第一篇：司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題初探

司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題初探

陳坤.中國政法大學(xué) 碩士研究生

內(nèi)容提要: 司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指特定司法程序中處于債權(quán)人地位者轉(zhuǎn)讓其債權(quán)，具體形態(tài)有：訴訟程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、執(zhí)行程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。與其相關(guān)的問題主要為：一是司法程序中的債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？二是司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，即受讓人能否繼受原債權(quán)人在程序中的地位？在我國，對(duì)于第一個(gè)問題，由于法律上沒有禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為可以轉(zhuǎn)讓；對(duì)于第二個(gè)問題，實(shí)踐和理論上則傾向于否定受讓人得繼受原債權(quán)人的程序地位。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化，尤其是不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)逐漸形成和發(fā)展的背景下，這樣的處理已不能滿足現(xiàn)實(shí)需求。從保障受讓人地位的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)可司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有使受讓人繼受原債權(quán)人在程序中的地位的效果。

一、問題提出

司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指特定司法程序中處于債權(quán)人地位者轉(zhuǎn)讓其債權(quán)，具體形態(tài)有：訴訟程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、執(zhí)行程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。關(guān)于司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的界定還需厘清下面幾個(gè)問題：

1，“司法程序中處于債權(quán)地位者”特指在程序所涉及的法律關(guān)系中處于權(quán)利人地位者（或主張其為權(quán)利人者），即訴訟程序中的原告、執(zhí)行程序中的執(zhí)行申請(qǐng)人、破產(chǎn)程序中的債權(quán)人。因此，程序中處于債務(wù)人地位者，如破產(chǎn)程序中的債務(wù)人，其轉(zhuǎn)讓債權(quán)涉及的問題不是這里討論的對(duì)象。2，債權(quán)轉(zhuǎn)讓還存在這樣的形態(tài)：債權(quán)已經(jīng)生效裁判確認(rèn)，在申請(qǐng)執(zhí)行前債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)。如果債權(quán)需要通過執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)，這類債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的基本問題與執(zhí)行程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的問題是同質(zhì)的，因此這里也將進(jìn)行討論。

司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是一個(gè)跨實(shí)體法和程序法的問題，我國現(xiàn)行法律缺少這方面的規(guī)定。在理論研究方面，對(duì)于訴訟程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和執(zhí)行程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，或多或少存在一些討論；而對(duì)于破產(chǎn)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓則基本上沒有涉及。筆者認(rèn)為，對(duì)司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)有相關(guān)研究存在幾個(gè)不足：一，雖然學(xué)界對(duì)訴訟程序和執(zhí)行程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓有一些討論，但是并不充分；而對(duì)于破產(chǎn)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓目前鮮見討論。二，討論主要是在程序法的理論框架中進(jìn)行，如在訴訟承擔(dān)和執(zhí)行承擔(dān)的問題上涉及，缺少從債權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度進(jìn)行的討論，這容易導(dǎo)致忽略現(xiàn)實(shí)中債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化對(duì)制度的需求，并使討論缺乏現(xiàn)實(shí)的根基。三，訴訟程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓、執(zhí)行程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓及破產(chǎn)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有的問題，并且這些問題存在共性，有必要作一體考慮，而目前的討論恰恰缺少這種全局性。

司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓之所以成為一個(gè)急需解決的問題，有其現(xiàn)實(shí)原因。雖然我國《合同法》有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定較之《民法通則》有很大的進(jìn)步，但是抑于制定當(dāng)初的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，其更多是為了解決三角債等問題，規(guī)則的原型也主要是單個(gè)、小額債權(quán)的轉(zhuǎn)讓（或許可以稱為民事意義上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓），對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化（或許可稱為商事意義上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓）的制度需求缺乏遠(yuǎn)見。近幾年來，債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化在我國獲得更多的發(fā)展機(jī)會(huì)，尤其是不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)正逐步向一個(gè)統(tǒng)一、多 元的市場(chǎng)發(fā)展，而這個(gè)市場(chǎng)的交易客體越來越多地涉及司法程序中的債權(quán)。市場(chǎng)交易對(duì)降低制度成本和風(fēng)險(xiǎn)的需求越來越大，現(xiàn)有司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)制度不能很好地滿足這種需求。因此，或者在立法層面上或者在司法層面上，當(dāng)前需要對(duì)司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的問題作出回應(yīng)。

司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓理論和實(shí)踐急需解決的問題，一是司法程序中的債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？二是司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，即受讓人能否繼受原債權(quán)人在程序中的地位？其中以后者最值得討論。

二、司法程序中債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓

現(xiàn)代各國對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的態(tài)度是以自由轉(zhuǎn)讓為原則，這種原則是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化的作用下逐漸形成的。我國在這方面的起步比較晚，但是《合同法》仍然在規(guī)則上確認(rèn)了債權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則。我國法律目前沒有關(guān)于司法程序中的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因此一般意義上講，司法程序中的債權(quán)在法律上是可轉(zhuǎn)讓的。但是，對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行解釋得出的這種結(jié)論只具有法律上實(shí)然的效果，理論中還是存在應(yīng)然意義上的爭(zhēng)論。

反對(duì)司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的聲音之一源于法律父愛主義的立場(chǎng)：債權(quán)通常是因?yàn)榇嬖跔?zhēng)議或不能得到積極履行才會(huì)進(jìn)入司法程序，此時(shí)權(quán)利人可能被迫接受并不合理的對(duì)價(jià)而轉(zhuǎn)讓債權(quán)，或者由于對(duì)標(biāo)的債權(quán)缺乏價(jià)格發(fā)現(xiàn)能力而導(dǎo)致談判處于劣勢(shì)，如果在轉(zhuǎn)讓過程中介入某種腐敗因素，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)將處于更為不利的地位。反對(duì)聲音之二源于對(duì)程序穩(wěn)定的關(guān)注：司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓將面臨債權(quán)人變更、既往程序行為的承繼、新債權(quán)人提出新的利益主張等可測(cè)或不可測(cè)的問題，這可能阻礙程序進(jìn)程。反對(duì)聲音之三源于對(duì)程序?yàn)E用的擔(dān)心：受讓人可能出于某種不正當(dāng)目的而受讓債權(quán)，據(jù)此啟動(dòng)程序或繼續(xù)正在進(jìn)行的程序，置當(dāng)事人于不利之中。

應(yīng)該講，以上反對(duì)司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)，從某個(gè)視角、某種程度上看有一定的依據(jù)，但經(jīng)仔細(xì)分析，仍可發(fā)現(xiàn)其缺乏充分論證之處：

1，法律父愛主義有軟父愛主義和硬父愛主義之分，前者致力于“保護(hù)當(dāng)事人不受‘不真實(shí)反映其意志的危險(xiǎn)的選擇’的危害”，在民法上已有對(duì)意思表示瑕疵的救濟(jì)，不屬于標(biāo)的債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓應(yīng)該涉及的問題；后者是指“管理人處于增加當(dāng)事人利益或使其免于傷害的善意考慮，不顧當(dāng)事人的主觀意志而限制其自由的行為?！?/p>

[1]

父愛主義的基本假設(shè)是權(quán)利人處于弱勢(shì)地位或不具有足夠的判斷能力，其行使自由將有損自身利益。但這種假設(shè)在債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化視角下是完全不能成立的。即使在某些場(chǎng)合，如自然人“出售判決書”（即轉(zhuǎn)讓已決債權(quán)），債權(quán)人可能處于劣勢(shì)地位

[2]，但如果它不是法律調(diào)整對(duì)象中的常態(tài)且在立法技術(shù)上無法有效識(shí)別，法律的父愛就應(yīng)到此為[3]止。

2，司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓必然導(dǎo)致當(dāng)事人變更等程序問題，但從利益衡量的角度上講，不能為了程序穩(wěn)定而反對(duì)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，因?yàn)槌绦蚍€(wěn)定的價(jià)值位于實(shí)體權(quán)利行使自由的價(jià)值之下。至于因轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致的程序問題，是在確定可轉(zhuǎn)讓性后才要致力解決的問題。

3，現(xiàn)代法對(duì)于司法程序?yàn)E用（如幫訟行為）的態(tài)度趨于緩和、寬容，只要當(dāng)事人具有正當(dāng)商業(yè)利益，都應(yīng)予保護(hù) 疑。

總之，在我國現(xiàn)行法律和債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化背景下，司法程序中債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性沒有太大的爭(zhēng)議。[4]

。因此，在正常的商業(yè)運(yùn)作背景下，司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)受到質(zhì)

三、司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果

司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否發(fā)生受讓人繼受原債權(quán)人在程序中的地位的效果？這個(gè)問題頗有爭(zhēng)論。

（一）我國之現(xiàn)狀和困惑

縱觀我國現(xiàn)行法律、司法解釋，在該問題上可得出幾點(diǎn)結(jié)論：

一是，訴訟程序中債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不產(chǎn)生受讓人繼受原債權(quán)人在程序中的地位的效果?！睹袷略V訟法》中甚至沒有關(guān)于訴訟承擔(dān)的任何規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！痹摋l確立的規(guī)則是：訴訟程序中只有死亡繼承的情形得產(chǎn)生訴訟承擔(dān)的效果。至于債權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下應(yīng)如何處理，法律、司法解釋未予回答。

二是，取得執(zhí)行名義的債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不產(chǎn)生受讓人繼受執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)或執(zhí)行程序中原債權(quán)人地位的效果。《民事訴訟法》沒有對(duì)這個(gè)問題做出明確的規(guī)定，但是從其二百一十六條到二百一十八條的規(guī)定來看，一般認(rèn)為可以得出申請(qǐng)執(zhí)行的主體限于生效法律文書確定的當(dāng)事人的結(jié)論，而從第二百三十四條第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定來看，一般也認(rèn)為應(yīng)做這樣的解釋：作為執(zhí)行一方當(dāng)事人的公民死亡或組織終止，其繼承人或權(quán)利承受人可以申請(qǐng)變更執(zhí)行當(dāng)事人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第18條第（2）項(xiàng)則明確規(guī)定：“申請(qǐng)執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人”。據(jù)此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人被排除在申請(qǐng)執(zhí)行人范圍之外，在執(zhí)行程序中其申請(qǐng)變更執(zhí)行當(dāng)事人也沒有法律依據(jù)。對(duì)此，實(shí)踐中一般認(rèn)為取得執(zhí)行名義的債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，其受讓人須提起債權(quán)轉(zhuǎn)讓確認(rèn)之訴，取得勝訴判決后方可申請(qǐng)執(zhí)行或申請(qǐng)變更執(zhí)行程序中的債權(quán)人。當(dāng)然，受讓人也可與原債權(quán)人（即債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的出讓人）達(dá)成協(xié)議，由原債權(quán)人作為受讓人的受托人參與執(zhí)行程序。

三是，破產(chǎn)程序中債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)是否產(chǎn)生受讓人繼受原債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的地位的效果，法律未有明確規(guī)定。但筆者注意到《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十四條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)的債權(quán)人，依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利?！边@種表述與一些國外破產(chǎn)法不同，如《日本破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定：“對(duì)破產(chǎn)人的基于破產(chǎn)宣告前的原因而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，為破產(chǎn) 債權(quán)?！痹诒硎錾?，《日本破產(chǎn)法》清楚地表明破產(chǎn)債權(quán)的范圍原則上限于因破產(chǎn)申請(qǐng)前的原因而產(chǎn)生的債權(quán)，而我國《企業(yè)破產(chǎn)法》以“債權(quán)人”為主語，似乎應(yīng)理解為只有在破產(chǎn)申請(qǐng)前對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)者才能成為破產(chǎn)程序中的債權(quán)人。這樣，在進(jìn)入破產(chǎn)程序后通過受讓債權(quán)的方式成為債權(quán)人者可否成為破產(chǎn)程序中的債權(quán)人就不無疑問了。

總而言之，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不發(fā)生受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的效果。但是，根據(jù)2005年最高人民法院《關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》第三條的規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓、處置已經(jīng)涉及訴訟、執(zhí)行或者破產(chǎn)等程序的不良債權(quán)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和轉(zhuǎn)讓或者受讓人的申請(qǐng)，裁定變更訴訟或者執(zhí)行主體”。這是一個(gè)例外，這個(gè)例外規(guī)則的確立有其特殊的現(xiàn)實(shí)和政策背景：

從1999年始，國家為處理國有銀行不良資產(chǎn)的問題先后成立了四大國有金融資產(chǎn)管理公司，對(duì)口處置四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)。其中不良資產(chǎn)的主要形態(tài)為不良債權(quán)，資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的重要手段為債權(quán)轉(zhuǎn)讓。雖然資產(chǎn)管理公司受讓銀行不良債權(quán)為政策性收購（即按債權(quán)賬面金額1：1收購），但“最小損失”的處置原則使資產(chǎn)管理公司有最大限度降低處置成本和風(fēng)險(xiǎn)的制度需求，資產(chǎn)管理公司處置不良債權(quán)的特點(diǎn)是持續(xù)、大量處置，這使得降低成本和風(fēng)險(xiǎn)的制度需求更為迫切，加之保護(hù)金融債權(quán)的政策要求，最高人民法院專門為涉及資產(chǎn)管理公司處置銀行不良資產(chǎn)案件的法律適用做出一系列司法解釋。名為司法解釋，實(shí)際上它們已對(duì)不少相關(guān)的法律規(guī)則做出或大或小的修改，其中對(duì)有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則所做的修改占了主要部分。上述有關(guān)司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外規(guī)則即是其中之一。

從對(duì)該司法解釋出臺(tái)背景的考察中我們不僅應(yīng)看到其政策因素，更應(yīng)看到的是我國現(xiàn)行司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)規(guī)則如何與債權(quán)轉(zhuǎn)讓在現(xiàn)實(shí)中的一些趨勢(shì)不相適應(yīng)。

最高院在2001年的司法解釋中特別強(qiáng)調(diào)：“本規(guī)定僅適用于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的有關(guān)案件?！钡牵@幾年不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)發(fā)生了很大的變化，這種適用范圍上的限定受到了質(zhì)疑。不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)發(fā)展上有三個(gè)趨勢(shì)值得關(guān)注：一是商業(yè)化運(yùn)作趨勢(shì)，目前四大金融資產(chǎn)管理公司均已完成商業(yè)化轉(zhuǎn)型，其收購和處置不良資產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入商業(yè)化運(yùn)作階段；而四大金融資產(chǎn)管理公司以外的不良資產(chǎn)交易者則是在一開始就進(jìn)行商業(yè)化經(jīng)營。二是參與的市場(chǎng)主體多元化，隨著金融資產(chǎn)管理公司商業(yè)化轉(zhuǎn)型的完成，其對(duì)銀行業(yè)不良資產(chǎn)一級(jí)市場(chǎng)的壟斷地位將逐步喪失，在不良資產(chǎn)的批發(fā)和零售市場(chǎng)，可以看到，越來越多的市場(chǎng)主體（包括國外投資者、民營企業(yè)）介入這個(gè)市場(chǎng)。三是市場(chǎng)上交易的不良資產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，從銀行業(yè)不良資產(chǎn)到證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、信托行業(yè)等其他金融不良資產(chǎn)再到國有企業(yè)不良資產(chǎn)，可以預(yù)見，未來隨著不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)的發(fā)展及相關(guān)交易規(guī)則的明晰和確定，非金融業(yè)、非國有企業(yè)的不良資產(chǎn)也將更多地參與交易。我國不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)將向統(tǒng)一的、多元化的市場(chǎng)發(fā)展

[5]

。面對(duì)這個(gè)市場(chǎng)形成和發(fā)展而對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度提出的需求，最高院可能需要回答幾個(gè)問題：一是金融資產(chǎn)管理公司商業(yè)化運(yùn)作后其收購和處置不良資產(chǎn)過程中，上述司法解釋是否可以適用？從系列司法解釋出臺(tái)的背景來看，似乎應(yīng)理解為只適用于政策性收購和處置國有銀行不良貸款的案件，如果是這樣的話，這些司法解釋基本上可以壽終正寢了。二是其他不良資產(chǎn)交易主體的不良資產(chǎn)交易行為能 否適用這這些司法解釋？以2005年《補(bǔ)充通知》第三條為例，只有直接收購金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)的交易主體才能獲得通融，一個(gè)市場(chǎng)交易鏈被人為分割成適用不同規(guī)則的兩個(gè)環(huán)節(jié)，其依據(jù)在哪？三是地方政府成立的收購、處置商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的資產(chǎn)管理公司是否可以比照適用這些規(guī)則，或金融資產(chǎn)管理公司以后介入其他領(lǐng)域如國有企業(yè)不良資產(chǎn)處置時(shí)是否仍能適用這些解釋？

最高院當(dāng)初制定系列司法解釋只是權(quán)宜之計(jì)，由于這些解釋對(duì)既有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則做了很大的修改和補(bǔ)充，因此是“非常謹(jǐn)慎的”，制定這些解釋也是處在特定的政策背景下。但是，隨著我國不良資產(chǎn)交易市場(chǎng)的形成和發(fā)展，這些解釋中的不少規(guī)則被認(rèn)為是符合這個(gè)市場(chǎng)的需求的，然而它的適用范圍卻受到明確的限制。因此，市場(chǎng)對(duì)適用其上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的補(bǔ)充和更新有很大的需求，司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則即使其中之一。

（二）理論之比較和探討

從比較法的角度看，在訴訟程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓方面大陸法系目前主要有兩種立法例和學(xué)理主張：一是德國法的當(dāng)事人恒定主義；一是日本法的繼受主義。

在德國法上，“單純的通過實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的讓與或系爭(zhēng)物的轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的個(gè)別繼受不發(fā)生當(dāng)事人更換的效力?！?[6]對(duì)此，德國學(xué)者這樣分析：“羅馬法和普通法通過禁止在訴訟中‘轉(zhuǎn)讓’

[7]和‘讓與’來避免這種不快。但這種實(shí)體法的解決辦法太強(qiáng)烈和不必要地限制了權(quán)利人?！薄暗纱嘧寵?quán)利繼受人進(jìn)入訴訟，并迫使其他當(dāng)事人接受新的對(duì)手顯得不適當(dāng)；這樣一來，只剩下《民事訴訟法》贊同的方式：轉(zhuǎn)讓不具有訴訟上的效力。”這意味著實(shí)體權(quán)利人（或義務(wù)人）與程序上的當(dāng)事人相分離，那么，如何保障實(shí)體權(quán)利人的利益就是此種制度設(shè)計(jì)必然要面臨的問題。對(duì)此，德國法是通過訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)男问浇鉀Q的?！澳壳暗漠?dāng)事人、轉(zhuǎn)讓人，可以作為（真正的）當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行現(xiàn)在關(guān)于他人權(quán)利的訴訟。他作為訴訟擔(dān)當(dāng)人有權(quán)限以自己的名義而不是作為‘受讓人的代理人’來實(shí)施訴訟。程序不發(fā)生任何中斷。判決上總還是記載轉(zhuǎn)讓人的姓名。如果受讓人起訴，則違背訴訟系屬。” [8]

以德國法為母法的日本法在這個(gè)問題上采用了完全不同的規(guī)則。在日本法上，“訴訟系屬中，可能會(huì)出現(xiàn)因訴訟外實(shí)體法律關(guān)系的變更導(dǎo)致當(dāng)事人喪失其糾紛主體地位的現(xiàn)象，在這種情形下，已經(jīng)喪失糾紛主體地位的當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟是不可能的，也是毫無意義的。比如當(dāng)事人死亡的情形，再比如作為原告的債權(quán)人將債權(quán)讓與第三人，那么糾紛就轉(zhuǎn)移到了該第三人和債務(wù)人之間，而已經(jīng)提起的訴訟對(duì)于該糾紛的解決已經(jīng)沒有意義了。如果讓新的主體另行起訴的話，那么已經(jīng)形成的訴訟狀態(tài)就被白白浪費(fèi)掉了，這是我們不希望看到的。對(duì)于上述情形，訴訟法有必要采取一些對(duì)策，這就是訴訟繼承的問題，也就是說，讓新產(chǎn)生的糾紛主體進(jìn)入既有的訴訟中?！?/p>

[9]

因訴訟外實(shí)體法律關(guān)系的變更而導(dǎo)致當(dāng)事人喪失其糾紛主體地位的情形，大體上分為兩類：一類是自然人死亡或法人合并在法律上當(dāng)然產(chǎn)生當(dāng)事人繼承的后果；一類是當(dāng)事人將系爭(zhēng)標(biāo)的物讓與第三人的情形。狹義的訴訟繼承指的就是后一種類型。

對(duì)于日本法的這種規(guī)則，日本學(xué)者認(rèn)為優(yōu)于德國法，有學(xué)者這樣認(rèn)為：“受讓人成為新的訴訟當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟，而且還要受到此前訴訟狀態(tài)的拘束，這樣一來，訴訟上的當(dāng)事人和實(shí)體法上的權(quán)利人就保持了一致。與造成兩者分離的當(dāng)事人恒定主義相比，這種規(guī)則具有一定的優(yōu)越性。”

[10]也有學(xué)者這樣認(rèn)為：“這種方式在防止因訴訟中的主體變動(dòng)而攪亂訴訟程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥當(dāng)?shù)厥估^受人參與訴訟方面，則存在著危險(xiǎn)的缺陷。對(duì)此，如采用訴訟承繼主義，因允許新權(quán)利人在事實(shí)審最后言詞辯論終結(jié)前都可參與訴訟，故可消除上述缺陷，新權(quán)利人為了自己的利益而參與訴訟得到保障”。

[11]

在這個(gè)問題上，我國學(xué)者一般觀點(diǎn)是：“當(dāng)事人在訴訟中將爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)與他人，不能發(fā)生訴訟承擔(dān)，即新的債權(quán)人或債務(wù)人不能承繼訴訟。原因是，允許當(dāng)事人轉(zhuǎn)移有爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利或義務(wù)，會(huì)使訴訟復(fù)雜化。法院要審查實(shí)體權(quán)利或義務(wù)的轉(zhuǎn)移協(xié)議是否有效，實(shí)際上增加了一個(gè)無人提起的新訴，即確認(rèn)轉(zhuǎn)移協(xié)議是否有效的確認(rèn)之訴，這就不僅使得訴訟變得繁瑣，而且有悖于‘無訴即無審判’的原則。此外，這將增加審理的難度。原當(dāng)事人是案件事實(shí)的經(jīng)歷者，由他們親自進(jìn)行訴訟，更有利于法院查明事實(shí)，分清是非責(zé)任。如果改由案件事實(shí)的非經(jīng)歷者為當(dāng)事人，勢(shì)必造成法院在事實(shí)審理方面的困難?！?/p>

[12]但是也有學(xué)者表達(dá)了不同的意義，認(rèn)為“我國合同法已經(jīng)根據(jù)國際慣例和司法需要，承認(rèn)了債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移。實(shí)體法律關(guān)系大量的和經(jīng)常的變化，使現(xiàn)代民事訴訟法也不能固守當(dāng)事人恒定原則。訴訟中發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)移和債務(wù)承擔(dān)，也需要得到訴訟的承認(rèn)。固然不能盲目全部接受新訴訟標(biāo)的的理論，隨意擴(kuò)大法院的審判對(duì)象，但是存在訴訟標(biāo)的物的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，不妨承認(rèn)訴訟承擔(dān)，并且通過立法承認(rèn)判決的效力及于原來的當(dāng)事人?！?/p>

[13]

訴訟程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行程序及破產(chǎn)程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的設(shè)計(jì)是有借鑒意義的。從制度發(fā)展的歷史來看，強(qiáng)制執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序均源于訴訟程序；從司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的發(fā)展來看，根本上都是商業(yè)社會(huì)的發(fā)展消解債的人身屬性并要求提高交易效率、降低交易成本和風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果；從涉及的問題來看，立法上否認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生程序地位繼受效果的主要理由相似，都是擔(dān)心這種繼受會(huì)影響程序的進(jìn)行，進(jìn)而影響程序中另一方當(dāng)事人的利益，也即主要是程序穩(wěn)定和當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利保護(hù)兩方面利益的立法衡量問題。

實(shí)際上，在我國，對(duì)司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的突破有望最先在強(qiáng)制執(zhí)行程序上實(shí)現(xiàn)。雖然司法實(shí)踐中的態(tài)度仍然傾向于否認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)隨之移轉(zhuǎn)以及執(zhí)行中程序地位繼受的效果，但立法上的態(tài)度似乎正在發(fā)生改變：《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第一稿至第四稿都將“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”作為發(fā)生執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)移和執(zhí)行程序地位繼受的情形。對(duì)此，最高人民法院執(zhí)行辦公室副主任孫忠志指出：“以前出現(xiàn)問題較多的是被執(zhí)行主體的變更，而沒有注意到權(quán)利主體變更問題，因此其中對(duì)權(quán)利主體的變更沒有正面提到，只是在有關(guān)執(zhí)行申請(qǐng)的部分側(cè)面提到。近年來，權(quán)利主體變更的問題開始逐漸反映出來，尤其是國家剝離銀行不良資產(chǎn)采取資產(chǎn)管理公司的方式以來，這種情況更是成批出現(xiàn)。執(zhí)行實(shí)踐中有些法院認(rèn)為權(quán)利主體的變更沒有法律依據(jù)，因此不接受變更后的權(quán)利主體的執(zhí)行申請(qǐng)，或者不允許變更后的權(quán)利主體繼續(xù)參加執(zhí)行。針對(duì)這類問題，草案規(guī)定了五種執(zhí)行債權(quán)人變更的情況?！?的。

[14]

筆者認(rèn)為，《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》在這個(gè)問題上的態(tài)度是積極的、開放 相比較而言，破產(chǎn)程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓在我國尚不多見，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有涉及這個(gè)問題，理論上討論的也很少。但是，在近來發(fā)生的三鹿破產(chǎn)案中，有關(guān)方面通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓三鹿集團(tuán)經(jīng)銷商和供應(yīng)商的債權(quán)，無論是對(duì)案件本身而言還是對(duì)我國破產(chǎn)制度而言，都有值得關(guān)注和研究的方面，尤其是受讓供應(yīng)商的債權(quán)采用的是打折收購的方式，這在我國尚屬首例。從該案的處理來看，在受讓人繼受原債權(quán)人程序地位上未見有大的爭(zhēng)議，但是，該案的借鑒意義仍然有限：一，其政策性較濃，法院在處理時(shí)是否充分考慮了相關(guān)法律和法理，未得而知；二，從其操作來看，債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在申報(bào)債權(quán)之前，對(duì)于債權(quán)申報(bào)后甚至債權(quán)已經(jīng)確認(rèn)后的轉(zhuǎn)讓而言，難以借鑒。然而，從法理上講，認(rèn)破產(chǎn)程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓得發(fā)生程序地位繼受的效果，在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)是值得肯定的。日本破產(chǎn)法也沒有相應(yīng)的規(guī)定，但是日本學(xué)者認(rèn)為在破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)后出現(xiàn)債權(quán)移轉(zhuǎn)之場(chǎng)合，“由新債權(quán)者和舊債權(quán)者連名，附上證據(jù)材料，提出申報(bào)（也有人認(rèn)為新債權(quán)者單獨(dú)申報(bào)也行）。??公司更生法第128條規(guī)定，在公司更勝程序中，就債權(quán)之轉(zhuǎn)移，可由將接受申報(bào)名義之變更的債權(quán)者單獨(dú)申報(bào)。通過申報(bào)，可以改變債權(quán)表上債權(quán)者的名字?！?/p>

[15]

“當(dāng)然，債權(quán)轉(zhuǎn)讓等必須具備對(duì)管財(cái)人的對(duì)抗要件，但若以此為前提，因新舊債權(quán)人向法院進(jìn)行名義變更的申告并附具證據(jù)文書，申告?zhèn)鶛?quán)人的地位就發(fā)生更換。”

[16]

而在破產(chǎn)債權(quán)確定后出現(xiàn)債權(quán)移轉(zhuǎn)的的場(chǎng)合下如何處理，雖然日本學(xué)者存在爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為“這種已經(jīng)確定的債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，只須當(dāng)事人和破產(chǎn)管財(cái)人合意即可，債權(quán)表的記載則不允許變更”，但是日本判例認(rèn)為“在債權(quán)讓渡時(shí)，讓受人應(yīng)向破產(chǎn)法院申報(bào)，并由債權(quán)表記錄下來”

[17]

。筆者認(rèn)為，日本判例的態(tài)度更為務(wù)實(shí)可采。

（三）實(shí)在法之延伸思考

上面對(duì)我國法律的相關(guān)規(guī)定已做考查，結(jié)論是司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓不發(fā)生受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的法律效果。從實(shí)體法的角度來看，有兩種分析進(jìn)路值得我們運(yùn)用：一是，在何種原因下的債權(quán)移轉(zhuǎn)得發(fā)生受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的法律效果？二是，債權(quán)轉(zhuǎn)讓得發(fā)生哪些法律效果？下面分別具體探討：

1，與繼承原因下的債權(quán)移轉(zhuǎn)的比較

我國《民事訴訟法》沒有關(guān)于訴訟原告一方死亡而發(fā)生繼承時(shí)訴訟程序如何處理的規(guī)定

[18]，但是最高人民法院相關(guān)的司法解釋認(rèn)可繼承具有繼承人繼受被繼承人在程序中的地位的效果。雖然《破產(chǎn)法》未有明確規(guī)定，但采相同解釋應(yīng)無疑義。總而言之，司法程序中因繼承而發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的，受讓人得繼受原債權(quán)人在程序中的地位，這在法律實(shí)踐及理論上得到廣泛的認(rèn)可。因此，筆者提出一個(gè)思考：因繼承發(fā)生的債權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)轉(zhuǎn)讓有何不同，以至于在是否產(chǎn)生繼受人（受讓人）繼受原債權(quán)人程序中地位的效果上立法做出不同的選擇？比較而言，筆者認(rèn)為，因繼承發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)移和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別在于：

（1）因繼承發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)移屬法定移轉(zhuǎn)；債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬意定移轉(zhuǎn)。

（2）在繼承的情形下，發(fā)生的是財(cái)產(chǎn)的概括繼受；債權(quán)轉(zhuǎn)讓下是特別繼受。

7（3）在繼承的情形下，原債權(quán)人作為民事主體已不存在；債權(quán)轉(zhuǎn)讓下原債權(quán)人作為民事主體仍然存在。

“原債權(quán)人作為民事主體已不存在”固然是促使立法上承認(rèn)程序地位繼受效果的因素之一，但“民事主體仍然存在”成為立法上否認(rèn)這種效果的理由卻難以成立；債權(quán)是因概括繼受而取得還是因特別繼受取得，顯然也不應(yīng)該成為立法上做出不同選擇的理由，因?yàn)槔^受方式的不同并沒有影響標(biāo)的債權(quán)作為獨(dú)立的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，也不應(yīng)導(dǎo)致該種移轉(zhuǎn)法律效果的不同；因此，因繼承發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)移和債權(quán)轉(zhuǎn)讓在法定移轉(zhuǎn)還是意定移轉(zhuǎn)上的區(qū)別是立法上對(duì)其效果做出不同選擇的原因。質(zhì)言之，立法者不認(rèn)可（或一定程度上不認(rèn)可）司法程序中當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的利益，包括原債權(quán)人（出讓人）的利益和受讓人的利益，這種利益在商事意義上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓中可稱為商業(yè)利益。立法者不認(rèn)可這種利益是有根據(jù)的：一，程序可能因此被濫用；二；司法程序需要穩(wěn)定；三，出讓人可能處于劣勢(shì)需要保護(hù)；四，債權(quán)人的利益需要考慮。因此，債權(quán)移轉(zhuǎn)是否具有使受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的立法選擇是上述利益衡量的結(jié)果

[19]

。與司法程序中的債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓問題上的分析相同的是，程序可能被濫用和程序穩(wěn)定上的需求不應(yīng)成為重要的考量利益，因?yàn)檫@樣將導(dǎo)致程序僵硬而非程序正義。出讓人可能處于劣勢(shì)需要保護(hù)這一點(diǎn)更不具有一般性。至于因程序不便給債務(wù)人帶來的負(fù)擔(dān)，一方面可以由受讓人承擔(dān)費(fèi)用，另一方面為了促進(jìn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由也應(yīng)在適當(dāng)范圍內(nèi)由債務(wù)人承受（允許債權(quán)轉(zhuǎn)讓就必然使債務(wù)人承受一定范圍內(nèi)的不利）。立法者不認(rèn)可司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有使受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的效果是舍債權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的利益，尤其是受讓人的利益，而取程序穩(wěn)定、債權(quán)人便利等其他利益，在價(jià)值判斷上沒有對(duì)錯(cuò)的必然性，但是現(xiàn)代社會(huì)促進(jìn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、尤其是商業(yè)意義上的轉(zhuǎn)讓是主要趨勢(shì)，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的所體現(xiàn)的利益應(yīng)更加看重。因此，立法上應(yīng)進(jìn)而認(rèn)可司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓亦具有使受讓人繼受原債權(quán)人程序地位的效果。

（2）《合同法》上債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果

民法上債權(quán)轉(zhuǎn)讓的兩個(gè)法律效果值得關(guān)注和思考：一是從權(quán)利的繼受；二是從義務(wù)的承受。這兩個(gè)效果的立意在于盡可能地使受讓人替代原債權(quán)人的地位，不因債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系主體的變動(dòng)而影響權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。我國《合同法》第八十一、八十二、八十三條即為該種法律效果的規(guī)定。至于從權(quán)利及從義務(wù)的范圍立法和學(xué)理上并沒有明確界定，但是學(xué)理上并不認(rèn)為從權(quán)利和從義務(wù)止于實(shí)體權(quán)利義務(wù)，如史尚寬教授在其《債權(quán)法論》中認(rèn)為從權(quán)利還包括“破產(chǎn)程序上之特權(quán)”，該種權(quán)利顯然屬于程序權(quán)利，同時(shí)其還認(rèn)為“為債權(quán)之實(shí)現(xiàn)，對(duì)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為強(qiáng)制執(zhí)行或擔(dān)保之拍賣程序已開始后，其債權(quán)人仍得將其債權(quán)讓與他人。此時(shí)債權(quán)受讓人得使續(xù)行執(zhí)行程序或證明債權(quán)讓與之事實(shí)，申請(qǐng)拍賣程序之續(xù)行”

[20]

。另外，史尚寬教授對(duì)從屬權(quán)利的觀點(diǎn)是：“保證或

[21]便利債權(quán)之實(shí)現(xiàn)之從屬權(quán)利，原則上隨同移轉(zhuǎn)于受讓人”，可見其在對(duì)待從權(quán)利的范圍上的態(tài)度是比較開放的，并強(qiáng)調(diào)債權(quán)實(shí)現(xiàn)上的便利，實(shí)際上是對(duì)受讓人利益的重視。筆者認(rèn)為，史尚寬教授的看法值得認(rèn)同。從促進(jìn)債權(quán)自由流轉(zhuǎn)的原則出發(fā)，法理上對(duì)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)從權(quán)利的繼受和從義務(wù)的承受應(yīng)持開放態(tài)度，不能限于實(shí)體權(quán)利。從債權(quán)轉(zhuǎn)讓的從權(quán)利繼受和從義務(wù)承受兩個(gè)法律效果來看，其實(shí)質(zhì)是規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)原債權(quán)人的法律地位隨之移轉(zhuǎn)，從其“保證或便利債權(quán)之實(shí)現(xiàn)”的目的出發(fā)，宜認(rèn)為當(dāng)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在司法程序中時(shí)，原債權(quán)人所處程序上的法律地位也隨之轉(zhuǎn)移。

四、結(jié)語

司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是一個(gè)比較新穎的課題，它主要是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化的現(xiàn)實(shí)背景中被提出來的。其涉及的問題一是司法程序中的債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，二是轉(zhuǎn)讓的效果是否包括受讓人繼受原債權(quán)人程序中的地位。對(duì)于第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為目前爭(zhēng)議不大，應(yīng)允許轉(zhuǎn)讓；對(duì)于第二個(gè)問題，目前我國實(shí)踐和理論上都有較大的爭(zhēng)議。目前實(shí)踐中主要的做法是受讓人先提起債權(quán)轉(zhuǎn)讓確認(rèn)之訴，再依據(jù)該判決申請(qǐng)變更程序中的債權(quán)人。對(duì)于單個(gè)、小額的、非以營利為目的的債權(quán)轉(zhuǎn)讓而言（可稱為民事意義上之債權(quán)轉(zhuǎn)讓），這是可行的；但在債權(quán)轉(zhuǎn)讓商業(yè)化的背景下（可稱為商事意義上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓），由于轉(zhuǎn)讓涉及的債權(quán)數(shù)額巨大，并且一般具有營業(yè)性和營利性的特征，要求受讓人每受讓一筆債權(quán)均要提起一個(gè)確認(rèn)之訴來獲取其作為實(shí)體權(quán)利人在程序中的地位，這在成本和風(fēng)險(xiǎn)上都將給受讓人帶來沉重的負(fù)擔(dān)。在近現(xiàn)代債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計(jì)上，日本學(xué)者我妻榮曾指出：“把債權(quán)的轉(zhuǎn)讓性、轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟(jì)價(jià)值作為決定因素來考察時(shí)，與其主要從轉(zhuǎn)讓人一側(cè)以轉(zhuǎn)讓可能、手續(xù)難易為中心來考察債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，不如主要從受讓人一側(cè)以如何保障其地位為中心考察?！?/p>

[22]

此話頗有見地、一針見血。反觀我國在司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓這個(gè)問題上的態(tài)度，恰好落入我妻榮教授所反對(duì)的一面：雖然在法律上司法程序中債權(quán)轉(zhuǎn)讓并無法律障礙，但在保障轉(zhuǎn)讓后受讓人的地位上卻盡顯單薄。因此，筆者認(rèn)為，司法程序中的債權(quán)應(yīng)以可轉(zhuǎn)讓并且轉(zhuǎn)讓后受讓人得繼受原債權(quán)人在程序中的地位為原則。

注釋:

[1] 孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，載于《中國社會(huì)科學(xué)》，2006年第1期 [2] 實(shí)際上這種劣勢(shì)地位與我國長期抑制債權(quán)轉(zhuǎn)讓的政策有關(guān)，如果鼓勵(lì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓并適時(shí)建立債權(quán)交易場(chǎng)所，[3] 在此，有一個(gè)問題很值得關(guān)注：在我國，有人認(rèn)為已決債權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)是自由轉(zhuǎn)讓原則的例外情形，而在這種劣勢(shì)地位可以在很大程度上被消減。

美國，《第一次合同法重述》就已明確規(guī)定“如果債權(quán)是以人身而不是以財(cái)產(chǎn)的被侵害為依據(jù)的損害賠償，讓與對(duì)第三人的債權(quán)，或讓與這種債權(quán)的交易是非法的、無效的，除非該債權(quán)已轉(zhuǎn)化為判決。”科賓認(rèn)為：“不論什么種類的債權(quán)，一旦被轉(zhuǎn)化為由判決確定的債務(wù)，它就變成了金錢債務(wù)，因而可以讓與”。見[美]A·L科賓著：《科賓論合同》（一卷版下冊(cè)），中國大百科全書出版社，王衛(wèi)國、徐國棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，1998年第1版，p258 [4] 有學(xué)者指出：“對(duì)具有幫訟性質(zhì)的債權(quán)讓與，各國雖持有不同程度的謹(jǐn)慎態(tài)度，但總體上是呈更加自由、開放的態(tài)勢(shì)，且以訴訟為目的轉(zhuǎn)讓債權(quán)一般也不足以導(dǎo)致大的危害，對(duì)幫訟性質(zhì)的債權(quán)禁止讓與的解釋日益嚴(yán)格，甚至越來越多的國家都明確認(rèn)可幫訟性質(zhì)的債權(quán)的讓與?！睏蠲鲃傊骸秱鶛?quán)轉(zhuǎn)讓論》，中國人民大學(xué)出版社，2006年9月第1版，P194

[5] 李海平：《我國不良資產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展趨勢(shì)分析》，載《金融參考》，2006年第20期

[6] [德]奧特馬堯厄尼希著：《民事訴訟法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠譯，P436 [7] 指原被告因?qū)Ψ疆?dāng)事人更換而產(chǎn)生的程序上的麻煩

[8] 以上見[德]奧特馬堯厄尼希著：《民事訴訟法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠譯，P440 [9] [日]高橋宏志著：《重點(diǎn)講義：民事訴訟法》，法律出版社，2007年4月第1版，張衛(wèi)平、許可譯，P386-387 [10] [日]高橋宏志著：《重點(diǎn)講義：民事訴訟法》，法律出版社，2007年4月第1版，張衛(wèi)平、許可譯，P388 [11] [日]三ケ月章著：《日本民事訴訟法》，五南圖書出版公司，1997年6月初版，黃榮坤校訂，汪一凡等譯，9 p271

P253

[17] [日]石川明著：《日本破產(chǎn)法》，中國法制出版社，2000年3月第1版，何勤華、周桂秋譯，P117 [18] 這表明《民事訴訟法》在這方面考慮不周，而非表明該法不允許繼承原因發(fā)生程序繼受 [19] 實(shí)際上，在是否允許司法程序中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓這一立法選擇上，也存在這些利益的衡量 [20] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月第1版，P713 [21] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月第1版，P720 [22] [日]我妻榮著：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社，1999年9月第1版，P23。在中[12] 肖建華：《論判決效力主觀范圍的擴(kuò)張》，載于《比較法研究》2002年第1期 [13] 同上

[14] 黃松有主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法起草與論證（第二冊(cè)）》，中國人民公安大學(xué)出版社，2004年11月第1版，P27-28 [15] [日]石川明著：《日本破產(chǎn)法》，中國法制出版社，2000年3月第1版，何勤華、周桂秋譯，P117 [16] [日]伊藤真著：《破產(chǎn)法（新版）》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1995年5月第1版，劉榮均譯，肖賢富譯校，國法學(xué)網(wǎng)“買賣判決書”研討會(huì)上針對(duì)至今沒有一例“買賣判決書”成交的事實(shí)，陳桂明教授就認(rèn)為雖然法律沒有明文禁止這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但因?yàn)槭茏屓瞬荒芨鶕?jù)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上使得轉(zhuǎn)讓無法實(shí)現(xiàn)。這與我妻榮教授的觀點(diǎn)竟相互印證。參見黎偉華：《“買賣判決書”的是是非非》，載于《民主與法制》2006年第2期。

第二篇：常見債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中涉及的問題

常見債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中涉及的問題

一、債權(quán)受讓人基于受讓債權(quán)的事實(shí)，以債務(wù)人為被告提起訴訟，要求債務(wù)人履行債務(wù)，經(jīng)審理作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的債權(quán)不成立，應(yīng)如何處理？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系包含三個(gè)法律關(guān)系，一為債權(quán)讓與人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，二為債權(quán)讓與人與受讓人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，三為債權(quán)受讓人基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，與債務(wù)人之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債權(quán)受讓人因債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，享有對(duì)債務(wù)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。法院經(jīng)審理，債權(quán)讓與人與債務(wù)人之間的基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系不成立。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回債權(quán)受讓人的訴訟請(qǐng)求。債權(quán)受讓人應(yīng)依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系另行追究債權(quán)讓與人的民事責(zé)任，如要求債權(quán)讓與人承擔(dān)違約責(zé)任，或請(qǐng)求解除與債權(quán)讓與人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

二、債權(quán)受讓人以債務(wù)人為被告提起訴訟，要求債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)讓與人作為第三人參加訴訟的，在債權(quán)受讓人對(duì)債務(wù)人的訴請(qǐng)不能成立的情形下，債權(quán)受讓人能否變更訴請(qǐng)，直接要求債權(quán)讓與人承擔(dān)民事責(zé)任或在訴訟中提起預(yù)備訴訟主張？

華債網(wǎng)認(rèn)為，鑒于債權(quán)受讓人對(duì)債務(wù)人提起的訴請(qǐng)是基于債權(quán)受讓人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，與債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系不屬于同一法律關(guān)系，且債權(quán)轉(zhuǎn)讓人僅處于訴訟第三人地位，故債權(quán)受讓人不能在訴訟中直接變更訴請(qǐng)，要求債權(quán)讓與人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)通過另行起訴解決。

在此種情形下也不宜由債權(quán)受讓人對(duì)債權(quán)讓與人提起預(yù)備訴訟。預(yù)備訴訟是在同一訴訟中，同一原告針對(duì)同一被告在主要訴訟請(qǐng)求得不到滿足時(shí)的備位訴訟請(qǐng)求。如果預(yù)備訴訟的被告與主要訴訟的被告非同一對(duì)象，將導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位、訴訟請(qǐng)求及爭(zhēng)點(diǎn)、審理范圍等發(fā)生較大變化，將會(huì)給案件審理帶來諸多不便。因此，在債權(quán)受讓人起訴債務(wù)人履行債務(wù)的糾紛案件中，不應(yīng)準(zhǔn)許債權(quán)受讓人將債權(quán)讓與人列為預(yù)備訴訟的被告提起備位訴訟。

三、債權(quán)受讓人依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，要求債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人對(duì)債權(quán)金額提出異議，債權(quán)受讓人以此為由請(qǐng)求確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未生效如何處理？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系債權(quán)讓與人與受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的協(xié)議，如雙方未就合同生效作出特別約定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立即生效。債權(quán)受讓人與債務(wù)人就債權(quán)金額的爭(zhēng)議，不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的生效。因此，一般情形下，債權(quán)受讓人不得以債權(quán)金額存在爭(zhēng)議為由請(qǐng)求債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不生效。

四、債權(quán)受讓人依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訴請(qǐng)債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人對(duì)債權(quán)金額的部分提出異議，經(jīng)審查該異議成立的，法院應(yīng)如何處理？

法院經(jīng)審理認(rèn)定債務(wù)人對(duì)債權(quán)金額的部分提出異議成立，則對(duì)于沒有異議的債權(quán)部分，判決債務(wù)人對(duì)債權(quán)受讓人進(jìn)行清償。債權(quán)受讓人未獲支持的債權(quán)部分，應(yīng)另行向債權(quán)讓與人主張違約責(zé)任或請(qǐng)求賠償。

第三篇：債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中通知的問題研究

根據(jù)，我國法律相關(guān)規(guī)定債權(quán)讓與應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知債務(wù)人，對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。那么在實(shí)踐中該如何處理此問題。筆者認(rèn)為。債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議如符合法律法規(guī)，不損害社會(huì)和國家公共利益的情況下應(yīng)是有效的協(xié)議。那么未經(jīng)通知債務(wù)人或者雖然通知債務(wù)人但是該通知存在撤銷或者無效的情況下。那么會(huì)不會(huì)影響協(xié)議的效力或者協(xié)議是否也是可以撤銷。筆者認(rèn)為不影響協(xié)議的效力。債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在成立生效后，通知應(yīng)是合同履行的一個(gè)問題。債權(quán)人沒有履行通知義務(wù)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)此，有人可能會(huì)提出新的問題，那么就是法律沒有規(guī)定通知的主體也沒有規(guī)定通知的形式。對(duì)此筆者認(rèn)為從保護(hù)受益人的利益角度考慮，該通知行為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人進(jìn)行。而對(duì)于形式原則應(yīng)是書面的形式，通過其他方式也可以。但是要保留證據(jù)。

筆者按。東方偉業(yè)律師事務(wù)所王律師

第四篇：債權(quán)轉(zhuǎn)讓

債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

甲方： 乙方：

甲乙雙方就甲方對(duì)大慶市順威能源開發(fā)有限責(zé)任公司合法享有的536萬元債權(quán)（詳見【2017】吉0702民初6005號(hào)民事調(diào)解書）抵償乙方對(duì)甲方享有的ZJ40鉆機(jī)剩余設(shè)備款506萬元一事，自愿達(dá)成如下協(xié)議：

一、甲方保證轉(zhuǎn)讓的債權(quán)合法有效，至于執(zhí)行進(jìn)展和效果不承擔(dān)任何保證義務(wù)。同時(shí)，甲方保證凍結(jié)大慶市順威能源開發(fā)有限責(zé)任公司的應(yīng)收賬款為第一順序位。

二、甲方協(xié)助乙方辦理在寧江區(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)手續(xù)。甲方辦妥上述手續(xù)后，甲乙雙方的債權(quán)債務(wù)歸于消滅。

三、本協(xié)議書生效后，乙方不得再向甲方主張ZJ40鉆機(jī)剩余設(shè)備款506萬元。同時(shí)，甲方亦不得向乙方主張超過506萬元的執(zhí)行款，雙方交易風(fēng)險(xiǎn)各自負(fù)擔(dān)。

四、本協(xié)議自簽訂之日起生效，本協(xié)議一式二份，均具有同等法律效力。

甲方： 乙方： 2017年12月20日

第五篇：債權(quán)轉(zhuǎn)讓

債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

甲方(轉(zhuǎn)讓人)：身份證：

電話：

乙方(受讓人)：身份證：

電話：

甲、乙雙方為妥善解決債務(wù)問題，經(jīng)友好協(xié)商，依法達(dá)成如下債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以資信守：

一、甲、乙雙方一致同意，甲方將對(duì)的債權(quán)共計(jì)元人民幣（）大寫，全部轉(zhuǎn)讓給乙方行使，乙方按照本協(xié)議直接向主張債權(quán)。

二、保證和承諾：

1、甲方承諾并保證：

(1)其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)實(shí)施本協(xié)議項(xiàng)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

(2)其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)系合法、有效的債權(quán)。

2、乙方承諾并保證：

其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)受讓本協(xié)議項(xiàng)下的債權(quán)并能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

三、本協(xié)議生效后，乙方不得再向甲方主張債權(quán)。

四、如本協(xié)議無效或被撤銷，則甲方仍需按原合同及其他法律文件履行義務(wù)。

五、雙方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務(wù)，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠等責(zé)任，違約方須向另一方做出全面賠償。

六、本協(xié)議未約定的事項(xiàng)遵照國家其他法律法規(guī)辦理。

七、本協(xié)議一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。

甲方（簽章）：乙方（簽章）：

日期: