qū)法院的民事單方、雙方訴訟

（三）民事訴訟與行政訴訟的統(tǒng)一

三、聯(lián)邦巡回上訴法院審理專利行政案件，采用行政決定之審查標(biāo)準(zhǔn)。

四、美國最高法院認(rèn)為，專業(yè)行政機(jī)構(gòu)更有發(fā)言權(quán) 第四章 美國知識產(chǎn)權(quán)審判體制的專業(yè)化進(jìn)程

一、早期的分散審理及其弊端

二、有關(guān)專利侵權(quán)的行政訴訟

三、關(guān)稅與專利上訴法院

四、聯(lián)邦巡回上訴法院

五、聯(lián)邦巡回上訴法院之地位、作用 第五章 新的改革動向

一、有關(guān)法院專業(yè)化的爭論

（一）專業(yè)法院，不容易吸引有成就的法官

（二）專業(yè)法院容易“近視眼”、“窄視野”

（三）專業(yè)法院容易受特殊利益團(tuán)體影響

（四）普通法官也可解決技術(shù)問題

二、知識法院司法專業(yè)化的優(yōu)點(diǎn)

（一）歷史經(jīng)驗(yàn)

（二）已有成就

（三）面臨任務(wù)

（四）知識產(chǎn)權(quán)立國的客觀需求

（五）未來的設(shè)想

三、美國法院改革的動向——增強(qiáng)司法的專業(yè)性

（一）聘請技術(shù)咨詢專家

（二）《民事證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定的專家證人

（三）指定特別專務(wù)

（四）發(fā)展高級專家陪審團(tuán)

第四部分 英國有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)展 第一章 英國法院體系、行政訴訟制度

一、法院體系

二、英國的行政法院

三、英國的行政訴訟制度

（一）行政法院的行政訴訟范圍

（二）行政法院的司法救濟(jì)方法 第二章、英國的行政裁判所制度

一、行政裁判所性質(zhì)、地位

二、行政裁判所和調(diào)查所法與英國裁判所理事會

三、行政裁判所的發(fā)展動向

四、眾多種類的行政裁判所

（一）大法官部（即政府的司法部）

（二）教育與就業(yè)部

（三）衛(wèi)生部

（四）社會保障部

（五）環(huán)境、運(yùn)輸及地區(qū)事務(wù)部

（六）貿(mào)易與產(chǎn)業(yè)部

第三章英國的專利法院和工業(yè)產(chǎn)權(quán)行政訴訟

一、專利、商標(biāo)行政訴訟

（一）專利申請人、商標(biāo)申請人不服專利局局長之復(fù)審決定，形成的行政案件

（二）不服專利局局長其他行政決定，形成的行政案件

二、英國專利法院

三、英國知識產(chǎn)權(quán)行政案件的特點(diǎn)

四、英國商標(biāo)行政案件的特別上訴規(guī)定 第四章英國的郡專利法院

一、成立背景和現(xiàn)狀

二、1988年英國版權(quán)、工業(yè)設(shè)計(jì)和專利法的保障

（一）消除地域管轄限制

（二）削弱案件數(shù)額限制

（三）削弱案件上收限制

（四）限制高等法院判決的賠償數(shù)額

（五）加強(qiáng)郡專利法院建設(shè)

三、1997年民事訴訟規(guī)則的保障

（一）保障受案種類

（二）消弱級別管轄

四、知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化與郡專利法院的工作

第五部分 法國有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)展 第一章 法國的法院系統(tǒng)、行政訴訟類型

一、法國的法院系統(tǒng)

二、法國行政訴訟類型

三、法國行政訴訟法典的有關(guān)規(guī)定 第二章 法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)訴訟

一、法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)行政訴訟

二、侵權(quán)訴訟與工業(yè)產(chǎn)權(quán)無效訴訟的關(guān)系

第六部分 德國有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)展

第一章德國法院系統(tǒng)、行政訴訟

一、專業(yè)分化的法院

二、德國的行政訴訟 第二章德國專利行政訴訟

一、聯(lián)邦專利法院成立背景

二、專利法院的任務(wù)、構(gòu)成

三、專利法院訴訟程序

（一）上訴程序

（二）無效和強(qiáng)制許可程序 第三章 聯(lián)邦司法法院、憲法法院的作用

一、聯(lián)邦司法法院上訴程序

二、聯(lián)邦德國憲法法院

第七部分 日本有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)展 第一章日本法院體制與行政訴訟

一、日本法院體制

二、日本的行政訴訟

（一）當(dāng)事人糾紛，不屬于行政復(fù)議范圍

（二）當(dāng)事人訴訟，屬于行政訴訟的特別類型 第二章日本的專利行政訴訟

一、日本專利審查形成的“審定系”（抗告系）行政糾紛

二、日本專利復(fù)審形成的“無效系”（當(dāng)事人系）行政糾紛

三、日本專利法有關(guān)“抗告訴訟”、“當(dāng)事人訴訟”的規(guī)定 第三章日本知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體制的發(fā)展

一、從非專業(yè)化，走向?qū)I(yè)化、競合管轄

二、確立專屬管轄、集中二審制度

（一）變競合管轄為專屬管轄

（二）確立了東京高等法院對全國技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)民事案件，有唯一的二審管轄權(quán)

（三）建立了案件向外移送制度

（四）實(shí)行外觀設(shè)計(jì)權(quán)案件的競合管轄

（五）設(shè)立了專門委員制度

三、強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)案件的法院調(diào)查官事務(wù)

四、改變專利侵權(quán)訴訟與專利無效訴訟的關(guān)系 第四章知識產(chǎn)權(quán)高等法院的誕生

一、從東京高等法院知識產(chǎn)權(quán)部，到知識產(chǎn)權(quán)法院

二、日本內(nèi)閣“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略會議”提出《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》

三、日本知識產(chǎn)權(quán)基本法設(shè)立內(nèi)閣“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部”

四、知識產(chǎn)權(quán)高等法院的誕生

（一）司法制度改革推進(jìn)本部、知識產(chǎn)權(quán)訴訟研討會的工作

（二）《知識產(chǎn)權(quán)高等法院設(shè)置法》的有關(guān)內(nèi)容 第八部分 韓國有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)展 第一章韓國的法院體系和行政訴訟

一、韓國法院體系

二、韓國行政訴訟的種類 第二章圍繞建立韓國專利法院的協(xié)商

一、民間的改革運(yùn)動

二、官方的改革運(yùn)動 第三章韓國專利法院的特點(diǎn)

一、專利法院的管轄、程序

二、專利法院的結(jié)構(gòu)、工作

三、專利法院的特點(diǎn)

（一）技術(shù)審查官的地位

（二）技術(shù)審查官的資格

（三）技術(shù)審查官的職責(zé)

第九部分 附錄：有關(guān)專門知識產(chǎn)權(quán)法院和審判庭的國際調(diào)研

一、調(diào)研地區(qū)范圍

二、調(diào)研中知識產(chǎn)權(quán)法院、知識產(chǎn)權(quán)的定義

三、各國“專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法院”的類型

四、建立知識產(chǎn)權(quán)法院的益處

五、建立知識產(chǎn)權(quán)法院的缺點(diǎn)

六、重要發(fā)現(xiàn)

七、何種情況下適于建立知識產(chǎn)權(quán)法院 本報(bào)告分為８部分：

第１部分為引言及本報(bào)告之建議，針對困擾我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制的基本問題，提出有關(guān)立法和措施建議。第２部分是有關(guān)基本問題和立法、措施建議的展開論述，研究了中國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政案件的專業(yè)化審理、有關(guān)當(dāng)事人訴訟制度改革的可能性和必要性；另外還涉及大知識產(chǎn)權(quán)司法審判格局、知識產(chǎn)權(quán)法院問題。

后6部分分別考察了美國、英國、法國、德國、日本、韓國有關(guān)行政法、行政法院，知識產(chǎn)權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法院的情況。

第９部分是附錄，為國際律師協(xié)會“知識產(chǎn)權(quán)和娛樂業(yè)委員會”《有關(guān)專門知識產(chǎn)權(quán)法院和審判庭的國際調(diào)研》翻譯，該調(diào)查目的是：促進(jìn)對專門知識產(chǎn)權(quán)法院的討論。

本報(bào)告在研究過程中得到了我國知識產(chǎn)權(quán)法著名學(xué)者鄭成思先生的指導(dǎo)。

第一部分 引言及本報(bào)告之建議

一、困擾我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制的基本問題

困擾我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制的基本問題是：知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件由行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭分散審理；專利、商標(biāo)審批行政機(jī)關(guān)作為被告，承擔(dān)了90%的行政訴訟案件，已經(jīng)不堪重負(fù)；地方知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對裁判的當(dāng)事人民事糾紛，充當(dāng)行政被告，挫傷積極性。為此本報(bào)告研究了世界主要發(fā)達(dá)國家行政訴訟法的內(nèi)容、行政法院的設(shè)置，其與知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟的關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法院對知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟的審理情況。

我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制進(jìn)一步發(fā)展，提出了大知識產(chǎn)權(quán)司法審判格局、建立知識產(chǎn)權(quán)法院問題，本報(bào)告研究了世界主要發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)司法體制的歷史、現(xiàn)狀和未來發(fā)展若干情況，以提供適用思路和背景材料。

二、本報(bào)告有關(guān)立法和措施建議

１、知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)案件，由知識產(chǎn)權(quán)庭統(tǒng)一審理

我國行政訴訟法是一般法，社會生活各方面，只要有關(guān)行政糾紛存在，有關(guān)行政訴訟就必須遵循行政訴訟法。在特殊法作出專門規(guī)定以前，在專門法院、法庭沒有成長起來以前，行政訴訟法、行政庭起到有關(guān)行政訴訟的培育、照料作用；在專業(yè)法院、法庭產(chǎn)生以后，在有關(guān)法律、法規(guī)作出專門規(guī)定以后，專業(yè)法院、法庭產(chǎn)生應(yīng)根據(jù)這些特殊規(guī)定，承擔(dān)起專門責(zé)任。

對技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，目前北京市一中院、北京市高院是行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭兩個(gè)系統(tǒng)審理，這一做法急需改進(jìn)有關(guān)的有關(guān)立法和措施建議為：以法律、人大常委會決定、最高法院批復(fù)等形式做法，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，統(tǒng)一由知識產(chǎn)權(quán)庭審理。

２、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，有一方當(dāng)事人的，行政機(jī)關(guān)不作被告

核準(zhǔn)之專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟，實(shí)際上是由私人權(quán)利的利害關(guān)系人提起的，行政機(jī)關(guān)只是被動地裁決，其自身并非真正的私人權(quán)利之利害關(guān)系人。由行政機(jī)關(guān)代替一方作為被告，實(shí)際上重復(fù)的是一方當(dāng)事人的訴訟請求，即該專利、商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)無效、撤銷。尤其重要的是行政機(jī)關(guān)使用的證據(jù)，本質(zhì)上是由勝訴一方的提供的，并非自己證據(jù)。也就是說行政機(jī)關(guān)是用別人提供的證據(jù)，來支持自己的訴訟請求，原則上不能保證證據(jù)的真實(shí)性，違背了訴訟的根本性質(zhì)、訴訟法的基本要求。

這些本質(zhì)問題，導(dǎo)致一系列不良現(xiàn)象發(fā)生：如行政機(jī)關(guān)訴訟積極性不高，使真正民事利害關(guān)系人的權(quán)益得不到保護(hù)；有損行政機(jī)關(guān)權(quán)威；壓制了敗訴方的合法權(quán)益；可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)腐敗等。

我國行政訴訟法規(guī)定，民告官的案件，行政機(jī)關(guān)作為被告，確立了行政訴訟的一般原則。行政訴訟法是發(fā)展中的法律，世界上的行政訴訟法，并非完全與中國模式完全一致。

有關(guān)立法和措施建議為：以法律、人大常委會決定、最高法院批復(fù)等形式做法，規(guī)定在核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，行政機(jī)關(guān)不作被告，而由在行政程序中勝出的請求人、權(quán)利人作為被告，行政審查機(jī)關(guān)應(yīng)法院要求或依職權(quán)主動申請，可作為第三人參加訴訟。

３、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，按照當(dāng)事人的身份，適用行政訴訟法、民事訴訟法

我國行政訴訟法、民事訴訟法，均為規(guī)定訴訟程序、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的程序法，在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟中，對保證專利、商標(biāo)遵守法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件這一根本目的來說，均存在缺陷。

知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，關(guān)鍵要解決授予的知識產(chǎn)權(quán)，是否符合法定條件。保證專利、商標(biāo)遵守法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件，是司法審查目的，而行政訴訟法、民事訴訟法是司法審查中，可以相互替換的手段。知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件中在訴訟程序、審查標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)際上自成體系。

目前我國知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)案件，統(tǒng)一適用行政訴訟法，與世界主要發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的實(shí)踐有很大差異，有關(guān)立法和措施建議為：以法律、人大常委會決定、最高法院批復(fù)等形式做法，規(guī)定對專利、商標(biāo)申請是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)的行政訴訟，適用行政訴訟法；對核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，適用民事訴訟法。

４、從用戶觀點(diǎn)出發(fā)，構(gòu)筑法院和行政機(jī)關(guān)的和諧關(guān)系，減少審級

由于專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會的程序，采用或原則上采用了公開審理原則、辯論原則、審查決定公開原則，從用戶角度出發(fā)，已經(jīng)有關(guān)案件已經(jīng)經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的擬司法或稱司法化審理。

本報(bào)告總結(jié)的上述國家的司法實(shí)踐是：通過專利法、商標(biāo)法、訴訟法、法院組織法規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，實(shí)質(zhì)上是經(jīng)過一次司法審查，即使是二審、三審終審制，不服司法審查的上訴案件，要得到一些法院或者上訴法院許可。

以往我國的行政訴訟理論，過分強(qiáng)調(diào)司法審查監(jiān)督依法行政的職能，其前提是“行政機(jī)關(guān)傾向于濫用權(quán)力”。相反，沒有強(qiáng)調(diào)另一個(gè)方面，即司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力中平衡的兩個(gè)系統(tǒng)，兩個(gè)系統(tǒng)共同為使用者、民眾服務(wù)。從使用者、民眾眼光，行政機(jī)關(guān)處理一遍民事糾紛，法院進(jìn)行司法審查處理以便民事糾紛，均是國家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)公共權(quán)力作出裁決，審理次數(shù)已經(jīng)足夠。

有關(guān)立法和措施建議為：以法律、人大常委會決定、最高法院批復(fù)等形式做法，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，仍然實(shí)行兩審終審制，但上訴審設(shè)立法定條件。

５、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的行政訴訟，試行“當(dāng)事人訴訟”制度

目前專利、商標(biāo)、版權(quán)等的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，對作出的行政執(zhí)法決定，當(dāng)事人請求司法審查的，行政機(jī)關(guān)作為被告。

由于法院行政庭甚至知識產(chǎn)權(quán)庭對案件法律狀態(tài)、事實(shí)證據(jù)的認(rèn)識，與專業(yè)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可能不一致，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)敗訴，在強(qiáng)調(diào)依法行政的環(huán)境下，敗訴結(jié)果直接導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對中立裁決的案件，喪失作出行政決定的積極性。只對必須查處的專利、商標(biāo)、版權(quán)行政違法案件，主動作出行政決定。

有關(guān)立法、措施建議是：引入國外行政訴訟法的“當(dāng)事人訴訟”制度，以最高法院批復(fù)等形式，先進(jìn)行試點(diǎn)。對行政機(jī)關(guān)中立裁決的知識產(chǎn)權(quán)案件，由有關(guān)當(dāng)事人直接到法院，進(jìn)行行政訴訟，甚至直接進(jìn)行民事訴訟。

６、實(shí)行大知識產(chǎn)權(quán)審判格局

近十年來，我國法院知識產(chǎn)權(quán)審判取得舉世矚目的良好成績，最高人民法院設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭；經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的省、市高級法院、中級法院，設(shè)立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，北京、上海的一些基層法院設(shè)立有知識產(chǎn)權(quán)審判庭，為我國知識產(chǎn)權(quán)審判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一、穩(wěn)定、準(zhǔn)確，提供了重要支撐。

但是由于目前我國法院系統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)審判，存在民事、行政、刑事三大系統(tǒng)的分工，三大系統(tǒng)間缺少合作與交流，使本來應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)司法尺度，未能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一、穩(wěn)定、準(zhǔn)確。

有關(guān)立法和措施建議為：以最高法院批復(fù)、地方法院（如上海、武漢、福建）規(guī)定的前例，逐步將行政案件規(guī)定為由知識產(chǎn)權(quán)庭審理；在條件成熟的地方，規(guī)定刑事案件可以由知識產(chǎn)權(quán)庭審理。

７、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法院

同時(shí)我國地域廣闊，人民眾多，各地情況復(fù)雜，知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量，比德國、法國、日本、韓國數(shù)量都要大，而與美國情況容易類比。而美國聯(lián)邦巡回上訴法院作為最高法院的下屬法院，實(shí)際上進(jìn)行了知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)案件的終審；同時(shí)對美國哥倫比亞聯(lián)邦特區(qū)法院一審民事訴訟，美國聯(lián)邦巡回上訴法院又是二審法院。我國相應(yīng)的情況是，北京市一中院有關(guān)業(yè)務(wù)庭承擔(dān)著知識產(chǎn)權(quán)行政案件確權(quán)案件的一審，北京市高院有關(guān)業(yè)務(wù)庭承擔(dān)著知識產(chǎn)權(quán)行政案件確權(quán)案件的終審。

從目前情況看，我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制改革的順序，應(yīng)當(dāng)是：

（１）明確知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件的司法審查，由知識產(chǎn)權(quán)庭統(tǒng)一審理；同時(shí)對“雙方案件”，專利局、商標(biāo)局不作被告；

（２）在知識產(chǎn)權(quán)庭統(tǒng)一審理前提下，對借鑒德國、日本、韓國等國家技術(shù)法官、調(diào)查官制度，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性試驗(yàn)、探索，使人民法院名符其實(shí)地承擔(dān)起對知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)案件，尤其是專利確權(quán)案件的實(shí)質(zhì)審理工作。

（３）根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略需要，未來適時(shí)建立知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)案件專業(yè)法院——知識產(chǎn)權(quán)高級人民法院。該高院可獨(dú)立設(shè)立，也半獨(dú)立地可存在于北京高院中。

知識產(chǎn)權(quán)高級人民法院，在北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭、行政庭基礎(chǔ)上，結(jié)合一中院的知識產(chǎn)權(quán)庭、行政庭抽調(diào)人員組成。正式引入國外的技術(shù)法官、技術(shù)調(diào)查官制度。

知識產(chǎn)權(quán)高級人民法院審理不服專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會決定，訴至法院的行政確權(quán)案件一審。------------------[1] 張玉瑞 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

韓秀成 國家知識產(chǎn)權(quán)局政策研究處處長

第二部分有關(guān)我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體制的思考

第一章 我國法院體制和行政訴訟范圍

一、我國法院體系

我國法院分為最高人民法院，地方法院、專門法院，最高人民法院是國家最高審判機(jī)關(guān)，設(shè)有刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、知識產(chǎn)權(quán)審判庭，監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作。

（一）地方法院

我國地方法院體系分為三級，即設(shè)基層法院、中級法院、高級法院。基層法院包括縣、市轄區(qū)的法院。

中級法院包括省、直轄市、自治區(qū)范圍內(nèi)，按地區(qū)設(shè)立的中級人民法院，高級法院包括每個(gè)省、直轄市、自治區(qū)設(shè)立的1個(gè)高級人民法院。

我國實(shí)行二審終審制，基層、中級、高級法院設(shè)立刑事審判庭、民事審判庭、經(jīng)濟(jì)審判庭等。

我國行政審判庭已經(jīng)廣泛設(shè)立，行政審判庭是基層、中級、高級、最高人民法院所有審級中，每一法院均有

行政審判庭。行政案件多少不均，有的基層行政庭平均每年只有20件案件。

出于行政法有司法權(quán)制約行政權(quán)，維護(hù)國家政權(quán)的良性運(yùn)行和保護(hù)民間權(quán)益的獨(dú)特作用，因而一些專家提出加強(qiáng)行政審判地位，主要措施是提議設(shè)立行政法院系統(tǒng)，由最高行政法院、高級行政法院、行政法院組成，采二審終審制。最高行政法院是最高人民法院的內(nèi)設(shè)性法院，成為行政案件的最高審級，最高人民法院對其判決予以尊重不予過問。高級行政法院、行政法院在組織上獨(dú)立，高級行政法院和行政法院的司法轄區(qū)，與行政區(qū)域（包括普通法院系統(tǒng)）無關(guān)。在某些地域遼闊、交通不便、行政案件少的地區(qū)，可根據(jù)需要設(shè)立行政法庭、管轄一審行政案件，對其判決不服的，可以直接向高級行政法院上訴。[1]

最高人民法院設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭；經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的省、市高級法院、中級法院，設(shè)立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，北京、上海的一些基層法院設(shè)立有知識產(chǎn)權(quán)審判庭；經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的地區(qū)，知識產(chǎn)權(quán)案件相對數(shù)量較少，高級法院、中級法院的審判庭除知識產(chǎn)權(quán)案件以外，還審理其他案件，如司法，合同法案件和涉外案件。目前國家提出知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，很多人提出“大知識產(chǎn)權(quán)審判格局”建議，乃至建立知識產(chǎn)權(quán)法院的建議。

（二）專業(yè)法院

專業(yè)人民法院包括軍事法院、海事法院、鐵路運(yùn)輸法院、森林法院等。

1、軍事法院分為三級：中國人民解放軍軍事法院；各大軍區(qū)、軍兵種級單位的軍事法院；兵團(tuán)和軍級單位的軍事法院。軍事法院的管轄范圍，僅限于受理特定的刑事案件，即：現(xiàn)役軍人的刑事案；軍隊(duì)在編職工的刑事案；最高人民法院授權(quán)審判的刑事案件。

2、海事法院設(shè)立于沿海某些港口城市，屬中級法院，管轄若干區(qū)域內(nèi)第一審海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。海事法院判決或裁定的上訴案件，由所在地高級人民法院管轄。在高級法院、最高法院內(nèi)設(shè)有交通運(yùn)輸審判庭，管轄相應(yīng)的一審、上訴案件。

3、鐵路運(yùn)輸法院分設(shè)二級，即鐵路管理局設(shè)立的中級鐵路運(yùn)輸法院，在鐵路管理分局設(shè)立的基層鐵路運(yùn)輸法院。中級鐵路運(yùn)輸法院的審判活動受所在地高級人民法院監(jiān)督。

鐵路法院內(nèi)設(shè)刑事法庭、經(jīng)濟(jì)法庭和民事法庭。其管轄范圍為：第一，發(fā)生在鐵路運(yùn)輸線上的民事、刑事案件；第二，鐵路局在編職工的民事、刑事案件；第三，與鐵路運(yùn)輸部門有直接關(guān)系的經(jīng)濟(jì)糾紛案。

4、森林法院?；鶎由址ㄔ阂话阍O(shè)于某些林區(qū)的林業(yè)局（包括木材水運(yùn)局）的所在地；在某些地區(qū)林業(yè)管理局，或在國有森林集中連片地區(qū)，設(shè)立森林中級法院。森林法院的任務(wù)是保護(hù)森林，審理破壞森林資源案件、嚴(yán)重責(zé)任事故案件及涉外案件。

中國網(wǎng) 2002年9月4日

目前在中國法院體制改革中，有人提出過將全國劃分為若干司法轄區(qū)、設(shè)立巡回法庭，以及中級、基層法院由省市高級法院直接管理的改革設(shè)想，目的在于打破地方保護(hù)主義和行政干擾。

二、我國行政訴訟法

（一）歷史地位

我國社會過去未認(rèn)識依法治國的重要性，文革的十年**，喚醒了人們對法制的認(rèn)識。

我國社會歷史上就有行政權(quán)力一權(quán)獨(dú)大的傳統(tǒng)，作為民主與法制建設(shè)的重要成果，1989年我國《行政訴訟法》頒布，開創(chuàng)了新中國歷史上行政行為受司法審查的紀(jì)元。

《行政訴訟法》第一章“總則”部分規(guī)定，將中國的法制推向了前所未有的的高峰。

第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法”。本條規(guī)定了行政訴訟法的兩條根本宗旨：

1、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，2、維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。

第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。行政訴訟中的原告與被告行政機(jī)關(guān)，同為當(dāng)事人，而行政訴訟法第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”。

第二條、第七條本條賦予了中國公民、法人和其他組織“民告官”的權(quán)利、平等訴訟權(quán)利，保護(hù)這些權(quán)利、根據(jù)這些權(quán)利對行政機(jī)關(guān)侵害民間權(quán)益的行為，實(shí)現(xiàn)司法救濟(jì)，是行政訴訟法、行政訴訟、人民法院的行政審判庭，在中國社會法制進(jìn)程中的神圣使命。

（二）行政訴訟的范圍

《行政訴訟法》第十一條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：

1、對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；

2、對限制人身自由或者對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；

3、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

4、認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

5、申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

6、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

7、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

8、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。

除了行政訴訟法規(guī)定“抽象”行政行為不可訴之外，我國行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟范圍，是按行政機(jī)關(guān)侵犯民間權(quán)利的重要性、危害程度規(guī)定的，主要圍繞著行政處罰、對人身或財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施和行政行為、許可和執(zhí)照這樣的“專項(xiàng)治理”展開的，只有“行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)”是按行政行為的性質(zhì)決定的。相比之下，日本等國家行政訴訟 “抗告訴訟”之下規(guī)定的處分撤銷訴訟、行政行為無效訴訟、不作為違法確認(rèn)訴訟、賦予義務(wù)訴訟、請求禁止訴訟，是根據(jù)原告訴訟請求的類型規(guī)定的，可以直接產(chǎn)生行政訴訟法上的強(qiáng)制效力，適應(yīng)行政機(jī)關(guān)侵犯民間權(quán)利的各種情況。我國行政機(jī)關(guān)目前擔(dān)任著管理社會行政事務(wù)，保護(hù)公民和法人合法民事權(quán)益，分配社會資源，調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)生活的很多職能，因而例舉違法行政行為侵害民間權(quán)利的種類，并不能概括行政訴訟的全面范圍。

最高人民法院于2000年3月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其第一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。該解釋用概括方式，規(guī)定行政訴訟的受案范圍，即除了明確不屬于行政訴訟受案范圍之列舉事項(xiàng)外，其他行政爭議均可進(jìn)行提起行政訴訟。這一解釋突出了對“行政行為不服”即可起訴，相對擴(kuò)大了行政訴訟范圍。

我國知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟，是行政訴訟中的一個(gè)專業(yè)部門，知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟也可以分為兩大類。

一類是知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，指工業(yè)產(chǎn)權(quán)及專利、商標(biāo)授權(quán)、無效引起的行政訴訟。專利、商標(biāo)的申

請人不服專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會駁回其申請的決定的；專利無效、商標(biāo)撤銷糾紛的當(dāng)事人，不服專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會有關(guān)專利、商標(biāo)之效力決定的，可以提起行政訴訟。

另一類是知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法行政訴訟，專利、商標(biāo)、版權(quán)等的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，從維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，主動查處有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)違法行為，如專利侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)、盜版案件等，當(dāng)事人不服行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的處理決定，提起的行政訴訟。

第二章 我國知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)的行政訴訟

一、知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟有關(guān)問題

知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)訴訟，由專利復(fù)審委員會和商標(biāo)評審委員會的所在地法院，即北京市第一中級人民法院管轄，該類行政訴訟的二審是北京市高級人民法院。知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟存在二種問題，即

1、知識產(chǎn)權(quán)庭、行政庭管轄沖突問題；

2、專利復(fù)審委員會和商標(biāo)評審委員會是否作為行政訴訟被告問題。

（一）知識產(chǎn)權(quán)庭、行政庭管轄的分工

知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)訴訟的特點(diǎn)，是圍繞著行政相對人的專利、商標(biāo)權(quán)是否確立、是否有效，針對行政機(jī)關(guān)的決定，進(jìn)行的訴訟，因而有雙重屬性：既屬于知識產(chǎn)權(quán)案件，又屬于行政訴訟案件。如上所述，我國法院系統(tǒng)中存在知識產(chǎn)權(quán)庭與行政庭的分工，于是就產(chǎn)生了專利、商標(biāo)行政確權(quán)訴訟，由知識產(chǎn)權(quán)庭還是行政庭管轄的問題。

知識產(chǎn)權(quán)庭管轄的根據(jù)是：知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟是知識產(chǎn)權(quán)訴訟，因而應(yīng)當(dāng)由知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)庭進(jìn)行管轄，行政庭不是知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)庭；行政庭管轄的根據(jù)是：知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟是行政訴訟，因而應(yīng)當(dāng)由專業(yè)庭進(jìn)行管轄，知識產(chǎn)權(quán)庭不是行政專業(yè)庭。我國行政訴訟法第三條第二款專門規(guī)定：民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。

歷史上，發(fā)明專利確權(quán)行政案件由知識產(chǎn)權(quán)庭審理。而在2000年，最高人民法院為適應(yīng)建設(shè)“大民事審判格局”的需要，將各級法院的知識產(chǎn)權(quán)庭變更為民事審判庭，導(dǎo)致了行政庭與知識產(chǎn)權(quán)審判庭對知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)訴訟，產(chǎn)生管轄爭執(zhí)。這一爭執(zhí)在專利法、商標(biāo)法修改后，要求對實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)的行政確權(quán)，全面實(shí)行司法審查之后，達(dá)到了高峰。

最高人民法院2002年5月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》，以折中方式解決了這一問題，其規(guī)定：“對于人民法院受理的涉及專利權(quán)或者注冊商標(biāo)專用權(quán)的民事訴訟，當(dāng)事人就同一專利或者商標(biāo)不服專利復(fù)審委員會的無效宣告請求復(fù)審決定或者商標(biāo)評審委員會的裁定而提起訴訟的行政案件，由知識產(chǎn)權(quán)審判庭受理；不服專利復(fù)審委員會或者商標(biāo)評審委員會的復(fù)審決定或者裁定的其他行政案件，由行政審判庭審理”。這一批復(fù)以“民事糾紛在先”為界限，將知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟分為兩類：

有民事糾紛在先的，典型情況是在民事侵權(quán)訴訟中，被告提起行政訴訟，請求宣告專利無效，或請求撤銷商標(biāo)權(quán)。這類情況由北京市一中院知識產(chǎn)權(quán)庭進(jìn)行一審管轄，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭二審管轄。

無民事糾紛在先的，典型情況是專利、商標(biāo)申請人，不服有關(guān)復(fù)審、評審決定，以該決定為對象，提起行政訴訟。這類情況由北京市一中院行政庭進(jìn)行一審管轄，北京市高級人民法院行政庭二審管轄。

這種分工導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，分別由行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭兩個(gè)系統(tǒng)審理，其弊病在于：

1、“民事糾紛在先”這一分案依據(jù)，沒有相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、程序，使一中院對于此類案件的立案工作缺乏可操作性和確定性。此類案件的分案工作，幾乎完全取決于原告的表態(tài)，如原告表述存在民事訴訟，則該行政案件劃歸知識產(chǎn)權(quán)庭審理；如原告表述不存在民事訴訟，則該行政案件劃歸行政庭審理。但是在實(shí)踐中，當(dāng)事人的表

態(tài)時(shí)常與事實(shí)相反，尤其是在立案階段，對是否存在民事訴訟的說法難以查實(shí)。同時(shí)，這也為當(dāng)事人“選擇法庭”提供了機(jī)會。

實(shí)踐中還存在多方當(dāng)事人針對一份無效決定，提起訴訟，卻被分到行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭分別審理的現(xiàn)象，導(dǎo)致在開庭時(shí)法院才發(fā)現(xiàn)同一無效決定，正在由行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭分別審理。

2、審查的范圍不同：行政訴訟法要求全面審理，對行政機(jī)關(guān)具體行政行為，從程序出發(fā)的全面審查。而民事訴訟法實(shí)行“不告不理”原則，對當(dāng)事人未主張的事項(xiàng)，法院不予審理。

3、審查的程度不同：行政訴訟法要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，司法審查僅涉及行政決定的合法性；而民事訴訟法要求證明責(zé)任對等、優(yōu)勢證據(jù)，可能涉及行政決定的合理性。

4、判決的方式不同：行政庭的判決實(shí)行“司法權(quán)不干涉行政權(quán)”原則，對否決的事項(xiàng)，要求行政機(jī)關(guān)重新作出決定；知識產(chǎn)權(quán)庭的判決，對否決的專利確權(quán)事項(xiàng)，已經(jīng)發(fā)展為直接改變行政機(jī)關(guān)的決定。[2]

（二）行政機(jī)關(guān)作為被告

行政訴訟法第２５條第１款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告”。專利復(fù)審委員會做出是否授予專利權(quán)、維持專利權(quán)有效的決定，商標(biāo)評審委員會做出是否授予、撤銷商標(biāo)權(quán)的決定，有關(guān)申請人、當(dāng)事人不服，提起行政訴訟的，專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員自然成為被告。

對于專利無效、商標(biāo)撤銷訴訟，行政機(jī)關(guān)作為被告的弊病在于：

1、行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。專利復(fù)審委員會自1985年至2004年共受理復(fù)審請求9,345件。每年以50%至100%的速率增長。

同期對專利復(fù)審委員會決定不服，向北京市第一中級人民法院起訴和向北京市高級人民法院上訴的案件累計(jì)已達(dá)1,346件，其中對無效宣告決定起訴和上訴的為1,180件。由于專利法2000年8月25日第二次修改、2001年7月1日后，才允許對實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)確權(quán)的行政決定不服，到法院起訴，1,180件起訴、上訴案件并不能準(zhǔn)確說明每年實(shí)際的起訴、上述比例。以下以為例說明。

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2004年年報(bào)“復(fù)審與專利權(quán)無效宣告”部分介紹，2004年向北京市第一中級人民法院起訴和向北京市高級人民法院上訴的案件總計(jì)546件，其中對駁回發(fā)明專利申請和發(fā)明專利權(quán)撤銷請求審查程序以后的復(fù)審請求審查決定起訴和上訴的為38件；對發(fā)明專利權(quán)無效宣告請求審查決定起訴和上訴的為97件；對駁回實(shí)用新型專利申請的復(fù)審請求審查決定起訴和上訴為0件；對實(shí)用新型專利權(quán)無效宣告請求審查決定起訴和上訴的為 219件；對駁回外觀設(shè)計(jì)專利申請的復(fù)審請求審查決定起訴和上訴為0件；對外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效宣告請求審查決定起訴和上訴的為189件；對其它通知不服起訴和上訴的為3件。

本報(bào)告指出的是：在所有546件起訴、上訴案件中，只有“對駁回發(fā)明專利申請和發(fā)明專利權(quán)撤銷請求審查程序以后的復(fù)審請求審查決定起訴和上訴的”案件，由于是專利局單方面駁回申請等情況，所以其中大部分案件，專利復(fù)審委員會即使在本報(bào)告介紹的國外情況下，也應(yīng)作為被告到法院出庭。其他90%案件，均有雙方當(dāng)事人。專利復(fù)審委員會在本報(bào)告介紹的美國、德國、法國、日本、韓國情況下，約有500件案件不用作被告，也就是說我國專利復(fù)審委員會不用作被告的比例，約為90%。

商標(biāo)評審委員會方面，積壓案件已超過3萬件。以2005年3.7%的起訴比例計(jì)算，處理完這些積案，商標(biāo)評審委員會作被告1120次。每天出庭１次，要出庭近３年。

2、行政機(jī)關(guān)不是真正的民事權(quán)益利害關(guān)系人，訴訟積極性不高，表現(xiàn)為提交證據(jù)不夠充分及時(shí)、庭審態(tài)度不主動，往往以“參見無效決定”作為意見陳述，致使真正民事利害關(guān)系人的權(quán)益得不到保護(hù)。[3]

二、國外、國內(nèi)確權(quán)行政訴訟規(guī)律之對比

為解決我國的專利、商標(biāo)確權(quán)行政訴訟體制的上述問題，與國外體制進(jìn)行下述比較，并從中發(fā)現(xiàn)有關(guān)規(guī)律，得出歷史結(jié)論。

（一）主要發(fā)達(dá)國家和相關(guān)國家情況

１、美國

美國實(shí)質(zhì)上的行政訴訟，可以說自建國就存在，1946年行政程序法，集中規(guī)范了司法審查。其第702節(jié)（請求司法審查之權(quán)利）規(guī)定美國政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行政訴訟的被告。第703節(jié)規(guī)定了行政訴訟類型。而知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，明顯在內(nèi)。

美國專利法規(guī)定了訴訟當(dāng)事人，其字面含義與上述美國行政程序法的規(guī)定不同。美國行政程序法規(guī)定的是政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為被告，但是專利法規(guī)定了雙方訴訟程序。從中可見美國行政程序法是一般法，而專利法當(dāng)中的有關(guān)行政訴訟的規(guī)定，是特別規(guī)定。

美國的專利、商標(biāo)行政訴訟，由既審理行政訴訟，又審理民事訴訟的聯(lián)邦巡回上訴法院，以及審理民事訴訟的聯(lián)邦地區(qū)法院，適用民事訴訟規(guī)則審理，美國專利法專門規(guī)定了這些法院的管轄權(quán)。

美國專利、商標(biāo)確權(quán)行政上訴案件，適用聯(lián)邦上訴程序規(guī)則中有關(guān)民事訴訟的規(guī)定，也就是說美國聯(lián)邦巡回上訴法院審理專利、商標(biāo)確權(quán)行政案件，適用的是“民事訴訟法”。

美國專利、商標(biāo)確權(quán)行政訴訟中，實(shí)行單方、雙方訴訟，單方訴訟是專利申請人告專利局，雙方訴訟中是抵觸程序的原告和被告，圍繞著專利復(fù)審與抵觸委員會的行政決定，在聯(lián)邦巡回上訴法院進(jìn)行訴訟。如果要劃分性質(zhì)，那么單方訴訟屬于行政訴訟，雙方訴訟屬于民事訴訟。

盡管適用民事訴訟法，盡管案件的性質(zhì)既有行政訴訟、又有民事訴訟，但聯(lián)邦巡回上訴法院審理專利行政案件，采用行政決定之審查標(biāo)準(zhǔn)，其遵守司法權(quán)不干預(yù)行政權(quán)原則，只對“明顯錯(cuò)誤”的行政決定，發(fā)回改判。

２、英國

英國行政法院的行政訴訟制度，由英國民事訴訟法第54節(jié)規(guī)定，行政決定應(yīng)當(dāng)受到司法審查，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，明顯在內(nèi)。如果根據(jù)民事訴訟法第54節(jié)規(guī)定，那么英國專利局商標(biāo)局的行政決定，就應(yīng)當(dāng)受到英國行政法院審查。但是民事訴訟規(guī)則第63節(jié)有關(guān)“專利和其他知識產(chǎn)權(quán)訴訟請求”中單獨(dú)規(guī)定：專利上訴，致專利法院，其他上訴致大法官部。從中可見英國民事訴訟法有關(guān)行政訴訟規(guī)定具有一般性，而專利法當(dāng)中的有關(guān)行政訴訟的規(guī)定，是特別規(guī)定。

英國知識產(chǎn)權(quán)行政案件由民事法院承擔(dān)。專利、商標(biāo)申請人、無效宣告請求人不服專利復(fù)審機(jī)構(gòu)的決定，不按行政訴訟規(guī)則，上訴至高等法院中的行政法院，而是按民事訴訟的一般規(guī)則，上訴至英國高等法院，包括其中的專利法院。

英國有與美國相同的“雙方程序”，原審案件有雙方或多方當(dāng)事人的，專利商標(biāo)局不作被告。３、法國

法國“三權(quán)分立”的特點(diǎn)，是強(qiáng)調(diào)防止司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，立法、行政機(jī)關(guān)不受司法機(jī)關(guān)的干預(yù)，法國有完備的行政法院系統(tǒng)，行政案件必須由行政法院審理。法國行政訴訟的范圍包括越權(quán)訴訟、全面訴訟、解釋訴訟、處罰訴訟，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟明顯在內(nèi)。但是法國知識產(chǎn)權(quán)法典（法律篇）L411-4條第二款規(guī)定：“ 在履行該職責(zé)時(shí)，其（指法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局）不受監(jiān)督機(jī)構(gòu)管理。不服其決定的上訴，應(yīng)至法規(guī)規(guī)定的上訴法院”。

這里的“不受監(jiān)督機(jī)構(gòu)管理”、“法規(guī)規(guī)定的上訴法院”，排除了應(yīng)當(dāng)事人請求，行政法院進(jìn)行司法審查的可能性。以上說明，于2000年完成了近800條款的、與民事訴訟法典有相同的重要地位的行政訴訟法典，是行政訴訟的一般規(guī)定。而知識產(chǎn)權(quán)法典中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟規(guī)定，是專門規(guī)定。

法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局作為公共機(jī)構(gòu)，作出有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)之決定，接受的不是行政法院、按照行政訴訟法的司法審查，而是接受民事法院系統(tǒng)上訴法院的司法審查，按照民事訴訟法來審理。

在司法審查中，不服駁回工業(yè)產(chǎn)權(quán)申請之上訴，工業(yè)產(chǎn)權(quán)局局長是被告；對授予工業(yè)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行異議的，該異議的一方當(dāng)事人是被告。

４、德國

德國法院呈專業(yè)分工化狀態(tài)，行政法院分為地方行政法庭、州高等行政法院和聯(lián)邦行政法院三級?！堵?lián)邦行政法院法》第42條第1款，規(guī)定了以行政機(jī)關(guān)為被告，可以提起撤銷之訴、賦予義務(wù)之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴、給付之訴，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟明顯在內(nèi)。但是根據(jù)德國基本法，國會專門設(shè)立了聯(lián)邦專利法院，規(guī)定了專門的專利上訴程序。

德國專利法第100條還規(guī)定了對專利法院判決不服，應(yīng)當(dāng)向聯(lián)邦司法法院即普通法院提出。

德國在聯(lián)邦專利法院與聯(lián)邦行政法院并存的情況下，知識產(chǎn)權(quán)行政案件由聯(lián)邦專利法院審理，聯(lián)邦法院的程序部分與行政法院處理程序類似，部分則遵照民事訴訟法。只有專利局程序中的人，才能成為訴訟當(dāng)事人，以上說明，《聯(lián)邦行政法院法》是行政訴訟的一般規(guī)定，德國基本法專利法中有關(guān)專利法院的設(shè)立和程序規(guī)范，是特別規(guī)定。

與德國情況相仿，奧地利專利法第74節(jié)規(guī)定設(shè)立最高專利商標(biāo)法院（僅次于奧地利最高法院的下級法院），受理不服專利局申訴、無效審查部門之行政決定的訴訟請求。最高專利和商標(biāo)法院的院長、副院長，應(yīng)當(dāng)是奧地利最高法院現(xiàn)在或過去的成員。

2005年奧地利專利法規(guī)定，對專利局決定不服的，可以起訴到最高專利和商標(biāo)法院。５、日本

日本雖然是大陸法系國家，但是其訴訟制度帶上了美國某些特點(diǎn)。日本的行政訴訟機(jī)構(gòu)設(shè)置，與我國的設(shè)置又非常相似，即沒有單獨(dú)的行政法院系統(tǒng)，行政訴訟審理機(jī)構(gòu)，是法院中的行政庭。

《行政事件訴訟法》也就是《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟范圍是：

1、抗告訴訟包括處分撤銷訴訟、裁決撤銷訴訟、無效等的確認(rèn)訴訟、不作為違法確認(rèn)訴訟、賦予義務(wù)訴訟、請求禁止訴訟；

2、當(dāng)事人訴訟；

3、民眾訴訟；

4、機(jī)關(guān)訴訟。知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟明顯在內(nèi)。

但是日本專利行政訴訟制度，是在日本專利法中專門規(guī)定的。日本專利法第八章（訴訟）第178條“對復(fù)審決定等的訴訟”，規(guī)定對復(fù)審決定，以及駁回復(fù)審、再審的請求的訴訟，由東京高等法院管轄。專利行政訴訟，僅限于復(fù)審之當(dāng)事人、參加人，及參加該復(fù)審、再審之申請被駁回者，可以提起。

日本專利行政訴訟案件，延用日本《行政事件訴訟法》，將當(dāng)事人分為兩種類型，一種是抗告訴訟：專利申請人以專利局為被告，請求法院撤銷不授予其專利權(quán)的行政決定；另一種是當(dāng)事人訴訟：專利無效當(dāng)中的當(dāng)事人，以該程序中的對方為被告，請求法院撤銷專利局的行政決定。

６、韓國

韓國法院分三級結(jié)構(gòu)：最高法院、高等法院、地區(qū)法院，內(nèi)部機(jī)構(gòu)與我國相仿，設(shè)有民事、刑事、行政審判庭。韓國《行政訴訟法》規(guī)定行政訴訟的范圍是

1、控告訴訟包括取消訴訟、確認(rèn)無效等訴訟、確認(rèn)違法不作為訴訟；

2、當(dāng)事人訴訟；

3、民眾訴訟；

4、機(jī)關(guān)訴訟。這一機(jī)構(gòu)與日本非常相似。不同的是，韓國的當(dāng)事人訴訟中，法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)是被告，而在日本，對方當(dāng)事人是被告。

韓國的知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)訴訟，并不由法院的行政廳管轄，而是由《法院組織法》和《專利法》規(guī)定的、隸屬于最高法院的專利法院管轄。

韓國專利法院的訴訟，在確定原告、被告方面采用的是日本、美國的方法，即分為雙方案件和單方案件。在審理當(dāng)中，有當(dāng)事人的，以對方當(dāng)事人為被告。沒有當(dāng)事人的，以知識產(chǎn)權(quán)局局長為被告。這種做法與韓國的行政訴訟中的當(dāng)事人訴訟，采取了完全不同的原則。

以韓國知識產(chǎn)權(quán)局為被告的案件，按照行政訴訟法進(jìn)行。在當(dāng)事人為原、被告的案件，按照民事訴訟法審理。上述國家的司法實(shí)踐是：通過專利法、訴訟法、法院組織法規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，實(shí)質(zhì)上是經(jīng)過一次司法審查，即使是二審、三審終審制，不服司法審查的上訴案件，要得到一些法院或者上訴法院許可。

（二）我國情況

我國法院分為最高人民法院，地方法院、專門法院；最高人民法院、地方法院中設(shè)有刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、知識產(chǎn)權(quán)審判庭。我國行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟范圍包括行政處罰、對人身或財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施和行政行為、頒發(fā)許可和執(zhí)照、違法要求履行義務(wù)等。實(shí)踐當(dāng)中貫徹凡對“行政行為不服”，除法律另有規(guī)定者外，均可以提起行政訴訟的原則。知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，被認(rèn)為當(dāng)然屬于行政訴訟，主張“大行政審判格局” 的專家，同時(shí)還認(rèn)為凡是行政訴訟，均應(yīng)當(dāng)由行政庭管轄。我國知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟與國外相比有兩個(gè)鮮明特點(diǎn)：

1、我國是產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，完全根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，任何案件中行政機(jī)關(guān)一律作為被告；

2、在行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭并存的情況下，不是像上述考察的國外國家那樣，按照專業(yè)將所有知識產(chǎn)權(quán)案件交由知識產(chǎn)權(quán)庭審理，而是以是否有“民事糾紛在先”為界限，將知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟分別由行政廳、知識產(chǎn)權(quán)庭處理。

三、有關(guān)歷史結(jié)論和立法、措施建議

根據(jù)上述的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟現(xiàn)狀，得出的歷史結(jié)論是：我國正在處在這樣一個(gè)歷史時(shí)期：知識產(chǎn)權(quán)審判的特殊性，正在逐漸被認(rèn)識，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟作為行政訴訟的特殊類型，最終將得到認(rèn)可。仿照上述國家通例，專利法、商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的司法管轄、訴訟中的當(dāng)事人作出專門規(guī)定。即知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，由法院的知識產(chǎn)權(quán)審理系統(tǒng)管轄，在行政機(jī)關(guān)作被告的案件中，主要適用行政訴訟法；在當(dāng)事人互為原、被告的案件中，主要適用民事訴訟法。

以上結(jié)論的邏輯理由如下。

（一）知識產(chǎn)權(quán)庭、知識產(chǎn)權(quán)法院的專業(yè)管轄

知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，是技術(shù)型行政訴訟，如專利的實(shí)用性、新穎性、創(chuàng)造性審查，具有鮮明的技術(shù)性?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，將發(fā)明創(chuàng)造的種類無限擴(kuò)大，甚至延及人類本身。在現(xiàn)代生物技術(shù)專利保護(hù)中，人體本身的基因結(jié)構(gòu)、功能，均成為專利保護(hù)的對象。各國法院對專利、商標(biāo)確權(quán)行政決定進(jìn)行司法審查的，其根本目的是保證有效專利、商標(biāo)，符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件。司法審查無論是通過行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭均要保證專利法、商標(biāo)法規(guī)定之實(shí)質(zhì)條件的實(shí)現(xiàn)。

針對知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件的技術(shù)性，包括所有知識產(chǎn)權(quán)訴訟的專業(yè)性，主要發(fā)達(dá)國家的法院均出現(xiàn)程度不同的專業(yè)化傾向——由知識產(chǎn)權(quán)審理系統(tǒng)，審理確權(quán)行政案件。從實(shí)質(zhì)上履行司法審查職責(zé)，而不是形式上履行司法審查職責(zé)，是法制發(fā)達(dá)的必然選擇，代表著法院對社會負(fù)責(zé)。我國雖然存在著專利、商標(biāo)行政訴訟，是行政訴訟還是知識產(chǎn)權(quán)訴訟的爭論，但沒有妨礙對“有民事爭議在先”的專利、商標(biāo)確權(quán)行政案件，現(xiàn)在正由北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭（民事審判庭），按照行政訴訟法進(jìn)行審理。其出具的是“行政判決書”而不是民事判決書，行政判決書中依據(jù)行政法，決定維持或撤銷行政機(jī)關(guān)的審查決定。與行政審判庭對“無民事爭議在先”的專利、商標(biāo)確權(quán)行政案件，出具的“行政判決書”在格式上是一樣的。這說明知識產(chǎn)權(quán)庭正在適用行政訴訟法，審理知識產(chǎn)權(quán)行政案件。

專利法、商標(biāo)法具有綜合行政、民事規(guī)范的特點(diǎn)，既具有公法性、又具有私法性。專利法、商標(biāo)法設(shè)立行政機(jī)關(guān)，行使國家公權(quán)，管理專利、商標(biāo)的審批、無效、撤銷，是國家行政機(jī)關(guān)行政行為規(guī)范，該部分屬于公法。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是依公法授予的私權(quán)，即行政機(jī)關(guān)按照公法操作授予的私權(quán)；同時(shí)專利法、商標(biāo)法設(shè)立民事規(guī)范，屬于私法性質(zhì)的規(guī)范，由專利權(quán)人按照該私法規(guī)定，制止侵犯私權(quán)的行為。

專利法、商標(biāo)法基礎(chǔ)上形成的行政訴訟、司法審查，帶有特殊法、專門法性質(zhì)。由于技術(shù)性、專業(yè)化特點(diǎn)，有關(guān)行政訴訟、司法審查衍生出特殊的規(guī)則、方法。

我國行政訴訟法是一般法，社會生活各方面，只要有關(guān)行政糾紛存在，有關(guān)行政訴訟就必須遵循行政訴訟法；知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的特殊法，僅規(guī)范有限種類、但技術(shù)性非常強(qiáng)的行政訴訟。

在特殊法作出專門規(guī)定以前，在專門的知識產(chǎn)權(quán)庭沒有成長起來以前，行政訴訟法、行政庭起到知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的培育、照料作用；在知識產(chǎn)權(quán)庭產(chǎn)生以后，在專利法、商標(biāo)法作出確權(quán)行政訴訟的專門規(guī)定以后，就應(yīng)當(dāng)由知識產(chǎn)權(quán)庭根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的特殊規(guī)定，承擔(dān)起專門責(zé)任。

特殊行政訴訟法、專業(yè)司法部門產(chǎn)生以后，適用一般行政訴訟法、由行政庭審理的“大行政審判”格局，讓位于專業(yè)行政審判的歷史進(jìn)程，在我國已經(jīng)產(chǎn)生。，1984年11月14日頒布、實(shí)施的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》規(guī)定：為了適應(yīng)我國海上運(yùn)輸和對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易事業(yè)發(fā)展的需要，有效地行使我國司法管轄權(quán)，及時(shí)地審理海事、海商案件、以維護(hù)我國和外國的當(dāng)事人的合法權(quán)益，特作如下決定：

1、根據(jù)需要在沿海一定的港口城市設(shè)立海事法院。

海事法院的設(shè)置或者變更、撤銷，由最高人民法院決定。

海事法院的審判機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)的設(shè)置，由最高人民法院規(guī)定。

2、海事法院對所在地的市人民代表大會常務(wù)委員會負(fù)責(zé)。

海事法院的審判工作受所在地的高級人民法院監(jiān)督。

3、海事法院管轄第一審海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。

各海事法院管轄區(qū)域的劃分，由最高人民法院規(guī)定。

對海事法院的判決和裁定的上訴案件，由海事法院所在地的高級人民法院管轄。

4、海事法院院長由所在地的市人民代表大會常務(wù)委員會主任提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免。

海事法院副院長、庭長、副庭長、審判員和審判委員會委員，由海事法院院長提請所在地的市人民代表

大會常務(wù)委員會任免。

1984年11月28日最高人民法院作出了“關(guān)于設(shè)立海事法院幾個(gè)問題的決定”，設(shè)立了廣州、上海市、青島、天津、大連海事法院，各海事法院的管轄區(qū)域?qū)ｉT規(guī)定，不按行政區(qū)劃。

1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第13次會議通過了最高法院運(yùn)輸審判庭起草的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，該法自2000年7月1日起施行。

2001年9月11日，“最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定”發(fā)布，其中規(guī)定了海事法院受理海事侵權(quán)糾紛案件、海商合同糾紛案件、其他海事海商糾紛案件、海事執(zhí)行案件共63種，其中包括第４０種：海事行政案件，第４１種海事行政賠償案件。

以上可見，隨著海事法院的建立，海事行政訴訟案件由專業(yè)法院管轄，而不是由一般法院的行政庭管轄。這一歷史發(fā)展昭示著知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟的發(fā)展方向：知識產(chǎn)權(quán)行政訴訟中的確權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)審判系統(tǒng)管轄。

我國行政訴訟法是一般法，社會生活各方面，只要有關(guān)行政糾紛存在，有關(guān)行政訴訟就必須遵循行政訴訟法。在特殊法作出專門規(guī)定以前，在專門法院、法庭沒有成長起來以前，行政訴訟法、行政庭起到有關(guān)行政訴訟的培育、照料作用；在專業(yè)法院、法庭產(chǎn)生以后，在有關(guān)法律、法規(guī)作出專門規(guī)定以后，專業(yè)法院、法庭產(chǎn)生應(yīng)根據(jù)這些特殊規(guī)定，承擔(dān)起專門責(zé)任。

1984年11月14日頒布、實(shí)施的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》，建立專業(yè)的海事法院。1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第13次會議通過了專門的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》。2001年9月11日，“最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定”規(guī)定，海事法院受理海事侵權(quán)、海商合同和海事行政案件。

專利法、商標(biāo)法具有綜合行政、民事規(guī)范的特點(diǎn)，既具有公法性、又具有私法性。專利法、商標(biāo)法基礎(chǔ)上形成的確權(quán)行政訴訟、司法審查，帶有特殊法、專門法性質(zhì)，有技術(shù)性、專業(yè)化特點(diǎn)存在大量特殊規(guī)則、方法。

對技術(shù)性、專業(yè)性更強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，在北京市一中院、北京市高院知識產(chǎn)權(quán)庭已經(jīng)存在多年的情況下，最高人民法院2002年5月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》，將知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟分為“民事糾紛在先”和“無民事糾紛在先”的，分別由行政庭、知識產(chǎn)權(quán)庭兩個(gè)系統(tǒng)審理。

這一做法與上述海事法院同統(tǒng)一審理民事、行政案件的做法相矛盾，也與世界主要發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的實(shí)踐根本不同。有關(guān)的有關(guān)立法和措施建議為：

1、仿照世界主要發(fā)達(dá)國家做法，在專利法、商標(biāo)法或行政訴訟法、民事訴訟法中專門規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟由知識產(chǎn)權(quán)法院和知識產(chǎn)權(quán)法庭專門管轄；或

2、仿照設(shè)立海事法院的做法，由全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布有關(guān)決定，設(shè)立特別程序，使知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟由知識產(chǎn)權(quán)法院和知識產(chǎn)權(quán)法庭專門管轄；或

3、仿照《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》的做法，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，統(tǒng)一由知識產(chǎn)權(quán)庭審理。

（二）知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，有一方當(dāng)事人的，行政機(jī)關(guān)不作被告

專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，只是概括了問題的一個(gè)方面。完整的表達(dá)應(yīng)當(dāng)是，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是經(jīng)過國家公權(quán)力審查、批準(zhǔn)的私權(quán)。專利、商標(biāo)申請人代表私人利益，向國家行政機(jī)關(guān)提交申請，請求授予的權(quán)利。國家行政機(jī)關(guān)代表公眾利益，對這種請求進(jìn)行審查，依法核準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)享有的私權(quán)范圍。

專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)確權(quán)行政訴訟，是當(dāng)事人對于行政機(jī)關(guān)是否授予專利、商標(biāo)權(quán)的行政決定，對于是否維持專利、商標(biāo)權(quán)有效的決定不服，產(chǎn)生的訴訟。由于是訴訟，就應(yīng)當(dāng)遵循訴訟的根本性質(zhì)、訴訟法的基本要求。

訴訟的根本性質(zhì)，是當(dāng)事人請求法院，依法確認(rèn)、保護(hù)其權(quán)益。訴訟法的基本要求，是對當(dāng)事人對其訴訟請求，有義務(wù)提供證據(jù)支持。

由于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是經(jīng)過國家公權(quán)力審查、批準(zhǔn)的私權(quán)，于是在專利、商標(biāo)確權(quán)行政訴訟中，就有不同的當(dāng)事人。

（1）在專利、商標(biāo)申請是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)的行政訴訟中，專利、商標(biāo)申請人是一方當(dāng)事人，其訴訟請求是：其私人權(quán)利應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)。專利、商標(biāo)作為行政審查機(jī)關(guān)，是另一方當(dāng)事人，其訴訟請求是：該私人權(quán)利不應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)。在專利、商標(biāo)申請是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)的行政訴訟中，專利、商標(biāo)申請人作為一方，行政審查機(jī)關(guān)作為另一方當(dāng)事人，均使用其自己收集的證據(jù)。這種訴訟中，專利、商標(biāo)申請人應(yīng)當(dāng)作為原告，行政審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為被告，屬于專利、商標(biāo)申請人與國家行政機(jī)關(guān)的對抗。

（2）在核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，專利、商標(biāo)申請人是一方當(dāng)事人，其訴訟請求是：其私人權(quán)利應(yīng)當(dāng)維持有效。請求專利、商標(biāo)無效、撤消的人，是另一方當(dāng)事人，其訴訟請求是：該私人權(quán)利應(yīng)當(dāng)無效、撤消。這種訴訟中，請求人、權(quán)利人，應(yīng)當(dāng)是原告、被告，并使用其自己收集的證據(jù)，屬于請求人與專利、商標(biāo)申請人的對抗。

在這種訴訟中，由于專利、商標(biāo)權(quán)已經(jīng)確立，表現(xiàn)為私人權(quán)利，訴訟實(shí)際上是由私人權(quán)利的利害關(guān)系人提起的，行政機(jī)關(guān)只是被動地裁決，其自身并非真正的私人權(quán)利之利害關(guān)系人。由行政機(jī)關(guān)代替一方作為被告，實(shí)際上重復(fù)的是一方當(dāng)事人的訴訟請求，即該專利、商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)無效、撤銷。

尤其重要的是行政機(jī)關(guān)使用的證據(jù)，本質(zhì)上是由勝訴一方的提供的，并非自己證據(jù)。也就是說行政機(jī)關(guān)是用別人提供的證據(jù)，來支持自己的訴訟請求，原則上不能保證證據(jù)的真實(shí)性，違背了訴訟的根本性質(zhì)、訴訟法的基本要求。

這些本質(zhì)問題，導(dǎo)致一系列不良現(xiàn)象發(fā)生：

（1）行政機(jī)關(guān)不是真正的民事權(quán)益利害關(guān)系人，訴訟積極性不高，使真正民事利害關(guān)系人的權(quán)益得不到保護(hù)。

（2）有損行政機(jī)關(guān)權(quán)威。在專利無效、商標(biāo)撤銷程序中，代表機(jī)關(guān)代表國家權(quán)力作出行政裁決，處于中立位置。一方一旦勝訴，在接下來的司法審查中，行政機(jī)關(guān)作為被告，與（行政程序）勝訴方在訴訟目標(biāo)、訴訟利益上，達(dá)成一致。

3、壓制了敗訴方的合法權(quán)益。專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會在被告，代表行政機(jī)關(guān)的利益；其設(shè)立的專門應(yīng)訴機(jī)構(gòu)中人員，熟知程序和實(shí)體法，有較強(qiáng)的辯護(hù)能力。無論在民事、行政訴訟，當(dāng)事人的地位、權(quán)益是平等的。但行政機(jī)關(guān)作為被告，與（行政程序）勝訴方在訴訟目標(biāo)、訴訟利益上，達(dá)成一致，在訴訟背景、能力上，使行政訴訟原告處于不利地位，損害了原告平等的訴訟地位、權(quán)益。

4、可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)腐敗。行政機(jī)關(guān)為（行政程序）勝訴人作被告，實(shí)際上是在為（行政程序）勝訴人作

辯護(hù)代理人，其工作的好壞，直接影響（行政程序）勝訴人的民事權(quán)益，從而可能產(chǎn)生地下交易。

我國行政訴訟法規(guī)定，民告官的案件，行政機(jī)關(guān)作為被告，確立了行政訴訟的一般原則。行政訴訟法是發(fā)展中的法律，世界上的行政訴訟法，并非完全與中國模式完全一致。無視這一點(diǎn)，在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域僵化適用行政訴訟法規(guī)定，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)一律作為被告的做法，與世界主要發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的實(shí)踐根本不同，導(dǎo)致實(shí)踐中的巨大矛盾，有關(guān)立法和措施建議為：

1、仿照世界主要發(fā)達(dá)國家做法，在專利法、商標(biāo)法或行政訴訟法、民事訴訟法中專門規(guī)定：

在專利、商標(biāo)申請是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)的行政訴訟中，專利、商標(biāo)申請人是原告，行政審查機(jī)關(guān)是被告；在核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，請求人、權(quán)利人是原告、被告，行政審查機(jī)關(guān)應(yīng)法院要求或依職權(quán)主動申請，作為第三人參加訴訟。

2、仿照全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的前例，設(shè)立《知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)訴訟程序法》，做出上述規(guī)定。

3、仿照《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》的前例，做出上述規(guī)定。

上述規(guī)定會設(shè)立“單方訴訟”，即專利、商標(biāo)行政機(jī)關(guān)作為被告，以自己檢索、發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，代表公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)其訴訟利益——證明其有關(guān)行政決定合法有效。

上述規(guī)定會設(shè)立“雙方訴訟”，行政程序當(dāng)中的當(dāng)事人的，在司法訴訟中，互為原被告，實(shí)現(xiàn)其訴訟利益——證明有關(guān)權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在及其范圍。

（三）知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，按照當(dāng)事人的身份，適用行政訴訟法、民事訴訟法

本報(bào)告考查的有關(guān)發(fā)達(dá)國家專利法或相關(guān)法律均有規(guī)定：即使在行政訴訟法當(dāng)中，也存在在“雙方訴訟”即“當(dāng)事人訴訟”程序中。當(dāng)事人訴訟的對象，是當(dāng)事人是否有某些權(quán)利或者法律關(guān)系，故其與民事訴訟，有同樣形態(tài)。唯一的不同，是這種訴訟由行政法院或行政庭審理，但是歸哪個(gè)庭審理，并不會改變其民事訴訟的類似性質(zhì)。另一方面，某一國家即使對這類案件適用的是民事訴訟法，由于訴訟對象有公益性，也會作出某些區(qū)別處理，例如法院依職權(quán)審理，不受當(dāng)事人訴訟請求的約束，以及知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為有保護(hù)公共利益之需要，可以向法院提出書面要求，參加訴訟以維護(hù)公共權(quán)益。

我國行政訴訟法、民事訴訟法，均為規(guī)定訴訟程序、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的程序法，在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟中，對保證專利、商標(biāo)遵守法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件這一根本目的來說，均存在缺陷。

行政訴訟法實(shí)際上是民事訴訟法的“特別法”，不同之處在于其特別規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以作被告；以及行政機(jī)關(guān)對其行政行為，在依據(jù)、事實(shí)上，負(fù)有完全的證明責(zé)任。行政相對人不提供證據(jù)的，并不能免除行政機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。

在知識產(chǎn)權(quán)行政無效、撤消訴訟中，行政訴訟法并不能完全適用。如知識產(chǎn)權(quán)行政無效、撤消訴訟實(shí)行是民事訴訟的“優(yōu)勢證據(jù)原則”，尤其是面對利用自然規(guī)律的發(fā)明專利，行政決定有充分理由，證明對發(fā)明專利的實(shí)用性、創(chuàng)造性，存在合理懷疑的，即可宣告該專利無效。民事訴訟法應(yīng)用于專利行政訴訟，也存在缺陷，其中最重要的是沒有規(guī)定法院對行政決定，主要進(jìn)行合法性審查。

知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，關(guān)鍵要解決授予的知識產(chǎn)權(quán)，是否符合法定條件。保證專利、商標(biāo)遵守法律規(guī)定的

實(shí)質(zhì)條件，是司法審查目的，而行政訴訟法、民事訴訟法是司法審查中，可以相互替換的手段。知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件中在訴訟程序、審查標(biāo)準(zhǔn)上，實(shí)際上自成體系。

在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件中，按照當(dāng)事人的身份，在形式上適用有關(guān)訴訟基本法系行政訴訟法，民事訴訟法，符合各自訴訟本身之性質(zhì)，即：

在專利、商標(biāo)申請是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)的行政訴訟中，適用行政訴訟法（專利、商標(biāo)申請人是原告，行政審查機(jī)關(guān)是被告）；在核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，適用民事訴訟法（請求人、權(quán)利人是原告、被告，行政審查機(jī)關(guān)應(yīng)法院要求或依職權(quán)主動申請，作為第三人參加訴訟）。

目前我國知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)案件，統(tǒng)一適用行政訴訟法，與世界主要發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟的實(shí)踐有很大不同，有關(guān)立法和措施建議為：

1、仿照世界主要發(fā)達(dá)國家做法，在專利法、商標(biāo)法或行政訴訟法、民事訴訟法中專門規(guī)定：

在專利、商標(biāo)申請是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)的行政訴訟，適用行政訴訟法；在核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，適用民事訴訟法。

2、仿照全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的前例，設(shè)立《知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)訴訟程序法》，做出上述規(guī)定。

3、仿照《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》的前例，做出上述規(guī)定。

（四）從用戶觀點(diǎn)出發(fā)，構(gòu)筑法院和行政機(jī)關(guān)的和諧關(guān)系，減少審級

1、減少審級

本報(bào)告總結(jié)的上述國家的司法實(shí)踐是：通過專利法、商標(biāo)法、訴訟法、法院組織法規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，實(shí)質(zhì)上是經(jīng)過一次司法審查，即使是二審、三審終審制，不服司法審查的上訴案件，要得到一些法院或者上訴法院許可。

以往我國的行政訴訟理論，過分強(qiáng)調(diào)司法審查監(jiān)督依法行政的職能，其前提是“行政機(jī)關(guān)傾向于濫用權(quán)力”。相反，沒有強(qiáng)調(diào)另一個(gè)方面，即司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力中平衡的兩個(gè)系統(tǒng)，兩個(gè)系統(tǒng)共同為使用者、民眾服務(wù)。從使用者、民眾眼光，行政機(jī)關(guān)處理一遍民事糾紛，法院進(jìn)行司法審查處理以便民事糾紛，均是國家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)公共權(quán)力作出裁決，審理次數(shù)已經(jīng)足夠。

具體做法可以是：

（1）仿照世界主要發(fā)達(dá)國家做法，在專利法、商標(biāo)法，行政訴訟法、民事訴訟法或法院組織法專門規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政訴訟，仍然實(shí)行兩審終審制，但上訴審設(shè)立法定條件。

（2）仿照全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的前例，設(shè)立《知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)訴訟程序法》，做出上述規(guī)定。

（3）仿照《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》的前例，做出上述規(guī)定。

2、構(gòu)筑法院和行政機(jī)關(guān)的和諧關(guān)系

我國行政機(jī)關(guān)有機(jī)構(gòu)設(shè)施完整、專業(yè)人員充分，解決問題迅速、依職權(quán)主動調(diào)查方便的優(yōu)點(diǎn)。同時(shí)我國群眾

也有通過行政機(jī)關(guān)處理糾紛，與糾紛對方結(jié)冤較小的傳統(tǒng)認(rèn)識習(xí)慣。

這一點(diǎn)與英國現(xiàn)狀有可比性。英國行政裁判所解決糾紛的范圍非常廣泛，大到政治、社會生活，小到租金、停車費(fèi)這樣的問題。英國人選擇行政裁判所，是由于其優(yōu)點(diǎn)。行政裁判所的裁判人員由該領(lǐng)域中具有較好專業(yè)知識的人組成。裁判所的程序相對簡單、快捷，方便當(dāng)事人解決糾紛。裁決具有穩(wěn)定性，每類裁判所均有自己的判例系統(tǒng)，裁判人員遵循后例循前例原則，使判決具有穩(wěn)定性和可預(yù)見性。

英國行政訴訟改革的方向說明，行政裁判所雖然依附于行政機(jī)關(guān)，但是在英國社會的條件和環(huán)境下，解決了大量的行政爭議和民事糾紛案件，沒有造成明顯的行政司法不公。有關(guān)行政裁判所的改革方向，并非削弱，而是強(qiáng)化。

以上現(xiàn)象說明，制度設(shè)計(jì)要從本國實(shí)際出發(fā)，從方便使用者、民眾這一基本原則出發(fā)，要形成行政機(jī)關(guān)與法院的和諧關(guān)系。由于專利復(fù)審委員會、商標(biāo)評審委員會的程序，采用或原則上采用了公開審理原則、辯論原則、審查決定公開原則，從用戶角度出發(fā)，已經(jīng)有關(guān)案件已經(jīng)經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的擬司法或稱司法化審理。故對于知識產(chǎn)權(quán)的行政確權(quán)訴訟，在繼續(xù)深入推進(jìn)行政機(jī)關(guān)的擬司法或稱司法化審理改革的同時(shí)，將人民法院的的后續(xù)司法審查，原則上掌握為一級審理，是形成行政機(jī)關(guān)與法院的和諧關(guān)系，最終方便使用者、民眾這一原則的合理結(jié)論。

------------------[1]馬懷德:行政審判體制重構(gòu)與司法體制改革(004km.cn/weizhang/default.asp?id=19948)。

[2] 北京市高級法院民三庭：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)機(jī)制中有關(guān)主要問題及其意見和建議（004km.cn）。

第三部分美國有關(guān)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)司法體制的發(fā)

展

第一章 美國法院體系和行政行為司法化

一、美國法院體系

（一）憲法規(guī)定三權(quán)分立

美國實(shí)行立法、司法、行政三權(quán)分立。

1789年制定的美國憲法第3條第1款中規(guī)定：“美國的司法權(quán)力，賦予一個(gè)最高法院，國會可視情形設(shè)立下級法院”。所以在美國，人們稱司法系統(tǒng)的法院為憲法第3條法院（區(qū)別于行政系統(tǒng)的裁決機(jī)構(gòu)——憲法第1條法院）。

美國的司法權(quán)，由于上述規(guī)定，唯一

一、永久性地賦予了美國最高法院，其是司法權(quán)的最終、唯一的歸屬。這一規(guī)定妨礙了美國設(shè)立單獨(dú)的行政法院系統(tǒng)，設(shè)立獨(dú)立行政法院，會違反美國憲法。

（二）美國法院系統(tǒng)

美國是由50個(gè)州組成的聯(lián)邦制國家，各州有自己的憲法和法律。

美國法院系統(tǒng)分為聯(lián)邦法院、州法院。兩個(gè)系統(tǒng)相互獨(dú)立，并無隸屬關(guān)系，最高法院行使所有案件的最終管轄權(quán)。

州法院一般由地方法院、上訴法院和州最高法院三個(gè)層次所組成。聯(lián)邦法院由三個(gè)級法院組成，即地區(qū)法院、（巡回）上訴法院、最高法院。

美國法院實(shí)行“三審終審制”。

美國憲法第3條第2款，對聯(lián)邦法院管轄的范圍作了規(guī)定，其中第4項(xiàng)規(guī)定了美國政府作為當(dāng)事人的案件，第6項(xiàng)規(guī)定了不同州居民之間的訴訟。根據(jù)第4項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生了美國政府作為當(dāng)事人的訴訟，其中行政訴訟是主要內(nèi)容；根據(jù)第6項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生了聯(lián)邦法院對民事訴訟的管轄權(quán)。

美國沒有專門的行政訴訟法，其行政程序法廣泛規(guī)定行政過程中的所有程序，其中涉及了行政訴訟。行政案件即民告官案件，適用法院制訂的規(guī)則，其中大量適用民事訴訟法。

美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，在地區(qū)法院層級上，存在專業(yè)行政法院，包括聯(lián)邦賠償法院，受理私人要求聯(lián)邦政府賠償?shù)陌讣?；?lián)邦國際貿(mào)易法院，原來是美國海關(guān)法院，受理涉及國際貿(mào)易案件。這兩個(gè)法院審級相關(guān)于聯(lián)邦地區(qū)法院，但在全國有專屬管轄權(quán)。專門法院還包括聯(lián)邦稅務(wù)法院，其管轄遍及全國，但非專屬管轄。美國地方法院系統(tǒng)中，存在專門稅務(wù)法院。

美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，在上訴法院層級上，有專業(yè)行政法院意義上的的上訴法院，即聯(lián)邦聯(lián)邦巡回上訴法院。其主要審理對聯(lián)邦賠償法院、國際貿(mào)易法院的上訴案件，以及涉及專利、商標(biāo)的行政上訴案件。

美國現(xiàn)在有13個(gè)聯(lián)邦上訴法院，其中11個(gè)按地域劃分管轄，指第1至第11聯(lián)邦上訴法院，及哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院。只有聯(lián)邦巡回上訴法院，按專業(yè)進(jìn)行管轄。在專利案件上，其不僅審理不服專利商標(biāo)局決定的行政案件，還審理所有聯(lián)邦地區(qū)法院專利侵權(quán)案件的上訴審法院。所以聯(lián)邦巡回上訴法院是一個(gè)行政、民事結(jié)合的專業(yè)法院。

二、美國行政行為司法化的特點(diǎn)

美國的行政權(quán)由美國總統(tǒng)行使，根據(jù)美國憲法的賦予的權(quán)力，設(shè)立有關(guān)政府機(jī)構(gòu)。

美國行政機(jī)構(gòu)的功能分為兩部分，即行政立法功能：由國會委托政府進(jìn)行正式立法的準(zhǔn)備、起草工作，行政規(guī)章的頒布實(shí)施工作；行政管理功能，即政府管理日常行政事務(wù)。

美國行政管理的重要特點(diǎn)，使其一部分行政行為，采用司法化審理的方式實(shí)現(xiàn)。其主要表現(xiàn)，是美國憲法第一條規(guī)定的行政裁決機(jī)構(gòu)，以及作為行政行為基本法的行政程序法當(dāng)中，有關(guān)聽證、裁決的規(guī)定。

（一）憲法第一條法院（行政法院）

行政司法化的重要特征是設(shè)立行政裁判機(jī)構(gòu)，對有關(guān)行政事務(wù)，采取司法審查形式，作出決定。

美國憲法第1條規(guī)定了國會的設(shè)立。其第8款規(guī)定了國會的諸權(quán)力：立法、決定稅收、保持軍隊(duì)、宣布戰(zhàn)爭、設(shè)立郵局、發(fā)行貨幣、規(guī)范州際貿(mào)易權(quán)力等。其中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)，有一項(xiàng)非常著名的規(guī)定, 即授權(quán)國會頒布法律保護(hù)版權(quán)、專利。

接著的下一項(xiàng)，規(guī)定了美國國會：

“可以設(shè)立低于最高法院的行政裁決機(jī)構(gòu)。[1] 由于這種裁決機(jī)構(gòu)是國會設(shè)立的，而不是總統(tǒng)設(shè)立的，履行美國國會賦予的職能，因而在權(quán)力來源、組織形式、適用法律上，更像是一種法院。在美國甚至是專業(yè)研究人員，有也習(xí)慣地稱其為“憲法第1條法院”。

其具備了行政、法院這兩個(gè)特征，將其稱之為美國的行政法院，并不為過。其與法國的行政法院的本質(zhì)區(qū)別在于，對行政法院裁決不服的，在法國，上訴法院是最高行政法院；但在美國，由這種行政法院性質(zhì)屬于行政系統(tǒng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其“低于”美國最高法院，因而美國最高法院對其作出的裁決有最終的管轄權(quán)。

憲法第一條法院即行政裁決機(jī)構(gòu)，包括聯(lián)邦貿(mào)易委員會、國家勞工關(guān)系局、美國專利局中的專利、商標(biāo)行政復(fù)審機(jī)構(gòu)。其他還有美國環(huán)境保護(hù)署、職業(yè)健康安全委員會。

行政裁決機(jī)構(gòu)屬于或隸屬于行政機(jī)構(gòu)，準(zhǔn)確性質(zhì)應(yīng)為行政司法機(jī)構(gòu)。其行政司法機(jī)構(gòu)職能分為二大領(lǐng)域：

1、根據(jù)國家實(shí)體法和程序法，根據(jù)其專門知識和經(jīng)驗(yàn)，對專業(yè)法律，制定實(shí)施細(xì)則、規(guī)則；

2、裁決特定的民事糾紛和行政事務(wù)。行政司法機(jī)構(gòu)對個(gè)案的裁決中，對法律的理解、翻譯、解釋，一般認(rèn)為具有較大權(quán)威，在接下來的法院司法審理中，只要是合理的，而不是“武斷、隨意、濫用裁量權(quán)，或違反法律要求”，以及“事實(shí)嚴(yán)重不清”，法院應(yīng)予以維持。

聯(lián)邦上訴法院系統(tǒng)對行政司法機(jī)構(gòu)裁決的維持率，在70-75%。

（二）行政程序法

美國行政司法化的另一個(gè)重要特征，是設(shè)立行政程序法。[2]

1、行政行為法制化

美國行政程序法囊括了行政機(jī)構(gòu)、行政行為、行政仲裁、行政復(fù)議、司法審查所有方面，其基本宗旨是全面規(guī)范行政行為，使行政行為法制化。聯(lián)邦行政程序法主要內(nèi)容如下：

第1章總則部分規(guī)定了行政機(jī)構(gòu)的范圍，公職人員的資格和行為準(zhǔn)則。

第2章規(guī)定了行政程序定義，同時(shí)規(guī)定了行政行為中信息公開要求，公開會議召開的程序，聽證的申請，最初行政決定程序，決定之內(nèi)容、存檔要求，行政復(fù)議等。

第4章有關(guān)行政仲裁，法律沒有相反規(guī)定的行政糾紛可以仲裁，行政程序法規(guī)定了仲裁人的資格、權(quán)利，仲裁程序，以及裁決的司法審查

第7章規(guī)定了行政行為的司法審查。附則條款規(guī)定了行政法官的設(shè)置。

行政行為應(yīng)依法進(jìn)行，這一根本規(guī)范在以上規(guī)定中得到確認(rèn)。

2、行政程序司法化

美國行政程序法在使行政行為法制化的同時(shí)，還賦予了行政行為司法化的特點(diǎn)。其集中體現(xiàn)是規(guī)定了行政決定作出之前的聽證程序，賦予行政行為相對人以程序權(quán)利，公開表達(dá)意見、提供證據(jù)。

美國行政程序法[3]第556節(jié), 規(guī)定了行政決定作出之前的聽證程序，包括主持聽證之政府雇員，其權(quán)力、責(zé)任，舉證責(zé)任，證據(jù)，作為決定基礎(chǔ)的記錄。

其中規(guī)定確定證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由以下機(jī)構(gòu)或人員主持，包括行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，或者依法任命的行政法官。

根據(jù)公開的行政規(guī)則和該行政機(jī)關(guān)權(quán)力，主持聽證的政府雇員可以要求宣誓和保證，根據(jù)法律發(fā)布傳票，決定是否準(zhǔn)許提供證據(jù)請求，和接受相關(guān)證據(jù)，主持聽證程序。

告知當(dāng)事人替代的爭端解決方法，鼓勵(lì)該方法使用。

美國行政程序法第556節(jié)第c條第(11)款規(guī)定了行政聽證程序當(dāng)中，證據(jù)的分配原則：“行政決除非法律另有規(guī)定，適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，分配證明責(zé)任?？陬^或書面證據(jù)均可接受，但行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)規(guī)則排除無關(guān)、非實(shí)質(zhì)或重復(fù)證據(jù)”。這一規(guī)定說明，美國行政聽證程序當(dāng)中，并沒有證明責(zé)任由行政機(jī)關(guān)完全承擔(dān)的規(guī)定，而是像民事訴訟一樣，實(shí)是優(yōu)勢證據(jù)原則。

第556節(jié)第c條第(11)款規(guī)定了任何行政決定，必須有合格之證據(jù)支持：“只有考慮了全部記錄或當(dāng)事人主張之記錄，且有可信、可檢驗(yàn)、經(jīng)核實(shí)之證據(jù)的支持，才能作出制裁決定”。

第556節(jié)第c條第(11)款規(guī)定了對故意違反行政決定，或者故意導(dǎo)致違反該節(jié)之行為發(fā)生的相對人，行政機(jī)關(guān)在不違背正義之利益，及行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律決定之政策情況下，可以作出對其不利之行政決定。

第556節(jié)第c條第(11)款規(guī)定了當(dāng)事人的證據(jù)、程序權(quán)利：“當(dāng)事人有權(quán)用口頭形式或文件證據(jù)，說明案件事實(shí)，或進(jìn)行辯護(hù)，提出反駁證據(jù)，進(jìn)行交叉盤問，直至得到充分、真實(shí)之案件事實(shí)。在作出決定、認(rèn)定賠償或利益，或進(jìn)行許可時(shí)，在當(dāng)事人未受不公平對待前提下，可以采用書面提交全部或部分證據(jù)的程序”。

美國行政程序法第557節(jié)規(guī)定了最初之決定，其決定力，行政機(jī)關(guān)的復(fù)議，當(dāng)事人之申請權(quán)，決定之內(nèi)容，檔案記錄等。

第557節(jié)規(guī)定，聽證后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)做出最初決定。該決定可成為行政機(jī)關(guān)的最終決定，條件是當(dāng)事人在規(guī)則規(guī)定時(shí)間內(nèi)，未提出復(fù)議請求，未請求司法審查。

從以上規(guī)定可見，進(jìn)行聽證、作出決定的過程，與法院的質(zhì)證、判決過程非常相似。

3、行政裁判職業(yè)化行政法官制度

行政裁判專業(yè)化，指美國的行政法官制度。

美國行政程序法附則條款，規(guī)定了行政法官的資格、任命、職責(zé)、待遇、處分。其中有關(guān)行政法官指定的規(guī)定是：每一行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)本法第556、557節(jié)程序需要，指定行政法官，進(jìn)行該程序。在各案中，行政法官輪流指定，行政法官不得違反其職責(zé)。[4] 這一規(guī)定說明，行政法官并非司法系統(tǒng)的法官，而是行政系統(tǒng)任命、工作于行政程序中的法官。其任命數(shù)量，根據(jù)聽證、決定工作量之需要。行政法官是行政司法化的產(chǎn)物，其職權(quán)是在行政聽證、決定程序中，詢問當(dāng)事人、確定證據(jù)、作出行政決定。行政法官制度，推動了美國的行政裁判專業(yè)化，是依法行政制度的重要組成部分。

第二章 美國的行政訴訟

一、行政程序法的歷史地位

美國實(shí)行三權(quán)分立，根據(jù)憲法原則，屬于行政活動范圍的，立法權(quán)、司法權(quán)應(yīng)當(dāng)與尊重、保持距離。司法權(quán)在憲法范圍內(nèi)行使，為了保障行政獨(dú)立，法院對司法權(quán)有自我約束理論，除了違法的行為之外，對行政行為并不深入干預(yù)。對司法權(quán)可管、可不管的中間灰色地帶，司法權(quán)通過判例，逐個(gè)解決是否管轄問題，并表現(xiàn)出自我約束傾向。

美國憲法并沒有專門規(guī)定進(jìn)一步規(guī)定司法權(quán)的內(nèi)容。

在美國法院對行政機(jī)關(guān)的行政管理行為和行政立法行為，進(jìn)行司法審查，是美國的法治傳統(tǒng)和慣例決定的。美國法律承接英國的普通法和衡平法傳統(tǒng)，其司法救濟(jì)的范圍不限于民法案件，而且包括行政機(jī)關(guān)公務(wù)行為、公務(wù)員行為合法性，所產(chǎn)生的糾紛。

美國最高法院認(rèn)為，立法權(quán)與行政權(quán)的沖突，屬于法院司法審查范圍；同時(shí)對行政行為方式是否合法，包括進(jìn)行司法審查的方式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律之立法意圖，進(jìn)行規(guī)范和探索。在這二個(gè)基本認(rèn)識基礎(chǔ)上，形成了美國法院有關(guān)行政訴訟的理論。

美國實(shí)質(zhì)上的行政訴訟，可以說自建國就存在，有的表現(xiàn)為各領(lǐng)域當(dāng)中的判例法，有的由有關(guān)領(lǐng)域?qū)ｉT法規(guī)定，所以處于不系統(tǒng)狀態(tài)。遇有相關(guān)法律沒有規(guī)定、有關(guān)判例有沒有覆蓋者，就會無法可依。針對之一情況，美國１９４６年行政程序法，規(guī)定了司法審查有關(guān)事項(xiàng)。

美國司法遵循前例的傳統(tǒng)，從這一意義上看，行政程序法在很大程度上是１９４６年以前，美國行政訴訟判例范圍的總結(jié)，針對具體的行政訴訟種類，只看行政程序法，并不能解決問題。

另一方面行政程序法，統(tǒng)一規(guī)定了行政訴訟的廣泛適用性，美國法院根據(jù)該法，也逐漸擴(kuò)展了行政訴訟的范圍。

美國行政程序法第七章“司法審查”全部有關(guān)行政訴訟，實(shí)際上是美國的行政訴訟法，其規(guī)范了行政訴訟的適用機(jī)關(guān)、原告資格、訴訟類型、對象行為、臨時(shí)救濟(jì)措施、審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、受司法審查的行政機(jī)關(guān)、行為

美國行政程序法第七章第701節(jié)（適用 定義），規(guī)定了受司法審查的行政機(jī)關(guān)。

受司法審查機(jī)關(guān)的范圍，第701節(jié)首先使用了概括式定義方式：包括美國所有行政機(jī)構(gòu)，而無論其是否服從其他機(jī)關(guān)。該法然后從概括式定義當(dāng)中，減去了若干權(quán)力機(jī)構(gòu)，即該法不適用于國會、法院、美國附屬地或領(lǐng)地的政府、哥倫比亞特別行政區(qū)政府等。這種規(guī)定將美國行政機(jī)關(guān)，廣泛置于司法審查范圍之中。

受司法審查的行政行為范圍，第701節(jié)采用了同樣的定義方式：其適用于所有行政行為，除了(1)法律禁止司法審查的；(2)行政機(jī)關(guān)行為，屬于法律允許自由裁量范圍。

三、行政訴訟的原告資格

美國行政程序法第七章第702節(jié)（請求司法審查之權(quán)利），實(shí)際上規(guī)定的是誰有資格作原告：其中規(guī)定： 因行政機(jī)構(gòu)違反有關(guān)法律法規(guī)之行為，受到損害，或受到不利影響、傷害的人，有權(quán)請求司法審查。請求錢財(cái)以外之救濟(jì)，請求確認(rèn)行政機(jī)構(gòu)、官員、雇員違反職責(zé)或法定職權(quán)之作為、不作為，美國法院不應(yīng)拒絕；起訴美國政府，或美國政府是必要之當(dāng)事人的，亦不能拒絕救濟(jì)請求。在這種訴訟中，美國政府可以作為被告，成為判決或命令對象，但命令或禁令應(yīng)以負(fù)責(zé)之聯(lián)邦行政官員（寫明姓名和職務(wù)），或其行政繼任者為對象。

這一規(guī)定使受行政行為侵害的人，均可作為原告；其起訴即使與賠償無關(guān)，請求也應(yīng)當(dāng)受理；原告可以起訴美國政府，但是應(yīng)以負(fù)責(zé)的政府官員作為被告。

四、行政訴訟類型

美國行政程序法第七章第703節(jié)（程序與管轄法院），規(guī)定了行政訴訟類型：

司法審查之程序種類，為根據(jù)法院之訴訟對象，由法律規(guī)定之特定司法審查程序種類。如果有管轄權(quán)之法院，沒有適用程序，或程序不充分，則可適用所有可能之訴訟程序，包括確認(rèn)判決、禁止令、履行義務(wù)令或人身保護(hù)令。如果沒有專門的法定程序，那么可以對美國政府的機(jī)構(gòu)提起訴訟，以其行政首長為被告。除非法律已規(guī)定了在先、足夠和專門的司法審查程序，否則行政機(jī)關(guān)實(shí)施民事、刑事法律之行為，均是司法審查對象。

這節(jié)規(guī)定的意思是：行政訴訟原告尋求司法審查，必須根據(jù)案情、選擇訴訟請求，該案情、訴訟請求，應(yīng)當(dāng)符合受案法院已有訴訟種類要求。如果應(yīng)當(dāng)受案之法院，沒有這種種類的訴訟，行政訴訟原告可以根據(jù)案情，請求一般種類的判決，包括確認(rèn)判決、禁止令、履行義務(wù)令或人身保護(hù)令、人身保護(hù)令。

五、司法審查之標(biāo)準(zhǔn)

美國行政程序法第七章第706節(jié)（司法審查之范圍），實(shí)際上對應(yīng)撤銷之行政行為，規(guī)定了審查標(biāo)準(zhǔn)： 在做出司法審查決定之必要范圍內(nèi)，進(jìn)行司法審查的法院，應(yīng)認(rèn)定決定所有相關(guān)法律問題，解釋憲法和法律條款，認(rèn)定行政行為條件的含義和適用性。進(jìn)行司法審查的法院應(yīng)：

(1)責(zé)令改正違法不作為或不合理拖延行政行為；

(2)對有下列事項(xiàng)的行政行為、行政認(rèn)定和行政決定，確認(rèn)為違法，并撤銷該行為：

(A)武斷、隨意、濫用裁量權(quán)，或違反法律要求；

(B)違反憲法規(guī)定之權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)、免責(zé)；

(C)超出法定管轄、職權(quán)、限度，或缺乏法定權(quán)利；

(D)未遵守法律規(guī)定程序；

(E)有關(guān)本章第556、557節(jié)（行政聽證、行政決定）案件，沒有實(shí)質(zhì)證據(jù)支持，(F)事實(shí)嚴(yán)重不清，達(dá)到法院應(yīng)重新司法審查的程度。作出這一認(rèn)定時(shí)，法院應(yīng)審查全部案卷或當(dāng)事人一方主張的部分，在審查中應(yīng)注意程序是否違法問題。

遇有上述情形，司法審查之法院，即可撤消行政機(jī)關(guān)的裁決。

以上導(dǎo)致撤銷行政裁決的標(biāo)準(zhǔn)，在專利行政訴訟當(dāng)中，經(jīng)常涉及的，只有(2)(A)之規(guī)定： “武斷、隨意、濫用裁量權(quán)，或違反法律要求”。專利行政訴訟的典型案件，是要解決該專利是否有新穎性、創(chuàng)造性問題。美國行政程序法第７章第706節(jié)當(dāng)中的其他規(guī)定，均不能適用于這種問題。專利是否有新穎性、創(chuàng)造性的認(rèn)定在一般情況下，僅與審查員是否“武斷、隨意、濫用裁量權(quán)，或違反法律要求”有關(guān)。

------------------[1] To constitute tribunals inferior to the Supreme Court.[2] Federal Administrative Procedure Act.[3] 即美國法典第5部分（5 U.S.C.§ 556.）。

[4]（美國法典第5部分之3105節(jié)）。

第三章 美國專利行政訴訟

一、聯(lián)邦上訴法院審理行政案件，采用民事訴訟規(guī)則

在我國的行政訴訟法采用職權(quán)主義，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，同時(shí)法院依職權(quán)可調(diào)取證據(jù)。

美國行政訴訟采用當(dāng)事人主義，法院不依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，對屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍的問題，僅作有限審查。在一般行政訴訟中對純技術(shù)問題，不進(jìn)行審查。在行政訴訟證據(jù)上采用辯論主義，由控辯雙方及其代理人進(jìn)行辯論。

當(dāng)事人主義的特點(diǎn)，在美國聯(lián)邦上訴程序規(guī)則和美國聯(lián)邦巡回上訴法院規(guī)則中，得到充分體現(xiàn)。這些規(guī)則適用于知識產(chǎn)權(quán)上訴案件，因?yàn)槿缟纤?，對不服美國專利商?biāo)局有關(guān)復(fù)審部門的復(fù)審決定，受理起訴的司法審查法院，正是聯(lián)邦巡回法院。

聯(lián)邦巡回上訴法院除了受理不服聯(lián)邦地區(qū)法院，有關(guān)專利侵權(quán)案件的上訴請求之外，還集中審理不服美國聯(lián)邦賠償法院、美國退伍軍人賠償上訴法院、美國國際貿(mào)易委員會的上訴案件。這些案件的一審訴訟，屬于行政訴訟。所以聯(lián)邦巡回上訴法院對這部分案件的審理，實(shí)際上是二審“行政法院”。

聯(lián)邦上訴法院對上述所有行政案件，適用民事訴訟規(guī)則。

（一）聯(lián)邦上訴程序規(guī)則

聯(lián)邦上訴程序規(guī)則[1]是聯(lián)邦立法，我們熟知的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則[2]是美國的民事訴訟法，同理，聯(lián)邦上訴程序規(guī)則是聯(lián)邦上訴程序法。其規(guī)則1(1)規(guī)定：該規(guī)則適用于美國上訴法院，聯(lián)邦巡回法院屬于13個(gè)聯(lián)邦上訴法院之一。

規(guī)則4有關(guān)上訴權(quán)之行使，其中(a)條規(guī)定了民事案件上訴之啟動，(b)條規(guī)定的是刑事案件的啟動）。(a)條(1)款是上訴請求提交時(shí)間。

(a)條(1)款(A)項(xiàng)規(guī)定：民事案件，不服地區(qū)法院判決的民事上訴請求，須在判決、命令之日起30日內(nèi)，向地區(qū)法院書記官提交。

(a)條(1)款(B)項(xiàng)規(guī)定：美國政府及官員、行政機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人的，任何人必須在判決、命令之日起60日內(nèi)提

交。

這種邏輯關(guān)系說明：根據(jù)聯(lián)邦上訴程序規(guī)則，上訴法院審理“民告官”的案件，與民事案件分在一類，在整體上適用適用民事訴訟規(guī)則。

（二）聯(lián)邦巡回上訴法院規(guī)則

作為13個(gè)聯(lián)邦上訴法院之一的聯(lián)邦巡回法院，其自己的規(guī)則[3]其類似于聯(lián)邦上訴程序規(guī)則，在聯(lián)邦巡回上訴法院的實(shí)施細(xì)則。

聯(lián)邦巡回上訴法院規(guī)則（Federal Circuit Rules）之規(guī)則1，詳細(xì)規(guī)定了行政上訴案件的范圍，即不服下述法院、行政機(jī)關(guān)的判決、決定的案件，上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。

規(guī)則1(a)（1）規(guī)定的法院包括：美國聯(lián)邦地區(qū)法院，美國國際貿(mào)易法院，美國聯(lián)邦賠償法院，在特定情況下，包括美國退伍軍人賠償上訴法院。

規(guī)則1(a)（2）規(guī)定的政府機(jī)構(gòu)包括：專利商標(biāo)局的專利上訴與沖突委員會，專利商標(biāo)局局長，商標(biāo)審查與上訴委員會，美國國際貿(mào)易委員會，商務(wù)部長，農(nóng)業(yè)部長，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)合同糾紛上訴委員會等。

以下介紹聯(lián)邦巡回上訴法院對專利行政案件的審理，會進(jìn)一步說明，其不但采用了民事訴訟的對抗主義，而且采用了民事訴訟的當(dāng)事人主義。

二、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院，審理專利行政案件，采用當(dāng)事人主義

（一）聯(lián)邦巡回上訴法院的行政單方、雙方訴訟

美國法典第35部分第141節(jié)，規(guī)定了不服專利復(fù)審和抵觸委員會決定，可向美國聯(lián)邦巡回上訴法院上訴的情況，其中規(guī)定：

對專利復(fù)審和抵觸委員會駁回其申請之復(fù)審決定，專利申請人不服的，可以向美國聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。提出上訴的，即視為放棄取得民事訴訟救濟(jì)的權(quán)利。

抵觸程序中的當(dāng)事人不服專利復(fù)審與抵觸委員會的決定的，可以向美國美國聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。但對方選擇了民事訴訟程序的，上訴人只能進(jìn)入民事訴訟程序。

以上規(guī)定中的專利申請人、上訴到聯(lián)邦巡回上訴法院的訴訟，構(gòu)成單方訴訟（EX PARTY），有關(guān)判決用In re加上原告的名字，來命名，如In re Dickerman，這里Dickerman是原告，被告是美國專利局局長，未在案件名稱中出現(xiàn)。以上規(guī)定中的抵觸程序中當(dāng)事人，上訴到聯(lián)邦巡回上訴法院的訴訟，構(gòu)成雙方訴訟（INTER PARTIES），有關(guān)判決用“原告v.被告”來命名，如Bennett v.Fitzgerald，其中Bennett是原告，F(xiàn)itzgerald是被告。

如果要劃分性質(zhì)，那么單方訴訟屬于行政訴訟，雙方訴訟屬于民事訴訟。但是這兩類訴訟在美國的聯(lián)邦巡回上訴法院審理專利行政案件當(dāng)中，均屬于上述聯(lián)邦上訴程序規(guī)則之規(guī)則4“有關(guān)上訴權(quán)之行使”之(a)條規(guī)定的“民事案件”。

無論是單方訴訟還是雙方訴訟，其特點(diǎn)均是，由真正的利害關(guān)系人——在單方訴訟中是專利申請人于專利局，在雙方訴訟中是抵觸程序的原告和被告，圍繞著專利復(fù)審與抵觸委員會的行政決定，在聯(lián)邦巡回上訴法院進(jìn)行訴訟。

（二）聯(lián)邦地區(qū)法院的民事單方、雙方訴訟

1、民事單方訴訟

美國法典第35部分第145節(jié)（通過民事訴訟獲得專利權(quán)），規(guī)定了不服專利復(fù)審和抵觸委員會決定，專利申請人可向可向地區(qū)法院上訴的情況：

申請人對專利復(fù)審和抵觸委員會根據(jù)之決定不服，未向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴的，可以專利商標(biāo)局局長為被告，在專利商標(biāo)局局長規(guī)定的期間內(nèi)（不得少于60日）向美國地區(qū)法院，請求民事救濟(jì)。

對專利復(fù)審與抵觸委員會決定所涉權(quán)利要求，根據(jù)案件事實(shí)，法院可判決該申請人有權(quán)獲得專利，并授權(quán)專利局商標(biāo)局長批準(zhǔn)該專利。

程序的全部費(fèi)用，由申請人承擔(dān)。

2、民事雙方訴訟

美國法典第35部分第146節(jié)（抵觸案件的民事訴訟），規(guī)定了不服專利復(fù)審和抵觸委員會決定，專利申請人可向美國聯(lián)邦地區(qū)法院上訴的情況：

對專利復(fù)審與抵觸委員會是否抵觸之決定，抵觸案件中的任何一方不服，且未向美國聯(lián)邦巡回上訴法院上訴、導(dǎo)致上訴法院正在審理或已經(jīng)判決的，可提起民事訴訟。

該種訴訟可將決定作出時(shí)，專利商標(biāo)局記錄中表明的利益方為被告，但是所有利益方均可成為訴訟當(dāng)事人。如果對方當(dāng)事人不在同一州內(nèi)居住，或是外國居民，那么美國聯(lián)邦哥倫比亞地區(qū)法院有案件管轄權(quán)，并通過對方所在地區(qū)的聯(lián)邦執(zhí)法官，向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出傳票。對外國當(dāng)事人發(fā)出傳票，可以公告送達(dá)或用法院指示的其他方法。專利商標(biāo)局局長不應(yīng)作為當(dāng)事人，但是法院的書記員應(yīng)當(dāng)將受理起訴，通知專利局局長，其有權(quán)加入訴訟。

第145節(jié)、第146節(jié)規(guī)定的是第141節(jié)的平行程序。

第141節(jié)規(guī)定的是：專利申請人、抵觸程序中當(dāng)事人，有權(quán)“直接”上訴到聯(lián)邦巡回上訴法院。選擇了這一程序，專利申請人、抵觸程序中當(dāng)事人選擇的是行政上訴程序，直接請求聯(lián)邦巡回上訴法院審理。

第145節(jié)規(guī)定的是：專利申請人可以不選擇行政上訴程序，而選擇民事救濟(jì)程序。選擇了這一程序（單方訴訟）的，專利申請人是原告，專利局局長是被告，而專利局所在地的華盛頓，屬于美國聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（地區(qū)）法院管轄，實(shí)行“原告就被告”原則，因而專利申請人應(yīng)到美國聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（地區(qū)）法院起訴。

第146節(jié)規(guī)定的是：抵觸程序中當(dāng)事人，可以不選擇行政上訴程序，而選擇民事救濟(jì)程序。選擇了這一程序（雙方訴訟）的，抵觸程序中一方當(dāng)事人是原告，另一方當(dāng)事人是被告。如果原告、被告同在一州，則仍然實(shí)行“原告就被告”原則，到所屬的美國聯(lián)邦地區(qū)法院進(jìn)行訴訟。

如果原告、被告不在一州，則實(shí)行“指定管轄”，由聯(lián)邦哥倫比亞地區(qū)法院管轄，當(dāng)事人到該院進(jìn)行訴訟。

（三）民事訴訟與行政訴訟的統(tǒng)一

第141節(jié)規(guī)定不服專利復(fù)審和抵觸委員會決定，專利申請人、抵觸程序中當(dāng)事人的行政上訴，直接到達(dá)美國聯(lián)邦巡回上訴法院。

第145節(jié)規(guī)定專利申請人的民事起訴，美國聯(lián)邦哥倫比亞地區(qū)法院是一審，其“地域管轄”的上訴法院，正是聯(lián)邦巡回上訴法院。

第146節(jié)規(guī)定抵觸程序中當(dāng)事人的民事訴訟。如果原告、被告如果不在一州，由于“指定管轄”是聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（地區(qū)）法院管轄，其“地域管轄”的上訴法院，也是聯(lián)邦巡回上訴法院。第145條的地域管轄、第146條的指定管轄，保證了專利授權(quán)、無效方面的民事訴訟案件，絕大部分集中在聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（地區(qū)）法院，由該院一審，聯(lián)邦巡回上訴法院二審。

第146節(jié)規(guī)定抵觸程序中當(dāng)事人的民事訴訟。如果原告、被告如果同在一州，那么該專利授權(quán)、無效方面的民事訴訟案件，就會由美國的聯(lián)邦地區(qū)法院當(dāng)中的任何一個(gè)地區(qū)法院來裁判。但是美國聯(lián)邦巡回上訴法院是所有專利案件的二審“專屬管轄”法院，保證了對這些聯(lián)邦地區(qū)法院有關(guān)專利授權(quán)、無效案件二審結(jié)果的統(tǒng)一。

至于為什么美國法律在專利行政訴訟救濟(jì)手段之外，又設(shè)立了民事訴訟救濟(jì)手段，初步的觀察結(jié)論是：專利的授權(quán)有授予財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，因而要窮盡所有法律救濟(jì)手段。在行政訴訟救濟(jì)手段之外，應(yīng)當(dāng)給予衡平法上的民事訴訟權(quán)利。在民事訴訟中，當(dāng)事人允許提交新的證據(jù)，即使這些證據(jù)沒有在專利局的審查過程中出現(xiàn)過。而行政訴訟不允許當(dāng)事人提交新證據(jù)。

這種補(bǔ)充救濟(jì)，使得當(dāng)事人有機(jī)會提交新證據(jù)，爭取對自己有利的判決結(jié)果。

三、聯(lián)邦巡回上訴法院審理專利行政案件，采用行政決定之審查標(biāo)準(zhǔn)

專利與商標(biāo)局之專利復(fù)審與抵觸委員會，相當(dāng)于中國專利局的專利復(fù)審委員會，作為一級行政裁決機(jī)關(guān)，明確屬于美國憲法第一條規(guī)定的行政裁決機(jī)構(gòu)。除了隸屬于行政機(jī)關(guān)之外，其審理程序與法院非常相似。

這類行政裁決機(jī)構(gòu)，在美國社會有“憲法第1條法院”的別稱。這里的案例——美國專利局執(zhí)行局長Dickinson訴Zurko（Q.TODD DICKINSON, ACTING COMMISSIONER OF PATENTS AND TRADEMARKS, PETITIONER v.MARY E.ZURKO ET AL）介紹，說明就專利復(fù)審部門之決定，應(yīng)適用法院對法院的上訴審查標(biāo)準(zhǔn)，還是用法院對行政機(jī)關(guān)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，在美國聯(lián)邦巡回上訴法院于美國最高法院之間，甚至產(chǎn)生過分歧。無論其是否屬于“法院”，其屬于國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，審理專利案件的一個(gè)審級的事實(shí)。

對這一案例作用，可見兩種表述：

一種是在這一案例之前，美國聯(lián)邦巡回上訴法院對專利復(fù)審與抵觸委員會的復(fù)審決定，適用的是法院對法院的審查標(biāo)準(zhǔn)。這一案例之后，根據(jù)最高法院的指令，改為法院對行政機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)。這種表述，散見于一些學(xué)術(shù)文章中。

另一種是在這一案例之前，美國聯(lián)邦巡回上訴法院誤認(rèn)為，其適用的是法院對法院的審查標(biāo)準(zhǔn)。而最高法院根據(jù)對聯(lián)邦巡回上訴法院、最高法院的有關(guān)判決，進(jìn)行全面分析，證明了這兩級法院，對專利復(fù)審與抵觸委員會的復(fù)審決定，一貫適用的是法院對行政機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)。這一表述，見下面的最高法院對美國專利局執(zhí)行局長訴MARY E.ZURKO案的判決。

（一）案件背景

專利申請人MARY E.ZURKO等對增加計(jì)算機(jī)安全性的方法，申請專利。專利商標(biāo)局審查員認(rèn)為，專利申請人的方法與已有技術(shù)對比，沒有創(chuàng)造性，駁回了申請。專利商標(biāo)局的審查委員會（專利上訴與抵觸委員會）維持了審查員的決定。專利申請人MARY E.ZURKO等向聯(lián)邦巡回法院上訴，聯(lián)邦巡回法院支持了專利申請人，認(rèn)為與已有技術(shù)對比，屬于事實(shí)認(rèn)定，而專利局審查委員會的認(rèn)定屬于“明顯不正確”。

聯(lián)邦上訴法院為了徹底解決審查標(biāo)準(zhǔn)之爭議，舉行了全體法官參加的審理。在考察相關(guān)在先判例后，全體法官參加之法庭得出結(jié)論認(rèn)為，使用嚴(yán)格的法院對法院標(biāo)準(zhǔn)，在法律上是正確的。美國司法部長代表專利局長，要求案件移送至最高法院。我們準(zhǔn)許該要求，以便確認(rèn)聯(lián)邦巡回上訴法院，是否應(yīng)當(dāng)在聯(lián)邦行政程序法框架內(nèi)，審查專利商標(biāo)局對事實(shí)之認(rèn)定。

于是專利商標(biāo)局長不服聯(lián)邦地區(qū)法院巡回上訴法院的判決，于1999年3月24日向美國最高法院以該判決當(dāng)中的利害關(guān)系人——專利申請人MARY E.ZURKO等為被告，上訴要求重新審查聯(lián)邦巡回上訴法院的判決。

美國最高法院于1999年6月10做出最終決定。

（二）決定內(nèi)容概要

行政程序法（美國法典第五部分第706節(jié)）確立了行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)之司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。我們必須確認(rèn)第706節(jié)規(guī)定，是否適用于聯(lián)邦巡回上訴法院對美國專利商標(biāo)局認(rèn)定事實(shí)，之司法審查。我們確認(rèn)，第706節(jié)適用于這一審查，巡回上訴法院必須應(yīng)用該節(jié)規(guī)定的框架。1、1946年《行政程序法》第706節(jié)規(guī)定了對行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)（即審查范圍）：即(2)對有下列事項(xiàng)的行政行為、行政認(rèn)定和行政決定，確認(rèn)為違法，并撤銷該行為：

(A)武斷、隨意、濫用裁量權(quán)，或違反法律要求；

(E)有關(guān)本章第556、557節(jié)（行政聽證、行政決定）案件，沒有實(shí)質(zhì)證據(jù)支持，聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第52（a），規(guī)定了聯(lián)邦上訴法院對地區(qū)法院法官認(rèn)定事實(shí)之司法審查的標(biāo)準(zhǔn)（我們將其稱之為法院對法院審查）。其中規(guī)定只有在“明顯不正確clearly erroneous”時(shí)，上訴審法院才可以排除該事實(shí)。在傳統(tǒng)上，這一法院對法院的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，被認(rèn)為嚴(yán)格于行政程序法之法院對行政機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。

本案中聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，在對美國專利商標(biāo)局認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用“明顯不正確clearly erroneous”標(biāo)準(zhǔn)。而美國專利商標(biāo)局局長則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用法院對行政機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。

于是本案我們面臨的兩個(gè)對立標(biāo)準(zhǔn)。專利申請人MARY E.ZURKO等對增加計(jì)算機(jī)安全性的方法，申請專利。專利商標(biāo)局審查員認(rèn)為，專利申請人的方法與已有技術(shù)對比，沒有創(chuàng)造性，駁回了申請。專利商標(biāo)局的審查委員會（專利上訴與抵觸委員會）維持了審查員的決定。專利申請人MARY E.ZURKO等向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴，聯(lián)邦巡回法院支持了專利申請人，認(rèn)為與已有技術(shù)對比，屬于事實(shí)認(rèn)定，而專利局審查委員會的認(rèn)定屬于“明顯不正確”。

聯(lián)邦巡回上訴法院為了徹底解決審查標(biāo)準(zhǔn)之爭議，舉行了全體法官參加的審理。在考察相關(guān)在先判例后，全體法官參加之法庭得出結(jié)論認(rèn)為，使用嚴(yán)格的法院對法院標(biāo)準(zhǔn)，在法律上是正確的。美國司法部長代表專利局長，要求案件移送至最高法院。我們準(zhǔn)許該要求，以便確認(rèn)聯(lián)邦上訴法院，是否應(yīng)當(dāng)在聯(lián)邦行政程序法框架內(nèi)，審查專利商標(biāo)局對事實(shí)之認(rèn)定。

2、當(dāng)事人同意，專利商標(biāo)局屬于行政程序法上的“行政機(jī)關(guān)”，所以進(jìn)行司法審查的法院，在沒有例外的前提下，應(yīng)當(dāng)適用行政程序法之“法院對行政機(jī)關(guān)”的審查標(biāo)準(zhǔn)。

聯(lián)邦巡回法院以行政程序法第559節(jié)為依據(jù)。該節(jié)規(guī)定，適用法院對行政機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，前提條件是“不存在限制或?qū)е虏荒苓m用的附加要求”。聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為，1、在1946年聯(lián)邦行政程序法生效時(shí)，關(guān)稅與上訴法院——聯(lián)邦巡回上訴法院的前身，適用的是法院對法院之審查的“明顯不正確”標(biāo)準(zhǔn)(clearly erroneous)；

2、該標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格于法院對行政機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)；

3、歷史上的這種嚴(yán)格審查，構(gòu)成了第559節(jié)意義上的“附加要求”，導(dǎo)致第706節(jié)不應(yīng)適用。

對行政行為司法審查方法之統(tǒng)一性，非常重要，所以我們仔細(xì)考查了聯(lián)邦巡回法院對該統(tǒng)一性，應(yīng)適用例外之觀點(diǎn)。在考察中，我們認(rèn)為被請求人的依據(jù)，必須非常確定，而不止是優(yōu)勢證據(jù)。如果存在“附加要求”，其必須非常清楚。

聯(lián)邦行政程序法對“附加要求”規(guī)定，其必須是“法律規(guī)定的”。國會對行政程序法的說明，也規(guī)定“以后的立法，沒有替代或修改本法效力，除非該立法明確規(guī)定”。法律的意圖是，以后的立法如果與行政程序法的

規(guī)定不同，必須有理由，該理由應(yīng)當(dāng)與在先普通法之例外先例，同樣清楚。行政程序法的目的，是在行政程序中消除差異和不同。如果已有先例僅模棱兩可，則不允許作為例外存在。但是無論怎樣，我們檢查了89個(gè)案件，根據(jù)被請求觀點(diǎn)，其代表了行政程序法生效之前的審查標(biāo)準(zhǔn)。我們的結(jié)論是，這些案件未能很好地說明，對專利商標(biāo)局的事實(shí)認(rèn)定，適用的是法院對法院的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，所以聯(lián)邦巡回上訴法院的結(jié)論缺乏依據(jù)。

聯(lián)邦行政程序法生效前的所有這89件案件，均為聯(lián)邦關(guān)稅上訴法院對專利商標(biāo)局行政決定的司法審查，專利商標(biāo)局行政決定的內(nèi)容，或是不授予專利權(quán)，或是向原告的對手，授予專利權(quán)。在被認(rèn)為是最支持聯(lián)邦巡回上訴法院觀點(diǎn)的23個(gè)案件中，法院判決使用的詞匯是“明顯錯(cuò)誤的案件”(clear case of error)或是“明顯錯(cuò)誤”(clearly wrong)，其他案件的用詞也相近、相同。

進(jìn)一步會發(fā)現(xiàn)，在這89個(gè)案件中，法院判決意見沒有一個(gè)使用了“明顯不正確”。

而在相同期間，最高法院用“明顯錯(cuò)誤”代表法院對法院的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

上述案件的歷史說明，在美國行政程序法生效時(shí)的1946年，并不能準(zhǔn)確認(rèn)定，美國關(guān)稅與上訴法院在對專利局的決定的司法審查時(shí)，使用了是更加嚴(yán)格的法院對法院標(biāo)準(zhǔn)，而非相對寬松的法院對行政機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。所以聯(lián)邦巡回上訴法院主張之行政訴訟法的例外，未能成立。

3、聯(lián)邦巡回上訴法院提出了若干政策性原因，來支持其司法審查標(biāo)準(zhǔn)。如其他法院和律師界已經(jīng)習(xí)慣于聯(lián)邦上訴法院，使用“明顯不正確”標(biāo)準(zhǔn)，來指法院對法院的司法審查?，F(xiàn)在改變這種說法會引起混亂。

最高法院認(rèn)為這種理由尚不能成立，因?yàn)槿绻J(rèn)可這種理由，將會導(dǎo)致的對聯(lián)邦行政程序法，產(chǎn)生眾多例外情形。

聯(lián)邦巡回上訴法院的第二個(gè)理由是，轉(zhuǎn)變?yōu)槁?lián)邦行政程序法的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致不同標(biāo)準(zhǔn)。專利申請人不服駁回決定，由兩條路可以起訴，一條路是直接向聯(lián)邦巡回上訴法院起訴（根據(jù)美國法典第35部分141節(jié)），其適用法院對行政機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)；另一條路是向聯(lián)邦地區(qū)法院起訴（根據(jù)美國法典第35部分145節(jié)），二審到達(dá)聯(lián)邦巡回上訴法院到達(dá)以后，適用法院對法院的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。這兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，取決于專利申請人。其可能會走曲折道路，耗費(fèi)時(shí)間，先到地區(qū)法院，然后到巡回法院，請求對專利商標(biāo)局決定的嚴(yán)格審查。

最高法院不認(rèn)為這會造成重大矛盾。第二條道路，專利申請人可以向聯(lián)邦地區(qū)法院提交新證據(jù)，聯(lián)邦地區(qū)法官對這些新的不同證據(jù)作出判斷，而對該判斷進(jìn)行法院對法院的嚴(yán)格審查，并不矛盾。

最后聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，采用嚴(yán)格的法院對法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，會使行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定更加準(zhǔn)確。同時(shí)認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)會促使行政機(jī)關(guān)，對授權(quán)專利詳細(xì)記錄全面情況。最高法院認(rèn)為，所有理由均未能說明：為什么對于專利局商標(biāo)局的決定，應(yīng)當(dāng)采取比聯(lián)邦行政程序法更嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

出于上述原因，最高法院撤銷了聯(lián)邦巡回法院的判決。要求聯(lián)邦學(xué)會法院按照其意見，重新審理。本案當(dāng)中最高法院考查的、聯(lián)邦巡回上訴法院的89個(gè)案件，自１９２９年的Stern v.Schroeder，17 C.C.P.A.670, 674, 36 F.2d 515, 517(1929)案開始，至1946年的In re Allbright, 33 C.C.P.A.760, 764, 152 F.2d 984, 986(1946)。

89件中34件是雙方當(dāng)事人訴訟，而其他是單方訴訟。

四、美國最高法院認(rèn)為，專業(yè)行政機(jī)構(gòu)更有發(fā)言權(quán)

美國專利商標(biāo)局有3000名專利審查員，每年審查20萬件專利申請。美國專利商標(biāo)局中的專利、商標(biāo)復(fù)審機(jī)構(gòu)，實(shí)際履行行政司法機(jī)構(gòu)的職能，審理不服專利商標(biāo)局審查決定的案件，要求專利、商標(biāo)無效的案件，根據(jù)技術(shù)、法律知識，作出決定。

美國最高法院在Dickinson訴Zurko案中，將有專業(yè)領(lǐng)域中的決策權(quán)，從聯(lián)邦法院巡回上訴法院，轉(zhuǎn)移給了專業(yè)的司法機(jī)構(gòu)即美國專利商標(biāo)局。最高法院判決中指出，聯(lián)邦巡回上訴法院審理不服專利復(fù)審委員會決定的案件，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行政程序法規(guī)定的上訴法院對行政司法機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，即“明顯錯(cuò)誤”。而不應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法上法院對法院的標(biāo)準(zhǔn)，即“明顯不正確”標(biāo)準(zhǔn)。最高法院通過Dickinson訴Zurko案傳達(dá)的原則，就是半專業(yè)的聯(lián)邦巡回上訴法院，應(yīng)當(dāng)更加尊重作為專業(yè)的行政司法機(jī)構(gòu)，即美國專利商標(biāo)局（通過）認(rèn)定的事實(shí)和作出的決定。

Dickinson訴Zurko的擁護(hù)者認(rèn)為，在領(lǐng)會專利法、商標(biāo)法，在發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定事實(shí)方面，美國專利商標(biāo)局具有高度的專業(yè)性，進(jìn)而在個(gè)案決定上，比聯(lián)邦巡回上訴法院的普通法官，更具有發(fā)言權(quán)。美國專利商標(biāo)局的支持者，其中包括美國專利律師協(xié)會和美國律師協(xié)會，認(rèn)為提高美國專利商標(biāo)局的地位，有助于尊重其技術(shù)專利的保護(hù)政策，最終達(dá)到鼓勵(lì)科研開發(fā)的效果。而反對者則認(rèn)為，聯(lián)邦巡回上訴法院，具有知識產(chǎn)權(quán)案件的專屬管轄權(quán)，更具有經(jīng)驗(yàn)，并對法律原則認(rèn)識更全面。

然而根據(jù)最高法院在Dickinson訴Zurko中，對美國知識產(chǎn)權(quán)法司法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，美國專利商標(biāo)局與聯(lián)邦巡回上訴法院之間的天平，如今已經(jīng)向美國專利商標(biāo)局傾斜。因?yàn)槊绹鴮＠虡?biāo)局由技術(shù)專家組成，因而可以對發(fā)明的專利性，作出良好的評判。在這方面，其對聯(lián)邦巡回上訴法院，以及有權(quán)審理專利侵權(quán)案件的其他聯(lián)邦法院，更具有權(quán)威性。甚至連半專業(yè)的聯(lián)邦巡回法院，審理起復(fù)雜的技術(shù)案件來，都顯得力不從心。

從本質(zhì)上說，由于發(fā)明專利，根據(jù)其本身的定義，屬于與已經(jīng)技術(shù)不同的新發(fā)明，因而對是否符合專利保護(hù)條件，應(yīng)當(dāng)由技術(shù)、法律專家美國專利商標(biāo)局說了算。這一觀點(diǎn)，甚至得到了聯(lián)邦巡回法院某些法官的支持。因此作者認(rèn)為美國司法改革的局面是：一方面加強(qiáng)聯(lián)邦巡回法院法官專業(yè)化建設(shè)，在案件中更多地使用專家咨詢；另一方面在現(xiàn)階段，促進(jìn)科學(xué)和使用藝術(shù)發(fā)展的重任，根據(jù)最高法院關(guān)于Dickinson訴Zurko案的原則，目前階段美國專利商標(biāo)局在個(gè)案當(dāng)中的決定，更具有權(quán)威。

------------------[1] Federal Rules of Appellate Procedure.[2] Federal Rules of Civil Procedure.[3] Federal Circuit Rules.第四章 美國知識產(chǎn)權(quán)審判體制的專業(yè)化進(jìn)程

一、早期的分散審理及其弊端

美國專利制度至今已有200多年歷史，美國創(chuàng)立之初，于1787年9月制定的美國憲法，明確規(guī)定了“版權(quán)與專利條款”即第1條第8款第8項(xiàng)：“對作者和發(fā)明人，賦予對相關(guān)作品或發(fā)明的有限時(shí)間內(nèi)的獨(dú)占權(quán)，以促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)的進(jìn)步?！边@就是美國人常?？甲C的，其版權(quán)、專利保護(hù)制度，直接產(chǎn)生于憲法的依據(jù)。

第一部《美國專利法》于1790年4月10日由美國總統(tǒng)簽署，由國務(wù)卿、國防部長和司法部長組成小組，負(fù)責(zé)審查和授予專利權(quán)。專利權(quán)保護(hù)期為14年。

當(dāng)年的專利糾紛由聯(lián)邦地區(qū)法院[1]審理，二審即上訴到美國最高法院。當(dāng)時(shí)有關(guān)專利的無效、侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，幾乎由最高法院直接掌握。由于專利授權(quán)數(shù)量的增加，很快導(dǎo)致專利案件數(shù)量大量增加，最高法院應(yīng)接不暇，使專利案件的審理期限平均長至十年。

美國國會1891年通過Evarts Act法，建立了聯(lián)邦上訴法院[2]審級。專利案件由哥倫比亞特區(qū)上訴法院[3]管轄，專利案件到這一級的聯(lián)邦上訴法院為止，不能向最高法院上訴；其他聯(lián)邦上訴法院審理的專利侵權(quán)案件，原則上也到聯(lián)邦上訴法院為止，使最高法院從過多案件中解脫出來。但是最高法院這種超脫，卻開創(chuàng)了司法審判不統(tǒng)一的紀(jì)元。聯(lián)邦上訴法院當(dāng)時(shí)有9個(gè)，每個(gè)上訴法院的判決，對同級的其他8個(gè)巡回法院無約束力。

在Evarts Act法通過之前，國會就接到過相當(dāng)多的提案，要求建立一個(gè)統(tǒng)一的司法機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一審理專利上訴案件。在Evarts Act法通過之后，這一呼聲仍然強(qiáng)烈。從1893至1921年，更有32個(gè)提案提交國會。1900年美國律師協(xié)會ABA帶頭提出了建議：建立一個(gè)統(tǒng)一的專利上訴法院。

1912年美國總統(tǒng)塔夫脫要求國會建立一個(gè)委員會，專門調(diào)查專利法的執(zhí)法情況，該委員會得出結(jié)論：為統(tǒng)一專利司法標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)內(nèi)幾乎一致的意見是，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)專業(yè)法院。

由于第一次世界大戰(zhàn)當(dāng)和國會的保守態(tài)度，因而以上建議均未變成法案。

1930年代美國經(jīng)濟(jì)大蕭條，引起了人們對法律制度的反思，很多研究結(jié)果均主張用專利制度刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其條件之一就是規(guī)范專利審判制度。

1941年還在第二次世界大戰(zhàn)期間，就產(chǎn)生了是否建立統(tǒng)一專利法院的爭論，美國全國臨時(shí)經(jīng)濟(jì)委員會[4]提出最終報(bào)告，強(qiáng)烈要求建立統(tǒng)一的專利上訴法院。

1955年參議員O’Mahoney正式向國會提交過法案，但是在此后幾十中，國會對此類提案，始終沒有共鳴。

二、有關(guān)專利侵權(quán)的行政訴訟

美國聯(lián)邦法院早期系統(tǒng)中，涉及專利案件審判的，還有聯(lián)邦賠償法院。

1855年建立的聯(lián)邦賠償法院，其性質(zhì)屬于行政部門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，即憲法第一條法院，其內(nèi)部包括二層審理結(jié)構(gòu)：審理一審請求部門、審理復(fù)議請求部門。

聯(lián)邦賠償法院受理案件的范圍，包括所有聯(lián)邦政府的侵權(quán)案件。美國法典第28章第1498節(jié)，將政府的專利、版權(quán)、植物品種權(quán)侵權(quán)行為，專列一條，區(qū)別于民間也就是是私人的侵權(quán)行為。

該條規(guī)定，如果權(quán)利人的權(quán)專利、版權(quán)或植物品種權(quán)受到美國政府機(jī)構(gòu)的侵犯，包括違法制作、使用有關(guān)產(chǎn)品、作品，權(quán)利人可以向美國聯(lián)邦賠償法院提起賠償訴訟。

美國政府機(jī)構(gòu)擁有的公司，經(jīng)過美國政府機(jī)構(gòu)的承包人、分承包人或任何個(gè)人、企業(yè)，經(jīng)過美國政府許可、同意、鼓勵(lì)、誘使等，在完成工作中侵犯專利、版權(quán)或植物品種權(quán)的，美國政府亦為被告。

第1498節(jié)看起來僅是單純的政府賠償，但實(shí)際上卻有允許政府進(jìn)行法定許可、強(qiáng)制使用的權(quán)利。根據(jù)該節(jié)，美國政府使用專利、版權(quán)、植物新品種，并不需要與專利權(quán)人談判，得到許可，政府機(jī)構(gòu)可以徑自使用或許可他人使用有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對政府許可下的第三方，沒有訴權(quán)，也不能禁止政府和該第三方使用，但可以要求政府進(jìn)行賠償。政府許可下的第三方在使用，在實(shí)踐中被認(rèn)為是政府的使用，是不可起訴侵權(quán)的。

政府賠償?shù)姆秶?quán)利人“合理和全部”損失，實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)是“合理的使用費(fèi)”。對版權(quán)，還可以是法定賠償額。與之相比，私人的專利侵權(quán)，賠償數(shù)額要高得多，如果證明是故意侵權(quán)，可以權(quán)利人可獲得三倍損失之賠償。

事實(shí)表明這一國家賠償規(guī)定，作為強(qiáng)制許可條款使用，在美國實(shí)踐中并不少見。

1999年10月25日，美國航天航天局技術(shù)商業(yè)化辦公室，有言論認(rèn)為：政府使用知識產(chǎn)權(quán)，屬于政府征用的范圍。

1998年6月4日，美國衛(wèi)生及公共服務(wù)署下轄的美國國家健康研究院[5]研究手段課題組在文章中認(rèn)為：“作為政府機(jī)構(gòu)的美國國家健康研究院，無論是否有聯(lián)邦資金開發(fā)，均可使用任何專利發(fā)明；為美國利益，均可許可他人使用和制造有關(guān)專利產(chǎn)品。這些使用均不需要獲得許可，而僅需要根據(jù)第1498節(jié)支付合理和全部的賠償。

以下是美國政府強(qiáng)制使用以后，產(chǎn)生的有關(guān)國家賠償案例。

1、Crater Corporation v.Lucent Technologies

2001年6月6日，原告Crater 公司起訴Lucent Technologies公司，被告Lucent Technologies終審勝訴。法院有關(guān)判決認(rèn)為：被告所有的所謂侵權(quán)行為，均是為完成政府項(xiàng)目，并且得到了美國政府的許可。根據(jù)第1498節(jié)之(a)條有關(guān)政府專利侵權(quán)的規(guī)定，民間當(dāng)事人對為美國政府制造的產(chǎn)品，不負(fù)專利侵權(quán)責(zé)任。

2、Hughes Aircraft and the Wiliams patent

1996年6月19日，原告Hughes Aircraft Company公司訴美國政府，要求對強(qiáng)制許可使用其3,758,051號美國專利，要求高額賠償。原告的專利有關(guān)旋轉(zhuǎn)穩(wěn)定宇宙飛船的旋轉(zhuǎn)控制裝置，法院認(rèn)為：本案中的第1498節(jié)賠償，是建立在國家征用基礎(chǔ)上，所以確立賠償?shù)恼_算法，是原告的損失，而不是使用者的所得，結(jié)果原告敗訴。

3、Gargoyles patent for protective eyewear.1997年5月20日，Gargoyles和Pro-Tec公司訴美國政府強(qiáng)制使用其眼睛保護(hù)罩專利（美國專利4.741,611號），要求以其失去的利潤，而不是合理的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，來確定賠償額。原告的護(hù)眼罩已經(jīng)商業(yè)化銷售，美國軍方向另外的公司——American Optical公司訂購了幾千套這種彈道激光護(hù)眼罩。原告認(rèn)為侵犯了自己專利權(quán)。一審法院判決的“合理使用費(fèi)”損失，是售價(jià)的10%。專利權(quán)人認(rèn)為太低，而軍方認(rèn)為太高。二審法院維持的一審法院的判決，并且又一次論述道：第1498節(jié)賠償，是建立在國家征用基礎(chǔ)上，所以確立賠償?shù)恼_算法，是原告的損失，而不是使用者的所得。

上述案例是美國政府機(jī)構(gòu)強(qiáng)制許可使用授權(quán)專利，產(chǎn)生的專利行政訴訟。

三、關(guān)稅與專利上訴法院

1890年國會以解決關(guān)稅行政爭議，設(shè)立了總評估委員會[6]，屬于行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)。1909年設(shè)立的關(guān)稅上訴法院[7]，作為司法法院，代替了總評估委員會職能。

1929年國會將美國專利商標(biāo)局的上訴案件，從哥倫比亞特區(qū)上訴法院，轉(zhuǎn)移到關(guān)稅上訴法院，并將該法院更名為關(guān)稅與專利上訴法院[8]，其亦屬于司法法院。

至1991年10月美國共有14個(gè)上訴法院，其中包括12個(gè)地區(qū)上訴法院，以及關(guān)稅與專利上訴法院、聯(lián)邦賠償法院。有關(guān)審判體制如下：

關(guān)稅與專利上訴法院審理不服專利局決定案件、轄區(qū)內(nèi)的專利侵權(quán)案件，還是美國國際貿(mào)易委員會[9]這一行政司法機(jī)構(gòu)的上級司法法院。

美國政府的侵權(quán)案件，訴至聯(lián)邦賠償法院的上訴部門。

地區(qū)法院負(fù)責(zé)民間的專利侵權(quán)案件。

不服地區(qū)法院的判決，上訴至12個(gè)地區(qū)上訴法院。

實(shí)行三審終審制，最高法院負(fù)責(zé)最終的司法審判，但是上訴到最高法院，實(shí)行許可制，最高法院可以不接受上訴。由于最高法院各種案件數(shù)量的壓力，以及專利案件強(qiáng)烈的技術(shù)專業(yè)、特點(diǎn)，最高法院很少過問專利案

件。

美國專利案件的審理，非常分散、缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在這樣背景下，誕生了聯(lián)邦法院改革法，其基礎(chǔ)理論，仍然是美國知識產(chǎn)權(quán)法執(zhí)法過程的統(tǒng)一、穩(wěn)定、準(zhǔn)確。

四、聯(lián)邦巡回上訴法院

1970年代美國法院案件顯著增加，甚至最高法院也產(chǎn)生了大量案件積壓，導(dǎo)致國內(nèi)開展了法院改革研究。有關(guān)研究結(jié)果表明，專利訴訟時(shí)間拖得太長、化費(fèi)太大，專利判決的結(jié)果受地域影響太強(qiáng)，存在大量判決不統(tǒng)一現(xiàn)象，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)常不能確立經(jīng)營計(jì)劃，效率低下；導(dǎo)致中小企業(yè)無法作出投資決定；導(dǎo)致當(dāng)事人通過選擇法院，可能取得有利于自己的判決。

1970年代初，美國司法部長Warren Burger任命了一個(gè)委員會[10]，進(jìn)行調(diào)研。該委員會建議成立專門的聯(lián)邦巡回上訴法院，統(tǒng)一全國的專利判例，同時(shí)作為最高法院的案件壓力緩沖區(qū)。國會在1972年根據(jù)調(diào)建議，建立了聯(lián)邦上訴法院系統(tǒng)改革委員會。改革委員會有關(guān)報(bào)告指出，在專利領(lǐng)域當(dāng)中，判決不統(tǒng)一的現(xiàn)象特別嚴(yán)重，建立聯(lián)邦巡回上訴法院，可能是解決統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)良好出路。但該委員會還提出另外一種觀點(diǎn)，認(rèn)為不宜建立純粹的專業(yè)法院，因?yàn)榧兇獾膶I(yè)法院可能造成“視野狹窄”，導(dǎo)致法官不了解社會情況，以自己的眼光來作出判決。

在卡特總統(tǒng)任期內(nèi)，司法改革出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)折。司法部長Griffin B.Bell設(shè)立了司法改革辦公室，并且聘請大學(xué)教授Meador作為部長助理。Meador提出建議，將聯(lián)邦索賠法院和CCPA結(jié)合成一個(gè)新法院。由15名法官組成。與以往建議不同，該法院不是介于最高法院與聯(lián)邦上訴法院中間的一層，而是屬于聯(lián)邦巡回上訴法院之一，屬于其中的專業(yè)法院。

該專業(yè)法院審理的案件當(dāng)中除了專利以外，還包括稅法和環(huán)境法案件。在律師協(xié)會的反對下，稅法和環(huán)境法案件最終從該建議中撤除了。

卡特總統(tǒng)在1978年召開了由兩黨參加的產(chǎn)業(yè)推進(jìn)政策審查會，其中重要議題是有關(guān)專利政策。該政策審議會的結(jié)果，不但建議在專利局內(nèi)部建立專利復(fù)審委員會，也把好專利復(fù)審關(guān)，同時(shí)對美國的聯(lián)邦上訴審法院系統(tǒng)，也要進(jìn)行改革。

1979年2月27日，卡特總統(tǒng)向國會明確表示，如果法院判決結(jié)果不可預(yù)料，專利就不能作為可靠的投資激勵(lì)，故美國應(yīng)當(dāng)建立新的聯(lián)邦巡回上訴法院。

1980年里根總統(tǒng)當(dāng)選，參政兩院在兩任總統(tǒng)的堅(jiān)持下，克服了以往的很多不同觀點(diǎn)，終于通過了1982年聯(lián)邦法院改革法）[11]。建立了新法院——聯(lián)邦巡回上訴法院。

聯(lián)邦巡回上訴法院合并了美國專利與關(guān)稅上訴法院、美國聯(lián)邦索賠法院的上訴審部門后構(gòu)成，其為美國13個(gè)聯(lián)邦上訴法院當(dāng)中獨(dú)一無二的專屬，而非地域管轄法院。聯(lián)邦巡回上訴法院的專門管轄權(quán)包括：

1、不服聯(lián)邦地區(qū)法院的判決的專利及有關(guān)版權(quán)和商標(biāo)案件（單純版權(quán)、商標(biāo)案件，其不牽扯到其他問題的，應(yīng)繼續(xù)上訴是其他巡回法院）。

2、狀告美國政府的上訴案件；

3、聯(lián)邦索賠法院的上訴案件

4、某些其他商標(biāo)和專利上訴案件，不涉及重新審查的。

5、美國國際貿(mào)易法院的上訴案件；

6、美國國際貿(mào)易委員會有關(guān)進(jìn)口貿(mào)易中不正當(dāng)競爭的上訴案件；

7、商務(wù)部長提出的有關(guān)進(jìn)口設(shè)備的案件；

8、有關(guān)新植物品種法的上訴案件；

9、有關(guān)政府合同的上訴案件。

以上的討論中，僅以專利行政案件為例，實(shí)際上對商標(biāo)審查和上訴委員會的決定不服之行政案件，有關(guān)新植物品種授權(quán)的行政案件，均存在的單方訴訟、雙方訴訟之分。

在過去二十年中，聯(lián)邦巡回上訴法院的案件大幅增加。

五、聯(lián)邦巡回上訴法院之地位、作用

與其他聯(lián)邦地區(qū)法院、上訴法院的地域管轄相比，聯(lián)邦巡回上訴法院的專屬管轄。在知識產(chǎn)權(quán)方面，聯(lián)邦巡回上訴法院審理不服美國專利商標(biāo)局的上訴案件，和不服其他地區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的、涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件。在實(shí)踐中，聯(lián)邦巡回上訴法院扮演著知識產(chǎn)權(quán)案件終審法院的角色。

聯(lián)邦巡回上訴法院又是一個(gè)半專業(yè)的法院管轄，除了知識產(chǎn)權(quán)如專利、商標(biāo)等案件外，還有其他問題需要照料，包括美國國際貿(mào)易委員會的案件，以及聯(lián)邦侵權(quán)賠償法的案件等，這些妨礙了專門知識產(chǎn)權(quán)法院的作用。

聯(lián)邦巡回上訴法院的前身、美國專利與關(guān)稅上訴法院時(shí)代，該法院的法官組成相對更加專業(yè)，而到了聯(lián)邦巡回上訴法院階段，僅有三個(gè)法官具有科學(xué)技術(shù)學(xué)位。

盡管缺乏專業(yè)背景，過去三十年內(nèi)，聯(lián)邦巡回上訴法院憑借著半專業(yè)的知識和眼光，顯著地推進(jìn)了美國專利制度的發(fā)展。被美國國內(nèi)人士評價(jià)為“專利之友”，并且極大地捍衛(wèi)了美國的商業(yè)利益。例如，對專利保護(hù)范圍，聯(lián)邦巡回上訴法院以半專業(yè)的眼光，理解專利法保護(hù)的實(shí)質(zhì)，以方法發(fā)明的名義，將保護(hù)對象擴(kuò)大到計(jì)算機(jī)軟件程序，生物組織，商業(yè)方法。

美國人認(rèn)為，聯(lián)邦法院在１９８０年代，對有關(guān)專利保護(hù)不利，損害了美國半導(dǎo)體工業(yè)的利益，使美國失去了在該方面的技術(shù)優(yōu)勢，將該優(yōu)勢拱手讓給了日本。而聯(lián)邦巡回上訴法院對擴(kuò)大專利保護(hù)范圍的堅(jiān)定不移的步伐，與這一失敗相比，被認(rèn)為是很好地保護(hù)了美國的商業(yè)利益。

美國最高法院對聯(lián)邦巡回上訴法院的工作給予充分支持。

從1945至1980年間的一段時(shí)間內(nèi)，美國最高法院只受理了一件專利案件，還是為了解決地區(qū)法院判決沖突。聯(lián)邦巡回上訴法院成立后，美國最高法院對于聯(lián)邦巡回上訴法院在知識產(chǎn)權(quán)審判工作，給予幾乎是完全的職權(quán)，使聯(lián)邦巡回上訴法院在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)方面，發(fā)揮著關(guān)鍵作用。僅在某些重大問題上，美國最高法院才發(fā)布自己的判決。

有人認(rèn)為聯(lián)邦巡回上訴法院，聯(lián)邦巡回法院的建立，統(tǒng)一了知識產(chǎn)權(quán)的司法標(biāo)準(zhǔn)，防止了不正當(dāng)?shù)剡x擇管轄法院，對復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)現(xiàn)了專業(yè)法官辦案，已經(jīng)在一定程度上統(tǒng)一了知識產(chǎn)權(quán)司法標(biāo)準(zhǔn)。但是主張改革仍然認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大任命專業(yè)法官的力度，使美國準(zhǔn)最高知識產(chǎn)權(quán)司法機(jī)構(gòu)的司法審判，跟上技術(shù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代需要。有關(guān)學(xué)者積極支持?jǐn)U大聯(lián)邦巡回上訴法院管轄范圍。

1998年懷特委員會）[12]對美國聯(lián)邦上訴法院系統(tǒng)進(jìn)行有關(guān)調(diào)查，結(jié)果表明，聯(lián)邦巡回上訴法院的知識產(chǎn)權(quán)案件管轄，在實(shí)踐中有很大增加。懷特委員會還說明存在有關(guān)建議，即將版權(quán)上訴案件，歸該院管轄，從而形成了專利、商標(biāo)、版權(quán)的大知識產(chǎn)權(quán)審判格局。

第五章 新的改革動向

一、有關(guān)法院專業(yè)化的爭論

聯(lián)邦巡回上訴法院20年來在知識產(chǎn)權(quán)方面保護(hù)方面取得的成就，使一部分公眾和法律專家的認(rèn)為，[13]知識產(chǎn)權(quán)審判的改革方向應(yīng)當(dāng)是：

1、更多地使用專業(yè)法官而非普通法官；

2、增加判決的可預(yù)見性；

3、穩(wěn)定地域管轄范圍，防止有意規(guī)避選擇管轄，增強(qiáng)司法效率。

反對專業(yè)化改革的人認(rèn)為，這樣做有以下弊病。

（一）專業(yè)法院，不容易吸引有成就的法官

有人認(rèn)為，專業(yè)法院名聲小，可能不會吸引高素質(zhì)的法官參加，結(jié)果導(dǎo)致某些專業(yè)法律的執(zhí)行不利。這是由于在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，美國某些專業(yè)法院例如家庭法院、毒品法院，均為州地方以下的法院，法官的身份低、收入少，使專業(yè)法院打上了低級法院的烙印。

這一觀點(diǎn)少反對者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法官就如同?？漆t(yī)生，?？漆t(yī)生的聲望、收入，比沒有特色全科醫(yī)生都要高。認(rèn)為法官的生活、地位，受國家的政策導(dǎo)向影響。認(rèn)為國家重視法院的專業(yè)化建設(shè)，其結(jié)果自然會提高法官的聲望。例如半專業(yè)化的聯(lián)邦巡回法院，經(jīng)過二十年的工作，在法律界已經(jīng)享有了很高聲望。

（二）專業(yè)法院容易“近視眼”、“窄視野”

有人認(rèn)為專業(yè)法院只負(fù)責(zé)某些法律，天然具有近視眼和窄視野的傾向。而普通法官由于接觸各種疑難法律問題，因而具有全面法律視野，因而在體現(xiàn)政策中，應(yīng)當(dāng)占有重要地位。,例如在美國第97屆國會的聽證過程中，反對建立聯(lián)邦巡回法院的人，就曾認(rèn)為，視野窄的專業(yè)法院，不適于審理某些涉及較寬、較基礎(chǔ)層面的案件，例如反壟斷案件，這一觀點(diǎn)少反對者認(rèn)為，專業(yè)法官對法律、社會問題、公共政策的理解，不一定就窄。雖然普通法官接觸案件雜，但是由于是社會常見案件，因而也僅限于某些類型，所以普通法官熟悉的，可能也僅是某個(gè)法律領(lǐng)域。例如，達(dá)拉維爾最高法院表面上看也是普通法院，但是由于處理了大量公司法、商法有關(guān)案件，所以實(shí)踐中是專業(yè)法院，其判決引起了其他州法院紛紛效仿這就是專業(yè)法院作用的很好說明。

主張普通法官審理的人認(rèn)為，普通法官可以通過學(xué)習(xí)，很好地審理專業(yè)案件。而這一觀點(diǎn)少反對者認(rèn)為，專業(yè)法官也可以通過學(xué)習(xí)，很好地了解相關(guān)法律領(lǐng)域的知識。沒有任何證據(jù)證明，專業(yè)法官在閱歷、能力上，輸于普通法官。普通專業(yè)法官的深入研究和調(diào)查，才能在重要領(lǐng)域保證正確判決，使判決不輪為沒有依據(jù)的意見和推測。

反對專業(yè)化法院的人認(rèn)為，法院專業(yè)化可能導(dǎo)致有關(guān)判決，偏離司法判決的主流，使普通的法官、律師，或普通人不明白有關(guān)判決內(nèi)容。而由普通法院審理復(fù)雜知識產(chǎn)權(quán)問題，不但可以保障正確判決，而且可以使有關(guān)結(jié)果通俗易懂。

這一觀點(diǎn)少反對者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展，已經(jīng)成為高度專業(yè)化的法律，如同神經(jīng)手術(shù)，這種手術(shù)是街上的普通人不能完成的，而街上的普通人對由專業(yè)醫(yī)生來做專業(yè)手術(shù)，專業(yè)法官來審理專業(yè)問題，會持擁護(hù)態(tài)度。

（三）專業(yè)法院容易受特殊利益團(tuán)體影響

有人認(rèn)為，專門化的司法機(jī)構(gòu)，審理復(fù)雜的技術(shù)案件，特別容易受特殊利益團(tuán)體的游說從而影響。其原因在于，專門法院法官的任命，要聽取專業(yè)團(tuán)體的意見，同時(shí)專業(yè)法官的升遷，也與一定的政治氣候有關(guān)。這一觀點(diǎn)的反對者認(rèn)為，以美國最高法院為例，民主黨人總統(tǒng)認(rèn)命的法官和共和黨總統(tǒng)認(rèn)命的法官，也會受影響于政治氣候。

（四）普通法官也可解決技術(shù)問題

有人認(rèn)為，有關(guān)普通法官可以通過學(xué)習(xí)，來解決復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)問題。

這一觀點(diǎn)的反對者認(rèn)為，職業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法官由于對某個(gè)法律領(lǐng)域非常熟悉，對于復(fù)雜案件、劃時(shí)代的技術(shù)法律問題，容易作出正確判決。相反，普通法官在短時(shí)間內(nèi)，即使通過艱苦的自學(xué)，也不可能完全了解高技術(shù)領(lǐng)域當(dāng)中的相關(guān)法律問題。

而有技術(shù)背景的專業(yè)法官，馬上可能成為“專家法官”，其甚至可能具有該領(lǐng)域?qū)＜易C人的水平。這種專家法官作出的判決可能是最正確的判決，使司法實(shí)踐滿足加速技術(shù)發(fā)展的需求。

二、知識法院司法專業(yè)化的優(yōu)點(diǎn)

某些知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化論者認(rèn)為，聯(lián)邦巡回上訴法院改革的方向，應(yīng)當(dāng)是法院專業(yè)化，法官專業(yè)化。

（一）歷史經(jīng)驗(yàn)

他們認(rèn)為州法院的司法改革經(jīng)驗(yàn)，可以作為聯(lián)邦法院的借鑒。兩個(gè)世紀(jì)以來，美國各州根據(jù)自己需要建立的專業(yè)法院，經(jīng)過全國性的討論長時(shí)間討論，受到了社會的一致肯定。例如商業(yè)法院、成人毒品法院、少年毒品法院、家庭法院、少年法院均產(chǎn)生了良好的法律、社會效果。美國各州很多地方都建立了商業(yè)法院。有些法院內(nèi)部建立了不同的分支、庭，例如紐約最高法院設(shè)立了商業(yè)法院，另外還設(shè)立了房屋法院、家庭法院戒毒法院和家庭暴力法院。這些專業(yè)法院均有自己的專業(yè)法官。

（二）已有成就

專業(yè)化聯(lián)邦法院的專業(yè)化，可以保障知識產(chǎn)權(quán)案件判決的統(tǒng)一性、權(quán)威性、準(zhǔn)確性、可預(yù)見性。在聯(lián)邦巡回法院產(chǎn)生之前，全國缺乏統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，由于美國專利商標(biāo)局、地區(qū)法院、聯(lián)邦法院，對法律理解的沖突，導(dǎo)致了當(dāng)事人惡意選擇法院現(xiàn)象廣泛蔓延，于是不得不建立聯(lián)邦巡回上訴法院。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，由于建立半專業(yè)的聯(lián)邦巡回上訴法院，以及專業(yè)化的美國專利商標(biāo)局的發(fā)展，法律變得更加統(tǒng)一，不正當(dāng)選擇法院的現(xiàn)象大大減少，促進(jìn)了聯(lián)邦上訴法院系統(tǒng)對知識產(chǎn)權(quán)案件審判的統(tǒng)一。

（三）面臨任務(wù)

高技術(shù)的發(fā)展及其復(fù)雜性，使不同聯(lián)邦法院之間不可避免地產(chǎn)生意見分歧，因而當(dāng)事人不正當(dāng)選擇法院管轄的現(xiàn)象依然存在。

與1983年建立時(shí)相比，現(xiàn)在聯(lián)邦巡回法院案件知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量大大增加，這種數(shù)量問題導(dǎo)致了司法審判質(zhì)量的下降，并且抵消了法官素質(zhì)的優(yōu)越性。聯(lián)邦巡回法院每年作出900個(gè)上訴案件的判決，其中三分之一是專利案件。每年平均有1000件案件等待審理。評論認(rèn)為聯(lián)邦上訴法院的審理能力已經(jīng)達(dá)到極限。案件如果再增加，就會產(chǎn)生這些弊?。海?）使主審法官對復(fù)雜的技術(shù)領(lǐng)域，沒有搞清技術(shù)問題就下判決；（2）對下級法院普通法官的判決，容易無原則維持；（3）影響判決的質(zhì)量，有關(guān)判決理由的分析，就不如從前；（4）容易受大公司的影響，因?yàn)榇蠊究梢詣訂T大量資源，影響主審法官。

（四）知識產(chǎn)權(quán)立國的客觀需求

美國公司每年耗資五十億美元，對其發(fā)明和產(chǎn)品取得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。美國專利的80%為美國公司所有。保護(hù)了這些專利權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，就是保護(hù)了美國的經(jīng)濟(jì)。作者認(rèn)為，對美國憲法規(guī)定的、專利法“推進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)發(fā)展”的任務(wù)，美國最高法院的有關(guān)要求，是“保持判決的確定性和可預(yù)見性，從而促進(jìn)技術(shù)成長、產(chǎn)業(yè)進(jìn)步和經(jīng)營的開展”。而聯(lián)邦法院通過集中行使知識產(chǎn)權(quán)案件的上訴審判權(quán)，在專利權(quán)有效性專利授予條件、專利有效性的條件、專利侵權(quán)的構(gòu)成等方面，執(zhí)行統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)。避免了當(dāng)事人花費(fèi)巨資投入專利訴訟，但是事先不能夠預(yù)料審判結(jié)果現(xiàn)象發(fā)生。這樣就很好地完成了最高法院賦予的任務(wù)。

美國的聯(lián)邦法官、有關(guān)學(xué)術(shù)界、知識產(chǎn)權(quán)律師均承認(rèn)，建立知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法院，使用專業(yè)法官有很大好處。當(dāng)國會設(shè)立了聯(lián)邦巡回上訴法院時(shí)，僅有兩個(gè)法官過去是專利律師；1989年聯(lián)邦巡回上訴法院8個(gè)法官中有5個(gè)有知識產(chǎn)權(quán)方面的代理人資格，其中4個(gè)是專利律師，1個(gè)是商標(biāo)代理人?，F(xiàn)在聯(lián)邦巡回上訴法院階段有12個(gè)法官，僅有3個(gè)法官具有科學(xué)技術(shù)學(xué)位。僅有三個(gè)法官具有科學(xué)技術(shù)學(xué)位，未能滿足隨著技術(shù)案件越復(fù)雜，法官的專業(yè)化要求。

（五）未來的設(shè)想

有人認(rèn)為美國專利商標(biāo)局，與聯(lián)邦國際貿(mào)易委員會一樣，解決的問題事關(guān)美國與全球經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，而其他政府機(jī)構(gòu)的行政司法機(jī)構(gòu)，則沒有這樣的影響。例如環(huán)境保護(hù)署等等。

由于這種特點(diǎn)，有的專家的建議，將美國專利商標(biāo)局的行政司法機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)換為法院性質(zhì)，由總統(tǒng)從專利律師界，挑選有深刻思想的人，任命為終身法官，從而解決復(fù)雜的技術(shù)問題。

如果專利復(fù)審委員會成為了完全的司法機(jī)構(gòu)，那么聯(lián)邦巡回上訴法院就將成為二審法院，適用完整的法院規(guī)則審理一審法院的決定。美國最高法院作為終審法院。在這種結(jié)構(gòu)中，專利案件首先經(jīng)過了非常狹窄的專業(yè)法院的審理，解決了技術(shù)進(jìn)步帶來的非常專業(yè)的問題。然后經(jīng)過了半專業(yè)法院的審理，最后最高法院作為綜合性法院（非專業(yè)法院）把好經(jīng)濟(jì)、社會政策關(guān)口。

美國有的學(xué)者認(rèn)為，建立科學(xué)或者專利法院，解決復(fù)雜的技術(shù)問題，現(xiàn)在已經(jīng)有成熟的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。例如德國、英國的專利法院和日本的專利法院。認(rèn)為這些知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法官，應(yīng)當(dāng)具有良好的科學(xué)、技術(shù)素養(yǎng)，全面而不是片面地部分地掌握了科學(xué)方法，可以進(jìn)行復(fù)雜的統(tǒng)計(jì)分析，以及正確衡量專家證據(jù)，更好地完成最高法院賦予的“守門人”的責(zé)任。

另一個(gè)建議是將聯(lián)邦巡回法院改造成完全的高級技術(shù)法院，由專利律師、有資格的專業(yè)人員組成的陪審團(tuán)，審理科學(xué)技術(shù)案件，包括生物工程、工程技術(shù)、通訊、計(jì)算機(jī)科學(xué)、商業(yè)方法、互聯(lián)網(wǎng)法等方面的案件。這種提升和專業(yè)化，可以使法院更好地處理各種類型的復(fù)雜知識產(chǎn)權(quán)案件，對于聯(lián)邦地區(qū)法院這一層，建議有兩類。一類是建立特別的科學(xué)技術(shù)法院，其他聯(lián)邦地區(qū)法院將有關(guān)案件向科學(xué)技術(shù)法院移送，而聯(lián)邦巡回上訴法院所為二審法院。另一類，是在各個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院建立專家咨詢委員會，幫助法院解決技術(shù)問題。

美國有的法律評論者認(rèn)為，聯(lián)邦巡回上訴法院的試驗(yàn)，其成功程度超出了預(yù)料。而該法院僅是個(gè)半專業(yè)化法院，如果發(fā)展成完全的專業(yè)化法院，會取得更大的成功。

同樣，在聯(lián)邦地區(qū)法院一層，使用專業(yè)法官、技術(shù)專家咨詢、專家證人，高級陪審團(tuán)，以及有可能建立地區(qū)法院一級的科學(xué)技術(shù)法院，將使法院圓滿完成科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，賦予法院、法官的任務(wù)。

法律發(fā)展的重要動力是法院的判決，在穩(wěn)定的法律規(guī)范尚未形成時(shí)，法院的判決往往有前瞻性，起到了路標(biāo)、號角作用。這是對于一般社會問題而言。而對于科學(xué)技術(shù)引起的法律問題，沒有專業(yè)的法院、法官，是不能夠完成上述司法任務(wù)的。只有法院、法官的專業(yè)化，才能推動法律前進(jìn)。

三、美國法院改革的動向——增強(qiáng)司法的專業(yè)性

目前聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官，在民事、刑事審判中，面臨著越來越復(fù)雜的科學(xué)、技術(shù)問題, 于是在訴訟中出現(xiàn)了指定技術(shù)咨詢專家，請技術(shù)專家、業(yè)內(nèi)人士，作為專家證人的方法。1994年，美國“聯(lián)邦司法中心”出版了有關(guān)《辦案指南》，支持在知識產(chǎn)權(quán)案件中使用專家、業(yè)內(nèi)人士證據(jù)。最高法院在Kumho and Joiner判決中也要求，案件的審理法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則有關(guān)規(guī)定，在訴訟中考慮有關(guān)科學(xué)技術(shù)和其他特殊知識的專家證據(jù)。因而在美國，受最高法院直接約束的聯(lián)邦上訴法院及地區(qū)法院，越來越多地在法官審理案件、陪審員審理案件當(dāng)中，采用專家、業(yè)內(nèi)人士證據(jù)

（一）聘請技術(shù)咨詢專家

美國最高法院1920年在 in Ex parte Peterson案件中，對邀請聘請技術(shù)咨詢專家發(fā)表的法律意見是：法院具有天然權(quán)利，為履行司法職責(zé)，自己選擇合適的手段。聯(lián)邦法院改革法允許法官在指定技術(shù)咨詢專家，幫助做出判決?！奥?lián)邦司法中心”的“辦案指南”也規(guī)定：法院具有天然權(quán)利，為在該類案件中選擇技術(shù)咨詢專家。技術(shù)咨詢專家的角色對就專業(yè)問題向法官提出咨詢，其言論不屬于證據(jù)，所以當(dāng)事雙方不能夠質(zhì)證、爭議。進(jìn)一步，法官咨詢專家的討論，也不公開，查閱不到。邀請咨詢專家的費(fèi)用，根據(jù)法院提高司法效率的的“天然權(quán)利”由當(dāng)事人承擔(dān)。

例如聯(lián)邦巡回法院使用高級咨詢專家，對CAFC的決定作出評價(jià)。聯(lián)邦巡回上訴法院在著名案件當(dāng)中還指出:”專利文件是為該領(lǐng)域的技術(shù)專家撰寫的，而不是為作為門外漢的普通人和普通法官撰寫的。在生物工程案件中，聯(lián)邦巡回上訴法院指定了技術(shù)專家，幫助巡回上訴法院解釋權(quán)利要求。其它聯(lián)邦上訴法院使用技術(shù)咨詢專家，幫助了解復(fù)雜的技術(shù)問題。其他法院在解釋專利權(quán)利要求時(shí)，也指定 “技術(shù)咨詢專家”。

司法界從公正司法角度，對指定技術(shù)咨詢專家的方法，存有疑慮。聯(lián)邦司法中心的《辦案指南》將聘請咨詢專家，規(guī)定為法官的“最后或接近最后的手段”，在極少數(shù)的復(fù)雜、不常見的案件中使用。但實(shí)踐中并不完全如此，如第九上訴法院指定咨詢專家，就比較自由。

有的法官在醫(yī)學(xué)案件中，指定了4個(gè)技術(shù)專家，幫助評價(jià)科學(xué)證據(jù)。另外法官在有關(guān)案件中，接受當(dāng)事人共同推舉的技術(shù)專家，幫助澄清復(fù)雜的科學(xué)報(bào)導(dǎo)、術(shù)語、理論。越來越多地使用咨詢專家，成為公認(rèn)的解決手段，特別是當(dāng)聯(lián)邦法院面臨的互聯(lián)網(wǎng)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、醫(yī)療糾紛、環(huán)境污染，或者其他有關(guān)技術(shù)、科學(xué)和法律結(jié)合的案件。

（二）《民事證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定的專家證人

美國民事證據(jù)規(guī)則第706條專門規(guī)定了指定技術(shù)專家的指導(dǎo)方針，而其中包括提名、報(bào)酬（由當(dāng)事人支付，或由聯(lián)邦有關(guān)基金支付）、向當(dāng)事人公示、由當(dāng)事人選擇。

最高法院在在Daubert 案中指出，由于新技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日益發(fā)展，“聯(lián)邦法官應(yīng)成為“良好科學(xué)”的新守門人”，要把好證據(jù)關(guān)，保證證據(jù)合法、相關(guān)、說明事實(shí)。在該案中，涉及技術(shù)證據(jù)的訴要點(diǎn)包括：對技術(shù)假定如何驗(yàn)證，錯(cuò)誤率的控制，同行評價(jià)和出版物的狀況，有關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的人是否普遍接受?！奥?lián)邦司法中心”的《辦案指南》，因此規(guī)定了“特別程序”章，其中規(guī)定了法院指定專家問題。

與技術(shù)咨詢專家不同，專家證人需要提出證言，在法庭上接受當(dāng)事人的質(zhì)證。

由法院邀請專家證人，由于解決復(fù)雜的技術(shù)問題，其特別適用于：有關(guān)當(dāng)事人不誠實(shí)，或者不能夠提供實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容；當(dāng)事人由于經(jīng)濟(jì)原因，請不起專家證人；當(dāng)事人各由專家證件，打起了專家仗；幫助法院對技術(shù)案件進(jìn)行調(diào)解。相應(yīng)地，適用技術(shù)專家證人的缺點(diǎn)在于：難以找到中立，沒有偏見的技術(shù)專家；有關(guān)當(dāng)事人反對邀請專家；缺乏在特定案件中，合適專家的邀請標(biāo)準(zhǔn)；法官害怕由于指定專家證人不當(dāng)，其判決會被上訴審?fù)品?/p>

聯(lián)邦司法中心對400多名法官的調(diào)查表明，20%的法官使用過專家證人；87%對法官認(rèn)為，使用法院指定的專家證人，對某些案件的確有幫助。

（三）指定特別專務(wù)

特別專務(wù)[14]是法院指定的律師或教授，根據(jù)民事訴訟程序規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，幫助法官進(jìn)行訴前程序、提出證據(jù)要求、質(zhì)證、調(diào)解、作出法律結(jié)論等事務(wù)。

在專利案件中，經(jīng)常使用特別專務(wù)。法院派給特別專務(wù)的任務(wù)是，對有關(guān)爭議對象內(nèi)容，教育負(fù)責(zé)確認(rèn)事實(shí)的法官或陪審團(tuán)。其他案件有其他知識產(chǎn)權(quán)案件、產(chǎn)品責(zé)任案件、玩忽職守案件、反壟斷案件、侵犯公眾權(quán)益案件。

（四）發(fā)展高級專家陪審團(tuán)

1790年專利法規(guī)定，專利侵權(quán)案件的損害賠償，應(yīng)當(dāng)由陪審團(tuán)決定?，F(xiàn)代情況發(fā)生了很大變化，多數(shù)由百姓組成的陪審團(tuán)，往往采取仇視公司、敵視知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度，同時(shí)對技術(shù)問題也搞不懂。

對知識產(chǎn)權(quán)案件，技術(shù)案件，要求統(tǒng)一審判結(jié)論。而臨時(shí)組成的陪審團(tuán)顯然不能完成這一任務(wù)。

在1996年的有關(guān)案件中，最高法院判決改正了有關(guān)認(rèn)識。該判決認(rèn)為，權(quán)利要求的解釋，是法律問題，應(yīng)當(dāng)由法律法官來完成。這樣判決僅是部分強(qiáng)化了法官的作用，而對于專利案件、其他知識產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)要求賠償?shù)?，?dāng)事人有權(quán)選擇陪審團(tuán)進(jìn)行審判，仍然是法定權(quán)利。法官在這一過程中，僅能對權(quán)利要求進(jìn)行解釋。

美國某些法律評論者認(rèn)為，即使由陪審團(tuán)審理，陪審團(tuán)也應(yīng)由相應(yīng)科學(xué)技術(shù)背景的專家組成，即發(fā)展專家陪審團(tuán)。專家陪審團(tuán)并不是向普通陪審團(tuán)一樣，由選民登記冊、駕照號碼、納稅單、電話簿中隨機(jī)抽選的，而應(yīng)在專業(yè)知識、訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員中抽選。

美國最高法院已經(jīng)支持了下級法院在有關(guān)案件中，使用專家陪審團(tuán)。在實(shí)踐中如果雙方同意選擇專家陪審團(tuán)，在法律上已經(jīng)沒有問題。而實(shí)現(xiàn)單方申請、即采用專家陪審團(tuán)這一改革，還需要修改法律。

------------------[1] circuit courts.[2] regional circuit courts of appeal.[3] Court of Appeals for the District of Columbia.[4] Temporary National Economic Committee(TNEC).[5] National Institutes of Health(NIH).[6] Board of General Appraisers.[7] Court of Customs Appeals.[8] Court of Customs and Patent Appeals(CCPA).[9] International Trade Commission(ITC).[10] Freund Committee.[11] Federal Courts Improvement Act of 1982.

第三篇：司法體制改革

司法體制改革：立案審查變立案登記制

發(fā)表時(shí)間:2014-10-29 8:25:50 內(nèi)容來源:新京報(bào) 瀏覽:3 上傳:0 作者: 全文(共2頁)

■ 說明

司法不公問題十分突出

司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。我曾經(jīng)引用過英國哲學(xué)家培根的一段話，他說：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！比绻痉ㄟ@道防線缺乏公信力，社會公正就會受到普遍質(zhì)疑，社會和諧穩(wěn)定就難以保障。因此，全會決定指出，公正是法治的生命線；司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。

當(dāng)前，司法領(lǐng)域存在的主要問題是，司法不公、司法公信力不高問題十分突出，一些司法人員作風(fēng)不正、辦案不廉，辦金錢案、關(guān)系案、人情案，“吃了原告吃被告”等等。司法不公的深層次原因在于司法體制不完善、司法職權(quán)配置和權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不科學(xué)、人權(quán)司法保障制度不健全。

黨的十八屆三中全會針對司法領(lǐng)域存在的突出問題提出了一系列改革舉措，這次全會決定在黨的十八屆三中全會決定的基礎(chǔ)上對保障司法公正作出了更深入的部署。

加強(qiáng)公共利益保護(hù)

現(xiàn)在，檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督，主要是依法查辦行政機(jī)關(guān)工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，范圍相對比較窄。而實(shí)際情況是，行政違法行為構(gòu)成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。

全會決定提出，檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。作出這項(xiàng)規(guī)定，目的就是要使檢察機(jī)關(guān)對在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為及時(shí)提出建議并督促其糾正。這項(xiàng)改革可以從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機(jī)制等入手。

在現(xiàn)實(shí)生活中，對一些行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為造成對國家和社會公共利益侵害或者有侵害危險(xiǎn)的案件，如國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)等，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟，導(dǎo)致違法行政行為缺乏有效司法監(jiān)督，不利于促進(jìn)依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法，加強(qiáng)對公共利益的保護(hù)。

由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，有利于優(yōu)化司法職權(quán)配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進(jìn)法治政府建設(shè)。

以審判為中心避免冤假錯(cuò)案

充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用，是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)。我國刑事訴訟法規(guī)定公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中各司其職、互相配合、互相制約，這是符合中國國情、具有中國特色的訴訟制度，必須堅(jiān)持。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，存在辦案人員對法庭審判重視不夠，常常出現(xiàn)一些關(guān)鍵證據(jù)沒有收集或者沒有依法收集，進(jìn)入庭審的案件沒有達(dá)到“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的法定要求，使審判無法順利進(jìn)行。

全會決定提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，目的是促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗(yàn)的理念，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗(yàn)，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。這項(xiàng)改革有利于促使辦案人員增強(qiáng)責(zé)任意識，通過法庭審判的程序公正實(shí)現(xiàn)案件裁判的實(shí)體公正，有效防范冤假錯(cuò)案產(chǎn)生。

——習(xí)近平關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟

保證公正司法，提高司法公信力

公正是法治的生命線。必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。

（一）完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度。建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究制度。任何黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部都不得讓司法機(jī)關(guān)做違反法定職責(zé)、有礙司法公正的事情，任何司法機(jī)關(guān)都不得執(zhí)行黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部違法干預(yù)司法活動的要求。對干預(yù)司法機(jī)關(guān)辦案的，給予黨紀(jì)政紀(jì)處分；造成冤假錯(cuò)案或者其他嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任。

健全行政機(jī)關(guān)依法出庭應(yīng)訴、支持法院受理行政案件、尊重并執(zhí)行法院生效裁判的制度。完善懲戒妨礙司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、拒不執(zhí)行生效裁判和決定、藐視法庭權(quán)威等違法犯罪行為的法律規(guī)定。

建立健全司法人員履行法定職責(zé)保護(hù)機(jī)制。非因法定事由，非經(jīng)法定程序，不得將法官、檢察官調(diào)離、辭退或者作出免職、降級等處分。

（二）優(yōu)化司法職權(quán)配置。健全公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)各司其職，偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)相互配合、相互制約的體制機(jī)制。

完善司法體制，推動實(shí)行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點(diǎn)。完善刑罰執(zhí)行制度，統(tǒng)一刑罰執(zhí)行體制。改革司法機(jī)關(guān)人財(cái)物管理體制，探索實(shí)行法院、檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)相分離。

最高人民法院設(shè)立巡回法庭，審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院，辦理跨地區(qū)案件。完善行政訴訟體制機(jī)制，合理調(diào)整行政訴訟案件管轄制度，切實(shí)解決行政訴訟立案難、審理難、執(zhí)行難等突出問題。

改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)。加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴行為的懲治力度。完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

完善審級制度，一審重在解決事實(shí)認(rèn)定和法律適用，二審重在解決事實(shí)法律爭議、實(shí)現(xiàn)二審終審，再審重在解決依法糾錯(cuò)、維護(hù)裁判權(quán)威。探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。

明確司法機(jī)關(guān)內(nèi)部各層級權(quán)限，健全內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。完善主審法官、合議庭、主任檢察官、主辦偵查員辦案責(zé)任制，落實(shí)誰辦案誰負(fù)責(zé)。

堅(jiān)決懲治司法掮客行為

（三）推進(jìn)嚴(yán)格司法。

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。

全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，嚴(yán)格依法收集、固定、保存、審查、運(yùn)用證據(jù)，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。

明確各類司法人員工作職責(zé)、工作流程、工作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問責(zé)制，確保案件處理經(jīng)得起法律和歷史檢驗(yàn)。

（四）保障人民群眾參與司法。堅(jiān)持人民司法為人民，依靠人民推進(jìn)公正司法，通過公正司法維護(hù)人民權(quán)益。在司法調(diào)解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動中保障人民群眾參與。完善人民陪審員制度，保障公民陪審權(quán)利，擴(kuò)大參審范圍，完善隨機(jī)抽選方式，提高人民陪審制度公信度。逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問題。

構(gòu)建開放、動態(tài)、透明、便民的陽光司法機(jī)制，推進(jìn)審判公開、檢務(wù)公開、警務(wù)公開、獄務(wù)公開，依法及時(shí)公開執(zhí)法司法依據(jù)、程序、流程、結(jié)果和生效法律文書，杜絕暗箱操作。加強(qiáng)法律文書釋法說理，建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度。

（五）加強(qiáng)人權(quán)司法保障。強(qiáng)化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)的制度保障。健全落實(shí)罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度。完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監(jiān)督，加強(qiáng)對刑訊逼供和非法取證的源頭預(yù)防。

落實(shí)終審和訴訟終結(jié)制度，實(shí)行訴訪分離，保障當(dāng)事人依法行使申訴權(quán)利。

（六）加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督。完善檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度。完善人民監(jiān)督員制度。司法機(jī)關(guān)要及時(shí)回

應(yīng)社會關(guān)切。規(guī)范媒體對案件的報(bào)道，防止輿論影響司法公正。

依法規(guī)范司法人員與當(dāng)事人、律師、特殊關(guān)系人、中介組織的接觸、交往行為。嚴(yán)禁司法人員私下接觸當(dāng)事人及律師、泄露或者為其打探案情、接受吃請或者收受其財(cái)物、為律師介紹代理和辯護(hù)業(yè)務(wù)等違法違紀(jì)行為，堅(jiān)決懲治司法掮客行為，防止利益輸送。

對因違法違紀(jì)被開除公職的司法人員、吊銷執(zhí)業(yè)證書的律師和公證員，終身禁止從事法律職業(yè)，構(gòu)成犯罪的要依法追究刑事責(zé)任。

堅(jiān)決破除各種潛規(guī)則，絕不允許法外開恩，絕不允許辦關(guān)系案、人情案、金錢案。

■ 說明

跨行政區(qū)劃設(shè)法院

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展和行政訴訟出現(xiàn)，跨行政區(qū)劃乃至跨境案件越來越多，涉案金額越來越大，導(dǎo)致法院所在地有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)越來越關(guān)注案件處理，甚至利用職權(quán)和關(guān)系插手案件處理，造成相關(guān)訴訟出現(xiàn)“主客場”現(xiàn)象，不利于平等保護(hù)外地當(dāng)事人合法權(quán)益、保障法院獨(dú)立審判、監(jiān)督政府依法行政、維護(hù)法律公正實(shí)施。

全會決定提出，探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院。這有利于排除對審判工作和檢察工作的干擾、保障法院和檢察院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)，有利于構(gòu)建普通案件在行政區(qū)劃法院審理、特殊案件在跨行政區(qū)劃法院審理的訴訟格局。

建巡回法庭

近年來，隨著社會矛盾增多，全國法院受理案件數(shù)量不斷增加，尤其是大量案件涌入最高人民法院，導(dǎo)致審判接訪壓力增大，息訴罷訪難度增加，不利于最高人民法院發(fā)揮監(jiān)督指導(dǎo)全國法院工作職能，不利于維護(hù)社會穩(wěn)定，不利于方便當(dāng)事人訴訟。

全會決定提出，最高人民法院設(shè)立巡回法庭，審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。這樣做，有利于審判機(jī)關(guān)重心下移、就地解決糾紛、方便當(dāng)事人訴訟，有利于最高人民法院本部集中精力制定司法政策和司法解釋、審理對統(tǒng)一法律適用有重大指導(dǎo)意義的案件。

——習(xí)近平關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明

第四篇：司法體制改革

司法體制改革

楊小軍

國家行政學(xué)院法學(xué)教研部副主任

課程前言

大家好，下面我們要講的主題是關(guān)于“司法體制改革”。司法體制改革一直是一個(gè)老話題，說這個(gè)話題的時(shí)間已經(jīng)很長了，但十八屆三中全會將這個(gè)問題又提到了一個(gè)新的高度，中共十八屆三中全會提出了司法體制改革的目標(biāo)和一些基本要求和內(nèi)容，今天我們以十八屆三中全會的決定作為基礎(chǔ)和結(jié)合當(dāng)前司法體制改革的一些具體做法，介紹關(guān)于中國的司法體制改革。

我們講三個(gè)問題：第一，為什么我們要改，即原因；第二，改是要達(dá)到什么目標(biāo)，改來改去想干嗎？它要達(dá)到目標(biāo)是什么；第三，改哪些內(nèi)容，我們就講這三個(gè)問題。

一、司法體制改革的原因

（一）司法欠缺公平正義

現(xiàn)在來看第一個(gè)問題，中國的司法體制為何要改革？2013年1月在全國政法工作電視電話會議上，習(xí)近平同志說：“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義，保證中國特色社會主義事業(yè)在和諧、穩(wěn)定的社會環(huán)境中推進(jìn)?！边@是第一次講到了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問題。什么標(biāo)準(zhǔn)？讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義。

第二，在2013年2月，中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平同志有一個(gè)講話，也重復(fù)了這個(gè)話，他說：“我們提出要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義。所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個(gè)目標(biāo)來改進(jìn)工作，重點(diǎn)解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。”這兩次講話都提到了一個(gè)關(guān)鍵的命題，司法要讓人民群眾在每一個(gè)案件中就能感受到公平正義。2013年1月和2月兩次場合習(xí)近平就講這句話，這說明現(xiàn)在的人民群眾在司法案件中沒有感受到公平正義，至少沒有在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義，要不然為什么會提出讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到公平正義。

公平正義是司法的生命，是司法的核心，是司法之所以要成為司法的一個(gè)價(jià)值所在。打官司法院是最后一個(gè)講理的地方，是公正的最后一道防線。如果最后的也不講公正，那留它干嗎。所以，全世界，包括中國，都希望司法是最公平的地方，所以法院的徽章標(biāo)記，全世界法 1

院的門口都是天平，拿著公平的一把劍，眼睛蒙著，它看不見，這才能顯示公平。習(xí)總書記講的是中國為什么要搞司法改革的一個(gè)重要原因，當(dāng)前的人民群眾沒有感受到司法的公平。

那你這么說了，司法認(rèn)為自身是公平正義的，如最近查出來的很多在減刑假釋、保外就醫(yī)當(dāng)中，它都是經(jīng)過了合法程序，一個(gè)人被判了刑，在監(jiān)獄里面服刑，然后過了兩天，他就出來了，減刑、假釋、保外就醫(yī)等各種理由，減、假、保就出來了，他出來以后，你看這是不是不對？他說沒有，我們都是經(jīng)過考核給了分，然后監(jiān)獄、監(jiān)獄管理局、檢察院、法院，所有的司法機(jī)關(guān)都參與了的，怎么會存在問題？我是公平正義的，減刑也是按程序做的，但觀察者（老百姓）不這么認(rèn)為，那為什么減、假、保出來的當(dāng)官的比例多呢，為什么有錢的人多，為什么老板多，為什么官員多？那些不是老板、不是官員的人為什么就出來得少？所以最近新聞媒體上講，有多少個(gè)官在牢房里面服刑的這些官，以及減、假、保出來的現(xiàn)在又重新被收了回去。這是沒感受到，你說你公平正義，但老百姓說沒感受，我們看到的不是這樣的，你既不公平也不正義，這就是問題。

（二）司法公信力不足

那到底它正義不正義呢？我們來看，習(xí)近平對中共十八屆三中全會的決定在作說明的時(shí)候有這么一段話，他說：“這些年來，群眾對司法不公的意見比較集中，司法公信力不足，很大程度上與司法機(jī)制和工作機(jī)制不合理有關(guān)?！边@里面有三個(gè)命題，中央領(lǐng)導(dǎo)是如何來看待這個(gè)問題的？第一，群眾對你有意見，而且還比較集中。我們先不說你有沒有問題，我們先說群眾對司法不公的意見比較集中。這么多意見難道你就沒有問題了嗎？你說你做得天衣無縫，你說你做得很好，我說我的件件案件都很公平正義，可群眾對你的意見比較集中，“兩會”的時(shí)候?yàn)槭裁从袔装購垪墮?quán)票對檢察院和法院，這難道不值得我們注意嗎？這是第一層意思。第二層意思，司法的公信力不足，習(xí)近平講司法公信力不足很大程度上與XX有關(guān)，他已經(jīng)確定了一個(gè)前提“公信力不足”，你讓別人相信你，可是越來越多的人不相信你，不信你就是你的問題，所以這不是老百姓個(gè)別人的感受問題，既然意見比較集中就說明公信力不足，公信力不足你還在那兒叫喚說自己怎么地公平正義，那就有問題了，這是第二層意思。第三層意思，這種公信力不足，與體制機(jī)制的不合理也有關(guān)，所以才要改。所以具有這三層意思，第一，大家的意見比較大；第二，公信力不足；第三，在公信力不足當(dāng)中存在各種原因，但與體制機(jī)制也有關(guān)。這是為什么我們要改司法的關(guān)鍵。

二、司法體制改革的目標(biāo)

所以我們來看第二個(gè)問題，要改成什么樣的？要達(dá)到什么目標(biāo)？還是這句話，總目標(biāo)是要加快建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度，維護(hù)人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個(gè)司法案 2

件中都能感受到公平正義。這個(gè)總目標(biāo)里，首先是一個(gè)政治目標(biāo)，你改來改去別改成資本主義的了，必須堅(jiān)持道路是社會主義司法制度，在這個(gè)大前提下，我們來看它的三個(gè)目標(biāo)。

（一）公正

第一，公正。公正是司法的生命。怎么改？如果改來改去，離個(gè)目標(biāo)越來越遠(yuǎn)的話，或者原地踏步，那改革是失敗的，所有的改革措施和改革內(nèi)容都要圍繞著如何增強(qiáng)司法的公正性來的。比如你這個(gè)法官，你怎么去裁決，比如說你抓一個(gè)人，公安機(jī)關(guān)抓一個(gè)人（犯罪嫌疑人），那你怎么去收集證據(jù)，那你會不會受到左鄰右舍的影響，先入為主，把他認(rèn)定為是個(gè)罪犯？這是公正性的問題。法院也好，檢察院也好，你能否做到你的公正性，不受別人的干擾，著力地作出判斷，依照法律，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

所以改革當(dāng)中有一個(gè)很重要的因素是“去地方化”，何為去地方化？法院、司法機(jī)關(guān)的人財(cái)物的管理要?dú)w省上統(tǒng)一進(jìn)行管理，縣上不能管，市上也不能管，要將司法跟地方保持適當(dāng)?shù)木嚯x。我們來舉一個(gè)例子，一個(gè)派出法庭在鄉(xiāng)里面，它是要審案件的，但鄉(xiāng)黨委、鄉(xiāng)政府給它的要求是法院、法庭，你到我這兒來，你要配合我的工作，要圍繞著鄉(xiāng)黨委，鄉(xiāng)政府的中心工作來搞，這是冠冕堂皇的，他怎么會圍繞著鄉(xiāng)長的工作來搞，鄉(xiāng)長說把那個(gè)農(nóng)民的房子拆了，法院上去把那房子拆了。有一個(gè)游客發(fā)生糾紛了，鄉(xiāng)長說這個(gè)事情需要處理，公安局上去，公安局上去就把他逮了。這是你替我分憂，司法替鄉(xiāng)政府、鄉(xiāng)黨委分憂，這樣一種體制和做法長時(shí)間下去會把鄉(xiāng)鎮(zhèn)的司法機(jī)構(gòu)變成鄉(xiāng)黨委、鄉(xiāng)政府的看家護(hù)院的走狗，怎么可能有公正？它就成了鄉(xiāng)黨委、鄉(xiāng)政府的一個(gè)工作機(jī)構(gòu)、一個(gè)附庸，一個(gè)“兒子”或“孫子”，那又如何談得上公正？你應(yīng)該是服從國家的法律，而不是去服從鄉(xiāng)黨委、鄉(xiāng)政府，你連這個(gè)都做不到，你談什么公正，所以這個(gè)改革一定要朝著這個(gè)目標(biāo)，朝著這個(gè)目標(biāo)絕不是一句空虛的話，這個(gè)制度上是需要進(jìn)行動的。

（二）高效

第二，高效。對于中國的司法機(jī)構(gòu)而言，當(dāng)前的高效有一些是明確的，所有司法案件的辦理都有一個(gè)期限，多少時(shí)間之內(nèi)完成，你別小看它，世界上有些國家，甚至發(fā)達(dá)國家，對于法官是沒有時(shí)間限制的，一個(gè)案件你拿過來，你愛什么時(shí)候?qū)従褪裁磿r(shí)候?qū)彛闶裁磿r(shí)候?qū)彶槎伎梢?，中國是有的，這個(gè)制度我們比歐洲國家有些制度還要好，要保證高效，我跟你限制個(gè)時(shí)間，你得把案子給我結(jié)了，你拖上個(gè)三年、八年，人都已經(jīng)拖沒了，有一句話叫做“遲來的正義不是正義”，因?yàn)檫@個(gè)正義已經(jīng)失去了它的價(jià)值，至少它會打折扣，這是第一個(gè)，這方面我們已經(jīng)有了，所以這個(gè)制度我們應(yīng)該堅(jiān)持下去。

高效里的第二個(gè)目標(biāo)是要做到能夠終結(jié)糾紛和案件。就一定有一個(gè)結(jié)點(diǎn)，我們一審、二 3

審、申訴、信訪來回轉(zhuǎn)，這談何高效！一個(gè)案件十幾年在這兒轉(zhuǎn)，它沒有一個(gè)退出機(jī)制，或退出機(jī)制非常地脆弱，這是不行的。這是目標(biāo)的第二，必須要做到高效，這是兩個(gè)方面的問題了。

第三，有些案件簡易的，速戰(zhàn)速決，不要都按著規(guī)矩來拖得很長，沒有必要。當(dāng)事人也清楚，原告也清楚，被告也清楚，大家都認(rèn)可這個(gè)事情了，能簡則簡，不是每一個(gè)事情都要上至公堂，都要擺在一個(gè)大法庭去開決，其實(shí)這種例子，我們看過不少這樣的例子，雙方當(dāng)事人都沒有什么爭議，這個(gè)問題解決起來對事實(shí)沒有什么疑問，剩下的就是對責(zé)任的歸屬和法律的問題的爭議，在這時(shí)候一個(gè)司法機(jī)構(gòu)能夠很快地作出一個(gè)決斷以滿足社會運(yùn)轉(zhuǎn)的需求，這是第二個(gè)高效的目標(biāo)。

（三）權(quán)威

第三，權(quán)威，要確立法治的權(quán)威，就必須確立司法的權(quán)威，因?yàn)樗痉ㄊ潜ＷC法律實(shí)施的，但很遺憾，這么多年來，法院、檢察院越來越?jīng)]有權(quán)威了，司法的公信力正在不斷地丟失，今天我們不是去討論司法公信力的丟失問題，但這個(gè)事實(shí)我們要假定，我們將它作為一個(gè)前提，所以它的權(quán)威性不夠，說的話也沒人聽，有的聽，有的沒人聽，如果你說的，你判的滿足他的需求，他就說這個(gè)法院是個(gè)好法院，法官是個(gè)好法官，但如果你判的東西不符合他的要求，那你就是一個(gè)貪官，法院就是不合格的。所以，我就接著告，一直告到滿足為止，這個(gè)制度必須改，這樣的話，司法就沒有權(quán)威了，你讓一個(gè)沒有權(quán)威的機(jī)構(gòu)來解決法律糾紛，怎么可能解決得了。我講一個(gè)案子，有一個(gè)大學(xué)老師評職稱的時(shí)候，他從副教授評為教授，然后教授委員會通過了，職稱評定委員會通過了，通過了以后學(xué)校就應(yīng)該發(fā)文，結(jié)果學(xué)校沒發(fā)文以前說有人舉報(bào)，說他以前填的一些工作量是假的，然后學(xué)校就去調(diào)查，調(diào)查了以后認(rèn)為這個(gè)舉報(bào)是屬實(shí)的，因此學(xué)校就把他的教授資格給當(dāng)住的。職稱評定委員會通過以后，那學(xué)校再重新要發(fā)一份文件，我們靠文件來認(rèn)定教授的資格，這個(gè)制度就是一個(gè)行政化的模式，現(xiàn)在學(xué)校就不發(fā)這個(gè)文件，文件里面沒有這個(gè)老師的名字，這個(gè)老師就不干，他就到法院去告，法院認(rèn)為學(xué)校這個(gè)認(rèn)定是錯(cuò)的，所以法院讓原告贏了，讓這個(gè)被告（學(xué)校）輸了官司，輸了以后我們現(xiàn)在不要去討論這個(gè)案件對與錯(cuò)，查得準(zhǔn)還是不準(zhǔn)，這些事情我們沒法了解，我們只說一個(gè)問題。法院既然已經(jīng)作了決定，那這時(shí)候它就應(yīng)該生效了，它生效了以后生效了法院就應(yīng)該服從，但學(xué)校不理法院，高校是一個(gè)廳局級，而一個(gè)基層法院的法官他甚至連個(gè)科長、科級都不是，所以這個(gè)法官更沒有辦法跟學(xué)校對話，它就不理他，不執(zhí)行判決，一直拖下去，那這樣的法院、這樣的司法，在一個(gè)學(xué)校里面尚沒有如此高的權(quán)威，它怎么去駕馭社會，駕馭國家機(jī)關(guān)？這種現(xiàn)象是不能發(fā)生的，因此我們的改革一定要有助于提升司法的權(quán)威性，說的話要管用，這就叫權(quán)威，當(dāng)然權(quán)威是多方面的，從制度上來講有權(quán)才有威，你要不給它一個(gè)權(quán)力，它沒有一個(gè)終結(jié)點(diǎn)，4

它說完了以后后邊還有人說話，這就不管用了。法院判了以后，信訪還在后邊管，那你法院頂什么用？什么制度上給它一個(gè)權(quán)力，一個(gè)終結(jié)糾紛的權(quán)力，這是第一，有權(quán)才有威；第二，法院要具有公信力，你不具備公信力誰聽你的？權(quán)威要從公信力里邊出來，所以這個(gè)制度建設(shè)里面，它是環(huán)環(huán)相扣的，你怎么樣保證你的裁決是公平正義的，這是司法體制改革要達(dá)到的三個(gè)目標(biāo)，公正性、高效性和權(quán)威性。

三、司法體制改革的主要內(nèi)容

（一）改革司法管理體制

1、推動省以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理

第三，該改什么問題？改哪些方面？司法體制改革的主要內(nèi)容都包括其中了。第一，改革司法管理體制。首先是體制問題，體制里面包括第一項(xiàng)，推動省以下地方的法院、檢察院人財(cái)物的統(tǒng)一管理，這是“去地方化”，法院不要成為縣、鄉(xiāng)、市，當(dāng)?shù)攸h委政府的一個(gè)部門。把人財(cái)物要統(tǒng)一歸到省上去？為什么要把人財(cái)物歸省上統(tǒng)一管理？是為了讓它同當(dāng)?shù)氐狞h委政府適當(dāng)?shù)乇３志嚯x，如果一套檢察院，一套法院，完全的吃喝拉撒都靠當(dāng)?shù)攸h委和當(dāng)?shù)卣懿宦牣?dāng)?shù)攸h委和當(dāng)?shù)卣脑?？是捏著它的命脈的，你發(fā)工資得我管，你的基本建設(shè)得我管，你的車輛的配置的錢歸我出，辦公樓的建設(shè)也是歸我。你要是得罪了我，我就不批你的辦公樓，你就建不成。人家國家機(jī)關(guān)都在發(fā)這個(gè)費(fèi)用，那個(gè)費(fèi)用，那法院、檢察院你就不給你發(fā)，那你這個(gè)檢察長、法院長能干得下去嗎？領(lǐng)導(dǎo)又不喜歡，群眾又抱怨，那是兩頭受夾板氣，所以我們不是說要讓它脫離地方，而是要適當(dāng)?shù)乇３志嚯x，保持這個(gè)距離讓它能夠做到公平正義。這是人財(cái)物拉出來，不要再歸縣上、市上管了，更不要?dú)w鄉(xiāng)上管，直接掛到省上去，由省上統(tǒng)一管。

2、探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實(shí)施 第二，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實(shí)施。這是管理體制的，管轄制度的錯(cuò)位管轄，錯(cuò)位管轄是指我們現(xiàn)在的司法管轄的區(qū)域制度和行政區(qū)劃是完全一致的，比如一個(gè)區(qū)的行政區(qū)劃，一個(gè)縣的行政區(qū)劃，一個(gè)省的行政區(qū)劃，一個(gè)鄉(xiāng)也是個(gè)行政區(qū)劃，那法院、檢察院，它也和這個(gè)體制完全融合，省法院對應(yīng)的是省這個(gè)行政區(qū)劃，市法院、市檢察院對應(yīng)的是市的行政區(qū)劃，區(qū)法院、縣法院對應(yīng)的也是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)也對應(yīng)的是這個(gè)，完全重合，完全重合，這個(gè)制度我們實(shí)行了幾十年，但存在著一些問題。它跟地方黨委政府的關(guān)系就越來越緊密，它就越來越成為同級黨委和政府的一個(gè)工作部門。它越來越它的話，所以案件放在它這兒，它就沒有辦法審。舉一個(gè)很簡單的例子，告區(qū)政府的案子，區(qū)法院怎么 5

審？你讓一區(qū)法院去審一個(gè)被告是區(qū)政府的案件，這就不好審了。另外一個(gè)，它當(dāng)然不會把黨委作為一個(gè)被告，如果區(qū)黨委或書記打過招呼的案件，在本區(qū)域內(nèi)它怎么審，所以，給它實(shí)行錯(cuò)位管轄，當(dāng)然需要探索，怎么個(gè)錯(cuò)位才合適。比如像金融機(jī)構(gòu)那樣分大區(qū)，比如像有人提出那樣，我們搞巡回法庭，我管一片，我和你錯(cuò)開，你這個(gè)縣，縣法院和縣政府不完全在同一個(gè)區(qū)域，是否可以？我?guī)讉€(gè)縣歸這個(gè)法院管行不行？或者說省法院派一個(gè)巡回法庭管這一片，那我就不歸這一片的市、縣管了。這也是能夠增強(qiáng)司法適當(dāng)獨(dú)立性的一種制度性改革。24:45

3、建立符合職業(yè)特點(diǎn)的司法人員管理制度，完善司法人員分類管理制度，健全法官、檢察官、人民警察職業(yè)保障制度

第三，建立符合職業(yè)特點(diǎn)的司法人員管理制度，完善司法人員分類管理制度，健全法官、檢察官、人民警察的職業(yè)保障制度。這里的核心問題是要建立符合職業(yè)特點(diǎn)的人員管理制度。當(dāng)年公務(wù)員法制定的時(shí)候，我們把公檢法司都列為了公務(wù)員，即“大公務(wù)員”，但我們忽略了另外一個(gè)問題，司法里的公務(wù)員和普通公務(wù)員有它不同的特點(diǎn)，我們過分強(qiáng)調(diào)了它的統(tǒng)一性，而忽視了它的特殊性，這就是問題所在。所以，我們怎么來改？讓法官的管理制度不能完全按行政化的方式來管理。比如一個(gè)案件的裁決，在行政機(jī)關(guān)一個(gè)事項(xiàng)是逐級請示的，在法院我們也是這種方式，現(xiàn)在也是這種方式，那這就不適合他。一個(gè)法官的晉升、錄取、考核和一個(gè)政府官員的錄取、考核幾乎是一樣的，沒有體現(xiàn)司法人員管理制度的特點(diǎn)，這是不行的。這是第一，司法改革的體制問題。

（二）健全司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制

1、改革審判委員會制度，完善主審法官、合議庭辦案責(zé)任制，讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé) 第二，要健全司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。改完了就要運(yùn)行，這個(gè)運(yùn)行，如何運(yùn)行？第一，改革審判委員會制度，完善主審法官、合議庭辦案責(zé)任制，讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)。這是我們當(dāng)前案件處理當(dāng)中、運(yùn)行機(jī)制當(dāng)中存在的一個(gè)問題，按照我們的法律，這個(gè)案件最終要經(jīng)過審判委員會，如果這個(gè)案件疑難、復(fù)雜、重大，它要經(jīng)過審判委員會去作出決定。實(shí)際運(yùn)行當(dāng)中，豈止是審判委員會，我們還有法官，法官上面還有合議庭，合議庭上面還有庭務(wù)委員會、庭務(wù)會議，還有庭長、副庭長，然后還有主管副院長、院長，法院外面還有政法委、政府、黨委、上級法院等，所以各個(gè)都能夠影響了決定這個(gè)案件，這就出現(xiàn)了一個(gè)很奇怪的“審者不判案，判者不審案”的現(xiàn)象。審者不判，判者不審，這個(gè)案件是誰審理的，誰對事實(shí)、誰對案情、誰對當(dāng)事人最了解？是這個(gè)案件的三個(gè)法官，他會調(diào)查事實(shí)，他會詢問當(dāng)事人，他會跟律師對話，他會去收集證據(jù)，執(zhí)政，這個(gè)過程沒有比這三個(gè)人更了解，這是審理者。但在這個(gè)案件最后拍板的是審判委員會，審判委員會是院長、副院長、各庭庭長，是大官。這些一、二十 6

個(gè)人又不審案件，他就坐在那兒聽匯報(bào)，“你說這個(gè)案件怎么回事？”然后他再問一問這個(gè)問題那個(gè)問題，問完了以后說：“我看就這么定吧?！边@就是典型的審者不判，判者不審，這個(gè)制度就應(yīng)該被改掉。所以改成主審法官和合議庭辦案制，法官和三個(gè)人組成的合議庭，你們?nèi)齻€(gè)人定這個(gè)案子，你定你就有權(quán)力，把這個(gè)權(quán)力給了你怎么體現(xiàn)？很簡單，院長就不要再簽字了，副院長就不要再簽字的，庭長就不要再簽字了，你就管好行政事務(wù)，案子上的事情由三個(gè)法官自己定，他們簽發(fā)這個(gè)案件就可以打印，對外就發(fā)生效力。當(dāng)然，還有第二個(gè)內(nèi)容，不要看把這個(gè)權(quán)給了法官，但是你是否有負(fù)責(zé)任？出了事唯你是問。這是第一。

2、明確各級法院職能定位，規(guī)范上下級法院審級監(jiān)督關(guān)系

第二，明確各級法院的職能定位，規(guī)范上下級法院的審級監(jiān)督管理。不要小看，這也是一個(gè)很重要的內(nèi)容。從法律規(guī)定上而言，要劃分為兩部分。從法律規(guī)定上來講，我們的法律從來規(guī)定的上下級法院都是審級監(jiān)督關(guān)系，什么叫審級監(jiān)督？只有在案件的審理上你才能夠監(jiān)督他。你們是審理上、案件處理上的級別，而不是行政級別。因?yàn)檫@個(gè)法院是由地方人大產(chǎn)生的，和上級法院沒有關(guān)系，這是法律規(guī)定的，從來沒有變過，稱為“審級監(jiān)督”，比如這個(gè)案件你處理了，如果當(dāng)事人不上訴就是我們說了算，上級法院也無權(quán)過問，如果當(dāng)事人要上訴到你那兒去了，你有權(quán)決定這個(gè)案件的處理，所以我們之間的關(guān)系就是各審各的案件，在審理級別上的關(guān)系，這是法律規(guī)定的。這是第一。

第二，事實(shí)上早都不這樣了，已經(jīng)加了很多內(nèi)容。它的審級監(jiān)督在很大程度上已經(jīng)被變成了一個(gè)上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，比如上級法院管下級法院的人事，一個(gè)直轄市的法院、省市級法院幾乎統(tǒng)管了全直轄市各個(gè)區(qū)縣法院領(lǐng)導(dǎo)人的任免，我光通過這個(gè)人事任免權(quán)，我就能夠控制你，那就把上下級法院變成了一個(gè)“老子”和“兒子”的關(guān)系了，不僅僅是審級監(jiān)督了。這是第一。第二，上級法院開會、發(fā)通知、提要求說哪類案件我們不要接，哪類案件，我們必須加大處理，這不是審級計(jì)監(jiān)督關(guān)系，這是我立規(guī)，你們?nèi)?zhí)行，比如我們規(guī)定，凡是房屋拆遷的案子，法院都不要受理，這是上級法院規(guī)定的，下級法院一聽就都不受理了。這是事實(shí)上存在的上下級法院的關(guān)系，和法律上規(guī)定的審級監(jiān)督關(guān)系已經(jīng)失之千里了，法律沒動，實(shí)際已經(jīng)動成這個(gè)樣子了。

所以，我們現(xiàn)在的司法改革要正本清源，要回來，回到法律上來，所以他講明確各級法院的職能定位，最高法院主要是干什么的？省級法院主要是干什么的？基層法院和中級法院是審案件的，最高法院除了少量的案件的上訴審以外，主要是搞司法解釋和司法政策的。省法院就是審級監(jiān)督關(guān)系，不要自己也造一部分司法解釋出來，現(xiàn)在很多省法院給自己造一批司法解釋出來，按照法律規(guī)定，省法院就沒權(quán)作司法解釋，這個(gè)職能定位就存在問題。第二，要規(guī)范上下級審級監(jiān)督關(guān)系，我們現(xiàn)在的做法，它違反了法律，它不規(guī)范，要把它糾正過來，有相當(dāng)?shù)?7

難度。因?yàn)樽寚L到甜頭，得到權(quán)力的上級法院，你對它一規(guī)范，它的權(quán)力就沒那么大了。那能否做到？可以拭目以待。

3、推進(jìn)審判公開、檢務(wù)公開，錄制并保留全程庭審資料，增強(qiáng)法律文書說理性，推動公開法院生效裁判文書

第三，推進(jìn)審判公開，檢務(wù)公開，錄制并保留全程的庭審資料，增強(qiáng)法律文書說理性，推動公開法院生效裁判文書。這是講了一個(gè)司法公開問題。司法文明也好，司法規(guī)范也好，我們一直說它有一個(gè)核心的關(guān)節(jié)點(diǎn)是司法公開，對社會公開，對當(dāng)事人公開。當(dāng)事人能夠監(jiān)督到你，你作這個(gè)判斷的理由是什么？你給有拿出來，這就叫公開。你認(rèn)定它偷雞摸狗的證據(jù)是什么？你把證據(jù)拿出來。你不能說，一方面認(rèn)定你有問題，一方面我不告訴你認(rèn)定的理由，認(rèn)定的證據(jù)，這個(gè)證據(jù)是從何而來的，所以它要推行全過程（司法公開），司法公開是司法體制權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革的一個(gè)重要的抓手。

怎么公開？它側(cè)重講了幾個(gè)問題。第一個(gè)，全程錄像，這個(gè)資料必須保留，錄制資料，你審一個(gè)人，訊問一個(gè)人，開一個(gè)庭，這個(gè)過程必須要錄制下來，而且這個(gè)資料要保留，不能說你錄下來以后，你有選擇性的，我錄這兒不錄那兒，這就成了PS，都是唬人的，要解決這個(gè)問題。第二，所有法院生效的法律文書都要公開，為了保護(hù)個(gè)人隱私，你可以把他的名字隱去，但是這個(gè)法律文書是要公開的。第三個(gè)，法律文書是要講道理的，你得把內(nèi)心認(rèn)定的依據(jù)說出來，我才能夠監(jiān)督到你，在過去說這個(gè)人的民憤極大，不殺不足以平民憤，那你根據(jù)什么來說明民憤極大，你總不能上嘴唇一碰下嘴唇，就叫民憤極大。

4、嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、保外就醫(yī)程序，強(qiáng)化監(jiān)督制度

第四，嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、保外就醫(yī)程序，強(qiáng)化監(jiān)督制度，這是現(xiàn)在社會詬病比較多的問題，已經(jīng)判刑入獄的人的減刑、假釋、保外就醫(yī)?，F(xiàn)在講的是兩點(diǎn)，一點(diǎn)要嚴(yán)格規(guī)范其程序，其實(shí)我們現(xiàn)在在實(shí)踐當(dāng)中的減、假、保的程序就規(guī)范制度要求和操作過程而言，表面上的程序和制度沒有大問題，它已經(jīng)做得非常規(guī)范了，比如這個(gè)人被判刑入了監(jiān)，那他是需要打分的，他在一天、兩年、三年，每個(gè)月每天他的監(jiān)管人員都要對他以量化的分?jǐn)?shù)進(jìn)行評價(jià)，比如給他分配的活，他有沒有如期完成，他要是完成了，給他加兩分，如果他活沒做完，那就給他減一份，他是這樣來的。比如有人想逃跑，有人想打架，然后他報(bào)告了，有一個(gè)好的表現(xiàn)，加兩分。比如這個(gè)地方出災(zāi)害了，比如出現(xiàn)地震了，他幫著去救傷員，搶救物資，這就會加分。我們現(xiàn)在對于入監(jiān)的犯人在制度化管理方面已經(jīng)非常細(xì)了。

所以，嚴(yán)格規(guī)范減、假、保外就醫(yī)程序，程序問題其實(shí)最核心的是在后面這句話，要強(qiáng)化監(jiān)督。程序如果僅僅從字面來看我們已經(jīng)做得很不錯(cuò)，但為什么還存在這些問題？比如打分，你的工作做完了，你守了規(guī)矩，那應(yīng)該加兩分，你搶救了人，應(yīng)該加兩分，你檢舉了他人的問 8

題，應(yīng)該加兩分，他是這樣來的。但如果有人要造假，如果那兩分、三分、三分不是這么來的，是因?yàn)檫@個(gè)人入了刑以后他找了關(guān)系，他使了銀子花了錢，然后有人做通了工作，在他服刑的監(jiān)獄里面給他的分?jǐn)?shù)這么加上去了，那怎么辦？比如他有錢，這個(gè)活他干不完，他讓別的犯人給他干，然后他買他的勞動成果，我就是一個(gè)大爺，我不能干這么多活，到你這兒就是來改造的，改造的我也干不了，那就誰幫我干我給錢，有人就去干。其他的犯人，沒錢的就跑去干，那干完了以后算我的，所以他的分就會加到他的名下。所以這不是一個(gè)程序問題，這是說一套做一套的問題，他這個(gè)說一套做一套，我們怎么能夠發(fā)現(xiàn)？如果他這個(gè)材料一開始就是造假的，然后他從監(jiān)區(qū)報(bào)到監(jiān)獄，從監(jiān)獄報(bào)到監(jiān)獄管理局、檢察院和法院的時(shí)候，你們那一堆法官坐在那兒頂什么用？我們來討論一下，我們程序嚴(yán)格不嚴(yán)格？程序絕對嚴(yán)格，那要上會，要說意見，要說理由，要符合制度，領(lǐng)導(dǎo)要簽字，張

三、李

四、王五都要過一遭，它嚴(yán)格地按程序走，但你就無法發(fā)現(xiàn)他的造假。所以，程序是表，問題的核心，里在于要監(jiān)督，核心的問題是要監(jiān)督。

那怎么監(jiān)督？牢房是別人進(jìn)不去的，公眾監(jiān)督的可能性是沒有的。說老百姓監(jiān)督，老百姓不可能跑到牢房里面去。那誰才能監(jiān)督？檢察院。所有的大的，對司法，對人犯的監(jiān)督，對勞改場所的監(jiān)督是檢察院的職責(zé)，檢察院為什么沒有把這件事情監(jiān)督出來？因?yàn)橛幸恍z察院滿足于形式，滿足于材料上的審查，而不就地去調(diào)查核實(shí)，這才是問題的關(guān)鍵。所以司法體制改革在這個(gè)減、假、保的問題上出現(xiàn)了這么多官員提前出來，出了這么多有錢人提前出來，這種丑聞難道是程序問題？不是，是真假的問題。只要審判機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)、管理機(jī)關(guān)實(shí)地去核實(shí)，實(shí)地去觀察，實(shí)地去了解，實(shí)地去調(diào)查，我們就能發(fā)現(xiàn)這些蛛絲馬跡，就能從根子上來解決問題，所以，這個(gè)制度改革的關(guān)鍵在于減、假、保的這套程序有沒有人去真正實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督。所以，程序建設(shè)不等于僅僅是一個(gè)過程建設(shè)，一個(gè)步驟建設(shè)，那這樣是沒有實(shí)際價(jià)值的，問題是在于它是不是真的，它真的一步一步走過來。另外一個(gè)，如果上邊有人干預(yù)，有人要給這個(gè)人減，那你上了會以后告訴我怎么通，領(lǐng)導(dǎo)把下邊的辦事人員叫去說，這個(gè)人明天就要開會了，這個(gè)人的材料要上會，那你寫個(gè)報(bào)告，給會上報(bào)告一下，意圖是把這個(gè)人要減刑或保外就醫(yī)，難道這個(gè)下屬以后能夠頂著干嗎？你能回去查他法律，這個(gè)人不符合條件我就不干。那不是，一定會聽領(lǐng)導(dǎo)，你就按這個(gè)寫，你寫完了以后給你的領(lǐng)導(dǎo)看，領(lǐng)導(dǎo)也同意，然后最后到真正發(fā)指示的大領(lǐng)導(dǎo)那兒，那當(dāng)然，本來就是他的意圖，這套程序也是假的，誰來監(jiān)督？它是用行政背后后臺運(yùn)作的方式來解決這個(gè)問題。我們要講的司法體制改革的主要內(nèi)容是這么兩大方面，一個(gè)是體制問題，一個(gè)是權(quán)力運(yùn)行，我就講這些。

總結(jié)

我們歸納一下，關(guān)于當(dāng)前的司法體制改革，我們主要講了三個(gè)問題：第一個(gè)，我們?yōu)槭裁匆?，主要的問題是因?yàn)樗墓秸x的欠缺，公信力不足，所以這些不足和缺陷一定程度上和制度有關(guān)，所以才需要改制度，這是第一；第二，改的目標(biāo)，改來改去，我們最后衡量達(dá)到什么目標(biāo)？也要看目標(biāo)來衡量，一個(gè)目標(biāo)是公正，這是最核心的，第二個(gè)目標(biāo)是高效，不能變成拖拖拉拉的一個(gè)事情，第三個(gè)目標(biāo)是權(quán)威，司法能夠取信于民，這是權(quán)威的本質(zhì)；第三，改革的主要內(nèi)容，包括一個(gè)體制改革，“去行政化”、“去地方化”，第二個(gè)，司法權(quán)力在運(yùn)行過程當(dāng)中的改革，比如審者不判，判者不審的問題，如規(guī)范性和監(jiān)督性的問題。由這三個(gè)方面的內(nèi)容來構(gòu)成了我們今天所講的司法體制改革，我們要講的內(nèi)容就這些，今天講到這里，謝謝大家！

第五篇：有關(guān)司法體制改革淺析

有關(guān)司法體制改革提案演講稿

------經(jīng)濟(jì)法1216班胡煜欣

各位親愛的到場的同學(xué)們：

大家晚上好，今晚，能夠有幸站在這里，表達(dá)自己的觀點(diǎn)和態(tài)度，倍感榮幸。首先，我想說的是自己并沒有資格，沒有足夠的閱歷和經(jīng)驗(yàn)去評論有關(guān)司法體制相關(guān)問題以及司法與行政之間的聯(lián)系。站在這里，我僅僅說一下自己對于司法，以及它與行政之間的關(guān)系的一些見解，和自己對于司法體制的展望。

我國在歷史上一直是以行政權(quán)為主導(dǎo)的國家，行政權(quán)在我國歷史由來已久，并在歷史上一直是代替司法權(quán)、立法權(quán)統(tǒng)一行使其職能的，司法權(quán)作為一種“舶來”的權(quán)力直到近代孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的南京臨時(shí)國民政府才開始受到中國政府的重視。由于歷史發(fā)展的缺陷與后天發(fā)展的不良環(huán)境，司法與行政在中國其實(shí)不像西方現(xiàn)代各國那樣成為與一對相互制約的權(quán)力，行政權(quán)的獨(dú)大占用過多的資源，導(dǎo)致司法權(quán)的發(fā)展缺乏足夠的資源來壯大自身的力量以對其制衡，而最終的結(jié)果是行政權(quán)越發(fā)強(qiáng)勢，司法權(quán)愈發(fā)軟弱，集中體現(xiàn)在行政司法化和司法權(quán)不夠獨(dú)立兩個(gè)方面，下面就這兩個(gè)問題具體分析我國現(xiàn)行體制下司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。

(一)司法行政化

司法行政化是指：司法機(jī)關(guān)在內(nèi)部結(jié)構(gòu)、管理方式、運(yùn)行機(jī)制等方面，套用行政機(jī)關(guān)的模式，并且在體制上沒有完全實(shí)現(xiàn)司法審判和司法行政的分立，從而呈現(xiàn)出的一種行政化傾向。從新中國成立至今，中國的司法行為模式是一種典型的行政化的司法行為模式，這種式樣，具有明顯的民族特色和時(shí)代特征，是與中國悠久的歷史和中國特色的社會主義道路相結(jié)合的，主要體現(xiàn)在以下兩方面：首先，司法機(jī)關(guān)的行政化管理，亦即法院內(nèi)部的行政化管理，我國法院由人民代表大會產(chǎn)生，并對其負(fù)責(zé)，現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)為法官由各級人民代表大會及其常委會選舉產(chǎn)生，并由其任免，法官由同級黨委極其人事組織部門考察和管理。法院在接受黨委、人大領(lǐng)導(dǎo)的同時(shí)又要上級人民法院的垂直領(lǐng)導(dǎo)，上下級法院關(guān)系行政化加上法院內(nèi)部要接受審判委員會的領(lǐng)導(dǎo)，使法院基本上成為一個(gè)半行政化的機(jī)構(gòu)，事事報(bào)批，時(shí)時(shí)待命，在重大案件的審判上不敢負(fù)責(zé)，推卸責(zé)任，缺乏創(chuàng)造性。

其次，法官制度的行政化。法官作為司法機(jī)關(guān)中依法履行審判權(quán)的審判人員，在司法機(jī)關(guān)中處于重要地位。司法公正能否順利實(shí)現(xiàn)，直接取決于法官在案件審

理中是否正確地適用了法律。法官素質(zhì)的高低、法官制度是否合理，已經(jīng)成為司法體制改革進(jìn)程中的重要問題之一。我國的法官制度構(gòu)建于建國初期，但是從一開始就是按照黨政干部制度的模式來設(shè)置的。司法機(jī)關(guān)依然實(shí)行的是政府行政部門的人事管理制度，人員參照政府公務(wù)員來管理，法官也如同政府公務(wù)員一樣，實(shí)行著“職位制和品位制相結(jié)合，以職位制為主”的職級制度和工資制度，使得法官也有副科級、正科級、副處級、正處級、副廳級、正廳級之分，同為法官，可地位并不一定平等，甚至還有上下級隸屬關(guān)系。在法官的補(bǔ)充和選任方面，也是行政意味濃厚，雖然近年來在學(xué)歷和知識層次上法官的門檻逐漸增高，但是法官的選拔卻依然和公務(wù)員以及其他行政領(lǐng)導(dǎo)干部一樣，必須經(jīng)過地方政府人事部門或黨的組織部門研究、審批。可以說，一名法官從進(jìn)入司法機(jī)關(guān)起，就已經(jīng)完全的被“行政化”了，法官在這種體制環(huán)境下，“獨(dú)立”顯然是很難實(shí)現(xiàn)的。

(二)司法不夠獨(dú)立

司法權(quán)是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職責(zé)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動，具體而言是法院適用法律處理案件的權(quán)力，其核心是審判權(quán)。司法權(quán)和行政權(quán)在本質(zhì)上是兩種性質(zhì)完全不同的國家權(quán)力。行政權(quán)的主動性、傾向性、應(yīng)變性、傳授性、先定性、主導(dǎo)性使得行政機(jī)關(guān)當(dāng)然形成了層級化、高效化、核心化、強(qiáng)力化的體制結(jié)構(gòu)和管理方式，而這種體制顯然與司法權(quán)的被動性、中立性、終極性不相適應(yīng)，再加上我國司法機(jī)關(guān)內(nèi)部司法審判和司法行政的合一化設(shè)置，司法機(jī)關(guān)在承擔(dān)著司法職能的同時(shí)還履行著部分行政職能，從而使司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立受到了影響。主要體現(xiàn)在：

首先，無獨(dú)立的司法資源。司法機(jī)關(guān)的財(cái)政預(yù)算受制于行政機(jī)關(guān)，司法賴以運(yùn)行的資源也由同級人民政府劃撥，行政機(jī)關(guān)掌握司法機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)命脈是使行政權(quán)得以滲入司法審判的深層次因素，司法機(jī)關(guān)在這種狀況下在審理行政案件時(shí)不得不有所顧忌，這種明顯帶有行政化傾向的司法權(quán)難以保證法院審判的公平、公正。

其次，由于司法機(jī)關(guān)的行政化管理和對行政機(jī)關(guān)的依賴，導(dǎo)致司法權(quán)在我國不能作為一種有效的權(quán)力獨(dú)立行使，無法發(fā)揮對行政權(quán)的制衡作用，而更多的是受到行政權(quán)的干涉，被行政權(quán)所牽制，無法發(fā)揮司法權(quán)應(yīng)有的維護(hù)公平與正義，保證法律的權(quán)威不被侵犯的作用。在現(xiàn)實(shí)社會中往往出現(xiàn)行政代替司法裁判的現(xiàn)象，司法的最終裁判職能被行政所代替，行政權(quán)成為一把掌控社會生活各個(gè)方面的萬能鑰匙，哪里有問題，行政權(quán)就出現(xiàn)在哪里，如果政府能很好的作為人民的公仆而服務(wù)，這樣一種行政權(quán)必將造福于人類，但權(quán)力一旦失去制約，必將被濫

用，這是萬古不變的真理，所以，各盡其責(zé)，各守本分，達(dá)到相互制約與平衡才是最理想的狀態(tài)，司法權(quán)不夠獨(dú)立帶來的危害不僅是制度上的失衡，而且將導(dǎo)致整個(gè)社會生活的混亂

三、完善我國司法獨(dú)立制度的具體措施

針對前述我國司法制度中存在的問題，筆者建議采取以下具體改革措施：?

（一）理順黨對法院工作的領(lǐng)導(dǎo)體制?

地方各級法院是黨和國家設(shè)在地方貫徹執(zhí)行國家法律和黨的方針政策，履行國家司法職能，維護(hù)國家法制統(tǒng)一的國家的司法機(jī)關(guān)，不是地方的司法機(jī)關(guān)，不應(yīng)該受地方黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和制約。為維護(hù)司法獨(dú)立、公正和法制的統(tǒng)一，應(yīng)落實(shí)法院在國家機(jī)構(gòu)中“一府兩院”的憲法地位，法院系統(tǒng)應(yīng)實(shí)行人、財(cái)、物條條管理，由黨中央直接領(lǐng)導(dǎo)最高人民法院黨組，然后法院內(nèi)部則逐級由上級法院黨組領(lǐng)導(dǎo)下級法院黨組。法院的組織人事和對法院貫徹執(zhí)行黨和國家方針政策和法律的領(lǐng)導(dǎo)工作由各級法院及其上級法院的黨組和黨委負(fù)責(zé)。地方黨委對設(shè)在本地方的人民法院只在法院貫徹執(zhí)行黨和國家重大方針政策上有監(jiān)督指導(dǎo)的權(quán)利。地方黨委不能領(lǐng)導(dǎo)法院的工作，不得干預(yù)法院具體案件的審判工作，否則以違反黨紀(jì)論。同時(shí)，法院黨務(wù)與審判業(yè)務(wù)要脫鉤，在組織上不能將黨務(wù)和審判業(yè)務(wù)混為一體，管黨務(wù)的不能管業(yè)務(wù)，管業(yè)務(wù)的不能管黨務(wù)，這樣可以防止或至少減弱因上下級法院黨組的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系對審級獨(dú)立的影響；?

（二）修改法官的任免程序?

現(xiàn)在世界上法官的任免程序和方式大體上分為三種，一是任命制，二是選舉制，三是任命加選舉制。我國是單一制國家，為維護(hù)法制的統(tǒng)一性，司法人員的任命權(quán)應(yīng)統(tǒng)一行使，具體可采取選舉加任命制，即黨中央通過全國人大常委會或者主席團(tuán)提名，提請全國人大選舉產(chǎn)生最高人民法院院長，全國人大常委會根據(jù)最高法院院長提名任命最高人民法院其他法官和各高級人民法院法官。中級法院和基層法院的法官均由其上一級法院院長提請上一級人大常委會任命。地方各級法院的院長則從法官中產(chǎn)生，法官按照法定標(biāo)準(zhǔn)，通過國家嚴(yán)格的考試取得資格的，非因法定事由，未經(jīng)法定程序，不受罷免。?

（三）改革現(xiàn)有的法院人事管理機(jī)制和法官制度?

對外不能獨(dú)立的法院和法官難保司法公正，而將諾大、獨(dú)立的司法權(quán)賦予一個(gè)無能，甚至腐敗的法官無異于災(zāi)難！?

司法不獨(dú)立、不公正和腐敗既有法院外部制度的原因，也有法官制度和法官自身的原因。改革現(xiàn)有的法院人事管理機(jī)制和法官制度，首先應(yīng)將法院的人事管理與地方組織人事部門分離，歸由法院系統(tǒng)。將法院工作人員分為兩類，一類為勤務(wù)人員，由法院直接向社會招聘；另一類即為法官，基層法院法官由國家向社會公開招考，符合法定條件的，由人大任命為法官。中級以上法院的法官從下一

級法院的優(yōu)秀法官中產(chǎn)生。以后的升、降、免職等均按《法官法》由法院直接按程序辦理。同時(shí)，制定嚴(yán)格的、高標(biāo)準(zhǔn)的法官任職條件，淘汰不合格法官，精化法官隊(duì)伍，保證法官隊(duì)伍的高素質(zhì)和高層次；提高法官待遇，增強(qiáng)法官抵御物質(zhì)誘惑的能力。?

（四）改進(jìn)法院財(cái)政管理體制?

法院經(jīng)費(fèi)由地方財(cái)政供給，在財(cái)政上受制于人有礙司法獨(dú)立；法院直接收取各種訴訟費(fèi)用和實(shí)際執(zhí)行費(fèi)，也不利于法院的廉政建設(shè)，應(yīng)改為法院的財(cái)政開支，包括法官的福利待遇，一律由國家財(cái)政統(tǒng)一負(fù)擔(dān)，根據(jù)人員、案件數(shù)量等因素，按定額直接劃撥至各級法院或由最高人民法院代管。法院不得自行創(chuàng)收，不收取任何費(fèi)用。對訴訟費(fèi)用，法院只負(fù)責(zé)計(jì)算數(shù)額后，交由國家有關(guān)收費(fèi)部門負(fù)責(zé)收取，上交國庫。?

（五）在人大設(shè)立專門的司法監(jiān)督委員會完善人大監(jiān)督制度?

根據(jù)“誰也不能成為自己案件的法官”的原則，當(dāng)法院或法官本身違反法律時(shí)，就產(chǎn)生了一個(gè)誰來裁判的問題。因此，可以在人大設(shè)立專門的司法監(jiān)督委員會，行使準(zhǔn)司法權(quán)，一是對法官的職務(wù)犯罪案件組成特別法庭依法審理。二是對法院在適用法律可能損害立法權(quán)力的情形下，根據(jù)當(dāng)事者或其它關(guān)系者的申訴，糾正錯(cuò)誤的司法解釋，并作出一般性的立法解釋。?

（六）改革現(xiàn)行的執(zhí)行制度?

執(zhí)行職能和審判職能是兩種性質(zhì)不同的職能，執(zhí)行職能從其本質(zhì)上說是不符合司法權(quán)性質(zhì)的，而將這樣一種職能附加于法院就會使法院的性質(zhì)變得模糊不清。法院只應(yīng)是專門的審判機(jī)關(guān)，如果承擔(dān)執(zhí)行職責(zé)，那么執(zhí)行結(jié)果勢必會影響裁判的效力，進(jìn)而使人們對法院的公正權(quán)威發(fā)生質(zhì)疑，使司法權(quán)力受到損害，因而應(yīng)將執(zhí)行從人民法院的職能中分離出去，交由司法行政部門負(fù)責(zé)，司法行政部門可以為此設(shè)立專門的執(zhí)行警察。?

（七）改革法院內(nèi)部的管理機(jī)制?

建立嚴(yán)格的審判責(zé)任制是保證司法公正的重要條件。要一改過去審與判、權(quán)與責(zé)相分離的狀況，真正做到誰審案，誰判案；誰判案，誰負(fù)責(zé)就必須徹底摒棄現(xiàn)行的院、庭長層層把關(guān)，簽批案件的用行政手段管理審判的傳統(tǒng)模式，還權(quán)合議庭和獨(dú)任審判員?！胺ü俪朔删蜎]有別的上司”（見《馬克思、恩格斯全集》第一卷第77頁《萊茵省議會的辯論》），法官對案件的具體處理無須事先報(bào)院、庭長審核同意，除須報(bào)經(jīng)審判委員會討論的案件和法律規(guī)定由院長簽發(fā)的法律文書外，所有案件的處理一律由承辦案件的審判組織自行裁決，所有案件的裁判文書一律由審判長或者獨(dú)任審判員簽發(fā)。要逐步縮小審判委員會討論案件的范圍。同時(shí)還要嚴(yán)格錯(cuò)案責(zé)任追究制，從嚴(yán)懲處違法違紀(jì)審判的法官。