第一篇：經(jīng)濟法案例

經(jīng)濟法案例一

2012年7月18日，張士群和妻子一同到鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場上購物。路過肉攤時，張士群發(fā)現(xiàn)個體戶劉勇攤上的豬肉水汪汪，格外新鮮好看。根據(jù)從報刊上學到的知識，張士群斷定這批豬肉注了水。但是很多顧客沒有這些知識和經(jīng)驗，見這些豬肉顏色好就紛紛購買。張士群覺得有責任將自己的懷疑告訴有關(guān)部門。張士群和妻子匆匆趕到鎮(zhèn)工商所，向值班所長報告了這一情況。所長帶著兩位工作人員迅速至農(nóng)貿(mào)市場。經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)，劉勇所售豬肉果然是注水豬肉，而且所注之水相當骯臟。鎮(zhèn)工商所立即封存該批豬肉并予沒收；同時沒收劉勇的非法所得，并處以罰款250元；對賣出的注水豬肉，作退貨處理。問：張士群的做法對嗎？

答案：本案涉及到消費者的監(jiān)督檢舉權(quán)。張士群的做法是對的。

《消費者權(quán)益保護法》第15條規(guī)定,消費者享有對商品和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利.消費者有權(quán)檢舉、控告侵害消費者權(quán)益的行為和國家機關(guān)及其工作人員在保護消費者權(quán)益工作中的違法失職行為,有權(quán)對保護消費者權(quán)益工作提出批評、建議。這是消費者依法享有的監(jiān)督權(quán)。

消費者監(jiān)督權(quán)的主體,既可以是直接購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費者,也可以是其他與之無關(guān)的人,也就是說,非受害人也有權(quán)監(jiān)督、檢舉和控告侵害消費者權(quán)益的權(quán)利。本案中的張士群并非受害人,但是,他憑著自己的社會責任感向工商行政管理部門檢舉了個體商販劉勇侵害消費者權(quán)益的行為,正確行使了自己享有的監(jiān)督權(quán),應(yīng)當受到社會鼓勵和支持。消費者權(quán)益保護不是哪一單位、哪一部門或者哪一個人的事,而是需要全社會參與其中的一個浩大的系統(tǒng)工程.每個消費者除了積極保護自身的合法權(quán)益外,還應(yīng)當對整個社會的消費者權(quán)益保護問題予以關(guān)注,途徑之一就是行使自己的監(jiān)督權(quán).國家有關(guān)部門、消費者組織、其他社會組織和個人都應(yīng)當積極配合、支持消費者進行的監(jiān)督行為。

經(jīng)濟法案例二

居住某市南區(qū)的唐某向本市電信局支付2000元初裝費安裝電話一部。2個月后，唐某發(fā)現(xiàn)話費單上出現(xiàn)自己從未打過的長途電話，話費150余元，遂找電信局交涉，經(jīng)查系電信局設(shè)備技術(shù)故障所致，唐某多次要求電信局作進一步的解釋并保證以后不再發(fā)生此類事情，電信局未予確認。不久，此類事情再次發(fā)生，唐某再次找電信局交涉，并要求電信局雙倍返還多收的話費共計600余元。電信局遂派人到唐某所在單位，要求其單位領(lǐng)導做唐某的工作，讓唐某不要再去電信局糾纏。此舉引起唐某單位同事、鄰居多人圍觀，議論紛紛，有人認為唐某意圖趁機訛詐電信局。唐某甚怒，遂又找到電信局。電信局負責接待的人說：“我們把多收的話費退給你，你不要，那你去法院告我們好了。你不是想要錢嗎?開個價，10萬、20萬都可以?！碧颇秤X得羞辱無比，決意起訴電話局。請根據(jù)以上案情，回答下列問題：

問：

1、.唐某的訴訟請求中有拆機終止電話服務(wù)合同，退還初裝費2000元的要求。電信局以上級主管部門有文件規(guī)定為由，只同意退還70%。對此應(yīng)如何判斷? 電信局應(yīng)退還全部初裝費。電信局所謂的“以上級主管部門有文件規(guī)定為由,只同意退還70%”很明顯屬于《消費者權(quán)益保護法》第24條所規(guī)定的“對消費者不公平、不合理的規(guī)定”,所以該規(guī)定無效

2、對于因技術(shù)故障而多收的300元話費，正確的處理方法是什么? 電信局應(yīng)全額退還給唐某,并承擔其利息損失

根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定，消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。所以電信局由于技術(shù)故障所導致的多收賬款應(yīng)當退還并承擔利息。

3、對于電信局多收電話費和與唐某交涉中的一系列行為，應(yīng)當如何定性? 電信局侵犯了唐某作為消費者的知悉真情權(quán)、公平交易權(quán)和人格尊嚴受尊重權(quán)。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第 8 條，消費者享有知悉其購買使用的商品或者接受服務(wù)的真實情況的權(quán)利；第 10 條，消費者享有公平交易的權(quán)利，即消費者在購買商品或接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障，價格合理，計量正確等公平交易的權(quán)利，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為；第 14 條，消費者在購買使用商品和接受服務(wù)時，享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權(quán)利。經(jīng)濟法案例三

2011年初，某市決定興建一條連接本市兩河岸交通的大橋，采取招標方式選擇承包商。某建筑公司為保證能以最低的標價中標，多方尋找能獲得其他建筑公司投標價的機會。在得知負責本次招標的張某是本公司一職員李某的大學同學后，該公司領(lǐng)導讓李某去說情，并承諾如果該公司能夠獲得承包權(quán)的話，就給李某1萬元的好處費，張某10萬的好處費。李某去找張某，張某答應(yīng)幫忙，并在投標截止日前一天把其他建筑公司的投標價和投標文件等信息泄露給了該公司，據(jù)此該建筑公司以低于上述最低投標價1.5萬元和其他更優(yōu)惠的條件在投標截止最后期限前遞交了投標書。在評標、決標過程中，張某利用其負責人的地位對評標委員會其他成員施加影響，致使該建筑公司最終獲得了該大橋的施工合同。其他建筑公司對此事很是不滿意，舉報到工商行政部門，工商行政管理部門經(jīng)過仔細的調(diào)查取證，經(jīng)查證：其他建筑公司反應(yīng)的情況屬實，依《反不正當競爭法》第14條、第27條判定該中標無效，并對該建筑公司處以20萬元人民幣的罰款，將受賄的張某和行賄的李某及該建筑公司有關(guān)人員移送司法機關(guān)處理。問：這是屬于經(jīng)濟法規(guī)制的哪一種行為 這屬于經(jīng)濟法規(guī)制的招投標中的不正當競爭行為。首先，該建筑公司的行為已經(jīng)構(gòu)成不正當競爭。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第15規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭”。而本案中的建筑公司利用其職員李某與招標的張某之間的同學關(guān)系相互勾結(jié)，排擠其他投標者，致使其他投標者失去中標機會，已構(gòu)成不正當競爭。其次、該建筑公司應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第27條規(guī)定：“投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款?！币虼私ㄖ镜闹袠藷o效，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。經(jīng)濟法案例四

2010年5月，甲、乙、丙三方準備出資設(shè)立一有限公司。2010年6月14日，3人共同簽訂了《發(fā)起人協(xié)議》，約定公司資本全部由三方股東認繳，其中甲以貨幣30萬元出資，乙以辦公用房作為出資，而丙本準備以勞務(wù)作為出資，但在查閱了《公司法》后了解到，不能以勞務(wù)出資，故改為以非專利技術(shù)作為出資。但在驗資時，丙未能向會計師提供承諾在公司成立后轉(zhuǎn)讓非專利技術(shù)的承諾函，故最終該項非專利技術(shù)出資未得到認可，丙只得改以現(xiàn)金出資5萬元。但丙同時與其他股東約定，一旦公司成立后，公司應(yīng)聘請其作為公司的技術(shù)總監(jiān)。公司成立后，丙如約成為公司的技術(shù)總監(jiān)。2012年，丙提出要將其所持有的全部股份轉(zhuǎn)讓給丁，但甲認為丁并不熟悉公司所從事的行業(yè)，無法如丙那樣為公司服務(wù)，故不同意向丁轉(zhuǎn)讓股份，并提出由其購買丙所持的股份。最終，丙所持的股份由甲購得。問：1.怎樣理解有限責任公司的人資兩合性? 有限責任公司的性質(zhì)介于股份有限公司與合伙企業(yè)之間，兼具資合性和人合性。資金的聯(lián)合和股東間的信任是有限責任公司兩個不可或缺的信用基礎(chǔ)。人資兩合性，有限責任公司的人合性，主要表現(xiàn)在公司股東之間，有點類似于合伙。依賴股東的出資和彼此間的信任。

2.設(shè)立有限責任公司有幾種出資方式? 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán) 等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn) 作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

（1）對于以貨幣出資的，該出資股東應(yīng)當將貨幣足額存入公司在銀行開設(shè)的賬戶；（2）對于以實物出資的，這里的“實物”相當于民法上所說的物，包括一切具有可估性、可轉(zhuǎn)讓性的有財產(chǎn)價值的物；（3）對于以知識產(chǎn)權(quán)出資的，新《公司法》將原來“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”改為“知識產(chǎn)權(quán)”，進一步擴大了出資范圍，將“著作權(quán)”也納入其中；

（4）對于以土地出資的，鑒于我國特殊的土地所有制制度，需注意集體土地使用權(quán)與劃撥的土地（除非足額繳納土地出讓金后）是不可以作為出資的，同時被抵押、凍結(jié)，以及被設(shè)有他物權(quán)的，和被法院采取強制措施的土地均不可作為出資。除此之外，與新《公司法》一同頒行的新《公司登記管理條例》第十四條第二款明確規(guī)定，“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資?！?經(jīng)濟法案例五

某年農(nóng)歷正月初五，10歲的娜娜一人在家，她想打破眼前的沉寂，便去打開彩電。可是，電視里沒有圖像顯現(xiàn)，也沒有聲音傳出，于是關(guān)掉。一會兒，她又打開電視，情況依然如故，便再次關(guān)機，走出家門，找小伙伴玩去了。走后不久，她家傳出一聲巨響，隨之股股濃煙升騰，房屋失火了，四周的鄰居聞訊，男女老少一齊出動將大火撲滅；娜娜的父母得到消息，迅速返回，只見室內(nèi)的木制家具、衣被等多已化為灰燼，電視機燒焦。他們將情況向市消費者協(xié)會和附近消防中隊作了匯報。經(jīng)過消防部門現(xiàn)場勘查和技術(shù)鑒定，確認為電視機質(zhì)量問題致使其爆炸，進而引起火災(zāi)。娜娜父母在市消費者協(xié)會的支持下，向電視機的銷售者XX商場索賠。XX商場提出，電視機質(zhì)量是電視機生產(chǎn)廠家的責任。因此，又發(fā)電報給XX電視機廠，要求派人來解決問題。XX電視機廠廠長帶領(lǐng)技術(shù)人員趕到現(xiàn)場，經(jīng)過勘驗和對鑒定結(jié)論復檢，確認是本廠生產(chǎn)電視機質(zhì)量不合格引起爆炸，因此，賠償了娜娜家的財產(chǎn)損失。問：（1）商場的理由合理嗎？為什么？

商場的理由不合理。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第 35 條規(guī)定，消費者因購買、使用商品致使其合法權(quán)益受到損害，要求獲得賠償時，有兩項原則：(1)銷售者負有先行賠償?shù)姆ǘx務(wù)，根據(jù)這項原則，受損害的消費者如果找到銷售者要求賠償，無論造成消費者損失是否屬于銷售者的責任，銷售者均應(yīng)先予賠償。而后，屬于生產(chǎn)者或者向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或其他銷售者(即供貨者)追償。(2)消費者對求償主體具有選擇權(quán)。根據(jù)這項原則，消費者可以向銷售者要求賠償，也可以要求生產(chǎn)者賠償。不屬于直接賠償者的責任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償；生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償?？傊?，是有利于消費者的賠償原則。XX 商場違背了本法關(guān)于銷售者先行賠償原則的規(guī)定、其做法是錯誤的。

（2）該案涉及了哪些消費者的權(quán)利？

該案涉及了消費者的依法求償權(quán)和公平交易權(quán) 經(jīng)濟法案例六

面對亞洲金融危機，香港特別行政區(qū)（以下簡稱“香港”）政府為了應(yīng)對國際投機“大鱷”的市場炒作，于1998年8月動用近千億港元入市操作；1998年9月5日，為了進一步鞏固香港的貨幣發(fā)行局制度，減低投機者操作市場使銀行同業(yè)市場和利率出現(xiàn)動蕩的機會，香港金管局推出7項技術(shù)性措施，這7項措施集中在港元兌美元的兌換保證和有關(guān)銀行港元流動資金貼現(xiàn)方面的新措施兩個方面。1998年9月7日，為了嚴格治市紀律，強化金融監(jiān)管，香港財政司公布了嚴格香港證券及期貨市場紀律的30條措施。這30條新措施的實施涉及聯(lián)合交易所、期貨交易所、香港中央結(jié)算有限公司、證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會和財經(jīng)事務(wù)局五個機構(gòu)。時任香港財政司司長曾蔭權(quán)表示，特區(qū)政府將繼續(xù)堅守自由經(jīng)濟的政策，并不會在香港實行外匯管制。他還表示，財政司的30項措施與金管局的7項措施相互配合，以增強貨幣及金融系統(tǒng)抵御國際投機者跨市場操控的能力。

【問題】

1．經(jīng)濟法的調(diào)整對象。(5分)經(jīng)濟法的調(diào)整對象主要包括宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系。宏觀調(diào)控關(guān)系則包括計劃調(diào)控關(guān)系、財政調(diào)控關(guān)系、稅收調(diào)控關(guān)系、金融調(diào)控關(guān)系等。2．經(jīng)濟法的調(diào)整對象與民法、行政法的調(diào)整對象的區(qū)別。（5分）

調(diào)整對象是劃分不同法律部門的主要依據(jù)。經(jīng)濟法在調(diào)整對象方面與民法、行政法的差別使得經(jīng)濟法具有自己獨特的調(diào)整對象并成為一個獨立的法律部門。民法的調(diào)整對象是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。行政法的調(diào)整對象是單純的行政管理關(guān)系，即行政主體與行政相對人或第三人之間因公共事務(wù)管理而發(fā)生的社會關(guān)系。3． 試分析經(jīng)濟法的調(diào)整對象在本案中的體現(xiàn)。（10分）

本案例中，香港政府一方面動用近千億元港元參與市場操作，另一方面通過推出金融管理措施對香港經(jīng)濟實行宏觀管理和調(diào)控，表明現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，政府對經(jīng)濟關(guān)系的干預、管理和參與是市場經(jīng)濟國家的普遍規(guī)律。這是經(jīng)濟法調(diào)整國家宏觀調(diào)控關(guān)系的體現(xiàn)，特區(qū)政府動用近千億港元及金管局的7項措施和財政司的30項措施是明顯的金融調(diào)控手段。

消費者權(quán)益保護法案例一

今年9月13日中午，臧云和同事、朋友三人到東來順牛街飯莊就餐，就座餐桌事前已擺放好收費套筷，沒有擺放免費套筷。該收費套筷背面下方印有“工本費一元”，套內(nèi)有濕紙巾一張，塑料質(zhì)地有羅紋筷子一付。臧云三人使用了收費套筷。用餐后，服務(wù)員給臧云提交的預結(jié)帳單上，一次性套筷計算在菜品一欄內(nèi)，單價一元，數(shù)量為“3”，收費金額為3元。臧云按預結(jié)帳單上總計195元（包括3元的收費套筷）交付后，服務(wù)員為其開具了195元發(fā)票。臧云拿到發(fā)票后到宣武法院提起了民事訴訟。庭審中，臧云訴稱，作為經(jīng)營者，東來順有義務(wù)提供用餐時必用的工具，現(xiàn)用收費套筷代替?zhèn)鹘y(tǒng)免費筷子的行為，不符合傳統(tǒng)交易慣例和一般的社會公平觀念，嚴重侵犯了消費者的公平交易權(quán)。而且，東來順未對筷子收費情況明示，也侵犯了消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)。為此，要求東來順返還一次性套筷費3元。東來順廣內(nèi)餐飲有限責任公司辯稱，我們?nèi)胃嬷霸剖褂玫目曜邮鞘召M的。由于東來順是清真飯店，必須遵守憲法和伊斯蘭協(xié)會的要求，所以在顧客用餐時一貫提供小包裝收費筷子和免費消毒筷子兩種，供顧客選擇。所以臧云提出用收費套筷代替?zhèn)鹘y(tǒng)免費筷子的說法，缺乏事實依據(jù)。【問題】

請結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定，評析本案。（20分）

按照消法的規(guī)定，消費者有知悉真情權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)等多項權(quán)利，相應(yīng)地，經(jīng)營者有不作虛假宣傳如在價格標示等方面需要明碼標價的義務(wù)，不得從事不公平、不合理的交易的義務(wù)等?？山Y(jié)合消法這些規(guī)定，對本案進行分析，觀點正確、持之有據(jù)的均可得分

消費者權(quán)益保護法案例二

消費者王某在某商店看見一件羊絨大衣，式樣新穎，有意購買。商店售貨員見狀迎上來極力推薦，王某隨意說了句“價格貴了些”，售貨員馬上說鈕扣掉了兩顆，可以降價50元，因此，王某買下這件大衣。售貨員在開具發(fā)票時，在票據(jù)上寫下了“處理”二字，王某不解其意。售貨員解釋說，這是因為降低了價格，王某并未在意。王某穿此大衣半個月后，發(fā)現(xiàn)其嚴重起球，多處脫線。王某找到商店負責人，答曰：“此大衣為處理品，售出概不負責。”又找到當?shù)叵M者協(xié)會咨詢，得知凡處理品系指質(zhì)量有問題的商品，購買此類產(chǎn)品，質(zhì)量問題無法得到解決。至此，王某方恍然大悟，難怪購大衣時售貨員要在發(fā)票上寫上“處理”二字，原來商店早就預料到消費者會來找他們。王某訴至法院。

【問題】

1、王某購買大衣時，是否有權(quán)了解大衣的真實情況？（2分）為什么？（4分）

王某購買大衣時，有權(quán)了解大衣的真實情況。因為消費者權(quán)益保護法規(guī)定，消費者在其購買商品時，享有知悉其購買的商品真實情況的權(quán)利。

2、商店是否有義務(wù)向王某如實介紹大衣的真實情況？（2分）為什么？（4分）

商店有義務(wù)向王某如實介紹大衣的真實情況。因為消費者權(quán)益保護法規(guī)定，經(jīng)營者有提供信息的義務(wù)，應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品的真實情況。

3、王某是否有權(quán)要求商店返還大衣的款項？（2分）為什么？（4分）

王某有權(quán)要求商店返還大衣的款項。產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，銷售者銷售產(chǎn)品要具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，如果產(chǎn)品存在瑕疵，應(yīng)當予以說明。否則，應(yīng)承擔修理、更換、退貨乃至賠償損失的責任。

4、何謂消費者的知情權(quán)？（7分）

知悉真情權(quán)或稱獲取信息權(quán)、了解權(quán)、知情權(quán)，即消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務(wù)的真實情況的權(quán)利 消費者權(quán)益保護法案例三

退休工人李某準備為讀大學的兒子買一雙真皮旅游鞋。來到一家百貨商店的售鞋柜臺前，仔細觀看了很久，選中了一雙標價125元的高幫白色旅游鞋，然后問服務(wù)員這是不是真皮的，此時服務(wù)員正忙著與另一服務(wù)員交談，無暇顧及，要李某自己看商品標簽，李某不識字，便再向服務(wù)員詢問，服務(wù)員沒好氣地說：“什么真皮不真皮，要買就付錢。”李某見問不出名堂，便私下猜測這鞋這么貴，應(yīng)該是真皮的，便付錢買下?；丶液螅瑑鹤右灰姳阏f這鞋不是真皮的，再找?guī)讉€人看了鞋子，也都說不是真皮的。第二天李某提著鞋子到百貨商店去退貨。商店服務(wù)員也承認這鞋不是真皮的，但認為該鞋明碼標價，李某自己挑選，而且貨款兩清，不同意退貨，雙方遂吵了起來。值班經(jīng)理聞訊趕來，問明情況，也認為錯在李某，不同意退貨。李某一氣之下告到法院，要求百貨商店退貨并賠償往返損失。

問：該案中，法院會支持誰？為什么，請談?wù)勀愕睦碛?。本案中法院會支持李某。?分）這是涉及消費者權(quán)益保護法的消費者權(quán)益——知情權(quán)的問題。（5分）消費者在購買、使用商品或接受服務(wù)時享有知情權(quán)。為保障消費者這一權(quán)利的實現(xiàn)，法律要求經(jīng)營者承擔向消費者提供真實信息的義務(wù)。對此，我國《消費者權(quán)益保護法》第19條明確規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當作出真實、明確的答復。商店提供商品應(yīng)當明碼標價。”（5分）向消費者提供真實信息，是經(jīng)營者遵守商業(yè)道德，尊重消費者權(quán)益，促進公正交易應(yīng)履行的義務(wù)。這里所稱的真實信息，是指有關(guān)商品或者服務(wù)的相關(guān)情況必須真實、明確，不得有虛假成份。這些情況包括：商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，以及服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等。經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。這主要是指經(jīng)營者向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的情況，必須與商品或者服務(wù)的真實情況相符，不得有虛假不實成份。（5分）經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當作出真實明確的答復。對于消費者的這些詢問，只要不涉及到自己的商業(yè)秘密，經(jīng)營者都應(yīng)當作出真實明確的答復，以幫助消費者作出正確的消費選擇。（5分）《消費者權(quán)益保護法》《反壟斷法》案例

2010年1月8日,中國出版工作者協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會、中國新華書店協(xié)會三個協(xié)會發(fā)布了國內(nèi)圖書出版發(fā)行業(yè)第一部行業(yè)規(guī)范——《圖書公平交易規(guī)則》。該規(guī)則中,相關(guān)條例規(guī)定:出版一年內(nèi)的新書進入零售市場時,必須按圖書標定實價銷售,網(wǎng)上書店或會員制銷售時,最多享受不低于85折的優(yōu)惠幅度。此規(guī)定也被業(yè)內(nèi)稱之謂“圖書限折令”。

看到圖書限定折扣的消息，一些讀者反映強烈，網(wǎng)上各大論壇也是一片質(zhì)疑之聲。中國人民大學新聞學院研究生劉燕錦說：“對于像我這樣熱衷于網(wǎng)上購書的窮學生來說，這無疑是個噩耗，這意味著往后購書成本將大大增加。它所導致的直接結(jié)果要么就是減少其他開支以應(yīng)付‘被上漲’的書價，要么就是減少購書量。就我而言，基本是選擇后者了?！眲⒀噱\告訴記者，網(wǎng)上圖書能低至六折或七折，甚至更低，根本原因在于網(wǎng)上書店相對實體書店而言運營的成本比較低，沒有實體書店所需的高額店面費，其節(jié)省下來的成本讓利給我們廣大消費者有何不可呢？除了降低人們的購書、讀書欲望，我實在沒看出所謂的“公平交易規(guī)則”公平在哪兒？

據(jù)了解，圖書銷售是當前各大網(wǎng)店的重要經(jīng)營內(nèi)容，而新書銷售又是圖書銷售的主要業(yè)務(wù)。如當當網(wǎng)，出版一年內(nèi)的新書占整體銷售的30%，其中有一半售價低于八五折。同樣的情況在其他各大銷售網(wǎng)站也存在。當當網(wǎng)市場公關(guān)高級總監(jiān)張穎告訴記者，當當網(wǎng)成立10年來一直主張“自由定價”。在不低于成本，不違反反不正當競爭法的前提下，實行企業(yè)自主定價，給顧客最大的優(yōu)惠。當當網(wǎng)的許多暢銷書、新書都是低于八五折銷售的?！締栴}】

1、《圖書公平交易規(guī)則》是何種性質(zhì)的規(guī)則，是否具有強制拘束力（5分）行業(yè)協(xié)會規(guī)則，不具有強制拘束力

2、《圖書公平交易規(guī)則》是否涉嫌違法？違反何種法律？請分析該案應(yīng)如何處理？（15分）

違法（3分）《圖書公平交易規(guī)則》中的八五折限價規(guī)則，違反《反壟斷法》《消費者權(quán)益保護法》的多項規(guī)定，損害了消費者的公平交易權(quán)和選擇權(quán)，不利于建立健全公平公正的圖書市場競爭秩序，首先，八五折限價規(guī)則的實質(zhì)是一種價格壟斷協(xié)議，違反了反壟斷法。為維護市場競爭機制的活力，我國反壟斷法不僅在第十三條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協(xié)議；而且在第十六條禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事價格壟斷行為。這種價格壟斷協(xié)議限制了企業(yè)的定價自由，損害了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，壓抑了企業(yè)的技術(shù)和管理創(chuàng)新活動，不利于鼓勵進步企業(yè)和淘汰落后企業(yè)，不利于推動全行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展（7分）因而應(yīng)認定是無效的?！斗磯艛喾ā钒咐?/p>

目前，國際上鐵礦石生產(chǎn)主要集中在以巴西淡水河谷、澳大利亞必和必拓以及力拓為首的少數(shù)企業(yè)手中，全球前十位鐵礦石生產(chǎn)企業(yè)占據(jù)了全球鐵礦石市場70%以上的份額。自2008年以來，兩拓合并案經(jīng)歷了宣布合并、撤銷合并、中鋁入股、中鋁被拒以及兩拓再次宣布設(shè)立合資公司的漫長過程。不管是最初的合并計劃以及后來設(shè)立合資公司的決定都涉及到兩大鐵礦石廠商之間的集中行為，如果合并成功，兩拓將超越巴西淡水河谷成為世界上最大的鐵礦石供應(yīng)方。

目前，我國是世界上最大的鋼鐵生產(chǎn)國之一，我國對世界鐵礦石的需求量占國際鐵礦石貿(mào)易的一半左右，兩拓在中國的礦產(chǎn)品銷售最多的是鐵礦石，兩拓銷售的鐵礦石數(shù)量占中國鐵礦石消費量的20%左右

根據(jù)兩拓的年度報告，必和必拓與力拓在2009年的全球收入分別達502億和63億美元兩拓和中國的商業(yè)交易主要體現(xiàn)在向中方供應(yīng)鐵礦石，交易本身并不一定發(fā)生在我國境內(nèi)。兩拓在中國境內(nèi)也沒有設(shè)立子公司或者分公司，只在北京、上海等地設(shè)有代辦處，而代辦處并不是獨立的法人實體。因此，沒有證據(jù)可以證明兩拓在中國境內(nèi)的上一年度營業(yè)額達到《規(guī)定》要求的4億元人民幣。

【問題】

1．兩拓合并可否適用我國的《反壟斷法》，請闡述理由。（10分）盡管兩拓在我國沒有法人機構(gòu)，沒有符合我國經(jīng)營者集中的規(guī)定，即2008年8月3日公布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》（以下簡稱為《規(guī)定》）。《規(guī)定》第3條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：（1）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（2）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。但是，根據(jù)《規(guī)定》第4條：“經(jīng)營者集中未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當依法進行調(diào)查?！彼詢赏乜梢哉J定屬于我國反壟斷法規(guī)制的經(jīng)營者集中的類型。（5分）兩拓在中國的礦產(chǎn)品銷售最多的是鐵礦石，兩拓銷售的鐵礦石數(shù)量占中國鐵礦石消費量的20%左右，如果按照進口量計算則占25%左右。兩拓合并案直接造成國際鐵礦石供應(yīng)商之間的競爭對手的消失，增強了鐵礦石供應(yīng)商的市場壟斷勢力，將使得我國鋼鐵企業(yè)失去選擇交易的機會，削弱了鐵礦石價格談判的能力。兩拓合并對我國境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或限制競爭效果顯而易見，理應(yīng)適用我國《反壟斷法》的管轄規(guī)定。（5分）

2．就此問題，可否談?wù)勀銓ξ覈磯艛喾ㄍ晟频囊庖?。?0分）我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以和兩拓展開談判，就兩拓合并在中國境內(nèi)產(chǎn)生的影響以及采取消除影響的措施進行交涉，但實際上由于兩拓在國際鐵礦石市場上的壟斷地位，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可能面臨著兩拓并不買賬，不會進行有損其壟斷利益的實質(zhì)性妥協(xié)的風險。所以應(yīng)該積極開展反壟斷法的雙邊合作。《反壟斷法》案例二 舒城縣是毗鄰合肥市的一個貧困縣。1996年當?shù)氐囊恍┌拙啤⑺嗌a(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)銷售疲軟情況，在這種背景下縣成立商品流通秩序整頓辦公室（簡稱“商整辦”）。主要職責是解決“縣屬企業(yè)產(chǎn)品在縣內(nèi)市場占有率偏低的狀況”，“讓優(yōu)先使用和保護地方產(chǎn)品成為群眾的自覺行動”。在“商整辦”看到一份總結(jié)，詳細記載了5年來“商整辦”搞地方保護的種種“業(yè)績”。

在“商整辦”的成績總結(jié)里，地方保護成為大書特書的合理行為。成績總結(jié)第3頁說，為確保全縣保護地方產(chǎn)品工作扎實開展，縣里建立了一支專抓隊伍，“商整辦”從工商局、稅務(wù)局、城建局、技術(shù)監(jiān)督局等部門抽調(diào)人員集中辦公，并由縣政府辦公室派員牽頭協(xié)調(diào)。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)都相應(yīng)成立了整頓辦公室，有分管領(lǐng)導，有專人辦事。全縣30個鄉(xiāng)鎮(zhèn)分別成立了地優(yōu)產(chǎn)品銷售分公司，負責銷售本地產(chǎn)品。

成績總結(jié)介紹和肯定保護本縣產(chǎn)品的三項制度：“保護地方產(chǎn)品的考評制度”——總結(jié)第3至4頁說，“商整辦”制訂了《舒城縣商整工作目標管理考評方案》，確立地方名優(yōu)產(chǎn)品銷售指標和市場占有指標，把任務(wù)量化，每年以縣委辦、政府辦文件下發(fā)到鄉(xiāng)鎮(zhèn)，2000年又以縣委辦文件固定下來。堅持一季度一考評，年終總評，以縣委辦文件通報全縣，并根據(jù)考評結(jié)果獎優(yōu)罰劣。

“優(yōu)先使用地方名優(yōu)產(chǎn)品制度”——在招待用酒方面，規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)機關(guān)、單位和村食堂在必要用酒時，要優(yōu)先使用本地產(chǎn)的龍津、龍舒牌系列酒。在建筑材料方面，應(yīng)優(yōu)先使用本縣產(chǎn)的昌龍牌水泥，特別是在農(nóng)戶建房和“八位一體”工程方面，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)做了一些硬性的具體規(guī)定。

“工作通報制度”——縣商整辦不定期編發(fā)商整簡報，把好的做法、成功的經(jīng)驗向全縣推薦，去年共編發(fā)商整簡報18期。在建材市場銷售不景氣的情況下，對水泥銷售指標完成情況每月一通報，并把各鄉(xiāng)鎮(zhèn)銷售實績排出名次在縣電視臺公布。

2001年4月，安徽省舒城縣委縣政府召開縣內(nèi)復合肥經(jīng)營專題會議，并形成了《縣內(nèi)復合肥經(jīng)營專題會議紀要》?！稌h紀要》規(guī)定縣外化肥企業(yè)在舒城縣只能銷售尿素和磷復肥，不準銷售碳胺等各類產(chǎn)品，并強制收回了合肥一家化肥企業(yè)在舒城四個直銷點的營業(yè)執(zhí)照正、副本。安徽省工商局根據(jù)總局的指示，派調(diào)查組到舒城縣督辦此案件，最終使問題得到解決。

問：請用所學過的市場監(jiān)管法理論來分析此案件，此案件是什么行為？是否違法？（18分）根據(jù)市場監(jiān)管法應(yīng)如何處理？（7分）

此案是行政壟斷行為，違反了《反壟斷法》。（5分）《反壟斷法》禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。（3分）具體而言本案的行政主體違反了《反壟斷法》的禁止市場封鎖：①地區(qū)封鎖：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：第一，對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；第二，對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；第三，采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；第四，設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；第五，妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。（10分,根據(jù)結(jié)合本案的分析酌情給分）?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力、實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。法律和行政法規(guī)對行政機關(guān)和法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的組織濫用行政權(quán)力和限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！碑斎晃覈鴮π姓艛嗟奶幜P缺乏可炒作性，很大程度上屬于宣言性質(zhì)。（7分）

公司法案例一

甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責任性質(zhì)的飲料公司，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實物出資，經(jīng)評估機構(gòu)評估為20 萬元；丁以其專利技術(shù)出資，作價50萬元；戊以勞務(wù)出資，經(jīng)全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設(shè)董事會，由甲任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會，由丙擔任公司的監(jiān)事。飲料公司成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴股，乙將其股份轉(zhuǎn)讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達400萬元。 【問題】

1、飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合《公司法》的規(guī)定之處？為什么？(5分)根據(jù)《公司法》第26.27條規(guī)定，戊不能以勞務(wù)出資。

2、飲料公司的組織機構(gòu)設(shè)置是否符合《公司法》的規(guī)定？為什么？(5分)符合。根據(jù)《公司法》第51條和第52條，股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責任公司可以不設(shè)董事會和監(jiān)事會。

3、飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在《公司法》上屬于什么性質(zhì)的行為？設(shè)立后，飲料公司原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)如何承擔？(5分)屬公司（或法人）分立。分立前飲料公司的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當由飲料公司和保健品廠承擔連帶責任

4、乙轉(zhuǎn)讓股份時應(yīng)遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？(5分)應(yīng)經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意；其他股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)（或購買權(quán)）。公司法案例二

A、B、C、D、E五人共同投資設(shè)立了一有限責任公司。2006年3月13日，該五人訂立了設(shè)立人協(xié)議，具體內(nèi)容如下：該公司注冊資本總額為人民幣100萬元，其中A擬出資20萬元人民幣，B擬以廠房作價出資20萬元，C擬以知識產(chǎn)權(quán)作價出資30萬元，D、E分別擬以勞務(wù)作價出資為10萬元、20萬元。公司首次出資15萬元，其余部分在公司成立后的2008年12月31日前繳足。公司名稱為北京蟲蟲有限責任公司。委托A辦理公司的申請登記手續(xù)。2006年3月21日A到當?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾埞驹O(shè)立登記。2006年4月7日，A到當?shù)毓ど绦姓芾砭诸I(lǐng)取了表明簽發(fā)日期為2006年4月2日的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司成立后，A主持首次股東會，并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營作出決議。2006年4月21日，G打算加入該公司并擬投入10萬元，經(jīng)股東會決議，有代表65萬元的股權(quán)的有表決權(quán)的股東同意增加注冊資本，于是G加入到該公司。公司成立后，董事會發(fā)現(xiàn)，A出資未充分到位，尚有2萬沒有出資；B作為出資的廠房的實際價額顯著低于公司章程所定的價額。

2006年7月，因公司業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，依法成立了天津分公司。天津分公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因違反了合同約定被訴至法院，對方以蟲蟲公司是天津分公司的總公司為由，要求天津分公司和蟲蟲公司承擔違約責任。2006年8月，蟲蟲公司股東會決議向其他企業(yè)投資，于是蟲蟲公司與向某、徐某兩位自然人投資設(shè)立了一普通合伙企業(yè)。

請根據(jù)上述材料，回答下列問題：

（1）A、B、C、D、E訂立的發(fā)起人協(xié)議中不符合公司法規(guī)定的地方有哪些？ A的出資問題，要承擔什么出資責任？公司利潤分配是如何處理？（5分）發(fā)起人協(xié)議中有五點不合法。第一，公司的出資方式中，不允許以勞務(wù)作為出資；第二，公司的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%；第三，公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊資本的20%，本案低于；其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，第四，企業(yè)名稱中沒有行業(yè)；（（2）本題中的蟲蟲公司成立的日期應(yīng)當是哪一天？（5分）公司成立之日為公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)日期，即2006年4月2日。

（3）公司成立后的首次股東會的召開程序是否合法？為什么？（5分）有限責任公司的首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持。因此，本案中應(yīng)由C召集和主持。

（4）公司成立后，G加入該公司的股東會決議是否合法有效？為什么？（5分）G加入該公司，屬于增資，股東會進行決議的事項屬于特別事項，所以要經(jīng)過代表2/3以上表決權(quán)的股東同意。

（5）蟲蟲公司是否應(yīng)與天津分公司承擔連帶違約責任？告蟲蟲，還是告天津分公司，說明理由。（5分）鋤禾公司應(yīng)替天津分公司承擔違約責任。告天津公司，分公司有獨立訴訟地位。根據(jù)《公司法》規(guī)定，有限責任公司設(shè)立分公司是總公司管理的一個分支機構(gòu)，不具有法人資格，但可以依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，其民事責任由設(shè)立該公司的總公司承擔?？偡止鹃g為一個法人整體，不存在連帶問題。（（6）蟲蟲公司能否投資設(shè)立普通合伙企業(yè)？為什么？（5分）

可以。公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。合伙企業(yè)法對普通合伙人的資格，排除了5類，其他都可以擔任普通合伙人，這就是法律的另有規(guī)定。（5分）

合伙企業(yè)法案例一

合宜服務(wù)中心是一家合伙企業(yè)，合伙企業(yè)協(xié)議約定，余得利為合伙企業(yè)的負責人，對外代表合伙企業(yè)，簽約的責任權(quán)限是10萬元以下的合同。

2004年4月，合伙企業(yè)要與天利有限責任公司簽訂一項合同。由于這是一個非常重要的合同，同時，合同標的大約70萬元。合伙企業(yè)內(nèi)部規(guī)定，余得利須將合同交全體合伙人審查同意后，方可簽字。為了慎重起見，專門出具了一份函件交給天利有限責任公司，聲明該合伙人只有在持有全體合伙人簽名的授權(quán)委托書的情況下才能代表合伙企業(yè)在合同上簽署。

2004年4月12日，談判十分順利，雙方對達成的協(xié)議非常滿意，尤其是對于合伙企業(yè)一方，合同結(jié)果遠遠高于預計的最低標準。余得利認為這個結(jié)果是很好的，其他合伙人一定會同意，而且擔心夜長夢多，經(jīng)過與其他個別合伙人電話聯(lián)系，提議馬上簽字。天利有限責任公司見此情況，也認為不會有變，于是，雙方在合同上簽了字。

2004年4月20日雙方開始執(zhí)行合同。幾乎與此同時，余得利與利民生電子有限責任公司簽定了一份合同，從利民生電子有限責任公司購進一批計算機配件，價值15萬元。2004年10月供貨后，利民生電子有限責任公司按合同規(guī)定的時間提供貨物。合宜服務(wù)中心無法支付貨款。利民生電子有限責任公司要求合宜服務(wù)中心的合伙人承擔連帶責任，支付貨款。合宜服務(wù)中心的合伙人認為，在合伙協(xié)議中已經(jīng)明確約定，余得利對外代表合伙企業(yè)，簽約的責任權(quán)限是10萬元以下的合同。余得利違反合伙企業(yè)約定，合同無效，合伙企業(yè)不承擔責任。同時決定撤銷余得利為合伙企業(yè)負責人，對外代表合伙企業(yè)的約定。

2004年11月時，天利有限責任公司發(fā)現(xiàn)市場變化，情況不利。認為如果能終止執(zhí)行合同，可以減少部分損失。有人說，合同簽字時，對方?jīng)]有出具授權(quán)委托書，現(xiàn)在我們手中還有天利有限責任公司的有關(guān)函件為證，具此可以證明合同無效，從而達到終止合同的目的。問：

1、余得利違反伙企合業(yè)約定，與利民生電子有限責任公司簽定的合同是否無效？合伙企業(yè)是否應(yīng)該承擔責任？《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定：“各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對外代表合伙企業(yè)?！?/p>

合伙企業(yè)協(xié)議約定，余得利為合伙企業(yè)的負責人，對外代表合伙企業(yè)，是符合法律規(guī)定的?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定：“由一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，應(yīng)當依照約定向其他不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人報告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體合伙人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責任，由全體合伙人承擔?！彼?，對于這兩個合同的責任，都應(yīng)該由該合伙企業(yè)承擔。

問題涉及合伙人對外行為的效力。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人?！币簿褪俏覀兺ǔＫf的：內(nèi)部不能對抗外部。

一般說來，個別合伙人在辦理合伙企業(yè)日常經(jīng)營業(yè)務(wù)中的財產(chǎn)處分和債務(wù)承擔行為，被認為存在著全體合伙人默示授權(quán)。例如，凡屬合伙企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的產(chǎn)品銷售或者商品出售，其買受人一般被認定為善意，除非合伙企業(yè)能夠證明，該買受人明知全體合伙人對事務(wù)執(zhí)行人的權(quán)限有特別限定，因而明知該事務(wù)執(zhí)行人的行為越權(quán)。反之，當合伙人實施的行為屬于超出合伙企業(yè)日常經(jīng)營范圍的財產(chǎn)處分或債務(wù)承擔行為，特別是法律規(guī)定必須經(jīng)全體合伙人一致同意的行為時，相對人應(yīng)當在得知合伙事務(wù)執(zhí)行人有正當授權(quán)的情況下，才與之簽訂合同；否則，應(yīng)被認為是存在惡意?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》第二十九條規(guī)定：“合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時，合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時，應(yīng)暫停該項事務(wù)的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，可由全體合伙人共同決定。被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托?！彼裕匣锲髽I(yè)可以撤銷對于余得利的委托。

2、天利有限責任公司認為合同沒有成立，有理嗎？

本案中，合宜服務(wù)中心為了慎重起見，專門出具了一份函件交給天利有限責任公司，聲明余得利只有在持有全體合伙人簽名的授權(quán)委托書的情況下才能代表合宜服務(wù)中心在合同上簽署。應(yīng)該說，在沒有全體合伙人簽名的授權(quán)委托書的情況下，不能代表合伙企業(yè)在合同上簽署，簽了字也是無效的。但是，在簽字以后，雙方開始執(zhí)行合同。雙方履約行為，已經(jīng)認可了合同。所以，應(yīng)該認為合同是有效的。（5分）對于合宜服務(wù)中心與利民生電子有限責任公司之間的供貨合同，雖然余得利無權(quán)簽署這個合同，利民生電子有限責任公司是不知情的，合同是受法律保護的。合宜服務(wù)中心在支付了合同價款以后，可以追究余得利的責任。

合伙企業(yè)法案例二

2008年元月我與王某等3個朋友合伙共同出資經(jīng)營一家酒店。由于我們注意飯菜質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，價格又比較低廉，因而生意非常興隆，現(xiàn)營業(yè)面積明顯不足。為了進一步擴大酒店的營業(yè)面積，我們3名合伙人經(jīng)研究，決定在本市的另一地點開設(shè)一間分店。

如果你是一個律師，請問，設(shè)立這間分店應(yīng)當辦理哪些登記手續(xù)？

根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》和《合伙企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，合伙企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)，必須辦理設(shè)立登記手續(xù)。其具體內(nèi)容包括：

1、合伙企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)，應(yīng)當向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請設(shè)立登記。（5分）

2、分支機構(gòu)的登記事項包括：分支機構(gòu)的名稱、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式和分支機構(gòu)負責人的姓名及住所。其中分支機構(gòu)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式不得超出合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式。（5分）

3、須提交的文件：（10分）

（1）分支機構(gòu)設(shè)立登記申請書；

（2）全體合伙人簽署的設(shè)立分支機構(gòu)的決定書；

（3）企業(yè)登記機關(guān)加蓋印章的合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照復印件；

（4）全體合伙人委派執(zhí)行分支機構(gòu)事務(wù)的負責人的委托書及其身份證；（5）經(jīng)營場所證明；

（6）國務(wù)院行政管理部門規(guī)定提交的其他證明文件。涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定合伙企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)須報經(jīng)審批的，還應(yīng)當提交有關(guān)批準文件。

經(jīng)合伙企業(yè)分支機構(gòu)所在地企業(yè)登記機關(guān)核準登記，發(fā)給分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照，分支機構(gòu)即告成立。

反不正當競爭法案例一

1998年底，太陽微系統(tǒng)公司（SUNMicrosystems）向歐盟委員會（歐委會）向歐盟委員會指控微軟在個人電腦操作系統(tǒng)市場擁有支配地位,并且微軟拒不披露工作組服務(wù)器(workgroupserver)操作系統(tǒng)與視窗操作系統(tǒng)互操作所必需的信息，令其無法開發(fā)與WindowsOS相匹配的軟件產(chǎn)品，從而被剝奪了在服務(wù)器操作系統(tǒng)(ServerOS)市場上競爭的機會。因此，投訴微軟拒絕提供其必需的有關(guān)界面信息的行為違反歐洲共同體條約第82條。1998年12月10日,2000年2月,歐盟委員會就微軟將視窗多媒體播放器(WindowsMediaPlayer)與視窗操作系統(tǒng)進行捆綁的問題展開了自己的調(diào)查。

根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司(InternationalDataCorporation)的調(diào)查,截至2002年,微軟視窗操作系統(tǒng)的市場份額,按照安裝套數(shù)衡量,達到93.8%,而按照收入衡量,則達到96.1%。2004年3月24日,歐盟委員會發(fā)布了徹底、全面的裁決,對其處以4.97億歐元(折合近6.13億美元)的罰款,命令微軟在120天內(nèi)提供能讓競爭者的工作組服務(wù)器操作系統(tǒng)與視窗操作系統(tǒng)兼容工作的完整、準確信息;而且,微軟必須在九十天內(nèi)提供不帶有多媒體播放器的視窗操作系統(tǒng)版本。

微軟隨后提出了上訴。2007年9月17日,歐盟初審法院維持了歐盟委員會的裁決。同年10月22日,微軟決定放棄向歐洲法院上訴。但是這并不標志著歐盟委員會長達九年的微軟案件塵埃落定了。由于微軟在2007年10月22日之前仍然對競爭者收取高額的兼容信息許可費,該委員會認為微軟違反裁決,遂于2008年2月27日決定對微軟處以8.99億歐元的罰款。微軟也因此成為五十年來第一家因為不遵守歐盟委員會反壟斷裁決而遭受處罰的公司。

【問題】 依據(jù)我國的《反壟斷法》的內(nèi)容，本案中微軟行為可認定為哪些壟斷行為？為什么？（25分）

案涉及到兩種壟斷行為的認定，一是拒絕交易，二是搭售。（6分）

本案中，二者既屬于反壟斷法上的濫用市場支配地位的行為，又涉及對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，下面分別對兩種行為進行分析：

（一）拒絕交易（9分）

拒絕交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，拒絕向購買者銷售商品的行為，在歐共體競爭法里稱為拒絕供貨。拒絕交易會造成兩個方面的后果：一是減少了市場上的經(jīng)營者數(shù)量，降低了市場上的競爭程度；二是優(yōu)勢地位企業(yè)通過拒絕交易很可能將其優(yōu)勢地位由原始設(shè)備市場擴張到附屬設(shè)備市場，在附屬市場收取超過競爭水平的價格，從而獲得壟斷利潤。正因為如此，這種濫用市場支配地位的行為應(yīng)受到反壟斷法律的規(guī)制。

一般而言，拒絕交易的構(gòu)成要件有四：

1、企業(yè)具有市場優(yōu)勢地位；

2、從事了拒絕交易的行為；

3、拒絕行為削弱了競爭；

4、不存在客觀的合理性。

本案中，歐委會不必認定微軟的行為欠缺合法目的或具有壟斷Server OS市場的企圖或可能性。歐委會可以主張Server OS是一個獨立的市場，并認定微軟的市場占有率至少為50%，足以達到主導地位。并可引用上述的“交互關(guān)聯(lián)性”（associative links）論證微軟的市場支配地位：即如果一個廠家在一個市場上擁有強勢主導地位，而這個市場又在商業(yè)和技術(shù)上與另外一個市場緊密相連，那么則有可能確定該廠商在第二個市場上擁有主導地位或其地位因之得到鞏固。因此，歐委會認為，由于Windows的絕對市場份額，使得微軟在媒體播放器市場上獲得無可匹敵的優(yōu)勢，對市場的競爭格局造成損害。并堅持認為在符合以下兩個條件時一個占有主導地位的公司應(yīng)該被強制與競爭廠家交易：一是如果不這樣，市場上的競爭可能不復存在；二是“綜合考慮（on balance）”強制許可的積極效果會超過負面作用?；诖?，歐委會認為微軟拒絕向SUN提供Windows協(xié)議代碼是在濫用市場主導地位，構(gòu)成“拒絕供貨”。

此外，該案反映出了反壟斷方面所面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護與強制許可之間的調(diào)和與沖突。強制許可涉及的知識產(chǎn)權(quán)悠關(guān)微軟公司的經(jīng)營核心，即操作系統(tǒng)的研發(fā)。被要求提供的界面兼容信息，是微軟專門研制并受歐共體1997年軟件版權(quán)指令構(gòu)成版權(quán)保護的作品。知識產(chǎn)權(quán)作為一種壟斷性的權(quán)利，一定范圍的壟斷本身即是有合法性。如果他人的智力成果可以任意地、無償?shù)乇焕茫敲粗R制造者的利益就得不到保護，其繼續(xù)智力創(chuàng)造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技進步、經(jīng)濟的繁榮和社會發(fā)展。但還應(yīng)看到，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私法上的權(quán)利，其權(quán)利行使不能違背私法中的誠實信用、公平等基本原則。而從競爭法和知識產(chǎn)權(quán)的立法目的來看，以受到知識產(chǎn)權(quán)法律保護和其他商業(yè)理由來進行反競爭行為都是不允許的。私法領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)法有其局限性，從社會公共利益的角度，以保護競爭為己任的競爭法必然要求介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為進行規(guī)制。本案表明，平衡知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法的關(guān)系，協(xié)調(diào)二者間的沖突應(yīng)引起的重視。

（二）搭售（10分）

即反壟斷法中的捆綁交易，是指商品或服務(wù)的提供者（即賣方）在有買方欲買受其某種商品或服務(wù)的情況下，拒絕單獨出售該商品或服務(wù)，而堅持買方須同時購買另一商品或服務(wù)的一種壟斷行為。有的學者將搭售分為兩類，即作為阻礙性濫用的搭售和作為剝削性濫用的搭售之分。作為阻礙性濫用的搭售，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，在銷售其市場份額高的商品和服務(wù)時，搭配銷售其市場份額低的商品和服務(wù)的行為。

搭售實質(zhì)上是壟斷影響力的使用，即賣家將其在主要產(chǎn)品市場上的優(yōu)勢地位伸展到搭售產(chǎn)品市場上。其目的是通過限制搭售產(chǎn)品市場的競爭，從而排擠搭售產(chǎn)品市場的競爭，進而排擠搭售商品的市場上的競爭者，并損害消費者的利益。因而各國反壟斷法都將搭售作為其規(guī)制對象。我國《反不正當競爭法》也確立了對搭售行為的禁止規(guī)定和相應(yīng)的法律責任。

搭售的構(gòu)成要件一般包括：（1）搭售包含兩種不同的商品，即主商品和被搭售的商品；（2）從事搭售行為的廠家在主商品市場上處于主導地位；（3）該廠家不允許客戶選擇單獨購買主商品；（4）搭售行為阻礙了自由競爭。本案中，Media Player是否一個獨立的產(chǎn)品如同在美國微軟壟斷案中有關(guān)搭售IE的問題一樣，微軟公司的“一體化產(chǎn)品”、“新功能”辯解在電子產(chǎn)品集成化趨勢日益明顯的情況下，對歐委會來說也是一個不容回避的首要難題。歐委會則認為，媒體播放器是一個獨立存在的市場，駁回了微軟關(guān)于它已經(jīng)與操作系統(tǒng)融合為一體的主張，認為由于搭售行為有排擠競爭者的危險，消費者是否被強制購買或使用WMP已沒有實質(zhì)意義，因為任何其他媒體播放器廠商都無法向軟件開發(fā)商提供和Windows一樣的市場效率如此之高的平臺。對于微軟商業(yè)行為的積極作用，即“客觀合理性”問題，歐委會則認為微軟負舉證義務(wù)卻沒能證明，并且任何積極作用都被搭售帶來的消極后果所掩蓋。至于該認定是否符合消費者的利益，則可以認為“微軟捆綁銷售的行為將其他服務(wù)器軟件生產(chǎn)商拒之門外，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，限制了企業(yè)的創(chuàng)新，同時使消費者喪失選擇權(quán)，損害了消費者的利益。”

本大題為提高題。

反不正當競爭法案例案例二分析（每題25分，共計25分）

清源百貨大樓股份有限公司和恒興百貨公司作為競爭對手，具有共同的經(jīng)營范圍。1996年3月7日，為了吸引顧客，爭奪市場，恒興百貨公司決定以有獎銷售的方式促銷。其有獎銷售方式推出，就吸引了大批顧客，其中還包括一部分原本屬于清源公司的顧客。作為應(yīng)對措施，清源公司董事長肖某于1996年3月24日召開緊急董事會，并決定開展有獎銷售活動，具體辦法及獎項如下：凡一日內(nèi)在本公司購物滿80元者，皆可獲贈獎券一張，本次有獎銷售設(shè)特等獎1名，獎價值48000元小汽車一輛，一等獎3名，獎價值4000元彩電一臺，二等獎10名，獎價值1000元洗衣機一臺，另外還有三、四、五、六等獎。與此同時，公司還展開了強大的宣傳攻勢，在清源公司的對外廣播中，公司稱：本公司所設(shè)獎項皆由消費者公平競爭，而不像本市有的公司，雖然設(shè)獎，但公司內(nèi)部職工知道一、二等獎的設(shè)置，實際上一、二等獎已由公司自己人摸去，如此欺騙、坑害消費者的行為實該譴責，務(wù)請廣大消費者今后不要上當。許多消費者據(jù)此認定廣播中所稱的公司為恒興公司。（因為在清源公司進行有獎銷售之前，只有恒興公司一家進行過有獎銷售）恒興公司遂以清源公司為被告向人民法院提起訴訟。同時，又有消費者反映清源公司的自行車不能騎，質(zhì)量有嚴重問題，且特等獎被公司職工趙某買下的4張獎券所買中。

【問題】

1、清源公司的行為哪些行為違法？（15分）（1）第一、清源公司捏造、散布虛偽事實的行為構(gòu)成不正當競爭。（6分）

我國《反不正當競爭法》第14第規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽”。本案中，清源公司為了打敗競爭對手，捏造、散布虛偽事實，對外宣傳恒興公司的一二等獎由公司自己人摸去，嚴重影響了恒興公司的商業(yè)信譽，違反了《反不正當競爭法》第14條的規(guī)定；

第二、清源公司的有獎銷售行為構(gòu)成《反不正當競爭法》所規(guī)定的不正當競爭行為。（9分）

《反不正當競爭法》第13條規(guī)定：“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不能超過五千元”。在本案中，清源公司的有獎銷售行為存在三處違法之處：

1、故意以讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售。本案中清源公司特等獎被公司職工趙某買下的4張獎券所買中，違反了《反不正當競爭法》第13條第（一）款的規(guī)定；

2、利用有獎銷售的方式推銷質(zhì)次價高的商品。清源公司所設(shè)四等獎中的自行車實為偽劣產(chǎn)品，違反了《反不正當競爭法》第13條第（二）款的規(guī)定；

3、最高獎的金額超過法定限額。本案清源公司進行有獎銷售時其最高獎項金額為48000元，違反了《反不正當競爭法》第13條第（二）款的規(guī)定

2、你認為法院應(yīng)如何判定？ 清源公司應(yīng)當承擔的法律責任。（10分）

首先清源公司對因其違法行為給恒興百貨所造成的損失應(yīng)承擔賠償責任，包括恒興百貨公司為此所支付的必要費用；其次，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令清源公司停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。說明：本題為基本題 反不正當競爭法案例案例三分析（每題25分，共計25分）

原告杭州娃哈哈集團公司（以下簡稱娃哈哈集團）以被告珠海巨人高科技集團公司（以下簡稱巨人集團）有不正當競爭行為為由，向浙江省杭州市中級人民法院提起訴訟。

原告訴稱：“娃哈哈兒童營養(yǎng)液”是本公司研制生產(chǎn)的產(chǎn)品，其廣告詞“喝了娃哈哈，吃飯就是香”已經(jīng)家喻戶曉。該產(chǎn)品先后獲全國最受歡迎的保健產(chǎn)品、國家星火二等獎、中國優(yōu)質(zhì)保健品金獎等二十余項大獎，銷售額近年來一直保持在全國同類產(chǎn)品的領(lǐng)先地位。原告也由于此產(chǎn)品在海內(nèi)外享有較高的商業(yè)信譽和商品聲譽。１９９５年初，被告巨人集團生產(chǎn)了一種與“娃哈哈兒童營養(yǎng)液”類似的產(chǎn)品“巨人吃飯香”投放全國市場，并專門印制了一種《巨人集團健康產(chǎn)品銷售書、巨人大行動》的宣傳冊子，在全國各地的食品、醫(yī)藥等銷售單位、消費者中廣為散發(fā)。該宣傳冊子中稱“據(jù)說娃哈哈有激素，造成小孩早熟，產(chǎn)生許多現(xiàn)代兒童病”。為此，全國各地娃哈哈產(chǎn)品的銷售商和消費者紛紛要求原告對此作出解釋。被告的這一行為，致使娃哈哈兒童營養(yǎng)液在全國各地的銷售量下跌，出現(xiàn)了１９８７年投產(chǎn)以來的第一次負增長，就連原告“大本營”杭州市的銷售量也難逃厄運。截止到１９９５年１２月３１日，原告由此減少銷售收入４４９２．９２萬元，直接經(jīng)濟損失達６７３．９３８萬元。更為嚴重的是，原告良好的商業(yè)信譽、商品聲譽和企業(yè)形象亦因此而受到了極大損害。被告的行為已構(gòu)成不正當競爭，侵害了原告的合法權(quán)益。故請求法院判令被告立即停止損害原告商業(yè)信譽和商品聲譽的不正當競爭行為；要求被告賠償直接經(jīng)濟損失６７３．９３８萬元和名譽損失費３２０萬元；并要求被告公開賠禮道歉、恢復影響及承擔本案訴訟費用等。

被告巨人集團未作書面答辯。

杭州市中級人民法院經(jīng)審理查明：原告娃哈哈集團的產(chǎn)品“娃哈哈兒童營養(yǎng)液”經(jīng)鑒定，證明不存在含“有激素，造成小孩早熟，產(chǎn)生許多現(xiàn)代兒童病”的問題。原告舉證充分，經(jīng)查證明所訴屬實。

【問題】

1、請對本案被告巨人集團的行為性質(zhì)予以分析并明確說明法律根據(jù)。（15分）本案被告巨人集團的行為構(gòu)成了詆毀商譽的行為。（5分）根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第１４條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”被告巨人集團散布虛偽事實損害原告的商品聲譽，是不正當競爭行為。（10分）

2、如果被告需要賠償，則賠償?shù)脑瓌t與范圍是什么？（10分）

依照反不正當競爭法第２０條的規(guī)定，應(yīng)當承擔侵權(quán)損害賠償責任，并應(yīng)當承擔原告因調(diào)查其不正當競爭行為所支付的合理費用。

（1）巨人集團停止不正當競爭行為。由巨人集團公開向娃哈哈集團賠禮道歉，消除影響。（5分）（2）巨人集團向娃哈哈集團賠償直接經(jīng)濟損失人民幣２００萬元。（5分）（不需答出具體數(shù)額）

（3）案件受理費５９６６０元由巨大集團負擔。本大題為基礎(chǔ)題。

反不正當競爭法案例案例四（每題25分，共計 25分）

4、某經(jīng)銷公司所在地的夏季氣候十分炎熱，涼席的銷路一向很好。2001年春，該公司購買了一批井岡山產(chǎn)的涼席，準備在夏季賣出。但該年夏季氣候反常，比往年夏季氣溫低許多，這樣就造成該公司的涼席銷路不好，在倉庫內(nèi)積壓。為了銷售積壓的涼席，收回資金，該公司經(jīng)理決定用獎勵的方法來促銷涼席，即將購買涼席的價款的10%給予購買者。恰在此時，有一企業(yè)招待所的采購員李某來到該公司購買涼席100張，經(jīng)雙方協(xié)商，達成協(xié)議：李某所買涼席貨款的10%稱該公司給李某的獎勵；對于這部分“獎勵”，雙方均不入財務(wù)賬。在李某買走涼席后，該經(jīng)銷公司又用同一種方法推銷其積壓的涼席，庫存涼席很快便銷售一空。但該地的工商部門聞訊前來調(diào)查，認為某經(jīng)銷公司的行為屬商業(yè)賄賂行為，沒收了其非法所得，并處以相應(yīng)的罰款。問：請運用你學過的經(jīng)濟法知識分析該案。

本案涉及到帳外回扣行為的認定及其處理問題。第一、該經(jīng)銷公司的“獎勵”行為實際是一種帳外回扣，構(gòu)成了不正當競爭。所謂回扣是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。并不是所有的回扣都構(gòu)成不正當競爭行為?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第8條規(guī)定：“在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！保?5分）可見，只有在帳外暗中回扣的行為，才是不正當競爭行為。而本案中某經(jīng)銷公司給購買涼席者的“獎勵”，采用的是暗中商議，所得“獎勵”并不入賬，實際上是一種帳外回扣，是《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為。（5分）第二、該經(jīng)銷公司所應(yīng)承擔的法律責任。（5分）根據(jù)《反不正當競爭法》第22條的規(guī)定，對于該經(jīng)銷公司違法行為，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；如果構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

反不正當競爭法案例案例五

原告：哈爾濱啤酒有限公司

被告：哈爾濱圣士丹啤酒有限公司

原告哈爾濱公司成立于1900年，是我國最早的啤酒生產(chǎn)企業(yè)，哈爾濱啤酒是該公司的主要品牌。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，該公司組建成以哈爾濱啤酒品牌為首的哈啤集團，目前是東北地區(qū)最大的啤酒生產(chǎn)企業(yè)，年產(chǎn)量達到150萬噸。近年來，哈爾濱公司在各種媒體上投入一億多元廣告費來宣傳哈爾濱啤酒品牌，廣告中不斷以“哈啤”二字簡稱這個品牌，使這個品牌和“哈啤”二字的知名度日漸提高，銷售區(qū)域遍布二十多個省，并遠銷到歐、亞二十多個國家和地區(qū)，哈爾濱啤酒已為國內(nèi)外廣大消費者熟知。2002年，哈爾濱啤酒的單個品牌產(chǎn)銷量在全國同業(yè)中排名第三位。

被告圣士丹公司成立于2000年5月。自2002年以來，在圣士丹公司生產(chǎn)的多種聽裝、瓶裝啤酒包裝裝潢上，有分兩排印刷的四個文字，一種是“哈啤”二字在上“金酒”二字在下，一種是“哈啤”二字在上“豪酒”二字在下，這些啤酒在哈爾濱本地和外省市銷售。哈爾濱市工商行政管理局曾為此給予圣士丹公司行政處罰，并查封了其部分產(chǎn)品。

原告訴稱，原告是有一百多年歷史的企業(yè)。原告生產(chǎn)的哈爾濱啤酒，代表了中國啤酒工業(yè)的成就，是中國知名商品；“哈啤”作為該商品特有的名稱，已經(jīng)被廣大消費者熟知并認可。2002年以來，被告未經(jīng)原告許可，擅自將其生產(chǎn)的七種商品以“哈啤”的名稱在市場上銷售，給原告造成了經(jīng)濟損失。請求判令：1.被告立即停止使用特有名稱“哈啤”的不正當競爭行為；2.賠償原告的經(jīng)濟損失50萬元；3.賠償原告為調(diào)查侵權(quán)而支付的合理費用68400元；4.賠償原告的律師代理費2萬元；5.以罰款制裁被告；6.被告負擔本案訴訟費用。

被告辯稱，原告將“哈啤”稱為知名商品特有名稱，沒有依據(jù)，“哈啤”不是注冊商標。被告商品的名稱是“哈金啤酒”、“哈豪啤酒”，與原告訴稱的“哈啤”無關(guān)，不構(gòu)成對原告的不正當競爭。再有，原告訴請賠償?shù)膿p失沒有計算標準，開支的調(diào)查費與本案無關(guān)，其訴訟請求應(yīng)當駁回。

問題：

1、圣士丹公司的行為是否構(gòu)成不正當競爭行為？（15分）根據(jù)實際情況判斷，原告哈爾濱公司生產(chǎn)的哈爾濱啤酒，可以被認定為知名商品。圣士丹公司的行為，觸犯反不正當競爭法的規(guī)定，侵犯了原告哈爾濱公司的知名商品特有名稱專用權(quán)，損害了哈爾濱公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，應(yīng)當承擔侵權(quán)損害的賠償責任。（15分，要求結(jié)合案情進行分析）

2、如果構(gòu)成不正當競爭行為，應(yīng)如何承擔賠償責任？（15分）

圣士丹公司侵權(quán)行為給哈爾濱公司造成的損失，或者其實施侵權(quán)行為獲得的利潤，均難以查清，故賠償數(shù)額應(yīng)視本案具體情況酌定。哈爾濱公司請求賠償?shù)穆蓭熧M、調(diào)查費，所舉證據(jù)不充分，難以支持。（15分）

【案情簡介】

（1）2006年12月26日，方便面中國分會在北京召開一屆八次峰會，研究棕櫚油和面粉漲價引起的企業(yè)成本增加問題。會議商定，高價面（當時價格每包1.5元以上）、中價面（當時價格每包1元以上）和低價面（當時價格每包1元以下）漲價的時間和實施步驟。2007年4月21日，方便面中國分會在杭州召開一屆九次峰會，再次研究方便面調(diào)價日程。會議明確了調(diào)價幅度和調(diào)價時間，高價面從每包1.5元直接漲到1.7元，計劃6月1日全行業(yè)統(tǒng)一上調(diào)。2007年7月5日，方便面中國分會又一次在北京召開價格協(xié)調(diào)會議，部分企業(yè)決定從7月26日起全面提價。7月23日，該會負責人接受媒體采訪，公布了漲價消息，社會反響強烈。有關(guān)企業(yè)按照以上會議協(xié)調(diào)安排，從今年6月起，相繼調(diào)高了方便面價格。國家發(fā)改委認定：方便面中國分會多次組織、策劃、協(xié)調(diào)企業(yè)商議方便面漲價幅度、步驟、時間；印刷會議紀要在《中國面制品》雜志刊發(fā)，向全行業(yè)傳遞龍頭企業(yè)上調(diào)價格的信息；通過媒體發(fā)布方便面漲價信息，致使部分地區(qū)不明真相的群眾排隊搶購。上述行為，嚴重擾亂了市場價格秩序，阻礙了經(jīng)營者之間的正當競爭，損害了消費者合法權(quán)益。國家發(fā)改委責令方便面中國分會立即改正錯誤；公開向社會作出正面說明，消除不良影響；宣布撤銷三次會議紀要中有關(guān)集體漲價的內(nèi)容。對方便面中國分會和相關(guān)企業(yè)的串通漲價行為，國家發(fā)改委將深入調(diào)查，并依法作出進一步處理。

（2）波音和麥道公司分別是美國航空制造業(yè)的老大和老二，是世界航空制造業(yè)的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公 司。在干線客機市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應(yīng)商，占美國國內(nèi)市場的份額幾乎達百分之百。但是，美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要原因是：首先，民用干線飛機制造業(yè)是全球性寡占壟斷行業(yè)，雖然波音公司在美國國內(nèi)市場保持壟斷，但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強勁的挑戰(zhàn)。面對空中客車公司的激烈競爭，波音與麥道的合并有利于維護美國的航空工業(yè)大國地位；其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機制造企業(yè)，但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格，就相當于把市場拱手讓給空中客車。

【問題】

1、以上兩個案件的處理哪個體現(xiàn)了本身違法原則，哪個體現(xiàn)了合理原則？（10分）

2、請談?wù)勀銓@兩個原則的認識，并比較這兩個原則的優(yōu)劣。（10分）第一個案例體現(xiàn)了本身違法原則（5分），第二個案例體現(xiàn)了合理原則（5分）。

本身違法原則：又可譯作自身違法原則、當然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認定這些競爭行為嚴重損害了競爭，構(gòu)成違法而應(yīng)予以禁止。合理推定原則是指市場上某些被指控為反競爭的壟斷行為不被直接認定為非法, 而需要通過對企業(yè)或經(jīng)營者在商業(yè)領(lǐng)域的行為及其相關(guān)背景進行合理性分析, 以是否在實質(zhì)上損害有效競爭、損害整體經(jīng)濟、損害社會公共利益為違法標準的一項法律原則。本身違法原則易于判別，合理原則更強調(diào)社會利益的目標，但經(jīng)常會出現(xiàn)訴訟或調(diào)查過長的弊端。

【案情簡介】

王宏看了王海打假的相關(guān)報道后，深受啟發(fā)，想作“王海第二”。他聽說某商場的“逍遙”牌電視機經(jīng)常出現(xiàn)問題。便前往購買了一臺。電視機搬回家后，他的妻子告訴他，其不以消費為目的，不算消費者，即使收到損害也不能得到賠償。于是，王宏將電視機退掉。幾天后，王宏的弟弟王山結(jié)婚，王宏和妻子到市供銷大廈購買了附有市消費者協(xié)會質(zhì)量保證書的本地名牌電視機“美好”牌電視機一臺，作為賀禮送給其弟。豈料，2003年5月1日，王山新婚之夜，該電視機發(fā)生爆炸（經(jīng)查顯像管存在明顯的質(zhì)量問題），王山和鬧洞房的李化、趙偉被炸傷，電視柜被炸毀。王山由于受傷嚴重，在醫(yī)院住了9個月才出院。2004年5月10日，王山與供銷大廈進行交涉，要求其承擔自己的醫(yī)療費以及因此造成的損失?！締栴}】

1、供銷大廈認為，王山并非是電視機的購買者，與自己并沒有合同關(guān)系，因而自己不應(yīng)該承擔賠償責任，請問這種說法是否正確？（5分）不正確。雖然王山不是該電視機的購買者，但是其在使用該商品時遭受人身損害，因而其可以要求該電視機的銷售者或者生產(chǎn)者賠償。

2、如果供銷大廈在訴訟中提出王山的訴訟請求已經(jīng)過了1年的訴訟時效，人民法院是否會支持此主張？為什么？（5分）該供銷大廈的請求不會得到人民法院的支持。因為該人身損害屬于因產(chǎn)品質(zhì)量問題引起的損害，因而不適用民法通則規(guī)定的1年特殊訴訟時效的規(guī)定，而應(yīng)該適用產(chǎn)品質(zhì)量法中2年訴訟時效的規(guī)定。

3、該品牌電視機屬于市消費者協(xié)會推薦的商品，王山能否要求市消費者協(xié)會承擔賠償責任？（5分）可以。因為市消費者協(xié)會對此電視機的質(zhì)量做出了保證。

4、如果該電視機是王宏從租用供銷大廈攤位的錢江處購買得，錢江聽說該電視機發(fā)生了爆炸事件，趁王山住院，提前解除了租賃合同，逃往外地，不知所終，那么，王山該如何保護自己的權(quán)利？（5分）王山可以要求該柜臺的租賃者供銷大廈承擔賠償責任，也可以要求生產(chǎn)者承擔賠償責任

【資料分析】

（一）新華網(wǎng)2012年9月7日：2012年繼美國對我光伏產(chǎn)業(yè)實施“雙反”之后，昨天，歐盟委員會也發(fā)布公告，對中國光伏電池發(fā)起反傾銷調(diào)查。這是中歐雙方迄今為止最大的貿(mào)易糾紛，也是全球涉案金額最大的貿(mào)易爭端。統(tǒng)計顯示，去年中國出口約358億美元光伏產(chǎn)品，超六成出口到歐盟，出口歐盟產(chǎn)品價值210億歐元(約合265億美元)。歐洲對中國光伏企業(yè)的意義遠大于美國。而這一次，中國企業(yè)恐將面臨比美國雙反更加不利的局面。由于歐盟未承認中國市場經(jīng)濟地位，歐盟對中國光伏企業(yè)傾銷事實的認定將選取一個市場經(jīng)濟國家作為替代國，以對中國光伏產(chǎn)品的正常市場價格進行判斷。在歐盟的立案文件中，這一替代國被選為了美國。而此前美國對中國光伏企業(yè)公布的高反傾銷初裁稅率，是建立在以泰國為替代國基礎(chǔ)之上的。

（二）福布斯中文網(wǎng)2013年4月10日：近日，以歐洲平價太陽能聯(lián)盟（Alliance for Affordable Solar Energy，簡稱AFASE）為代表的歐洲數(shù)百家光伏企業(yè)聯(lián)合向歐盟委員會提交了反對歐盟對中國光伏企業(yè)進行“雙反”懲罰的公開信，公開信得到了來自歐洲22個國家、1,024人的聯(lián)合簽名。歐盟委員會分別于去年9月和11月啟動對歐盟從中國進口的太陽能電池板的反傾銷和反補貼調(diào)查（簡稱“雙反”），涉及中國企業(yè)對歐盟出口金額高達210億歐元。今年6月初，歐盟將對“雙反”做出初步裁定。如果歐盟作出“雙反”裁決，那么對中國光伏企業(yè)無疑是沉重一擊。據(jù)NDP Solarbuzz統(tǒng)計，2012年歐洲市場占全球光伏總安裝量的六成，而中國光伏企業(yè)出口總量中有八成出口到歐洲市場。

（三）和訊網(wǎng)：北京時間6月4日晚間，歐盟宣布對中國光伏產(chǎn)品征收臨時反傾銷稅率為11.8%，中國商務(wù)部予以反擊。針對歐盟委員會對中國光伏產(chǎn)品征收反傾銷稅的問題，商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽今日（6月5日）表示，中國政府已啟動對歐盟葡萄酒反傾銷和反補貼調(diào)查程序。商務(wù)部表示，已收到國內(nèi)葡萄酒產(chǎn)業(yè)遞交的申請，指控原產(chǎn)于歐盟的進口葡萄酒以傾銷、補貼等不公平貿(mào)易方式進入中國市場，對中國葡萄酒產(chǎn)業(yè)造成沖擊，要求商務(wù)部發(fā)起反傾銷和反補貼調(diào)查。商務(wù)部公平貿(mào)易局有關(guān)負責人指出，中國對貿(mào)易救濟措施的運用一直持審慎態(tài)度。中方注意到近年來自歐盟進口葡萄酒的數(shù)量確有較快速度的增長，對于此次國內(nèi)葡萄酒產(chǎn)業(yè)提出的申請，商務(wù)部將依法嚴格進行調(diào)查。對于中國商務(wù)部將要開展的“雙反”政策，法國布爾區(qū)經(jīng)理迪迪埃?貢鐵爾先生表示，“政府補貼并不針對酒莊產(chǎn)品本身，而是酒莊、產(chǎn)區(qū)到中國進行交流活動、市場宣傳會提供大概50%的補貼，而這些補貼并不會影響酒本身的價格?！?/p>

【問題】

1、什么是對外貿(mào)易救濟？反傾銷調(diào)查如何啟動？（4分）對外貿(mào)易救濟是指一國在對外貿(mào)易形勢危及本國產(chǎn)業(yè)的情況下，采取自我保護的對外貿(mào)易措施的制度，包括反傾銷、反補貼、保障措施（2分）。反傾銷調(diào)查可以由主管機關(guān)主動發(fā)起，也可以由占全部產(chǎn)業(yè)或站產(chǎn)量的大多數(shù)的產(chǎn)業(yè)代表申請發(fā)起（2分）

2、反傾銷的實施條件？（5分）

傾銷行為，實質(zhì)性損害或?qū)嵸|(zhì)性損害威脅實質(zhì)阻礙，兩者具有因果關(guān)系

3、為什么對中國采用替代國價格，對于其他具有市場經(jīng)濟地位的國家如何確定正常價值？（5分）因為中國不具有市場經(jīng)濟地位，所以歐盟和美國都對中國進行采取替代國價格，這是不公平的（2分）。出口國價格，第三國價格，構(gòu)成價格

4、反傾銷和反補貼有何不同（6分）

主體不同，傾銷行為的主體是企業(yè)，補貼行為的主體是國家；（2分），幅度不同，反傾銷征收不超過反傾銷幅度的反傾銷稅，反補貼征收不超過反補貼數(shù)的反補貼稅；（2分）適用范圍不同，反補貼一般限制在市場經(jīng)濟地位國家中，但是現(xiàn)在發(fā)達國家立法對此有所改變（2分）

案例分析（每題20分，共計20分）

某日，滿某到北京市一家郵政儲蓄所辦理存款業(yè)務(wù)，當時把填好1萬元的存單和現(xiàn)金遞給柜臺一收款員，收款員清點后，隨即把錢轉(zhuǎn)給復核員，同時準備輸入電腦。正當操作時，復核員提出錢數(shù)不對，缺少1000元。儲戶立即提出異議，雙方發(fā)生爭吵，儲戶找到郵局儲蓄所領(lǐng)導反映，但領(lǐng)導人為責任不在己方。儲戶為維護自己的權(quán)益，向消協(xié)投訴。

請問：

1、消協(xié)應(yīng)怎樣處理？請說明理由（10分）消協(xié)可以認定儲戶承擔這1000元的損失，理由是收款員清點后，復核員提出錢數(shù)不對，錢款數(shù)額以收款員和復核員共同認定的數(shù)額為準。

2、如果滿某對消協(xié)的處理結(jié)果不滿意，還可以采取哪些救濟措施？（10分）

消費者和經(jīng)營者發(fā)生消費者權(quán)益爭議的，呆以通過下列途徑解決：

（一）與經(jīng)或者協(xié)商調(diào)解；

（二）請求消費者協(xié)會調(diào)解

（三）向有關(guān)行政部門申訴；

（四）根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議，提請仲裁機構(gòu)仲裁；

（五）向人民法院提起訴。本案果滿某對消協(xié)的處理結(jié)果不滿意他可以向工商行政主管部門申訴，也可以直接向人民法院起訴。另外，如能與郵政儲蓄所達成仲裁協(xié)議，也可以提請仲裁機構(gòu)仲裁解決。（10分）

案例分析（每題20分，共計20分）

案例一：某廠商出售家用電腦時，向消費者聲明：本店對機內(nèi)預裝軟件是否有合法版權(quán)概不負責，機器售出后發(fā)生任何版權(quán)糾紛，概與本店無關(guān)。案例二：王某在電腦公司購買一臺電腦，使用十個月后出現(xiàn)故障。在“三包”有效期內(nèi)，經(jīng)兩次修理仍無法正常使用。此時市場上已無同型號電腦。

案例三：在甲公司舉辦的商品展銷會期間，消費者李紅從標明參展單位為乙公司的展位柜臺購買了一臺丙公司生產(chǎn)的家用電暖氣，使用時發(fā)現(xiàn)有漏電現(xiàn)象，無法正常使用。由于展銷會已經(jīng)結(jié)束，李紅先后找到甲公司、乙公司，方得知展銷會期間乙公司將租賃的部分柜臺轉(zhuǎn)租給了丁公司，該電暖氣系由丁公司賣出的。

案例四：王某購買的商品房交付后即進行裝修，后發(fā)現(xiàn)墻體嚴重滲水，客廳、臥室墻壁和衛(wèi)生間的頂部及墻面各有二分之一的滲水面，造成裝修后的壁紙卷曲、剝落。開發(fā)商接到王某反映后，經(jīng)檢驗，屬于施工單位未按設(shè)計要求施工，漏做王某家樓土地面的防水層所致。

【問題】

1、對于案例一，廠商所作上述聲明的做法應(yīng)當如何認定？（5分）廠商所作的殿堂申明屬于格式合同，但其申明的內(nèi)容侵犯了消費者的合法權(quán)益，所以該申明無效。

2、對于案例二，該事件應(yīng)如何處理？（5分）電腦公司應(yīng)無條件退貨或予以更換

3、對于案例三，李紅可以向誰要求賠償？為什么？（5分）可以向甲公司，乙公司一方索賠。

4、對于案例四，王某可否按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，請求賠償？你認為該案應(yīng)如何處理？（5分）不可以適用》《產(chǎn)品質(zhì)量法》，因為不符合產(chǎn)品的要求?？梢砸笸朔炕蛐蘩?。

一、案例一（每題25分，共25分）1、2008 年3 月14 日，湖北省Y 縣工商局接到消費者鄧某的舉報。鄧某反映，其于2007 年9月在當?shù)刭徺I了一輛轎車，該車的整車出廠安全檢驗單上寫明該車ABS 檢測合格，車尾部有“ABS+EBD”標志，但經(jīng)汽車4S 店檢修，該車并沒有ABS 系統(tǒng)。鄧某認為，汽車生產(chǎn)廠家欺詐消費者，請求工商機關(guān)依法追究生產(chǎn)廠家A 公司的法律責任。Y 縣工商局接到鄧某的舉報后，迅速對A 公司、A 公司的授權(quán)經(jīng)銷商B 公司以及B 公司在Y 縣的代理人程某進行了調(diào)查。執(zhí)法人員調(diào)查發(fā)現(xiàn)，鄧某購買的汽車確實是A 公司生產(chǎn)的，該車的整車出廠安全檢驗單上明確寫明ABS 檢測合格內(nèi)容，車尾部的“ABS+EBD”標志是經(jīng)銷商加上去的。調(diào)查還證實，這款汽車有基本型和標準型兩種車型，兩種車型在外觀上僅可見輪轂有區(qū)別（前者是鋼制，后者是鋁合金制）。內(nèi)部配置上，基本型汽車沒有ABS 系統(tǒng)、音響為卡帶，標準型汽車有ABS 系統(tǒng)、音響為CD 唱機，除此之外均相同，從車輛的隨車物品無法看出車輛的型號。根據(jù)調(diào)查情況，執(zhí)法人員大致判斷鄧某購買的汽車為基本型。隨后，執(zhí)法人員對購買這種基本型汽車的Y 縣消費者沈某、王某、胡某進行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)他們遇到的情況與鄧某相同。沈某、王某的購車地點在當?shù)?，胡某購車地點在湖北省的另一個市，3 人所購汽車均沒有ABS 系統(tǒng)，但汽車的整車出廠安全檢驗單上均寫明ABS 檢測合格內(nèi)容。

問：請運用所學的經(jīng)濟法的知識為A公司的行為進行定性，違反了何種法律？具體是哪種違反行為，應(yīng)承擔何種責任？公司位于經(jīng)濟發(fā)達的沿海地區(qū)，其生產(chǎn)的汽車大部分銷往內(nèi)地。本案中，汽車的整車出廠安全檢驗單上有ABS 檢測合格內(nèi)容，但隨車物品未顯示詳細型號，消費者僅從汽車外觀、內(nèi)部配置及使用說明上無法區(qū)分汽車的類型。盡管該款汽車的標準型確實帶有ABS 系統(tǒng)，但這種含糊不清的說明方式會導致購買了基本型汽車的消費者認為其購買的汽車同樣帶有ABS 系統(tǒng)。對于鄧某、沈某、王某、胡某等購買了基本型汽車的消費者來說，A 公司的行為是一種典型的欺詐行為，屬于對汽車的性能作引人誤解的虛假宣傳。（10分），違反了《反不正當競爭法》以及《消費者權(quán)益保護法》，（10分）應(yīng)當受到行政處罰。（5分）

二、案例題二（每題 25分，共計25分）

2、某皮革有限公司下設(shè)兩個分公司，即北京分公司和廣州分公司。2000年6月，廣州分公司經(jīng)理劉某持分公司營業(yè)執(zhí)照和合同文本與某百貨公司簽訂了一份買賣合同，約定由廣州分公司提供特質(zhì)皮箱1000個，每個800元，總金額80萬元，并同時規(guī)定了商品質(zhì)量、履行期限、違約金等主要條款。合同訂立后，該百貨公司即按約定付給廣州分公司定金8萬元。一個星期后，廣州分公司按合同約定的期限交貨。但經(jīng)百貨公司檢驗，皮箱質(zhì)量明顯不符合合同約定，于是百貨公司當即提出質(zhì)量異議，并要求雙倍返還定金和支付違約金。而廣州分公司卻堅持要百貨公司按合同如期付款。于是，百貨公司向法院提起訴訟。廣州分公司參加訴訟，并要求皮革有限公司(總公司)參加訴訟。但總公司認為廣州分公司常年在廣州經(jīng)營，平時的經(jīng)濟效益都留在分公司，只上繳約定的承包金額，故皮革有限公司不應(yīng)承擔民事責任。問：（1）子公司和分公司在法律上有何區(qū)別? 子公司具有獨立的法人資格，依法獨立承擔民事責任；分公司不具有獨立的法人資格，不能獨立對外承擔民事責任。（15分）（2）皮革有限公司應(yīng)否承擔責任? 故在本案中，皮革有限公司廣州分公司，因其不具有獨立的法人資格，（5分）其與百貨公司簽訂的買賣合同而形成的債務(wù)應(yīng)由皮革有限公司承擔，因此，皮革有限公司應(yīng)對百貨公司承擔民事責任。（5分）說明：本題部分為提高題，占5分

三、案例三（每題25分，共計25分）

2001年1月10日12時40分，江蘇省吳縣市橫涇鎮(zhèn)村民張某開設(shè)的個體裁縫店的一個保溫瓶發(fā)生爆炸，瓶體碎片擊中張的雙眼，致張某嚴重受傷。張某當即由家人送到蘇州學院附屬一醫(yī)院診治，診斷為：“右眼角膜穿孔傷、外傷性白內(nèi)障”。當天做了右眼角膜修補術(shù)，術(shù)后6天，因晶體膨脹嚴重，貼住角膜傷口，故于1月17日再做右眼白內(nèi)障吸出術(shù)與人工晶體植入術(shù)。1月30日出院時，右眼視力為0.1，左眼視力為0.4，住院期間支付醫(yī)藥費16728.90元。后據(jù)上海、蘇州等地的眼科專家復查，認為若無感染等情況，能保住目前的視力已屬不錯。

爆炸事件發(fā)生后，張某之父向該保溫瓶的銷售者——橫涇供銷社商廈反映了情況，并于1月24日向吳縣市消費者協(xié)會投訴。市消協(xié)接投訴后于次日即赴現(xiàn)場調(diào)查取證，鑒于保溫瓶體已粉碎，作產(chǎn)品質(zhì)量鑒定已不可能，故與生產(chǎn)商江蘇省某市日用保溫瓶容器廠和橫涇供銷社協(xié)商，要求廠方予以賠償。2月1日，在市消協(xié)主持的調(diào)解中，廠方同意賠償1萬元，張某表示不能接受，未達成協(xié)議。后經(jīng)多次調(diào)解但均因雙方分歧太大達不成協(xié)議。2月8日，張某委托律師向吳縣市人民法院起訴，要求廠方賠償人民幣12萬元。廠方得悉此事后感到問題嚴重，廠長于春節(jié)休假后上班第一天即來蘇州，商請吳縣市消協(xié)再出面調(diào)解。在消協(xié)主持下，雙方當事人經(jīng)反復協(xié)商，廠方終于接受了張某提出的賠償8萬元的要求，雙方在調(diào)解協(xié)議書上簽字后，張某隨后向法院撤訴。問：（1）該案件中涉及哪些法律問題，消費者的何種權(quán)利受到侵害？本案涉及到產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的法律責任問題，涉及《消費者權(quán)益保護法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等問題。（5分）侵害了消費者的安全權(quán)。安全權(quán)的范圍：（1）人身安全權(quán)：安全權(quán)的實現(xiàn)： A、在購買或使用商品時: 產(chǎn)品質(zhì)量安全，或有安全性保障措施，符合國家規(guī)定的安全、衛(wèi)生標準。產(chǎn)品不存在缺陷而使消費者受到損害。B、在接受服務(wù)時: 服務(wù)設(shè)施、服務(wù)用具用品、服務(wù)環(huán)境、服務(wù)活動以及服務(wù)中所提供商品符合安全、衛(wèi)生的要求，不致使消費者遭受到人身傷害或財產(chǎn)損失的威脅。（2）財產(chǎn)安全權(quán)（10分）

（2）消費者可以向誰進行求償？為什么？ 按照《消費者權(quán)益保護法》第11條規(guī)定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利”。所以消費者張某可以依法請求賠償。由于我國法律對產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害實行無過錯責任原則，故該案的受害人張某只需證明自己使用的是哪一廠家的產(chǎn)品，從哪一商店買來以及自己所受傷害的事實即可，而無須證明該產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者有無過錯。（10分）說明：本題基本題

【案情簡介】

中國某公司自2006年年初成立后，董事會決定聘任非股東張某擔任總經(jīng)理。兩年后，張某見公司業(yè)務(wù)漸入佳境，盈利可觀，就背著全體股東及董事，借用他人名義另設(shè)一同類公司，并將其接洽的部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由新公司經(jīng)營，公司發(fā)現(xiàn)后欲采取法律行動?！締栴}】

1、張某的行為違反了公司經(jīng)理的哪些義務(wù)？（5分）張某的行為違反了公司董事經(jīng)理競業(yè)禁止、不得篡奪公司機會義務(wù)；

2、假如公司想提起訴訟，如何形成公司意思？（5分）董事會決定起訴

3、股東提起代表訴訟的條件是什么？（5分）持有一定比例的股東請求公司起訴而董事會、監(jiān)事會遲延時方，可起訴；

4、公司的民事權(quán)利救濟方式有哪些？（5分）行使損害賠償請求權(quán)、介入權(quán)。

第二篇：經(jīng)濟法案例

3、劉某從百貨商店購買了一臺電扇，回家后高高興興地裝好電扇，剛一打開電扇，不料電扇漏電，將劉某擊倒在地，不省人事。家人立即將劉某送往醫(yī)院，經(jīng)過三個多月治療，劉某才出院。為此，劉某要求商店和電扇生產(chǎn)廠家賠償經(jīng)濟損失。試分析：但商店認為自己只負責賣貨，不負責質(zhì)量；電扇廠家則認為電扇出廠時有合格證明，出廠后的質(zhì)量問題應(yīng)由商店負責。劉某的損害賠償問題，像個皮球被生產(chǎn)者和銷售者踢來踢去，一拖就是一年。無奈之下，劉某訴諸法院。

（1）本案中，生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)承擔什么責任？

（2）劉某可以向誰提出損害賠償請求？

（3）本案中，誰應(yīng)當對該電扇的質(zhì)量負責？

（4）生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當賠償劉某的哪些損失？

答：（1）產(chǎn)品缺陷責任。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行為標準的，是指不符合該標準?！币虍a(chǎn)品缺陷給造成人身、他人財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當承擔產(chǎn)品缺陷責任。本案中，電扇明顯存在危及人身的不合理危險，且實際上已經(jīng)造成劉某人身傷害，因此，屬于產(chǎn)品缺陷責任。

（2）商店或者電扇生產(chǎn)廠家。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人既可以向生產(chǎn)者要求賠償，也可以向銷售者要求賠償。因此，本案中，劉某既可要求商店賠償，也可要求電扇生產(chǎn)廠家賠償。

（3）要視具體情況而定。我國產(chǎn)品質(zhì)量法對生產(chǎn)者和銷售者的產(chǎn)品缺陷責任承擔條件作了詳細規(guī)定：只要生產(chǎn)者不能證明免責事由存在，則必須承擔責任；銷售者只有在存在過錯的情況下才承擔責任。對于生產(chǎn)者的免責事由我國產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定了三種：產(chǎn)品未投入流通；產(chǎn)品投入流通時缺陷尚不存在；產(chǎn)品投入流通進科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在。具體到案中，商店如果能證明電扇的缺陷不是由自己造成，并指明生產(chǎn)廠家或供貨方，則在向受害者賠償損失后可向生產(chǎn)者或供貨方追償。對于生產(chǎn)廠家來說，本案中的電扇顯然已投入流通，且該缺陷能被當時科技水平發(fā)現(xiàn)，所以只有在其能證明電扇投入流通時缺陷不存在，才可免除責任。

需要注意的是，以上只是商店和電扇生產(chǎn)廠家之間的責任追償問題。無論劉某向誰主張賠償，誰都不可推諉，應(yīng)先行賠償再來確定最終責任者。

（4）根據(jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，結(jié)合本案，商店或生產(chǎn)廠家因電扇缺陷造成劉某人身損害，需要賠償醫(yī)療旨、醫(yī)療期間的護理費、因誤工減少的收入等。

第三篇：經(jīng)濟法案例

1、某國家機關(guān)工作人員甲與其朋友乙、丙、丁四人合伙成立一普通合伙企業(yè)。四人商定，甲出資5萬元，若合伙企業(yè)發(fā)生虧損，甲不再以個人財產(chǎn)承擔虧損。乙以設(shè)備出資，丙以勞務(wù)出資，丁以場地出資，合伙企業(yè)經(jīng)營期限為3年，并將合伙企業(yè)命名為“眾發(fā)有限責任公司”。

回答：

（1）本案例中有哪些內(nèi)容不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定？

（2）該合伙企業(yè)存續(xù)期間，乙以其設(shè)備向債權(quán)人戊出質(zhì)但未告知其他合伙人，則乙的行為效力如何？

（3）丙的債權(quán)人周某以丙曾向他借款2萬元為由要求撤銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)1萬元，則周某的要求能否實現(xiàn)？

（4）后來，乙想把自己的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給其朋友錢某該如何處理？

2、甲曾是某高校旅游專業(yè)的大學生，畢業(yè)后向當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)申請設(shè)立專門提供旅游咨詢服務(wù)的個人獨資企業(yè)。

（1）甲在申請設(shè)立企業(yè)的申請書中未載明注冊資金的數(shù)額，則該申請書的效力如何？工商行政管理機關(guān)是否受理其申請？

（2）甲向該企業(yè)投資的五臺電腦、一套辦公桌椅，自個人獨資企業(yè)成立后，所有權(quán)屬于誰？

（3）該企業(yè)成立后由于經(jīng)營有方業(yè)務(wù)越來越大，甲為擴大規(guī)模打算讓其好友乙共同參與經(jīng)營，乙能否成為該企業(yè)的投資人？若不能，則甲該如何處理？（4）1年后受SARS影響，該企業(yè)虧損嚴重，甲決定解散該企業(yè)并依法進行了清算。解散后，該企業(yè)的債權(quán)人之一丙才得知解散的消息，則丙能否向甲主張債權(quán)？為什么？

3、A有限責任公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且明顯喪失清償能力，被債權(quán)人申請其破產(chǎn)，法院依法受理該公司破產(chǎn)案件，并依法宣告其破產(chǎn)。清算報告如下（不限于）：

（1）破產(chǎn)財產(chǎn)500萬元。（2）欠公司職工工資100萬元。（3）欠稅款50萬元。

（4）破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)30萬元。

（5）欠債權(quán)人債務(wù)總額1000萬元，其中欠B銀行信用貸款100萬元。

要求：

（1）說明該公司的破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序。（2）說明破產(chǎn)債權(quán)人的分配比例。

（3）分析B銀行在破產(chǎn)財產(chǎn)分配中是否享有優(yōu)先權(quán)，能分配到多少財產(chǎn)。

（4）回答破產(chǎn)程序終結(jié)后，應(yīng)當由誰負責辦理公司的注銷登記手續(xù)，向誰注銷。

4、案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司（下稱新雨公司），由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。

乙同時為其個人投資的東風有限責任公司（下稱東風公司）的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20％給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。

乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。

公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。

1．白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求？

2．白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實？ 3．針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施？

4．乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何？為什么？

5．針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策？

5、甲市某商場從報紙上看到某電腦商刊登的一則廣告，介紹一種新型電腦，價格為每臺6000元，多購可以優(yōu)惠。因這種新型電腦的市場銷售前景很好，商場當即發(fā)電傳給電腦商，內(nèi)容為：“定購你處新型電腦100臺，如價格能降10%，則購買200臺，貨到后驗收合格即付款?！彪娔X商收到電傳后，回電稱：“同意降價10%，但因庫存僅100臺，可以立即發(fā)運，另100臺半個月后發(fā)運”。商場受到電傳后未予答復。電腦商即派業(yè)務(wù)員林某將100臺電腦運往甲市某商場，商場驗收合格后以每臺5400元價格支付了貨款。林某告知商場因生產(chǎn)廠家提前發(fā)貨，故另100臺電腦可在7天內(nèi)送到，請商場做好接貨準備，商場稱已從別的途徑購進100臺同類電腦，不再需要另100臺電腦。林某立即回公司報告此事。電腦商認為商場不能擅自毀約，遂決定按期發(fā)運第二批100臺電腦。但第二批電腦運至商場，商場拒絕接受。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，回答下列各題：

（1）某商場向電腦發(fā)電傳請求購買的行為屬于什么性質(zhì)？（2）電腦商的回電屬于什么性質(zhì)？（3）電腦商的業(yè)務(wù)員林某送100臺電腦的行為屬于什么性質(zhì)？（4）商場接受100臺電腦并付款的行為屬于什么性質(zhì)？（5）對于100臺電腦而言，商場與電腦商之間的合同是否成立？為什么？

（6）電腦商發(fā)運第二批電腦的行為屬于什么性質(zhì)？（7）商場拒絕接受第二批電腦的行為是否合法？為什么？

6、A電器廠與B公司于2006年3月15日簽訂一份貨物買賣合同，合同約定，B公司購買A廠生產(chǎn)的新型電器插座5000套，總價10萬元，B公司先付定金2萬元，2006年6月底前交貨，交貨后B公司10日內(nèi)付款，違約金按10%計算，發(fā)生爭議由××省仲裁委員會仲裁解決。合同成立后，B公司按約支付了定金。但A廠由于未及時組織生產(chǎn)，致使A廠不能按期履行合同，A廠要求遲延履行合同2個月。B公司認為遲延履行使其不能實現(xiàn)合同目的，因此于當年7月10日通知A廠解除合同，并要求A廠按合同支付違約金并要求雙倍返還定金，A廠不同意，B公司遂于2004年8月向人民法院起訴。

要求：根據(jù)上述資料和合同法規(guī)定，回答以下問題：（1）B公司是否有權(quán)解除合同？為什么？

（2）B公司要求A廠支付違約金并要求雙倍返還定金是否合法？為什么？

（3）B公司要求人民法院解決糾紛的方式是否合法？為什么？

7、甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長與乙公司簽訂了一份機床轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定，精密機床作價950萬元，甲公司于10月31日前交貨，乙公司在交貨后10天內(nèi)付清款項。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔保；乙公司予以拒絕。又過了1個月，乙公司的經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，于是甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：①甲公司股東會議決議規(guī)定，對精密機床的處置應(yīng)經(jīng)股東會特別決議；②甲公司的機床原由丙公司報管，保管期限至10月31日，保管費50萬元。11月5日，甲公司將機床提走，并約定10天內(nèi)付保管費，如果10天內(nèi)不付保管費，丙公司可對該機床行使留置權(quán)，現(xiàn)丙公司要求對該機床行使留置權(quán)。依據(jù)合同法回答下列問題：

（1）甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同是否有效？為什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？為什么？（3）甲公司能否解除合同？為什么？

8、2006年5月12日，甲、乙兩公司采用合同書形式訂立一份電子設(shè)備買賣合同，合同約定甲向乙銷售10臺電子設(shè)備，每臺2萬元，2006年6月底交貨，由甲負責委托運輸公司送至乙公司，乙公司在收到貨物后10日內(nèi)付清貨款。6月中旬，甲有確切證據(jù)證明乙經(jīng)營狀況嚴重惡化，隨即通知乙中止履行合同，乙接到通知后及時提供了擔保。6月底，甲委托丙運輸這10臺電子設(shè)備，但運輸途中被人偷掉，致使甲在6月底前不能交貨，乙公司要求解除合同，并要求甲承擔違約責任。甲認為不能按時交貨并非自己過錯，故不同意解除合同并拒絕承擔違約責任。

要求：根據(jù)上述資料和合同法的規(guī)定，回答以下問題：（1）甲在6月中旬通知乙中止履行合同的行為是否合法？為什么？

（2）7月8日，乙要求與甲解除合同是否合法？為什么？（3）甲是否應(yīng)承擔違約責任？為什么？

第四篇：經(jīng)濟法案例

經(jīng)濟法案例 0815040103 丁歡

一.反壟斷法

AT&T與柯達膠片沖印一體化案的比較

如何區(qū)別反競爭的一體化和競爭性一體化，AT&T與柯達公司的案例是一個很好的說明。在1982年AT&T解體以前，AT&T公司實行包括提供長途、市話服務(wù)，以及通訊設(shè)備制造和研究開發(fā)在內(nèi)的一體化經(jīng)營。AT&T通過設(shè)計專門的技術(shù)標準，并保守網(wǎng)絡(luò)標準信息，以排除其他制造企業(yè)。當司法部反壟斷處受理此案時，AT&T在申述中舉出柯達公司 的例子?？逻_公司開發(fā)出一種新的膠卷，這種膠卷只能用柯達公司自己制造的設(shè)備才能沖印，而且柯達公司對沖印其照片使用的化學試劑進行保密，從而形成膠卷生 產(chǎn)和沖洗上下游一體化。最終，司法部判AT&T的行為是反競爭的，并未判柯達的行為是反競爭。

AT&T和柯達的一體化的主要區(qū)別：一是行業(yè)特點不同。1982年以前，可以說AT&T是電訊設(shè)備的壟斷買主;而膠卷行業(yè) 的用戶是分散的競爭性買主。二是柯達公司開發(fā)了一個新的產(chǎn)品，盡管柯達產(chǎn)品的開發(fā)導致其他廠商(主要是Berkey)的成本增加，但是他們?nèi)匀豢梢陨a(chǎn)新 的產(chǎn)品。實際上，柯達的行為促進了其他膠片生產(chǎn)廠商的進一步研究開發(fā)和技術(shù)進步;而 AT&T是按其設(shè)備標準設(shè)計公共網(wǎng)絡(luò)的標準，如果其他制造商不采用AT&T的標準，其設(shè)備就無法與公共網(wǎng)絡(luò)連接。

因此，可以說柯達公司是利用競爭優(yōu)勢，而AT&T公司是濫用市場力量，其一體化和保密是反競爭的。由此可見，一體化行為是否違反反壟斷法，主要判據(jù)是一體化企業(yè)是否濫用市場力量，關(guān)鍵要分清濫用市場力量和發(fā)揮競爭優(yōu)勢的區(qū)別。

二.反不正當競爭法

艾美時裝店經(jīng)過對市場的分析，認為男士三?？畚鞣按蠓礁耦I(lǐng)帶將是 1999 年男 士服裝流行趨勢，即于 1998 年底到當?shù)毓ど蹄y行貸款 80 萬元，向某合資服裝廠訂購一批男士三?？畚鞣按蠓礁耦I(lǐng)帶。西服成本價為每件 800 元，領(lǐng)帶成本價為每條 180 元。工商銀行與艾美時裝店在貸款合同中約定：貸款期限為六個月，自 1998年 12 月 30 日至 1999 年 6 月 30 日，到期還本付息；延遲還款按有關(guān)法律規(guī)定承擔違約責任，除還本付息外，并加收罰息。1999 年伊始，果然三粒扣西服及大方格領(lǐng)帶在市場流行。元旦及春節(jié)期間，艾美時裝店所進的貨物已賣出多半，銷售額達到 65 萬元。春節(jié)過后，西服銷售進入市場淡季，二月份后，西服及領(lǐng)帶幾乎無人問津。時間已近1999 年 6 月中旬，銀行貸款還款期限即至，而艾美時裝店由于資金周轉(zhuǎn)問題還款困難，于是艾美時裝店老板決定降價促銷: 西服每件降價為 788 元，領(lǐng)帶降價為每條 168 元，低于成本銷售。一周后，艾美時裝店將剩余西服、領(lǐng)帶賣完，終于按期還清了貸款。在艾美時裝店降價促銷期間，其他服裝店由于西服及領(lǐng)帶價格高于艾美時裝店，顧客大量減少。于是各服裝店紛紛指責艾美時裝店以低于 成本的價格銷售的行為排擠了同行；有的服裝店還到市工商行政管理部門投訴請求對艾美時裝店低價傾銷的不正當競爭行為進行處理。試分析: 1．經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的不正當競爭行為的特征是什么 ? 2．在什么情況下低于成本銷售不屬于不正當競爭行為 ? 3．艾美時裝店的低于成本促銷的行為是否構(gòu)成不正當競爭 ? 答題要點：

l． 經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品不正競爭行為的主要特征：（1）行為的主體是在市場交易中處于銷售地位的經(jīng)營者。

（2）經(jīng)營者實施該行為在主觀上是故意的，其目的是為了排擠競爭對手。

（3）經(jīng)營者實施了以低于成本的價格銷售商品的行為。

2． 依《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定:“ 有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為:（1）銷售鮮活商品；（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（3）季節(jié)性降價；

（4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。

3．艾美時裝店的低于成本促銷行為不構(gòu)成不正當競爭。因為該時裝店是因清償債務(wù)而降價銷售商品，而并非以排擠競爭對手為目的。

三．產(chǎn)品質(zhì)量法

上海市某區(qū)人民法院受理了一起化妝品損傷皮膚案，原告訴稱：因使用了某A化妝品廠的產(chǎn)品造成面部皮膚嚴重損傷，要求被告賠償經(jīng)濟損失。

被告辯稱：原告使用的化妝品確為本廠生產(chǎn)的產(chǎn)品，但該產(chǎn)品是廠內(nèi)正在研制過程的實驗品，并未投入市場。

經(jīng)法庭調(diào)查，原告使用的化妝品是身為A化妝品廠檢驗員的男友所送，法庭委托有關(guān)產(chǎn)品檢驗機構(gòu)對化妝品進行檢測，結(jié)果表明：A廠生產(chǎn)的化妝品以現(xiàn)代科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，進一步對原告進行皮膚測試，結(jié)論是原告皮膚屬于特殊的過敏性皮膚，對該化妝品具有特殊的過敏性，從而導致皮膚損傷。

試分析：

1．在什么情形下生產(chǎn)者可不承擔賠償責任？ 2．A廠是否要承擔產(chǎn)品責任，為什么？ 答題要點：

1．生產(chǎn)者對缺陷產(chǎn)品造成的損害承擔無過錯責任，除非生產(chǎn)者能舉證產(chǎn)品具備免責條件。生產(chǎn)者能夠證明存在下列條件之一的，可以不承擔賠償責任：

（1）未將產(chǎn)品投入流通的，生產(chǎn)者不承擔產(chǎn)品缺陷損害賠償責任?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第2條規(guī)定：“本法適用于用于銷售的產(chǎn)品”，因此未進入流通的產(chǎn)品屬于仍在生產(chǎn)者控制之下的產(chǎn)品，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法，即使造成損害，生產(chǎn)者也不承擔賠償責任。

（2）產(chǎn)品投入流通時引起損害的產(chǎn)品缺陷尚不存在的，生產(chǎn)者不承擔賠償責任。產(chǎn)品存在缺陷是由于誰的過錯所造成應(yīng)當予以確認，產(chǎn)品投入流通時缺陷尚不存在，說明缺陷是產(chǎn)品在脫離生產(chǎn)者控制后進入流通領(lǐng)域才產(chǎn)生的，這種缺陷可能產(chǎn)生在運輸、倉儲或銷售過程中，賠償責任應(yīng)由倉儲、運輸或銷售部門承擔。

（3）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，生產(chǎn)者不承擔損害賠償責任。這里所指的科學技術(shù)水平是指當時整個社會的科學技術(shù)水平。

2.根據(jù)上述第（1）條的規(guī)定，本案原告使用的化妝品并非通過流通渠道所得，而是通過親友私自從廠里拿來，該產(chǎn)品未進入流通領(lǐng)域，因此A廠不承擔賠償責任。

根據(jù)上述第（3）條的規(guī)定，A廠研制的實驗品經(jīng)過質(zhì)量檢驗并未發(fā)現(xiàn)有害物質(zhì)，對一般消費者并不存在缺陷。但產(chǎn)品中肯定還存在某些可能損害某些特殊過敏皮膚，在新的科學技術(shù)條件下有可能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷，但是當時的社會科學技術(shù)水平認為該產(chǎn)品并不存在缺陷。

因此，A廠具備比較充分的免責條件，生產(chǎn)者不承擔賠償責任。

三．消費者權(quán)益保護法

某市一對青年夫婦將一套高檔全毛服裝送該市某洗染店干洗。數(shù)日后去取衣時發(fā)現(xiàn)白色服裝染上了兩大塊污漬，污漬正處衣服前襟，影響了整套衣服的美觀，而且全毛的面料經(jīng)洗后竟毫無全毛質(zhì)感，板結(jié)發(fā)硬。這對夫婦要求洗染店賠償。洗染店經(jīng)理承認由于操作人員有過失而造成污漬和面料板結(jié)，但賠償?shù)臄?shù)額只能是洗染費40元的2倍，顧客不滿意，未接受此賠償金額，經(jīng)理出示洗染憑證上的字樣說：“我們有約在先，憑證上早就規(guī)定造成損失最高賠償費就是干洗費的2倍，凡洗染業(yè)均如此規(guī)定。” 試分析： 1．洗染店憑證上的約定是否有效？

2．該行為是否違反了《消費者權(quán)益保護法》？ 答題要點：

1．洗染店憑證上的約定無效，洗染店理應(yīng)如數(shù)賠償。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任”。該案的洗染店經(jīng)理以“有言在先”，以“憑證上早有約定”為由減輕責任，這是《消費者權(quán)益保護法》予以禁止的。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有不公平、不合理的交易內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

格式合同又稱定型化合同或標準化合同，在消費領(lǐng)域中是指經(jīng)營者為與消費者交易而單方制定的條款，涉及交易內(nèi)容的通知、告示、聲明、顧客須知等可視為補充性或獨立性的格式合同。格式合同具備簡單、快捷的優(yōu)點，但《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同等方式做出對消費者不公平不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。

2．據(jù)上所述，洗染店以格式合同做出對消費者不公平不合理的規(guī)定，是為了減輕理應(yīng)承擔的責任，其行為損害了消費者的利益，違反了《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定，屬于違反經(jīng)營者義務(wù)的違法行為，應(yīng)予制止。

第五篇：經(jīng)濟法案例

1【案例介紹】

某百貨公司因建造一棟大樓，急需鋼材，遂向本省的甲、乙、丙鋼材廠發(fā)出傳真，傳真中稱：“我公司急需標號為01型號的鋼材200噸，如貴廠有貨，請速來傳真，我公司愿派人前往購買?！比忆摬膹S在收到傳真以后，都先后向百貨公司回復了傳真，在傳真中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材的價格。而甲鋼材廠在發(fā)出傳真的同時，便派車給百貨公司送去了100噸鋼材。在該批鋼材送達之前，百貨公司得知丙鋼材廠所生產(chǎn)的鋼材質(zhì)量較好，且價格合理，因此，向丙鋼材廠去傳真，稱：“我公司愿購買貴廠200噸01型號鋼材，盼速送貨，運費由我公司負擔?！痹诎l(fā)出傳真后第二天上午，丙鋼材廠發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，甲鋼材廠將100噸鋼材送到百貨公司，被告知，他們已決定購買丙鋼材廠的鋼材，因此不能接受其送來的鋼材。甲鋼材廠認為，百貨公司拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，甲鋼材廠遂向法院提起訴訟。

確定本案被告是否構(gòu)成違約，前提是判定該買賣合同是否成立。根據(jù)《合同法》的規(guī)定：當事人訂立合同，采取要約和承諾的方式。承諾生效時合同成立。要判定本案合同是否成立，關(guān)鍵在于認定被告向原告所發(fā)出的傳真在性質(zhì)上是要約，還是要約邀請?《合同法》

第14條、15條分別對要約和要約邀請作了規(guī)定。本案被告向原告發(fā)出的傳真，在性質(zhì)上屬要約邀請，而非要約?，F(xiàn)依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定具體分析如下：

首先，從當事人的意愿角度來看，應(yīng)屬于要約邀請。

其次，.從傳真的內(nèi)容上來看，是要約邀請而非要約。

至于原告回復傳真和發(fā)運鋼材的行為，法律上應(yīng)認定為是一種要約行為。原告以傳真告知貨物的價格并發(fā)出貨物來作出訂立合同的提議，該提議已具備了未來合同的基本條款，且表明了原告愿意訂立合同的明確意思。相對而言被告則處于承諾人的地位，被告可以承諾也可以不承諾，被告拒收貨物，表明其拒絕承諾，所以合同根本沒有成立，自然不能要求被告承擔違約責任。

此外，按照《合同法》的規(guī)定，在合同不成立情況下，如果一方當事人在締約過程中具有過失，則應(yīng)當根據(jù)誠實信用原則，承擔締約過失責任。但從本案來看，被告發(fā)出傳真及拒絕收貨，都不能認定其具有過失，因此，也不應(yīng)當承擔締約過失責任。

2【案例介紹】

某個體戶（被告）因向某商場（原告）購買彩電、冰箱、空調(diào)機等，欠原告?zhèn)鶆?wù)10萬元，雙方約定于1999年10月底以前全部還清。但是在還款期到來后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出其朋友王某欠他15萬元借款，應(yīng)于2000年4月底以前向被告支付，待這筆貨款支付后，被告將立即還清欠款。雙方為此達成還款協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：被告“應(yīng)于2000年4月底以前王某還款以后還清余款”。至2000年4月底，被告仍未還款。原告要求被告立即還款，被告提出，依據(jù)還款協(xié)議原告同意在王某還款以后被告才還款，現(xiàn)王某因生意虧損無力按期還款，故被告暫不能履行還款協(xié)議。為此，原告向法院起訴，要求被告立即支付貨款。

從當事人雙方訂立還款協(xié)議的目的、還款協(xié)議的整體內(nèi)容等方面來理解，該還款協(xié)議應(yīng)屬于附期限的合同。雙方之所以規(guī)定王某還款的問題，是因為被告提出，王某可以在2000年4月底以前還款，因此原告同意達成還款協(xié)議。還款協(xié)議中規(guī)定的被告應(yīng)“在2000年4月底以前還款”，是最核心的內(nèi)容，還款協(xié)議中規(guī)定“王某還款以后”是從屬于“1997年4月底以前還款”這個前提的，也就是說，王某還款不過是對為什么規(guī)定這個還款時間的一種解釋，不能將這個解釋孤立地作為一項條件來看待。所以，盡管還款協(xié)議的內(nèi)容規(guī)定得不十分明確，但是該協(xié)議是指被告應(yīng)于2000年4月底以前還款。據(jù)此應(yīng)認為還款協(xié)議仍然有效，被告應(yīng)依據(jù)還款協(xié)議，于2000年4月底以前履行還款協(xié)議，付清全部欠款。

3【案例介紹】

丁某于1996年至1999年8月期間曾系某服裝貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)員。1999年8月24日，丁某辭職干個體，經(jīng)營服裝生意。但服裝貿(mào)易公司未將有關(guān)代理權(quán)解除的事項告知其客戶。該年9月，丁某事先未征得其原工作單位同意，以服裝貿(mào)易公司名義與服裝貿(mào)易公司長期的業(yè)務(wù)關(guān)系戶香港某公司在深圳訂了一份服裝買賣合同，依照合同規(guī)定，香港公司向服裝貿(mào)易公司提供男女毛滌等面料及各種樣式和規(guī)格的男女服裝100打，貨款總額人民幣12萬元；交貨期為同年9月至10月；貨款在貨到后10日內(nèi)付清；違約金為貨款總額的15%。合同簽訂后，丁某并未向原單位講明此事，服裝貿(mào)易公司對其所為也一直不知。9月27日，服裝貿(mào)易公司收到賣方已將貨物運至某市的提貨單，服裝貿(mào)易公

司得知事件真相，既不提貨也不付款。香港公司多次與服裝貿(mào)易公司協(xié)商不成，無奈于2000年1月以違約向法院起訴。

本案中，丁某曾是服裝貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)員，他辭職后未經(jīng)原公司的授權(quán)，以公司名義簽訂合同，應(yīng)屬無權(quán)代理。但是應(yīng)當看到，作為與服裝貿(mào)易公司長期的業(yè)務(wù)關(guān)系戶香港某公司與之訂立合同時，不知丁某已經(jīng)辭職，沒有理由懷疑丁某的代理權(quán)，也就是說從外部現(xiàn)象看，有理由相信其有代理權(quán)。且香港公司訂立合同時善意無過失。所以，丁某的行為應(yīng)認定為表見代理，該合同有效成立。服裝貿(mào)易公司拒不提貨又不付款構(gòu)成違約，應(yīng)依合同約定承擔違約責任。當然服裝貿(mào)易公司可以追究丁某的侵權(quán)責任，要求其承擔因此而造成的損害賠償。

4【案例介紹】

被告(李某)在1998年3月18日以個體戶名義申請了營業(yè)執(zhí)照，專營農(nóng)副產(chǎn)品及日用百貨。1999年4月5日被告向其好友錢某（原告）借款5萬元用作周轉(zhuǎn)金，雙方約定于1999年10月10日以前全部還清，并立有字據(jù)為證。但是直到1999年10月底，被告仍未能還款，原告多次催要未果。1999年12月1日被告在進貨途中，因司機萬某違章駕駛造成交通事故，致被告受傷住院，加之經(jīng)營管理不善，被告遂決定停止經(jīng)營。得知此事之后，原告與被告協(xié)商還款事宜，被告提出只能以剩余商品（約5000元）還款。之后，原告了解到被告曾借款10萬元給其妻弟于某購房，本應(yīng)與1999年10月底前還給被告，但被告因念及親戚關(guān)系礙于情面，沒有向于某催要借款。于是原告向法院起訴，要求被告和于某支付借款及逾期還款的利息損失，同時要求代位行使對司機萬某的交通事故賠償請求權(quán)。

1、原告要求被告和于某支付借款及逾期還款的利息的訴訟請求，法院是不會支持的，理由很簡單，因為于某并不是原告錢某的債務(wù)人。所以原告無權(quán)直接起訴要求其支付借款及逾期利息。

2、《合同法》第73、74、75條對合同的保全所做出的相關(guān)規(guī)定，所謂合同的保全，是指法律防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護其債權(quán)。

就本案來說涉及到合同保全制度中的代位權(quán)問題，債權(quán)人的代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?；氐侥闵厦嫣岬降膯栴}，我們必須注意一點，代位權(quán)的行使是債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請求第三人向自已履行債務(wù)，所以原告的訴訟請求肯定不會得到法院的支持

5【案例介紹】

1999年8月6日，劉毅、何燕生、李陽三人合伙開辦了茂盛化學制品廠，生產(chǎn)由吳海權(quán)提供配方的“灑得安”農(nóng)用殺蟲劑。吳海權(quán)向茂盛化學制品廠提供的“灑得安”說明稱：“‘灑得安’屬于吳海權(quán)教授的發(fā)明專利。目前市場上銷售的所謂復方某酸乙酯，稀釋后油水分離，含甲醇很高，屬于‘灑得安’的偽造品，不能取代灑得安使用，特此說明。甲醛和有機酸本來有殺蟲效果，而‘麥稻樂’卻當成主農(nóng)用殺蟲劑來代替某酸乙酯。用這種灑得安，只會增加環(huán)境污染，完全失去‘灑得安’固有特征。這是以冒牌來掩飾侵權(quán)，不僅嚴重損害消費者的利益，而且是明目張膽地破壞‘灑得安’的聲譽，實屬可恨。”何燕生稍加修改后，印制了2000份“灑得安”說明書。說明書稱：“發(fā)明人吳海權(quán)教授授權(quán)聲明：目前市場上有假冒‘灑得安’出售，偽品改頭換面，以所謂‘復方某酸乙酯（麥稻樂）’之名出現(xiàn)，欺騙廣大消費者，并侵犯了專利權(quán)人吳海權(quán)教授的專利權(quán)及我廠的專利使用權(quán)，實屬違法行為。??請廣大用戶認準我廠生產(chǎn)的‘友驍牌’正宗‘灑得安’，它對人體絕對無毒無害，保證殺滅麥、稻害蟲的有效率達95%以上??”

茂盛化學制品廠將這些說明書向全國有關(guān)單位郵寄了數(shù)百份，并在國內(nèi)多家報紙上以上述內(nèi)容進行廣告宣傳（未經(jīng)登記）；致使誠民生物化學廠“麥稻樂”農(nóng)用殺蟲劑的銷售受到很大影響，有的客戶要求停止執(zhí)行已訂立甚至已部分履行的合同。誠民生物化學廠于是起訴至某市中級人民法院，要求茂盛化學制品廠停止專利侵權(quán)、賠償損失。法院審理后查明，誠民生物化學廠生產(chǎn)的“麥稻樂”農(nóng)用殺蟲劑是經(jīng)省農(nóng)業(yè)局于1999年2月3日批準生產(chǎn)的農(nóng)用殺蟲劑；茂盛化學制品廠生產(chǎn)的“灑得安”卻無任何許可文件且未獲專利權(quán)?！盀⒌冒病焙汀胞湹緲贰倍际菑头侥乘嵋阴ブ苿驹舷嗤坎煌?。某酸乙酯在國內(nèi)是由誠民生物化學廠廠長張兢光首創(chuàng)，于1998年11月申請發(fā)明專利。專

利局以申請文件不符合《專利法》第31條規(guī)定通知其修改，但他未在規(guī)定期限內(nèi)給予答復。

首先，茂盛化學制品廠及吳海權(quán)的行為并未構(gòu)成對張兢光的專利侵權(quán)。專利侵權(quán)的前提是專利權(quán)的有效存在。專利權(quán)是經(jīng)法定程序、對符合法定條件的發(fā)明創(chuàng)造由法定的專門機構(gòu)審查批準而授予的專有權(quán)。它不是隨發(fā)明創(chuàng)造的作出就自然獲得，也不是只要申請就一定取得的權(quán)利。本案中，某酸乙酯的首創(chuàng)者張兢光雖然于1998年11月提交了發(fā)明專利的申請，但他未在專利局限定的期限內(nèi)對專利申請文件進行修改。根據(jù)《專利法實施細則》第42條

第二款的規(guī)定。張兢光沒有獲得該專利權(quán)，不發(fā)生其專利權(quán)被侵害的情況。但是，茂盛化學制品廠及吳海權(quán)的行為屬于假冒專利行為，根據(jù)《專利法》第63條第二款的規(guī)定所以他們的產(chǎn)品并未獲得專利權(quán)。

其次，茂盛化學制品廠的行為違反了《農(nóng)藥管理條例》。根據(jù)該條例的有關(guān)規(guī)定，國家實行農(nóng)藥登記制度。生產(chǎn)農(nóng)藥和進口農(nóng)藥，必須進行登記。茂盛化學制品廠未取得許可證的生產(chǎn)經(jīng)營行為是違法行為。對該擅自生產(chǎn)農(nóng)藥的行為，依法責令停止生產(chǎn)，沒收違法所得，依情節(jié)嚴重進行處罰。

再次，茂盛化學制品廠的行為違反了《廣告法》中關(guān)于農(nóng)藥廣告內(nèi)容和審查的規(guī)定。廣告應(yīng)當真實、合法。該廠的廣告中使用了無毒無害等表明安全性的絕對化斷言，又使用了不科學的表示功效的斷言和保證，是《廣告法》

第17條所禁止的。

最后，茂盛化學制品廠及吳海權(quán)的行為已構(gòu)成對誠民生物化學廠的商品聲譽的侵犯。廣告法規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)?！斗床徽敻偁幏ā返?4條亦規(guī)定，本案的侵權(quán)人（茂盛化學制品廠及吳海權(quán)）為打開產(chǎn)品銷路，在競爭中占有優(yōu)勢，利用產(chǎn)品說明書和廣告在全國范圍內(nèi)公開詆毀誠民生物化學廠的商品聲譽，已造成后者嚴重的經(jīng)濟損失和名譽損害。這是典型的不正當競爭行為，應(yīng)由監(jiān)督檢查部門責令其停止侵權(quán)，在公開場合及報紙等大眾傳媒上為誠民生物化學廠恢復名譽、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。

6【案例介紹】

某旅游城市內(nèi)有兩家生產(chǎn)賓館、招待所用的一次性塑料拖鞋的廠家——常鑫旅游商品廠和曼頓旅游商品廠。兩家廠的產(chǎn)品質(zhì)量相差無幾，生產(chǎn)能力也相似，競爭十分激烈。1998年5月，當?shù)赜謱⑿麻_了一家四星級賓館——玫瑰苑賓館。常鑫旅游商品廠和曼頓旅游商品廠都認為這將是他們的大客戶，應(yīng)想方設(shè)法讓賓館購買自己的產(chǎn)品。

4月的某天下午，玫瑰苑賓館采購部的黃經(jīng)理正在猶豫買哪家的一次性塑料拖鞋，恰巧碰到以前讀大學時的同窗好友老陳來訪。在交談中，黃經(jīng)理得知老陳現(xiàn)正在一家商品調(diào)劑中介公司工作，對賓館用品采購十分熟悉。于是黃經(jīng)理就請老陳為其決定購買哪家的產(chǎn)品。老陳和常鑫旅游商品廠的張廠長是老鄰居，因而向黃經(jīng)理推薦常鑫旅游商品廠的產(chǎn)品，并表示愿意代勞與廠家聯(lián)系。當天晚上，老陳找到張廠長，告之白天向玫瑰苑賓館推薦其產(chǎn)品的情況。張廠長非常高興，表示事成后要付給老陳中介費。很快，常鑫旅游商品廠和玫瑰苑賓館達成了協(xié)議：以每雙0．42元的價格，共需40，000雙，4月26日交貨，買方若在3天內(nèi)付款可享受3%的折扣??。常鑫旅游商品廠如約交貨后，第三天就收到了貨款；于是按約將貨款的3%返還給賓館。張廠長于4月29日給老陳中介費2，000元，廠里會計如實記入帳簿。老陳將錢交給公司的財務(wù)入帳，并按公司的規(guī)定提取了其中的15%作為獎金。后來黃經(jīng)理又給老陳一張價值200元的超市磁卡作為對他中介的酬謝（賓館在其銷售費用中列支），老陳私下接受了。數(shù)月后，玫瑰苑賓館又向常鑫旅游商品廠購買了50，000雙，在上次價格的基礎(chǔ)上打九五折，雙方在財務(wù)上均如實作了反映。

曼頓旅游商品廠一直想把玫瑰苑賓館拉過來。1999年5月，黃經(jīng)理辭職，由李立接替經(jīng)理職務(wù)。曼頓旅游商品廠遂派出業(yè)務(wù)員蔡敏進行公關(guān)；約定暗地里（不入帳）給李立每次貨款5%的回扣作為咨詢費，并允諾為其一家三口提供澳門五日游。李立于是借口常鑫旅游商品廠的產(chǎn)品有質(zhì)量問題而不再與其繼續(xù)合作，以每雙0．43元的價格與曼頓旅游商品廠達成長期合作協(xié)議。

首先，常鑫旅游商品廠同玫瑰苑賓館兩次交易中的銷售行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂，不屬于不正當競爭。常鑫旅游商品廠采用的是以明示方式給予對方折扣，并如實入帳，根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，是合法的折扣行為。本案中常鑫旅游商品廠同玫瑰苑賓館的第一次交易是銷售折扣。本案中常鑫旅游商品廠同玫瑰苑賓館的第二次交易是折扣銷售。兩種折扣行為合法的關(guān)鍵在于是否明示和入帳，即根據(jù)合同約定的金額和支付方式在依法設(shè)立的會計帳簿上按照財務(wù)會計制度明確如實記載。根據(jù)案情介紹，常鑫旅游商品廠和玫瑰苑賓館均如實入帳，因此雙方的交易不是不正當競爭。

其次，老陳接受常鑫旅游商品廠和玫瑰苑賓館給他的中介費是否合法應(yīng)區(qū)別對待。老陳作為中介人，為玫瑰

苑賓館提供了銷貨方，因常鑫旅游商品廠和曼頓旅游商品廠的產(chǎn)品并無大的差異，所以這種推薦是合法的，他取得的中介費其實就是傭金。根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，傭金是經(jīng)營者在市場交易中給予為其服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬，但必須如實入賬。本案中常鑫旅游商品廠給老陳的中介費和玫瑰苑賓館給老陳的購物卡均如實入帳，是合法行為。老陳接受常鑫旅游商品廠給他的中介費已如實入其公司帳上，按公司規(guī)定提取獎金是合法的，應(yīng)予以肯定和保護；但他將玫瑰苑賓館給他的購物卡私下收下而未入帳，是違反經(jīng)濟競爭法律法規(guī)及財會、稅收規(guī)定的行為，應(yīng)予以警告，責令其入帳，視情況給予罰款。

再次，曼頓旅游商品廠同玫瑰苑賓館的交易行為屬于不正當競爭行為。根據(jù)《反不正當競爭法》第8條的規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。由此可見，曼頓旅游商品廠在帳外以咨詢費和允諾提供免費旅游等手段獲取玫瑰苑賓館的定貨，是一種商業(yè)行賄行為，已構(gòu)成對常鑫旅游商品廠的不正當競爭。玫瑰苑賓館李立私下接受這些賄賂，是商業(yè)受賄行為，同樣構(gòu)成對常鑫旅游商品廠的不正當競爭。

第四，關(guān)于本案中的商業(yè)賄賂行為是經(jīng)營者的行為還是職工個人的行為。根據(jù)案情所述，李立是玫瑰苑賓館的采購部經(jīng)理，雖然他不是法定代表人，但他有權(quán)也有義務(wù)代表賓館決定采購事項；蔡敏作為曼頓旅游商品廠的業(yè)務(wù)員受廠里委派進行推銷，都是為經(jīng)營者在工作。根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第3條之規(guī)定，經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的行為，應(yīng)當認定為經(jīng)營者的行為。單位不能以賄賂行為是個人所為而不承擔責任。

最后，商業(yè)賄賂行為由縣級以上工商行政管理機關(guān)監(jiān)督檢查。

7【案例介紹】

某卷煙公司甲1995年3月向國家煙草主管機關(guān)申請生產(chǎn)卷煙，獲得了獲準生產(chǎn)的批準文件。同年5月，甲卷煙公司向國家工商行政管理局商標局申請使用注冊商標“藍鳥”生產(chǎn)卷煙，并附送了批準生產(chǎn)的證明文件。同年9月，甲卷煙公司獲得了“藍鳥”的注冊商標，并開始生產(chǎn)該品牌卷煙，逐漸在市場上擁有了一定的客戶群。

1997年4月，甲卷煙公司發(fā)現(xiàn)鄰市某卷煙公司乙在生產(chǎn)銷售“蘭鳥”牌卷煙，且未經(jīng)商標注冊?！疤m鳥”卷煙的質(zhì)量比“藍鳥”卷煙的質(zhì)量要低。有一些原“藍鳥”卷煙的消費者購買“蘭鳥”卷煙后，向甲卷煙公司提出投訴，指責廠家損害消費者權(quán)益，偷工減料。甲卷煙公司因此銷售量減少，遭到損失。經(jīng)過調(diào)查取證，甲卷煙公司委托某律師事務(wù)所的兩位律師為其解決該糾紛，并準備訴請法院求償。

乙卷煙公司得到消息后立即找到甲卷煙公司。首先聲明其使用“蘭鳥”商標已有三年之久，即早于甲公司生產(chǎn)“藍鳥”之前就已使用該品牌了，所以并無假冒侵權(quán)之意。當律師向乙卷煙公司出示甲公司的商標注冊證后，乙公司則轉(zhuǎn)變態(tài)度，表示希望通過雙方協(xié)商，以取得甲公司的注冊商標“藍鳥”的使用權(quán)。甲公司同意訂立商標許可使用協(xié)議，但堅持要求乙公司先行賠償。雙方后來就賠償問題達成了協(xié)議。乙卷煙公司向甲公司支付了賠償費之后，就開始使用“藍鳥”商標。為了不使消費者誤解，甲、乙公司約定，在產(chǎn)品上統(tǒng)一印上“甲卷煙公司制造”。

【評析意見】

首先,凡是從事生產(chǎn),制造,加工,揀選或者經(jīng)銷商品以及提供的服務(wù)項目和服務(wù)商標,需要取得商標專用權(quán)的,都可以向商標局提出申請商標注冊。我國采用自愿注冊的原則.但是,國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品,必須申請商標注冊,未經(jīng)核準注冊的,不得在市場上銷售.目前,國家對人用藥品,煙草制品等規(guī)定必須使用注冊商標,即對這些商品采取商標強制注冊的原則.這些商品關(guān)系到人民的生命健康和國家對煙草的專賣制度.本案中,甲公司,乙公司均為生產(chǎn)卷煙的企業(yè),必須獲得注冊商標后才能生產(chǎn),銷售卷煙.可見,乙公司的行為違反了商標法的強制性規(guī)定,應(yīng)該受到工商行政管理機關(guān)的處罰.其次商標專用權(quán)是商標權(quán)人的一種獨占權(quán),未經(jīng)其許可,其他人不得使用其商標,否則就構(gòu)成侵權(quán).而要獲得商標專用權(quán),我國同世界上大多數(shù)國家一樣,采用商標注冊制度,即規(guī)定必須申請并獲得商標注冊才享有商標專用權(quán).所以注冊商標與未注冊商標的最重要區(qū)別在于有無商標專用權(quán).乙公司的商標未經(jīng)注冊,即使其使用時間再久,也不會自然取得商標專用權(quán),不能排除他人使用該商標.再次,乙卷煙公司的“蘭鳥”商標與甲卷煙公司的“藍鳥”注冊商標相似,造成了消費者的誤認,已構(gòu)成對甲卷煙公司的商標侵權(quán).甲公司可以要求乙公司賠償損失,消除不良影響.賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失.工商行政管理部門應(yīng)該對乙公司的商標侵權(quán)行為根據(jù)情節(jié)給予罰款.最后,商標權(quán)人將自己的注冊商標許可他人使用要符合法律規(guī)定,并非雙方達成協(xié)議就可以進行的.按照商標法,商標使用許可協(xié)議必須報商標局備案.許可人甲卷煙公司有義務(wù)監(jiān)督被許可人乙卷煙公司的產(chǎn)品質(zhì)量.乙公司應(yīng)當提高其產(chǎn)品質(zhì)量,與甲公司的“藍鳥”卷煙質(zhì)量相當才可以使用“藍鳥”商標.這樣規(guī)定是為了

保護消費者的利益.被許可人乙公司在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上應(yīng)標明其名稱和生產(chǎn)產(chǎn)地,不得使用甲公司的名義,防止消費者誤購.8【案例介紹】

1994年，福建省的林翠雯女士經(jīng)申請獲得了電蚊拍的發(fā)明和外觀設(shè)計專利，后來該專利轉(zhuǎn)讓于福建九星公司。

電蚊拍的設(shè)計很簡單，任何具有高中文化水平的人，使用這種電蚊拍時，都有理由后悔自己怎么就沒想到做一個這樣的工具。制造電蚊拍技術(shù)上沒什么大的難點，而且市場上需求很大。因此，自獲得專利權(quán)以來，福建九星公司在全國已先后打了50余起電蚊拍專利侵權(quán)官司。所以市場上“蚊子開始叮人，電蚊拍便開始告人”似乎成了近幾年來一成不變的季節(jié)規(guī)律。

1998年，九星公司又將蘇州金鵬電子有限公司告上了法庭。法院判決金鵬公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償九星公司5萬元。對此，金鵬公司非常不服。他們認為，如此簡單的滅四害工具，只因制造上有些類似，便被判為侵權(quán)，九星公司實在是太霸道了；況且這是滅四害工具，具有公益性質(zhì)，生產(chǎn)電蚊拍的行為應(yīng)該受到鼓勵，而不是制裁。將生產(chǎn)銷售電蚊拍的行為認定為侵權(quán)，是在阻礙社會進步，專利法不能這樣規(guī)定。

九星公司雖然制造和銷售能力有限，對市場上如雨后春筍般冒出來的侵權(quán)產(chǎn)品難以招架，但是打?qū)＠謾?quán)官司卻屢有所獲，已得到了數(shù)百萬元的進帳。他們認為，專利法規(guī)定的對專利權(quán)人的保護制度真正落到了實處，體現(xiàn)了國家對發(fā)明創(chuàng)造的支持和尊重。

首先,發(fā)明創(chuàng)造人對自己的發(fā)明創(chuàng)造享有專利申請權(quán),他也可以將專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)或者個人.享有專利申請權(quán)的人向?qū)＠稚暾垖＠?由專利局對該項發(fā)明創(chuàng)造進行初步審查,即由專利局對專利申請的形式條件進行審查.獲得初步審查通過后,申請人可申請對該發(fā)明的新穎性,創(chuàng)造性和實用性進行審查.如果同樣獲得通過,則由專利局授予其專利權(quán),發(fā)給專利證書.取得專利證書后,專利權(quán)人自專利申請之日起就受到國家法律的保護,享有獨占權(quán).其次,本案中的電蚊拍盡管技術(shù)不難,但是在林翠雯女士發(fā)明前沒有人想到或者沒有人去申請專利;而一旦有人創(chuàng)造出該產(chǎn)品,并且獲得了國家的專利,國家設(shè)置專利保護制度是為了對發(fā)明創(chuàng)造人的智力付出給予一種肯定,鼓勵發(fā)明創(chuàng)造.當然,專利權(quán)人獲得這種保護也是要付出代價的,即公開自己的技術(shù),以公開來換取權(quán)利.而公開發(fā)明成果,可以避免大量的重復研究開發(fā)帶來的人力,物力,財力的浪費;并且有利于人們在已有技術(shù)成果上進行更先進技術(shù)的研究與開發(fā).再次,國家對發(fā)明創(chuàng)造進行專利保護,并不是為了阻礙技術(shù)發(fā)展.為避免專利利用上的長期壟斷,法律規(guī)定了專利的保護期限.發(fā)明專利的保護期為20年,實用新型和外觀設(shè)計專利的保護期為10年,均自申請之日起計算.專利不象商標有效期滿可以申請續(xù)展,一旦保護期滿,該專利技術(shù)即成為公有技術(shù),任何人無需經(jīng)原專利權(quán)人的許可即可使用其專利技術(shù).換句話說,保護期滿,專利權(quán)失效,專利權(quán)人不再享有獨占權(quán).本案中,其他對電蚊拍窺視已久的生產(chǎn)廠商,可以耐心等待九星公司專利權(quán)失效.到那時,他們無需支付任何費用,無需征得九星公司同意,就可實施該技術(shù),并且不構(gòu)成侵權(quán).最后,發(fā)生專利侵權(quán)糾紛時,如果侵犯的發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法,制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當提供其產(chǎn)品制造方法的證明.實踐中運用反證法,即當其提不出證明時,將推定他是依照和使用該專利方法所制造的,從而可以認定其侵犯了該發(fā)明專利方法的專利權(quán)