第一篇：廠房強(qiáng)拆之禍 律師專(zhuān)業(yè)解惑

廠房強(qiáng)拆之禍 律師專(zhuān)業(yè)解惑

作者：北京吳少博律師事務(wù)所·10年企業(yè)拆遷關(guān)停維權(quán)

鄭重聲明：本文章為北京吳少博律師事務(wù)所原創(chuàng)文章，禁止同行轉(zhuǎn)載、偽原創(chuàng)等，其他平臺(tái)轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處。

溫馨提示：北京吳少博律師事務(wù)所，10年企業(yè)拆遷維權(quán)經(jīng)驗(yàn)，各位企業(yè)當(dāng)事人面臨拆遷征收時(shí)，補(bǔ)償?shù)停a(bǔ)償不合理，政策強(qiáng)壓，斷水?dāng)嚯姅嗦返葐?wèn)題，請(qǐng)及時(shí)與我們聯(lián)系，避免錯(cuò)過(guò)律師介入的最好時(shí)機(jī)。

【事件回顧】

2016年7月，在深圳寶安區(qū)一家印刷廠上演了一幕工廠員工抗拆遷事件。由于廠房房東與開(kāi)發(fā)商未談妥賠償協(xié)議，遭遇開(kāi)發(fā)商斷水、斷電、逼遷。

據(jù)其中參加抗議的員工介紹，2003年至2005年，房東購(gòu)買(mǎi)了寶安區(qū)寶城22區(qū)印刷廠廠房一棟第四層、五層以及2棟的七層房產(chǎn)，總面積3088.9平米。此片區(qū)在2010年被納入到寶城22區(qū)（一期）舊改項(xiàng)目。項(xiàng)目改造實(shí)施主體為深圳市瑞恒投資發(fā)展有限公司。自2012年開(kāi)始，廠房業(yè)主便與瑞恒公司洽談賠償安置問(wèn)題，第一次因?yàn)殡p方差異太大沒(méi)有談成。第二次商談，廠房業(yè)主要求不低于1∶1的置換賠償率，依據(jù)是當(dāng)時(shí)深圳市其他舊改項(xiàng)目的賠償標(biāo)準(zhǔn)都在1∶1.2以上，而瑞恒公司僅提出1∶0.8的置換賠償，由此雙方談判陷入僵局。

此后，瑞恒公司經(jīng)常說(shuō)一些恐嚇的話，并強(qiáng)拆樓板、砸壞鐵門(mén)、砸掉水管等。最近，瑞恒公司又把工廠大廈的1至3樓和6樓的外墻強(qiáng)拆掉，16年6月各種強(qiáng)拆行為不斷，以致當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景。

而尚未搬離的印刷企業(yè)，是于2015年5月才續(xù)簽的租賃合同，這家印刷企業(yè)已經(jīng)在此生產(chǎn)10多年，屬于廠區(qū)較早的租賃企業(yè)之一。目前印刷廠受到拆遷影響，已經(jīng)被迫停工、停產(chǎn)，上百員工面臨著失業(yè)、無(wú)工作可做，企業(yè)損失每天以萬(wàn)元計(jì)。

【律師評(píng)析】

北京吳少博律師事務(wù)所結(jié)合多年專(zhuān)業(yè)的企業(yè)拆遷維權(quán)經(jīng)驗(yàn)，建議遭遇強(qiáng)拆企業(yè)主“專(zhuān)業(yè)事情請(qǐng)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)人士”：提前做好形勢(shì)預(yù)判，建議何時(shí)委托律師，即便遭遇強(qiáng)拆，通過(guò)專(zhuān)業(yè)維權(quán)幫助，合理運(yùn)用法律途徑，也能最大限度的補(bǔ)償被拆遷當(dāng)事人的損失。

一、遭遇拆遷，何時(shí)聘請(qǐng)律師最合適？未雨綢繆心不慌（1）委托準(zhǔn)備階段：風(fēng)聲傳來(lái)之時(shí)

專(zhuān)業(yè)維權(quán)律師建議當(dāng)事人應(yīng)盡量把時(shí)間點(diǎn)往前提，對(duì)形勢(shì)發(fā)展做出正確預(yù)判。因?yàn)椴疬w征收項(xiàng)目在正式啟動(dòng)前往往都會(huì)從各種渠道傳出即將征收拆遷的風(fēng)聲來(lái)。具體而言，當(dāng)事人首先可以通過(guò)搜集資料，確定幾家自己比較信得過(guò)的專(zhuān)業(yè)拆遷維權(quán)律所。其次，通過(guò)媒體端等途徑全面了解律所的情況、信息，根據(jù)推送的文章、勝訴成功案例、等內(nèi)容來(lái)判斷律所的規(guī)模、實(shí)力。進(jìn)而，通過(guò)約見(jiàn)面談信得過(guò)的律所的專(zhuān)業(yè)維權(quán)律師，最終達(dá)成維權(quán)委托意向，由律師團(tuán)隊(duì)為當(dāng)事人在維權(quán)之路上保駕護(hù)航。

（2）律師介入階段：拆遷項(xiàng)目啟動(dòng)，補(bǔ)償數(shù)額不滿(mǎn)

若拆遷征收項(xiàng)目已經(jīng)啟動(dòng)，而當(dāng)事人覺(jué)得對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不滿(mǎn)意，此時(shí)聘請(qǐng)律師就是當(dāng)務(wù)之急了。法律實(shí)務(wù)中，一些被征收人對(duì)委托律師的時(shí)機(jī)尚存在錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為只有發(fā)生了逼遷、強(qiáng)拆、斷水?dāng)嚯?、打人等情形時(shí)才需要考慮委托律師。在此，北京吳少博律師事務(wù)所提醒大家，很多時(shí)候征收方都是上來(lái)就拆，拆完才談，如果被征收人盲目依據(jù)法條來(lái)等著“走程序”，那么很可能就會(huì)面臨房屋被拆后的被動(dòng)維權(quán)局面。法律是法律，現(xiàn)實(shí)是現(xiàn)實(shí)，不可以拿著法律來(lái)預(yù)期現(xiàn)實(shí)，這是在明律師對(duì)各位的忠告。趁早請(qǐng)律師，會(huì)讓律師施展法律技能的空間盡可能的廣闊，時(shí)間上也不那么緊急，這對(duì)于從容獲取公平補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果這一最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是極為有利的。專(zhuān)業(yè)征收維權(quán)律師的重要職責(zé)在于協(xié)助被征收人進(jìn)行協(xié)商、談判，而不僅僅是就已經(jīng)發(fā)生的糾紛進(jìn)行復(fù)議、訴訟。

二、廠房已遭強(qiáng)拆，還能否獲得補(bǔ)償？ 搜集證據(jù)是關(guān)鍵

多數(shù)人認(rèn)為，房子被拆，就等于一無(wú)所有，更別提什么拆遷補(bǔ)償。因?yàn)榉孔邮茄a(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)，也是拆遷維權(quán)的籌碼。但在現(xiàn)實(shí)情況中，大部分拆遷并不會(huì)按照理想狀態(tài)進(jìn)行。很多事實(shí)情況是：被拆遷人根本阻止不了房子被拆的命運(yùn)。也就是大部分情況下，補(bǔ)償還沒(méi)談攏，或者正在準(zhǔn)備維權(quán)措施時(shí)，房子在防不勝防的情況下就被拆了。實(shí)踐中，征收拆遷方誤拆、偷拆手段，更是屢見(jiàn)不鮮。因?yàn)椤罢`拆”的違法成本低，所以很多拆遷方會(huì)通過(guò)“誤拆”來(lái)達(dá)到強(qiáng)制拆除他人房屋的目的。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，誤拆、偷拆實(shí)質(zhì)上是違法強(qiáng)拆，是拆遷侵犯被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，需要承擔(dān)賠償責(zé)任。但涉及到法律訴訟，證據(jù)很關(guān)鍵。被拆遷人必須有證據(jù)證明自己房子的損毀是因?yàn)椴疬w方的誤拆、偷拆造成的，在這樣的前提下，才有可能獲得房子被偷拆、誤拆的賠償利益。再者，也盡可能提供出房子系拆遷方相關(guān)單位誤拆、偷拆的證據(jù)線索。

第二篇：《行政強(qiáng)制法》拆違條款之涵義分析

《行政強(qiáng)制法》拆違條款之涵義分析

2013-07-09 18:48:39.0 來(lái)源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】

《行政強(qiáng)制法》拆違條款之涵義分析

——兼論行政強(qiáng)制拆違程序

【關(guān)鍵詞】行政強(qiáng)制；拆除；違法建筑；程序

拆除違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“拆違”），特別是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政強(qiáng)制拆違”），一直是行政機(jī)關(guān)工作的難點(diǎn)，又是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)?！缎姓?qiáng)制法》第44條規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除?！痹摋l款（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“拆違條款”）是目前行政強(qiáng)制拆違的主要依據(jù)之一。

但仔細(xì)研讀拆違條款就會(huì)發(fā)現(xiàn)一系列的問(wèn)題：一是為什么要設(shè)置公告程序？二是對(duì)什么行為進(jìn)行公告？三是公告與催告是何種關(guān)系？四是當(dāng)事人對(duì)公告行為是否享有訴權(quán)？五是不復(fù)議不起訴的，是針對(duì)哪個(gè)具體行政行為？六是如果當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟，行政機(jī)關(guān)是否可以實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行？七是在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)如何處理？八是依法強(qiáng)制拆除是否包括依行政法規(guī)強(qiáng)制拆除？九是當(dāng)事人對(duì)代履行決定是否有訴權(quán)？要解決這一系列的問(wèn)題，就必須對(duì)行政強(qiáng)制拆違及拆違條款準(zhǔn)確定位。

一、行政強(qiáng)制拆違及拆違條款定位分析

（一）行政強(qiáng)制拆違的執(zhí)行方式定位

行政強(qiáng)制拆違屬于強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議，但在《行政強(qiáng)制法》中并未直接規(guī)定拆違屬于何種強(qiáng)制執(zhí)行方式。《行政強(qiáng)制法》第12條規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式包括加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣(mài)或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，排除妨礙、恢復(fù)原狀，代履行及其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。如果用排除法，拆違顯然只能屬于排除妨礙、恢復(fù)原狀，代履行及其他強(qiáng)制執(zhí)行方式之一，或者兼而有之。學(xué)者們?cè)趯?duì)《行政強(qiáng)制法》解讀時(shí)，對(duì)此看法并不一致，有人認(rèn)為強(qiáng)制拆違屬于代履行，[1]也有人認(rèn)為強(qiáng)制拆違屬于其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。[2] 從傳統(tǒng)上看，強(qiáng)制拆違屬于代履行。當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為代履行是指：“義務(wù)人不履行法定義務(wù)，而該義務(wù)又可由他人代為時(shí)，有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)可請(qǐng)人代替法定義務(wù)人履行義務(wù)，再由法定義務(wù)人負(fù)擔(dān)費(fèi)用，??例如，拆除違章建筑，??”[3]在不少教材中，亦將對(duì)違法建筑物的強(qiáng)制拆除歸類(lèi)于代履行的范圍。[4] 《行政強(qiáng)制法（三次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“三審稿”）第12條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：

（一）排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的代履行；??”即在三審稿中“排除妨礙、恢復(fù)原狀”是代履行的一種情形，而非一種獨(dú)立的強(qiáng)制執(zhí)行方式。三審稿第51條還規(guī)定：“對(duì)違法建筑??等需要強(qiáng)制拆除的，??行政機(jī)關(guān)可以委托沒(méi)有利害關(guān)系的其他組織代履行；??”可見(jiàn)三審稿將強(qiáng)制拆違歸類(lèi)于代履行。

《行政強(qiáng)制法（四次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“四審稿”）對(duì)此作出了調(diào)整，將代履行限定在危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的范圍內(nèi)；[5]同時(shí)還將第12條中的“排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的代履行”拆分為“排除妨礙、恢復(fù)原狀”與“代履行”兩種方式，并將第四章行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序第三節(jié)的名稱(chēng)由“作為、不作為義務(wù)的執(zhí)行”調(diào)整為“代履行”。

《行政強(qiáng)制法》延續(xù)了四審稿的思路，其第50條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒(méi)有利害關(guān)系的第三人代履行?！痹摋l規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了普遍授權(quán)，沒(méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)亦可實(shí)施代履行。[6] 上述立法過(guò)程說(shuō)明，《行政強(qiáng)制法》中的代履行與傳統(tǒng)意義上的代履行已有重大區(qū)別。首先是代履行的主體發(fā)生變化。傳統(tǒng)意義上代履行主體中的行政機(jī)關(guān)是具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，而在《行政強(qiáng)制法》中的行政機(jī)關(guān)包括了具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)和不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，即在《行政強(qiáng)制法》中代履行的主體范圍更廣。

其次是代履行的范圍發(fā)生變化。傳統(tǒng)意義上代履行的范圍是法定義務(wù)人的義務(wù)是可替代義務(wù)，而在《行政強(qiáng)制法》中代履行的范圍限定為法定義務(wù)人不履行義務(wù)的后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“危害交通安全等情形”），即在《行政強(qiáng)制法》中可以實(shí)施代履行的范圍更小。

再次是代履行的性質(zhì)變化。傳統(tǒng)意義上的代履行是一種結(jié)果，按履行結(jié)果劃分為自動(dòng)履行和代履行兩類(lèi)。但在《行政強(qiáng)制法》立法過(guò)程中，代履行是作為一種執(zhí)行方式來(lái)設(shè)置的，并采用了三分法進(jìn)行劃分，即法定義務(wù)人履行義務(wù)的，為自動(dòng)履行；若法定義務(wù)人愿意履行義務(wù)（或者意思表示欠缺）但無(wú)履行能力（或者不能即時(shí)履行），由行政機(jī)關(guān)或其委托的第三人來(lái)履行的，則為代履行；若法定義務(wù)人拒絕履行義務(wù)的，由具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)或其委托的第三人來(lái)履行的，則為強(qiáng)制執(zhí)行。[7]《行政強(qiáng)制法》第12條中將代履行作為一種具體的執(zhí)行方式，而非一種結(jié)果。因此，不能簡(jiǎn)單地將強(qiáng)制拆違歸類(lèi)于代履行。

從目的上講，拆違是為了排除妨礙，能恢復(fù)原狀的則恢復(fù)原狀。但在傳統(tǒng)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類(lèi)中并沒(méi)有排除妨礙、恢復(fù)原狀這一種類(lèi)?！缎姓?qiáng)制法》中的“排除妨礙、恢復(fù)原狀”的概念，來(lái)源于《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的民事責(zé)任形式；[8]但在《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中，排除妨礙、恢復(fù)原狀是兩種不同的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式。從學(xué)理上看，排除妨礙屬于綜合型侵權(quán)責(zé)任方式，恢復(fù)原狀屬于財(cái)產(chǎn)型侵權(quán)責(zé)任方式，[9]當(dāng)然也存在競(jìng)合問(wèn)題。也就是說(shuō)，在民法范圍內(nèi)，違法建筑的行為人有可能只承擔(dān)排除妨礙的責(zé)任，也有可能只承擔(dān)恢復(fù)原狀的責(zé)任，還有可能同時(shí)承擔(dān)排除妨礙、恢復(fù)原狀的責(zé)任。在行政執(zhí)法中，若違法建筑未對(duì)權(quán)利人行使人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)形成阻礙，則屬于可以補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑，而不屬于應(yīng)當(dāng)拆除的范圍；若違法建筑形成對(duì)權(quán)利人行使人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的阻礙，則屬于應(yīng)當(dāng)拆除的范圍。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制拆除的違法建筑都應(yīng)當(dāng)是對(duì)權(quán)利人行使人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)形成了阻礙，即都屬于排除妨礙的范圍。但“恢復(fù)原狀要求存在恢復(fù)原狀的可能，即在事實(shí)上可行且必要”，[10]即強(qiáng)制拆違可能存在恢復(fù)原狀的情形，也有可能不存在恢復(fù)原狀的情形。故此，強(qiáng)制拆違有可能屬于排除妨礙、恢復(fù)原狀類(lèi)，也有可能屬于其他強(qiáng)制執(zhí)行方式類(lèi)?！端ā返?5條第1款規(guī)定：“在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，??逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，??”該強(qiáng)制拆違屬于排除妨礙、恢復(fù)原狀類(lèi)；[11]而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的強(qiáng)制拆除則屬于其他強(qiáng)制執(zhí)行方式類(lèi)。[12] 至此，可以對(duì)《行政強(qiáng)制法》中行政強(qiáng)制拆違的方式進(jìn)行定位：強(qiáng)制拆違一般屬于排除妨礙類(lèi)，有時(shí)可能涉及到恢復(fù)原狀；強(qiáng)制拆違也有可能屬于法律規(guī)定的其他執(zhí)行方式。對(duì)于違法建筑已經(jīng)或者將危害交通安全等情形的，行政機(jī)關(guān)亦可實(shí)施代履行。但需注意兩點(diǎn)，一是城市違法建筑一般不涉及危害交通安全等情形，故行政機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)違法建筑的強(qiáng)制拆除是典型的直接強(qiáng)制，[13]不適用代履行的規(guī)定。二是代履行缺乏強(qiáng)制性，[14]若當(dāng)事人不配合或者對(duì)代履行有異議的，應(yīng)當(dāng)停止代履行。[15]

（二）拆違條款的定位

在《行政強(qiáng)制法》中，拆違條款安排在第四章第一節(jié)一般規(guī)定部分。按理說(shuō)，一般規(guī)定是強(qiáng)制執(zhí)行程序的基本要求，其相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于各種強(qiáng)制執(zhí)行程序。但顯而易見(jiàn)，拆違條款與第二節(jié)金錢(qián)給付義務(wù)的執(zhí)行并無(wú)任何瓜葛。由于強(qiáng)制拆違屬于排除妨礙、恢復(fù)原狀類(lèi)或其他執(zhí)行方式類(lèi)，屬于直接強(qiáng)制執(zhí)行的范圍，對(duì)第三節(jié)代履行并無(wú)指導(dǎo)意義。相反地，對(duì)于特定的違法建筑如何實(shí)施代履行，則應(yīng)當(dāng)在第三節(jié)中進(jìn)行規(guī)定。那么如何給拆違條款準(zhǔn)確定位呢？

從立法過(guò)程看，三審稿中第四章的架構(gòu)是以執(zhí)行內(nèi)容為基礎(chǔ)的。從執(zhí)行內(nèi)容上看，行政強(qiáng)制執(zhí)行可分為對(duì)金錢(qián)義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行與對(duì)行為義務(wù)（包括作為義務(wù)與不作為義務(wù)）的強(qiáng)制執(zhí)行。[16]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《行政執(zhí)行法》即從執(zhí)行內(nèi)容上先行劃分，即分為公法上金錢(qián)給付義務(wù)之執(zhí)行、行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行兩部分，然后明確相應(yīng)的執(zhí)行方式及涵義，其邏輯關(guān)系明確。三審稿亦采用了同一思路，即規(guī)定了基本要求后，按執(zhí)行內(nèi)容一分為二，分別為第二節(jié)金錢(qián)給付義務(wù)的執(zhí)行，第三節(jié)作為、不作為義務(wù)的執(zhí)行；同時(shí)將拆違條款（即第51條）安排在第三節(jié)中，作為第三節(jié)的一個(gè)部分。但四審稿中對(duì)此進(jìn)行了重大調(diào)整，除了對(duì)拆違條款的內(nèi)容進(jìn)行修改外，還將該條款從第三節(jié)調(diào)整至第一節(jié)，同時(shí)將第三節(jié)的名稱(chēng)由作為、不作為義務(wù)的執(zhí)行調(diào)整為代履行。但這一調(diào)整打亂了原有的邏輯結(jié)構(gòu)，未能建立新的邏輯結(jié)構(gòu)：一是第二節(jié)金錢(qián)給付義務(wù)的執(zhí)行與第三節(jié)代履行之間沒(méi)有統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)，有邏輯混亂之嫌；二是未能就不作為義務(wù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行作出相應(yīng)規(guī)定，實(shí)為內(nèi)容缺失。這不能不說(shuō)是立法的一個(gè)遺憾之處。

從拆違條款的具體內(nèi)容來(lái)看，該條款是就行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除違法建筑的特別規(guī)定，并非適用于其他強(qiáng)制執(zhí)行方式的一般規(guī)定，只能視作為一般規(guī)定中的特殊條款。從拆違條款與該節(jié)其他條款的關(guān)系來(lái)看，該條款處于從屬的地位，而非并列的地位，即行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違首先必需遵循該節(jié)中其他各條款的規(guī)定。

據(jù)此，拆違條款可定位為一般規(guī)定中的特殊規(guī)定，具有特殊性與從屬性的雙重特征。

二、相關(guān)具體問(wèn)題分析

（一）設(shè)置公告程序有無(wú)必要

在《行政強(qiáng)制法》中，規(guī)定公告程序的僅有拆違條款一處，其他所有程序中均未規(guī)定公告程序，立法機(jī)關(guān)并未說(shuō)明其理由。

三審稿第49條對(duì)代履行的范圍及程序提出了具體要求，其第2款規(guī)定：“代履行應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）送達(dá)并公告代履行的標(biāo)的??”第51條規(guī)定：“??對(duì)違法建筑??等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除；??”而在三審稿中，出現(xiàn)公告一詞的僅有第49條及第51條兩處。這就容易理解拆違條款中規(guī)定公告程序的原因了，因?yàn)樵谌龑徃逯泄媸谴男械谋亟?jīng)程序，而強(qiáng)制拆違是可以代履行的，故對(duì)強(qiáng)制拆違規(guī)定公告程序是有道理的。四審稿對(duì)拆違條款進(jìn)行了修改，其第44條規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除；當(dāng)事人逾期拒不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除?！盵17]同時(shí)還刪除了代履行中的公告程序。但為什么刪除代履行中的公告程序，而保留拆違條款中的公告程序，立法機(jī)關(guān)并未對(duì)此作出說(shuō)明。

公告是廣而告之，優(yōu)點(diǎn)是公開(kāi)性和嚴(yán)肅性，向社會(huì)公開(kāi)相關(guān)信息，接受社會(huì)輿論的監(jiān)督，在事涉人數(shù)眾多時(shí)有著不可取代的作用，故在立法中，對(duì)需要廣泛告知的規(guī)定了公告程序。如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條中規(guī)定：“市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告。”需要注意的是，該條例對(duì)涉及特定當(dāng)事人權(quán)益的也規(guī)定了公告程序，其第26條規(guī)定：“??按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定，并在房屋征收范圍內(nèi)予以公告?！逼淠康闹痪褪且屍渌徽魅酥獣匝a(bǔ)償情況，實(shí)現(xiàn)公平、公正。[18] 在實(shí)踐中，已有的地方規(guī)定了拆違的公告程序。如《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》第17條中規(guī)定：“強(qiáng)制拆除違法建設(shè)，應(yīng)當(dāng)提前5日在現(xiàn)場(chǎng)公告強(qiáng)制拆除決定，告知實(shí)施強(qiáng)制拆除的時(shí)間、相關(guān)依據(jù)、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等?！币虼?，從公正執(zhí)法的角度看，對(duì)拆違規(guī)定公告程序是必要的。同時(shí)，由于代履行是一種較為平和的執(zhí)行方式，故將其公告程序刪除也是有道理的。

（二）對(duì)什么行為進(jìn)行公告

在行政強(qiáng)制拆違中，可能涉及到需要公告的是兩個(gè)具體行政行為：一是《行政強(qiáng)制法》第34條所指的行政決定，即基礎(chǔ)行政行為；二是《行政強(qiáng)制法》第39條所指行政強(qiáng)制執(zhí)行決定，即執(zhí)行行為。究竟是公告前者，還是公告后者，抑或兩者都公告？

拆違條款中規(guī)定：“??應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除?！睂?duì)此可從三個(gè)方面進(jìn)行分析：首先，限期拆除是行政決定必不可少的內(nèi)容；其次，《行政強(qiáng)制法》第37條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行決定包括強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù)、方式和時(shí)間等內(nèi)容，限期拆除并非行政強(qiáng)制執(zhí)行決定的內(nèi)容。再次，從三審稿第51條的內(nèi)容來(lái)看，公告程序是在決定代履行等程序之前，即在三審稿中，公告的是行政決定。據(jù)此，拆違條款中的公告是指對(duì)行政決定進(jìn)行公告，而非對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定進(jìn)行公告。但從立法宗旨看，《行政強(qiáng)制法》是“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施”，故其監(jiān)督與規(guī)范的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，而非作為基礎(chǔ)行為的行政決定行為。在實(shí)踐中，北京等地的規(guī)定都是公告強(qiáng)制行為。從這一角度講，拆違條款所設(shè)定的公告程序是有缺陷的。為彌補(bǔ)這一缺陷，宜采取兩次公告的方式，即對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行也進(jìn)行公告。這當(dāng)然會(huì)增加行政成本，但有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有利于對(duì)行政行為的監(jiān)督。

（三）公告與催告是何種關(guān)系

正如本文所言，拆違條款在一般規(guī)定中具有從屬性，應(yīng)當(dāng)遵守一般規(guī)定中其他條款的規(guī)定。《行政強(qiáng)制法》第35條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：??”因此，催告程序是強(qiáng)制拆違的必經(jīng)程序。催告與公告之間不存在相互替代關(guān)系，它們是兩種不同的行政行為。

按照三審稿第34、35、37、51條的制度設(shè)計(jì)，公告程序在前，催告程序在后。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第34、35條的規(guī)定，只有當(dāng)法定義務(wù)人在行政決定規(guī)定的期限內(nèi)不履行義務(wù)時(shí)，才發(fā)生催告行為，故此兩者的順序也是公告在前，催告在后?！霸趶?qiáng)制拆除違法建筑時(shí)，將公告與催告相結(jié)合，在強(qiáng)制執(zhí)行前公告，限期當(dāng)事人自行拆除，當(dāng)事人逾期拒不拆除的，在正式強(qiáng)制拆除前還應(yīng)當(dāng)催告?！盵19]如果采取兩次公告的方式，則其順序?yàn)椋汗妗吒妗妗?/p>

（四）當(dāng)事人對(duì)公告行為是否享有訴權(quán)

對(duì)公告行為是否享有訴權(quán)，在實(shí)踐中爭(zhēng)議頗大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公告行為沒(méi)有增加當(dāng)事人的義務(wù)，只是程序性行為，應(yīng)為不可訴；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為可訴。如曾有人在立法中建議“應(yīng)加上一項(xiàng)：當(dāng)事人對(duì)限期拆除公告有異議的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟?！盵20]但《行政強(qiáng)制法》并未采納對(duì)公告可以復(fù)議、訴訟的建議。筆者認(rèn)為，拆違條款中公告的是行政決定或行政強(qiáng)制決定的相關(guān)內(nèi)容，若當(dāng)事人對(duì)該決定不服，可以就該決定起訴，沒(méi)有必要再就公告這一形式給予訴權(quán)，以免造成訟累。當(dāng)然，公告內(nèi)容超出行政決定或行政強(qiáng)制執(zhí)行決定的范圍，損害當(dāng)事人合法權(quán)益的，則另當(dāng)別論。也就是說(shuō)，對(duì)公告行為應(yīng)以不可訴為原則，以可訴為例外，即只有公告內(nèi)容超出行政決定或行政強(qiáng)制執(zhí)行決定的范圍，損害當(dāng)事人合法權(quán)益的，才為可訴，否則均為不可訴。

（五）不復(fù)議不起訴的，是指哪個(gè)具體行政行為

在實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行前，行政機(jī)關(guān)有四項(xiàng)具體行政行為：一是行政決定行為，即基礎(chǔ)行政行為；二是公告行為；三是催告行為；四是行政強(qiáng)制執(zhí)行決定行為。公告行為及催告行為原則上為不可訴行為，而行政決定行為及行政強(qiáng)制決定行為均為可訴行為。那么拆違條款中的“不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”是指當(dāng)事人對(duì)行政決定行為還是對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定 “不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”？

首先，由于拆違條款具有從屬性，因此強(qiáng)制拆違必須遵循《行政強(qiáng)制法》第34條的規(guī)定，即：“行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照本章規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行?！惫什疬`條款中的“行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除”可以理解為依法進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，實(shí)施強(qiáng)制拆除。如果作這一理解的話，則“不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”當(dāng)指當(dāng)事人對(duì)行政決定“不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”。其次，從拆違條款的內(nèi)容來(lái)看，當(dāng)事人“不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”與當(dāng)事人“又不拆除”是并列的，是行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除的前提條件，而所謂“不拆除”就是指當(dāng)事人不履行行政決定，與“不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”的對(duì)象指向同一行為，即行政決定行為。再次，《行政強(qiáng)制法》第53條規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒(méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿(mǎn)之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”這里，復(fù)議、訴訟的具體行政行為顯然是指行政決定行為，即基礎(chǔ)行政行為?；谏鲜龇治?，拆違條款中復(fù)議、訴訟的具體行政行為是指行政決定行為。

當(dāng)然，這也產(chǎn)生了另外一個(gè)問(wèn)題，即實(shí)施行政強(qiáng)制拆除行為，是否需要等待當(dāng)事人對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定的復(fù)議、訴訟期滿(mǎn)？筆者認(rèn)為，當(dāng)事人未在法定期限內(nèi)對(duì)行政決定行為申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟的，則行政決定行為就具有了執(zhí)行力。在行政機(jī)關(guān)依法作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定后，即可執(zhí)行，而不必等到當(dāng)事人對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定的復(fù)議、訴訟期滿(mǎn)，這也體現(xiàn)了復(fù)議訴訟一般不停止執(zhí)行的原則。

（六）如果當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟，行政機(jī)關(guān)是否可以強(qiáng)制拆違

按照拆違條款的規(guī)定，如果復(fù)議、訴訟期未滿(mǎn)，則行政機(jī)關(guān)不可強(qiáng)制拆違。但如果當(dāng)事人在法定期限內(nèi)對(duì)行政決定申請(qǐng)復(fù)議或提起了訴訟，在復(fù)議、訴訟期間，行政機(jī)關(guān)能否強(qiáng)制拆違，《行政強(qiáng)制法》未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制拆違在一般情況下并不是非常緊急，從公平、公正執(zhí)法、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，在復(fù)議訴訟期間，行政機(jī)關(guān)一般不得實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。

（七）在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)如何處理

根據(jù)拆違條款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆違至少要在作出行政決定數(shù)月后方可實(shí)施。那么在緊急情況下，為保障公共安全需要拆除違法建筑時(shí)，行政機(jī)關(guān)是否有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)呢？《行政強(qiáng)制法》對(duì)此并未明確授權(quán)，這就是說(shuō)行政機(jī)關(guān)并無(wú)在緊急情況下即時(shí)強(qiáng)制拆違的權(quán)力。那么，行政機(jī)關(guān)在此情況下應(yīng)當(dāng)如何處理呢？代履行當(dāng)然是第一選擇，因?yàn)閷?duì)違法建筑實(shí)施代履行的前提是法定義務(wù)人同意代履行，故其不受拆違條款中期間的限制。但是當(dāng)法定義務(wù)人拒絕或阻撓代履行時(shí)，又應(yīng)當(dāng)如何處理呢？

《行政強(qiáng)制法》第59條規(guī)定：“因情況緊急，為保障公共安全，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院立即執(zhí)行。經(jīng)人民法院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，人民法院應(yīng)當(dāng)自作出執(zhí)行裁定之日起五日內(nèi)執(zhí)行?！奔热皇乔闆r緊急，則就不受催告或復(fù)議、訴訟期是否期滿(mǎn)或當(dāng)事人是否申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟的影響。在此情況下，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第53條的規(guī)定，沒(méi)有強(qiáng)制拆違權(quán)的行政機(jī)關(guān)是可以申請(qǐng)法院即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行的。但根據(jù)該條的規(guī)定，有強(qiáng)制拆違權(quán)的行政機(jī)關(guān)是不能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，這將導(dǎo)致有強(qiáng)制拆違權(quán)的行政機(jī)關(guān)陷入無(wú)法保障公共安全的窘境。筆者認(rèn)為，在此情況下可對(duì)《行政強(qiáng)制法》第53條作擴(kuò)大解釋?zhuān)础皼](méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)”可以理解為既包括對(duì)違法建筑沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，也包括對(duì)違法建筑沒(méi)有即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，故此對(duì)違法建筑沒(méi)有即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)是可以申請(qǐng)法院即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行的，當(dāng)然這需要相應(yīng)的立法解釋或司法解釋。

（八）依法強(qiáng)制拆除是否包括依行政法規(guī)強(qiáng)制拆除

目前有不少行政法規(guī)設(shè)定了行政強(qiáng)制拆違。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。”“法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！惫蚀?，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行而只是行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（九）當(dāng)事人對(duì)代履行決定是否有訴權(quán)

如前述，行政機(jī)關(guān)對(duì)于某些違法建筑是可以實(shí)施代履行的。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第51條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施代履行前應(yīng)當(dāng)作出并送達(dá)代履行決定書(shū)，那么當(dāng)事人對(duì)代履行決定是否享有訴權(quán)呢？筆者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論。若當(dāng)事人拒絕代履行的，行政機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)停止代履行程序，此時(shí)代履行并未實(shí)施，未對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利產(chǎn)生影響，故在此情況下當(dāng)事人不享有訴權(quán)；若當(dāng)事人同意代履行，但在代履行實(shí)施后認(rèn)為代履行決定違法的，則對(duì)代履行決定享有訴權(quán)；若當(dāng)事人認(rèn)為實(shí)施代履行的行為超出代履行決定的范圍，侵犯其合法權(quán)益的，則其對(duì)實(shí)施行為享有訴權(quán)。

三、行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制拆除違法建筑的程序

根據(jù)以上分析，可對(duì)拆違條款及相關(guān)條款作如下解讀：

對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)公告限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，行政機(jī)關(guān)可以依《行政強(qiáng)制法》及相關(guān)法律規(guī)定強(qiáng)制拆除。行政機(jī)關(guān)在作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定前，對(duì)于屬于《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定范圍的，可以依法實(shí)施代履行。當(dāng)事人拒絕代履行的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。

據(jù)此，可以根據(jù)實(shí)際情況分別歸納出行政強(qiáng)制拆違的主要程序：

（一）行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制拆違權(quán)，但法定義務(wù)人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的

此時(shí)程序?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)作出限期自行拆除的決定送達(dá)當(dāng)事人并進(jìn)行公告→復(fù)議、訴訟期滿(mǎn)或復(fù)議、訴訟終結(jié)后催告→作出強(qiáng)制執(zhí)行決定并公告→實(shí)施強(qiáng)制拆除。

（二）行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制拆違權(quán)，且法定義務(wù)人不履行的后果已經(jīng)或者將危害交通安全等情形的

此時(shí)程序?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)作出限期自行拆除的決定送達(dá)當(dāng)事人并進(jìn)行公告→催告→作出代履行決定→實(shí)施代履行→結(jié)算代履行費(fèi)用。

若法定義務(wù)人拒絕代履行的，則程序按第一種情況實(shí)施。

（三）情況緊急，為保障公共安全需要即時(shí)拆除違法建筑的

此時(shí)程序?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)作出限期自行拆除的決定送達(dá)當(dāng)事人并進(jìn)行公告→催告→申請(qǐng)法院即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行。

（四）行政機(jī)關(guān)沒(méi)有強(qiáng)制拆違權(quán)，但法定義務(wù)人不履行的后果已經(jīng)或者將危害交通安全等情形的。

此時(shí)程序?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)作出限期自行拆除的決定送達(dá)當(dāng)事人并進(jìn)行公告→催告→作出代履行決定→實(shí)施代履行→結(jié)算代履行費(fèi)用。

若法定義務(wù)人拒絕代履行的，則程序按第五種情況執(zhí)行。

（五）行政機(jī)關(guān)沒(méi)有強(qiáng)制拆違權(quán)，且法定義務(wù)人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的

此時(shí)程序?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)作出限期自行拆除的決定送達(dá)當(dāng)事人并進(jìn)行公告→催告→復(fù)議、訴訟期滿(mǎn)后申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

在上述所有程序中，若法定義務(wù)人自動(dòng)履行的，則程序終止，無(wú)需進(jìn)入下一程序。需要特別強(qiáng)調(diào)的是：行政機(jī)關(guān)在查處已正常使用的違法建筑時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照拆違條款規(guī)定的程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制執(zhí)行；但在查處尚在建設(shè)過(guò)程中的違法建筑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律及行政法規(guī)的授權(quán)，及時(shí)采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、扣押或登記保存建筑材料、施工機(jī)械（工具）等措施，以制止違法行為、防止危害擴(kuò)大，并教育當(dāng)事人自行糾正違法行為，必要時(shí)可以協(xié)助當(dāng)事人拆除違法建筑。

結(jié)語(yǔ)

“良好的法律是社會(huì)關(guān)系的‘調(diào)節(jié)器’和‘潤(rùn)滑劑’，能夠理性消解社會(huì)關(guān)系中的緊張和矛盾，在相互沖突的利益關(guān)系和價(jià)值取向中實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡?！盵21]筆者認(rèn)為，總體而言，《行政強(qiáng)制法》在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)行政強(qiáng)制所涉及的行政權(quán)與公民權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)、中央立法權(quán)與地方立法權(quán)、公共利益與個(gè)人利益、公正與效率等若干基本關(guān)系，形成良法的制度合力方面相當(dāng)出色，但有些制度設(shè)計(jì)尚顯不足，有待通過(guò)理論研究與執(zhí)法實(shí)踐進(jìn)一步完善。

【作者簡(jiǎn)介】

何福平，單位為江蘇省如皋市人民政府法制辦公室。詹文天，單位為江蘇省如皋市人民政府法制辦公室。

【注釋】

[1]莫于川主編：《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法釋義》，中國(guó)法制出版社2011年版，第73頁(yè)。

[2]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編寫(xiě)：《〈中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法〉釋義與案例》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第88頁(yè)。

[3]應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期。

[4]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第239頁(yè)。應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2005年版，第290～291頁(yè)。[5]鄭赫南：《“代履行”范圍擬嚴(yán)格受限》，載于中國(guó)人大網(wǎng)，http://，訪問(wèn)時(shí)間：2011年12月28日。

[21]袁曙宏：《我國(guó)〈行政強(qiáng)制法〉的法律地位、價(jià)值取向和制度邏輯》，載于中國(guó)政府法制信息網(wǎng)，http://，訪問(wèn)時(shí)間：2011年12月28日。

何福平詹文天

第三篇：宏城花園最牛別墅強(qiáng)拆之觀后感

宏城花園最牛別墅強(qiáng)拆之觀后感

去年的宏城花園強(qiáng)拆事件可所謂是在國(guó)內(nèi)掀起了一股大**，這件事斷斷續(xù)續(xù)地持續(xù)了好幾年，可一直卻沒(méi)有很好的解決。如今落到強(qiáng)拆這個(gè)地步，有人拍手稱(chēng)快，亦有人聲聲嘆息，然而，卻更引人深思。

強(qiáng)拆，這個(gè)往往與寒磣的棲身之所、血淚俱流的升斗小民緊密聯(lián)系在一起的詞匯，卻破天荒擺到了富人、別墅、豪宅的前邊。二沙島是廣州最著名的豪宅區(qū)，近年來(lái)別墅小區(qū)內(nèi)業(yè)主大規(guī)模的私自改擴(kuò)行為，使原本整齊劃一的別墅群變成了風(fēng)格各異的“大雜燴”，侵蝕著江景和市政道路。新任廣州市長(zhǎng)萬(wàn)慶良連續(xù)兩次要求查辦，并明確批示：“如果有錢(qián)人都管不住，那窮人還怕什么啊！一定要好好查一下！”由此展開(kāi)了一場(chǎng)公權(quán)對(duì)抗私權(quán)的斗爭(zhēng)。

向權(quán)富鐵腕開(kāi)戰(zhàn)，觸犯的不僅是權(quán)富們的利益，而且得罪和冒犯的是與權(quán)富們緊密相連的“利益鏈”和共同體，而廣州市市長(zhǎng)敢于向權(quán)貴開(kāi)戰(zhàn)，在于他手中有權(quán)且沒(méi)有私念，所以才不畏“人言”，不計(jì)個(gè)人得失。如果每一位官員都像萬(wàn)慶良這樣，我們的社會(huì)就會(huì)多一些公平，多一分和諧，公眾就會(huì)感受到一些正義和法治的力量。

二沙島的這幾棟違章別墅被強(qiáng)拆，媒體估計(jì)業(yè)主損失將超過(guò)兩個(gè)億。有人認(rèn)為這樣的拆除行動(dòng)也是在浪費(fèi)納稅人的錢(qián)，是不是有更科學(xué)、更合理的方法來(lái)解決這樣的問(wèn)題，比如說(shuō)罰款。排第一個(gè)就拆26號(hào)這個(gè)，因?yàn)樗目們r(jià)值，用媒體的說(shuō)法恨不得都兩個(gè)億了，一個(gè)小門(mén)恨不得都兩萬(wàn)塊錢(qián)，在拆之前一個(gè)工人在那往下擰螺絲，結(jié)果強(qiáng)拆說(shuō)你得出去，我不出去，你讓我先把它拆了，就可以減少兩萬(wàn)的損失，你就說(shuō)這里值多少錢(qián)。但是擒賊先擒王，最后先拆的就是這個(gè)，這就是表達(dá)了一種決心，其實(shí)就想開(kāi)一個(gè)很好的頭。其實(shí)，我認(rèn)為政府的這種做法應(yīng)該可以算得上接近帕累托最優(yōu)。當(dāng)不斷實(shí)施帕累托最優(yōu)改進(jìn)，一切機(jī)會(huì)都用盡之后達(dá)到一個(gè)狀態(tài)：任何一個(gè)目標(biāo)的改進(jìn)都會(huì)損害其他目標(biāo)時(shí)，這就是帕累托最優(yōu)。事實(shí)上，達(dá)到最優(yōu)事每個(gè)人的效率已是最好了，再有任何改動(dòng)都會(huì)損害其他人的利益，損人利己或損己利人。其實(shí)，政府的這個(gè)強(qiáng)拆的決定也并不是完全符合帕累托最優(yōu)，只是說(shuō)政府應(yīng)該已經(jīng)有過(guò)多次多方面的考慮，才會(huì)得出這個(gè)最終的解決方案。也許，拆了這些總價(jià)值也許超過(guò)好幾多個(gè)億的別墅，的確會(huì)讓人覺(jué)得惋惜，可是擁有一個(gè)嚴(yán)肅執(zhí)法的環(huán)境，這樣這些拆才沒(méi)白拆，這其實(shí)對(duì)以后政府的執(zhí)政有著相當(dāng)大的益處。在看了這個(gè)有關(guān)二沙島違建強(qiáng)拆的視頻后，我有幾點(diǎn)看法。

一、不能只懲不罰。我查過(guò)了相關(guān)的資料，違建本就是違法，在“違者必糾”的法理邏輯下，無(wú)論是自拆還是“他拆”，終不過(guò)是一種糾偏之舉，并沒(méi)有體現(xiàn)出絲毫的懲戒意義。這種以拆代懲的舉動(dòng)，實(shí)質(zhì)上并不具備普遍意義的一次“執(zhí)法秀”。更深一層的用意在于，可能因?yàn)椤皬?qiáng)拆”的張揚(yáng)與惹目，反倒引走了公眾的視線，回避了因?yàn)閼徒淇赡芘c違建背后糾結(jié)權(quán)力的直接交鋒。

二、不能抓大放小。其實(shí)違建對(duì)一個(gè)城市的傷害，并不僅僅在于其占地之大，更在于其擾民。一些小型違建往往見(jiàn)縫插針地潛入到平常百姓生活中，成為一種常態(tài)的存在，也往往最容易躲過(guò)執(zhí)法者的法眼，茍且偷生，給市民帶來(lái)極大影響，想必這是很多人都親身體會(huì)過(guò)的。因此，政府對(duì)于違建的整治不要“抓大放小”，在關(guān)心拆除了多少面積違建的同時(shí)，更應(yīng)該切切實(shí)實(shí)地使整治行動(dòng)惠及每一位普通市民。

三、應(yīng)建立有效機(jī)制。廣州強(qiáng)拆富人違建別墅，應(yīng)該可以算是我們國(guó)家依法治違、拆違一個(gè)標(biāo)志性事件。清拆行動(dòng)之所以能順利進(jìn)行，最主要是地方政府高層的重視和輿論推動(dòng)，但這并非治違拆違的長(zhǎng)效機(jī)制，治理違建應(yīng)在于有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

總而言之，這個(gè)事件，使我深刻的體會(huì)到豪宅、強(qiáng)拆、政府這三者之間都離不開(kāi)“利益”二字。

第四篇：北京拆遷系列之：政府強(qiáng)拆違章 行政復(fù)議見(jiàn)奇效

北京拆遷系列之：政府強(qiáng)拆違章 行政復(fù)議見(jiàn)奇效

【案情簡(jiǎn)介】

2012年10月22日，北京X有限公司董事長(zhǎng)吳先生心急火燎的走進(jìn)北京圣運(yùn)律師事務(wù)所，他之所以著急，是因?yàn)閯偸盏奖本┦蠥區(qū)B鄉(xiāng)政府的《限期拆除違法建設(shè)通知書(shū)》，說(shuō)吳先生經(jīng)營(yíng)多年的廠房是違章建筑，要限期拆除。吳先生接到通知如晴天霹靂，怎么也想不通，自己合法經(jīng)營(yíng)這么多年，從當(dāng)初幾個(gè)伙計(jì)一同創(chuàng)業(yè)，到如今頗具規(guī)模，每年給鄉(xiāng)政府上繳利稅的大戶(hù)，而自己的廠房怎么就成了違章建筑。為了給自己討個(gè)說(shuō)法，經(jīng)多方打聽(tīng)，找到行政法資深專(zhuān)業(yè)律師李寧律師。李律師審查了吳先生拿來(lái)的資料，發(fā)現(xiàn)吳先生的廠房建在重興寺，村沒(méi)有規(guī)劃許可，也沒(méi)有房產(chǎn)證，那吳先生的廠房是不是違章建筑？李律師又如何替吳先生維權(quán)呢？

律師維權(quán)第一輯---強(qiáng)力反擊

李律師通過(guò)調(diào)查，掌握到吳先生從1988年就在此經(jīng)營(yíng)，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，對(duì)不能適應(yīng)生產(chǎn)要求的部分廠房進(jìn)行了翻修。而且，吳先生的企業(yè)與原合作社簽訂有合同?？吹竭@些，李律師自然有了堅(jiān)定的信心。

經(jīng)驗(yàn)豐富的李律師知道，雖然廠房是否是違章建筑是關(guān)鍵問(wèn)題，但當(dāng)務(wù)之急是先強(qiáng)力阻擊強(qiáng)拆通知，反擊必須強(qiáng)有力才能起到敲山震虎的作用。李律師隨即起草了致政府的律師函、明確指出強(qiáng)拆通知的事實(shí)、法律錯(cuò)誤，同時(shí)鄉(xiāng)政府拆遷是建街心公園綠化項(xiàng)目的借口，啟動(dòng)信息公開(kāi)，最后，也是最短兵相接的反擊就是對(duì)通知提起行政復(fù)議。全方反擊后，鄉(xiāng)政府拆除的步伐停了下來(lái)，原定接到通知五日后拆遷，也沒(méi)了動(dòng)靜，初戰(zhàn)告捷。

律師維權(quán)第二輯---借閱卷巧妙爭(zhēng)取同情

明修棧道暗度陳倉(cāng)，如果說(shuō)當(dāng)初啟動(dòng)多種程序是為強(qiáng)力反擊需要，老道的李律師其實(shí)真正的重兵是集中在行政復(fù)議環(huán)節(jié)。結(jié)合代理全國(guó)拆遷案件的經(jīng)驗(yàn)，李律師知道，一般在行政復(fù)議環(huán)節(jié)不允許復(fù)印，也不允許閱卷，但維權(quán)之路從來(lái)就是開(kāi)創(chuàng)之路，不爭(zhēng)取怎知不行。經(jīng)過(guò)多輪溝通說(shuō)服，A區(qū)政府終于通知李律師前來(lái)閱卷，有了和復(fù)議機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)見(jiàn)面的機(jī)會(huì)，自然就給了一個(gè)陳述案件事實(shí)的機(jī)會(huì)。書(shū)面資料雖已遞交，但當(dāng)面的溝通更重要。不出所料，閱卷時(shí)，復(fù)議辦派了兩名工作人員陪同閱卷，并做閱卷筆錄。李律師抓住機(jī)會(huì)將實(shí)施情況及法律適用等觀點(diǎn)給復(fù)議機(jī)構(gòu)的工作人員做了詳細(xì)闡述。聽(tīng)著他們略帶同情的口吻，李律師知道離勝利不遠(yuǎn)了。接下來(lái)該如何乘勝追擊呢？

律師維權(quán)第三輯---爭(zhēng)取聽(tīng)證 一劍封喉

做好了決戰(zhàn)前的必要準(zhǔn)備，李律師向復(fù)議機(jī)構(gòu)正式提出聽(tīng)證要求，相信只要在聽(tīng)證程序中將事實(shí)及法律適用問(wèn)題說(shuō)明，鄉(xiāng)政府的違法行為就無(wú)從遁形。在李律師一再要求下，聽(tīng)證終于在2013年3月份召開(kāi)，聽(tīng)證會(huì)上鄉(xiāng)政府雖然極力狡辯，但聽(tīng)證會(huì)的專(zhuān)家都看清了廠房形成的歷史過(guò)程。在巨大的壓力下，時(shí)隔3天，鄉(xiāng)政府終于做出《撤銷(xiāo)限期拆除通知的通知》。吳先生拿到撤銷(xiāo)通知，原本一直惴惴不安的他，想到自己辛苦半輩子的廠房終于保住了，忍不住老淚縱橫。又想到可以和老哥幾個(gè)繼續(xù)創(chuàng)業(yè)了，又忍不住破涕為笑，連連說(shuō)：“我相信法律，看來(lái)是對(duì)的！”

【律師點(diǎn)評(píng)】

行政復(fù)議作為國(guó)務(wù)院推行依法行政、建設(shè)法治政府的重要程序，已經(jīng)深受政府重視，在維權(quán)過(guò)程中如何用好用足這個(gè)程序，是必須深入研究的問(wèn)題。李寧律師的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，行政復(fù)議中律師應(yīng)當(dāng)是積極的推動(dòng)者，盡量避免單純書(shū)面審理，加強(qiáng)與復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員的溝通。必要盲目認(rèn)為官官相護(hù)，對(duì)復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員采取敵對(duì)態(tài)度。在復(fù)議機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)注意給違法政府機(jī)構(gòu)以臺(tái)階，靈活處理，不易盲目強(qiáng)硬，把對(duì)方逼入死角，做到得理饒人。

【溫馨提示】

個(gè)案具有特殊性，請(qǐng)勿隨意模仿，以免耽誤維權(quán)時(shí)機(jī)，造成不必要的麻煩。如需咨詢(xún)，請(qǐng)撥打法律咨詢(xún)熱線：李寧律師，***

第五篇：湖北省拆遷：城市房屋拆遷補(bǔ)償過(guò)低,律師成功中止強(qiáng)拆進(jìn)程

湖北省拆遷：城市房屋拆遷補(bǔ)償過(guò)低，律師

成功中止強(qiáng)拆進(jìn)程

文章來(lái)源：蔡曉?xún)x

【案情簡(jiǎn)介】

年近七旬的陶然女士(化名)在湖北省宜昌市夷陵區(qū)擁有合法房屋，面積200余平方米，系上世紀(jì)80年代自己修的老房子，一家人長(zhǎng)居于此，安穩(wěn)度日。然而，于2011年初，因該地塊要開(kāi)發(fā)建設(shè)商住樓，陶然女士的這套房子被列入拆遷范圍，一家人的平靜生活被徹底打破。由于開(kāi)發(fā)商提出的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，雙方一直都沒(méi)有達(dá)成協(xié)議，期間遭遇多次威脅、破壞等暴力拆遷行為。

2013年11月，開(kāi)發(fā)商單方向夷陵區(qū)房管部門(mén)申請(qǐng)行政裁決，提出以總價(jià)五十多萬(wàn)的價(jià)格對(duì)陶然女士進(jìn)行安置補(bǔ)償，折合每平米補(bǔ)償總價(jià)僅兩千多元，而當(dāng)?shù)鼐嚯x陶然女士房屋不遠(yuǎn)處的樓盤(pán)開(kāi)盤(pán)價(jià)已經(jīng)接近七千元每平方!眼看自己的合法房屋即將面臨低價(jià)強(qiáng)拆，陶然女士心急如焚但又不知如何應(yīng)對(duì)，經(jīng)多方求助，最終找到專(zhuān)業(yè)拆遷維權(quán)的北京京平拆遷律師團(tuán)隊(duì)，委托團(tuán)隊(duì)中辦案經(jīng)驗(yàn)豐富的程?hào)|勝、張波律師代理維權(quán)。

【辦案掠影】

辦案第一篇：分析案情抓重點(diǎn)，《房屋拆遷許可證》浮出水面

介入本案后，程?hào)|勝、張波律師立即對(duì)案情進(jìn)行了深入細(xì)致的分析。通過(guò)查閱案件材料，律師的目光鎖定在了2014年1月夷陵區(qū)房管部門(mén)作出的《行政裁決答辯通知書(shū)》上。該通知書(shū)附帶了開(kāi)發(fā)商提交的《行政裁決申請(qǐng)書(shū)》，其中載明開(kāi)發(fā)商于2011年1月取得夷陵區(qū)房管部門(mén)頒發(fā)的《房屋拆遷許可證》。顯然，這份拆遷許可證的合法性問(wèn)題，將會(huì)成為本案維權(quán)的關(guān)鍵，律師當(dāng)即決定就此展開(kāi)法律程序。

辦案第二篇：針對(duì)《房屋拆遷許可證》提起復(fù)議，證據(jù)資料紛至沓來(lái)

2014年1月，針對(duì)夷陵區(qū)房管部門(mén)向開(kāi)發(fā)商作出的《房屋拆遷許可證》，兩位律師指導(dǎo)當(dāng)事人向宜昌市房管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議。無(wú)奈官官相護(hù)，2014年3月，宜昌市房管部門(mén)作出《行政復(fù)議決定書(shū)》，維持了夷陵區(qū)房管部門(mén)頒發(fā)《房屋拆遷許可證》的行為。對(duì)于這樣的結(jié)果，久經(jīng)沙場(chǎng)的律師并沒(méi)有感到意外，更重要的是，根據(jù)此次行政復(fù)議中對(duì)方提交的材料，律師成功獲取了有關(guān)收回國(guó)有土地使用權(quán)批復(fù)、立項(xiàng)許可、規(guī)劃許可等重要證據(jù)資料，而下一步的維權(quán)行動(dòng)也盡在安排之中。

辦案第三篇：維權(quán)行動(dòng)環(huán)環(huán)相扣，成功中止強(qiáng)拆進(jìn)程

2014年3月18日，兩位律師協(xié)助當(dāng)事人向夷陵區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)上述《房屋拆遷許可證》。另外，針對(duì)行政復(fù)議中獲得的收回國(guó)有土地使用權(quán)批復(fù)、立項(xiàng)許可、規(guī)劃許可等文件，兩位律師指導(dǎo)當(dāng)事人于2014年3月28日分別提起行政復(fù)議;復(fù)議被受

理后，律師立即起草了《中止審理申請(qǐng)書(shū)》，由當(dāng)事人依法向夷陵區(qū)人民法院申請(qǐng)中止本案的審理。2014年4月24日，夷陵區(qū)人民法院作出《行政裁定書(shū)》，裁定中止了房屋拆遷許可證的訴訟。至此，夷陵區(qū)房管部門(mén)的裁決程序事實(shí)上也已經(jīng)中止，而律師下一步將繼續(xù)對(duì)立項(xiàng)、規(guī)劃、收地等行政行為進(jìn)行復(fù)議和訴訟，從而將強(qiáng)拆進(jìn)程持續(xù)中止下去，維權(quán)之路也將越走越寬。

【律師說(shuō)法】

在拆遷實(shí)踐中，拆遷方往往會(huì)利用各種手段來(lái)實(shí)現(xiàn)低成本拆遷的目的，本案就是典型的例子，即企圖通過(guò)行政裁決程序進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，從而以開(kāi)發(fā)商單方確定的不公平標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。面對(duì)這種情況，由于缺乏專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)，普通老百姓往往手足無(wú)措，而一旦錯(cuò)過(guò)啟動(dòng)相應(yīng)法律程序的期限，則難逃強(qiáng)拆的厄運(yùn)。因此，對(duì)于此類(lèi)案件，專(zhuān)業(yè)拆遷律師的介入就顯得尤為關(guān)鍵。本案中，程?hào)|勝、張波律師通過(guò)環(huán)環(huán)相扣的法律程序，最終成功中止了行政裁決，使委托人免遭強(qiáng)拆，從而為委托人的拆遷談判爭(zhēng)得了時(shí)間和籌碼，對(duì)于提高補(bǔ)償?shù)木S權(quán)行動(dòng)至關(guān)重要。

北京京平律師事務(wù)所簡(jiǎn)介：北京京平律師事務(wù)所是以征地拆遷業(yè)務(wù)為核心的專(zhuān)業(yè)律師事務(wù)所，在成立之初已具有成熟的優(yōu)秀律師團(tuán)隊(duì)。京平律師均畢業(yè)于國(guó)內(nèi)外知名法學(xué)院校，具有多年的辦案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，資歷深厚、學(xué)習(xí)能力強(qiáng)。多年的實(shí)踐使團(tuán)隊(duì)已摸索出一整套成熟的維權(quán)方案，深受委托人的信賴(lài)。

京平律師成功主辦過(guò)數(shù)千起拆遷案件，獨(dú)創(chuàng)“拆遷維權(quán)三段論”，成功達(dá)到了增倍補(bǔ)償?shù)男Ч?；多次參加由?guó)內(nèi)知名學(xué)者教授參與的集體土地征收拆遷的立法研討，并開(kāi)創(chuàng)了律師維權(quán)推動(dòng)地方政府修改地方規(guī)章的先河，為中國(guó)土地拆遷法制進(jìn)程作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

京平人始終堅(jiān)持“敬律師之業(yè)，行仁義之德，執(zhí)專(zhuān)業(yè)之長(zhǎng)，明法律之公”的執(zhí)業(yè)理念，全心全意為委托人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。