第一篇：加班費(fèi)用的計(jì)算怎樣才合法

加班費(fèi)用的計(jì)算怎樣才合法

作

在實(shí)際工作中，用人單位經(jīng)常會(huì)碰到的一個(gè)問(wèn)題，如何計(jì)算加班費(fèi)用？因?yàn)樵凇秳趧?dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的均不是很明確，只是在地方性法規(guī)、最高人民法院的司法解釋中有一些具體的規(guī)定。那么在司法實(shí)踐中如何處理呢？其中有以下幾個(gè)問(wèn)題需要去思考：

1、加班費(fèi)用的計(jì)算基數(shù)如何確定？

2、證明加班費(fèi)用是否支付舉證責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？

3、仲裁時(shí)效應(yīng)如何來(lái)確定？

4、當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)支付加班費(fèi)用的態(tài)度怎樣？

一、加班費(fèi)用的計(jì)算基數(shù)

如某員工每月的工資是5000元，其中在工資結(jié)構(gòu)中包括基本工資3000元、還有全勤獎(jiǎng)1000元、還有津貼1000元。如在某月法定節(jié)假日上班和每日工作9小時(shí)。那么加班費(fèi)用應(yīng)如何計(jì)算。從這個(gè)案例中我們首先可以判斷是需要支付加班費(fèi)用，因?yàn)槊咳展ぷ鲿r(shí)間超過(guò)了國(guó)家規(guī)定的8個(gè)小時(shí)，另法定節(jié)假日上班，也是需要支付加班費(fèi)用的。但是應(yīng)按照多少來(lái)計(jì)算加班費(fèi)用呢？就需要確定加班費(fèi)用的計(jì)算基數(shù)?！秳趧?dòng)法》第44條規(guī)定，加班費(fèi)用是按照工資的150%、300%來(lái)支付。通常是按照正常工作時(shí)間的工資來(lái)計(jì)算，那么什么是勞動(dòng)法所指的“工資”？什么是正常工作時(shí)間的工資？是否可以理解如上述案例5000元均是正常工作時(shí)間的工資？還是按照3000元基本工資來(lái)計(jì)算？法律并沒(méi)有進(jìn)一步作出明確，所以在實(shí)際中計(jì)算五花八門，各有各的理解。這里不能不提到2008年6月廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)仲裁委員會(huì)所作出的“關(guān)于適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)合同法》若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)”（以下簡(jiǎn)稱為“指導(dǎo)意見(jiàn)”），該“指導(dǎo)意見(jiàn)”顯然是帶有傾向性的作出了規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)是不利的。該“指導(dǎo)意見(jiàn)”第28條規(guī)定，“勞動(dòng)者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資”，其認(rèn)為是正常工作時(shí)間工資為計(jì)算基數(shù)，如此可以確定為“5000元”，同時(shí)接著規(guī)定“用人單位與勞動(dòng)者約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時(shí)間的，從其約定”，也就是說(shuō)，如在勞動(dòng)合同中明確約定什么是正常工資，可以不包括如上1000元全勤獎(jiǎng)、1000元的津貼，也就是正常工作時(shí)間可以降為“3000元”，接著還規(guī)定，“當(dāng)約定的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外”，該規(guī)定告訴用人單位還可以繼續(xù)與勞動(dòng)者再進(jìn)行討價(jià)還價(jià)約定正常工作時(shí)間工資，就是最低工資標(biāo)準(zhǔn)，如廣州是“860元/月”。這是立法者、司法者的底線，不能超過(guò)，如此看來(lái)，該規(guī)定的“正常工作時(shí)間工資”已經(jīng)變成“非正?！绷恕?/p>

用人單位第一個(gè)要記住的是一定要事先與勞動(dòng)者約定好加班費(fèi)用的計(jì)算基數(shù)，如是不能約定，可以通過(guò)單位的薪酬制度作出規(guī)定，當(dāng)然不要低于“860”。如沒(méi)有約定，就要付出高額的代價(jià)。

二、是否支付加班費(fèi)用的舉證責(zé)任

加班費(fèi)用是屬于勞動(dòng)報(bào)酬，從最高人民法院的司法解釋來(lái)看舉證責(zé)任是在用人單位，也就是我們通常所說(shuō)的舉證責(zé)任倒置，就是勞動(dòng)者認(rèn)為單位欠了10萬(wàn)元加班費(fèi)用，應(yīng)由用人單位來(lái)提供證據(jù)，如考勤表、工資單等來(lái)證明勞動(dòng)者沒(méi)有加班、或是沒(méi)有這么長(zhǎng)時(shí)間的加班、單位已經(jīng)按照規(guī)定支付了加班費(fèi)用，否則就判用人單位敗訴。

1、用人單位平時(shí)在管理中不規(guī)范，并沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)者工作時(shí)間作出記錄，工資單也沒(méi)有明確具體的反映，敗訴的可能性非常大。

本人代理了一件勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。某員工在某公司工作了一個(gè)月的時(shí)間，具體是負(fù)責(zé)公司的人事工作，因?yàn)橛萌藛挝徽J(rèn)為所給予的工資太高（2萬(wàn)元/月），能力又不能體現(xiàn)出來(lái)，所以一個(gè)月后將該員工辭退了，該員工到法院去告用人單位，除了要求給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還要求給予加班費(fèi)用的賠償（為15000元），該員工也拿不出什么證據(jù)（憑我的經(jīng)驗(yàn)判斷，有可能是莫須有的），但是舉證責(zé)任是用人單位啊，用人單位的行政人事是歸該員工來(lái)管理，平時(shí)非?；靵y，根本沒(méi)有什么考勤的記錄，給予的工資是現(xiàn)金發(fā)給，沒(méi)有工資單，就更沒(méi)有詳細(xì)的工資明細(xì)表了，單位舉證不能，最后法院判單位敗訴，現(xiàn)在看來(lái)非常冤枉。

2、用人單位有考勤記錄、工資單，但是證據(jù)本身存在瑕疵

原來(lái)用人單位是紙皮打卡，記錄考勤情況，但是在紙皮打卡上并沒(méi)有任何蓋章簽名和雙方的確認(rèn)，如何來(lái)認(rèn)定呢？本人在東莞辦了一件勞動(dòng)案件，勞動(dòng)者要求單位支付加班費(fèi)用，向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)提供了紙皮打卡的考勤記錄，和工資單，但是用人單位認(rèn)為不對(duì)，也提供了另一套證據(jù)也包括紙皮打卡和工資財(cái)務(wù)單（和勞動(dòng)者提供的完全不同），他們的共同特點(diǎn)都是證據(jù)有明顯的瑕疵，均沒(méi)有在紙皮打卡記錄上有單位的蓋章或是主管簽名和員工的簽名，另工資單勞動(dòng)者提供的是一張小紙條（也沒(méi)有任何確認(rèn)），而單位是提供的財(cái)務(wù)制作的工資財(cái)務(wù)單，也并沒(méi)有任何勞動(dòng)者的簽名，用人單位雖蓋有公章，這樣的證據(jù)會(huì)起到作用嗎？現(xiàn)在在用人單位大部分是電子打卡，給予員工一張電子出入卡，可以記錄考勤，該出入卡可以修改和刪除，如此作為證據(jù)能使法院信服嗎？

本人給用人單位的建議，應(yīng)完善這部分的證據(jù)，如考勤記錄在月末計(jì)算工資時(shí)，是否可以匯總，由具體的經(jīng)辦人員特別是員工本人簽名確認(rèn)。另對(duì)工資單應(yīng)在單位所留存的憑證中由員工簽字確認(rèn)，如此的證據(jù)就會(huì)比較完整。

3、證據(jù)應(yīng)最少保留2年，但是如能保留盡量長(zhǎng)時(shí)間的保留

在《廣東省工資支付條例》第16條規(guī)定，“工資支付臺(tái)帳至少保存2年”（其中工資臺(tái)帳包括工資記錄的一些憑證），在“指導(dǎo)意見(jiàn)”第29條第2款規(guī)定，“勞動(dòng)者追索2年前的加班工資，原則上由勞動(dòng)者負(fù)舉證責(zé)任，如超過(guò)2年部分的加班工資數(shù)額確實(shí)無(wú)法查證的，對(duì)超過(guò)2年部分的加班工資一般不予保護(hù)”，該“指導(dǎo)意見(jiàn)”明確了：第一、2年時(shí)間之內(nèi)的舉證責(zé)任在用人單位，如用人單位不能提供反駁的證據(jù)，就要支持勞動(dòng)者的主張；第二、如是超過(guò)了2年的時(shí)間，勞動(dòng)者提出加班費(fèi)用的主張，舉證責(zé)任就在勞動(dòng)者了，如勞動(dòng)者不能提供該證據(jù)，就判勞動(dòng)者敗訴。該規(guī)定的出臺(tái)，是因?yàn)橹饕轻槍?duì)于珠三角地區(qū)，特別是如東莞、深圳的一些加工、制造性企業(yè)，勞動(dòng)者長(zhǎng)期有加班的情況，且在該單位工作時(shí)間長(zhǎng)，而提出要求支付巨額的加班費(fèi)用，ZF為了平衡利益，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而采取的折中措施。另要說(shuō)明的是用人單位不要受到該規(guī)定2年舉證期限的影響，如是可以保留，應(yīng)盡量保留，如勞動(dòng)者提出的請(qǐng)求超過(guò)2年，單位如有證據(jù)反駁，勝算可能不是更大嗎？

用人單位第二個(gè)應(yīng)該記住的是勞動(dòng)者所提出要求支付2年內(nèi)的加班費(fèi)用的舉證責(zé)任在于單位，且提供的證據(jù)應(yīng)充分完整，沒(méi)有瑕疵。

三、仲裁時(shí)效應(yīng)如何了確定

如某員工從2007年1月1日開(kāi)始在甲公司工作，到2008年6月1日離職，半年后即到2008年12月31日向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)提出要求單位給予這段工作時(shí)間的加班費(fèi)用，是否超過(guò)了仲裁時(shí)效？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題關(guān)鍵要考慮的是：第一、應(yīng)該適用哪部法律。對(duì)于仲裁時(shí)效的規(guī)定，在《勞動(dòng)法》規(guī)定為60日，在《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定為1年時(shí)間。如是在2008年6月1日離職的，應(yīng)適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》，因?yàn)樵摲ㄊ窃?008年5月1日實(shí)施的，而《勞動(dòng)法》是1995年1月1日開(kāi)始實(shí)施的，顯然如舊法與新法的規(guī)定不一致的，應(yīng)以新法為準(zhǔn)，同時(shí)，爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間（離職時(shí)就是爭(zhēng)議發(fā)生之日）在新法實(shí)施之后，如繼續(xù)深究下去，如該員工在2008年4月30日離職的，在2008年6月1日提出仲裁申請(qǐng)，那么應(yīng)該適用哪部法律，應(yīng)該是《勞動(dòng)法》，因?yàn)榘l(fā)生的時(shí)間是在新法實(shí)施前，而法律一般是沒(méi)有溯及力的，所以應(yīng)該按照《勞動(dòng)法》規(guī)定執(zhí)行仲裁時(shí)效。但是在新法實(shí)施后提出仲裁，仲裁程序應(yīng)按照新法執(zhí)行。在“指導(dǎo)意見(jiàn)”第16條規(guī)定，“2008年5月1日后受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》，但對(duì)于2008年5月1日前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，有關(guān)仲裁時(shí)效和起訴權(quán)的規(guī)定仍適用《勞動(dòng)法》”，該規(guī)定是上述問(wèn)題的法律依據(jù)。第二、既然我們已經(jīng)確定仲裁時(shí)效為一年，那么該一年的起算應(yīng)從哪里開(kāi)始算。是否從2007年1月1日開(kāi)始計(jì)算，不對(duì)，應(yīng)從2008年6月1日開(kāi)始計(jì)算，因?yàn)?，在《勞?dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，如涉及到勞動(dòng)報(bào)酬（包括加班費(fèi)用），其勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間不計(jì)算仲裁時(shí)效，可以設(shè)想如是有十年的工作期間，十年后再要求支付，仲裁時(shí)效也不超過(guò)，那么如解除時(shí)間能夠確定，是2008年6月1日，就從該時(shí)間點(diǎn)開(kāi)始計(jì)算一年的時(shí)間，到2008年12月31日提出仲裁申請(qǐng)，是沒(méi)有超過(guò)仲裁時(shí)效的。

用人單位第三個(gè)要記住的是仲裁時(shí)效是一年的規(guī)定，從解除或是終止開(kāi)始計(jì)算一年時(shí)間，原來(lái)存續(xù)工作期間不計(jì)算在內(nèi)。

四、當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)加班費(fèi)用的態(tài)度

這里所指的當(dāng)?shù)胤ㄔ簯?yīng)是指廣東省范圍的法院，因?yàn)楸疚牡囊罁?jù)主要是“指導(dǎo)意見(jiàn)”，而該“指導(dǎo)意見(jiàn)”正是可以代表法院的態(tài)度。在“指導(dǎo)意見(jiàn)”第27條規(guī)定，“用人單位與勞動(dòng)者雖然未書(shū)面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)已支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外”。如何理解該條文呢？先看下面的案例：

某員工在一家酒店工作，單位給其工資為6000元，其中有1200元是給予的加班費(fèi)用，在工資單中有顯示，勞動(dòng)者也簽名確認(rèn)，問(wèn)題是否給了1200元，就是支付了全部的加班費(fèi)用？

通過(guò)上述規(guī)定可以了解到，如雖然雙方在勞動(dòng)合同中并沒(méi)有約定加班工資是多少，本案件在所簽訂的勞動(dòng)合同中只寫(xiě)明工資是6000元，沒(méi)有寫(xiě)明具體6000元包括哪些工資，但是在工資單中注明其中有1200元是加班費(fèi)用，同時(shí)，剩余下的4800元是高于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，那么按照本“指導(dǎo)意見(jiàn)”的理解是已經(jīng)支付了加班費(fèi)用。但是問(wèn)題是按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，加班費(fèi)用的計(jì)算是確定加班工資的計(jì)算基數(shù)后，應(yīng)考慮到具體的加班時(shí)間，如本月平時(shí)加班了多長(zhǎng)時(shí)間，星期

六、星期天是加班了多長(zhǎng)時(shí)間，是否有法定節(jié)假日加班，如此一項(xiàng)一項(xiàng)計(jì)算出來(lái)，但是“指導(dǎo)意見(jiàn)”似乎不考慮這些因素，只是一味的強(qiáng)調(diào)只要用人單位給了勞動(dòng)者加班費(fèi)用，不管多少，就算給了，可以看出立法者的原意，是從有利于用人單位角度在考慮，也并沒(méi)有按照《勞動(dòng)法》所規(guī)定來(lái)具體計(jì)算加班費(fèi)用的多少。另在本“指導(dǎo)意見(jiàn)”還規(guī)定，“但折算后的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外”，又如何理解這一規(guī)定呢？是指在實(shí)際計(jì)算加班費(fèi)用時(shí)，如單位支付員工的總工資為6000元，而加班費(fèi)用計(jì)算基數(shù)是確定的，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)，也能確定具體的加班時(shí)間（平時(shí)延長(zhǎng)工作時(shí)間、休息日加班時(shí)間、法定節(jié)假日加班時(shí)間），就可以推算出加班費(fèi)用，而總的工資數(shù)減去加班費(fèi)用，如此剩余的數(shù)額可以理解為正常工作時(shí)間的工資，如超過(guò)最低工資標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為是合法的。如此從這兩個(gè)方面，強(qiáng)拼硬算來(lái)說(shuō)明，用人單位是支付了加班費(fèi)用，不存在拖欠或是克扣工資，是合法的。

用人單位第四個(gè)要記住的是在勞動(dòng)合同或是在證據(jù)中應(yīng)明確約定工資中是包含了加班費(fèi)用，且給于的正常工作時(shí)間工資是超過(guò)“860”，如此單位的做法就是合法。加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)（用哪個(gè)數(shù)字來(lái)計(jì)算加班費(fèi)）

1、如果勞動(dòng)合同有明確約定工資數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同約定的工資作為加班費(fèi)計(jì)算基準(zhǔn)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，如果勞動(dòng)合同的工資項(xiàng)目分為“基本工資”、“崗位工資”、“職務(wù)工資”等，應(yīng)當(dāng)以各項(xiàng)工資的總和作為基數(shù)計(jì)發(fā)加班費(fèi)，不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務(wù)工資”單獨(dú)一項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。

2、如果勞動(dòng)合同沒(méi)有明確約定工資數(shù)額，或者合同約定不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際工資作為計(jì)算基數(shù)。

凡是用人單位直接支付給職工的工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等都屬于實(shí)際工資，具體包括國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的解釋》 中規(guī)定“工資總額”的幾個(gè)組成部分。但是應(yīng)當(dāng)注意一點(diǎn)，在以實(shí)際工資都可作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)時(shí)，加班費(fèi)、伙食補(bǔ)助和勞動(dòng)保護(hù)補(bǔ)貼等應(yīng)當(dāng)扣除，不能列入計(jì)算范圍。

3、在確定職工日平均工資和小時(shí)平均工資時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》規(guī)定，以每月工作時(shí)間為20.92天和167.4小時(shí)進(jìn)行折算。

4、實(shí)行計(jì)件工資的，應(yīng)當(dāng)以法定時(shí)間內(nèi)的計(jì)件單價(jià)為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。

5、加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年的最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以日、時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。

加班費(fèi)支付一直是勞動(dòng)爭(zhēng)議的一個(gè)重點(diǎn)，單位沒(méi)有支付加班費(fèi)的情況，肯定是一種違法行為，職工可以通過(guò)勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)仲裁、訴訟的方式請(qǐng)求權(quán)利救濟(jì)，維護(hù)自己的合法權(quán)利。

目前，加班費(fèi)爭(zhēng)議各種新的情況不斷出現(xiàn)，其中加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)怎樣確定是問(wèn)題的關(guān)鍵所在，那么加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)到底怎樣確定才合法？

一、加班費(fèi)計(jì)算違法的幾種情形

1、加班不分時(shí)間類型，按小時(shí)或日給固定的加班工資。單位對(duì)延長(zhǎng)工作時(shí)間按固定的？元/小時(shí)或？元/天計(jì)算加班工作。加班的類型不分延長(zhǎng)工作時(shí)間，按小時(shí)工資的1.5倍，假日加班按2倍，法定假日按3倍計(jì)算加班工資。

2、實(shí)行計(jì)件工資的，在法定工作時(shí)間以外的加班時(shí)間，仍然按正常的計(jì)件單價(jià)計(jì)發(fā)加班工資。延長(zhǎng)工作時(shí)間加班的工資計(jì)算，沒(méi)有按計(jì)件單價(jià)的1.5倍，假日加班按2倍，法定假日按3倍計(jì)算加班工資。

3、實(shí)行計(jì)件工資的，勞動(dòng)定額過(guò)低，也就是說(shuō)按單位制定的勞動(dòng)定額，勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間內(nèi)提供正常勞動(dòng)獲得的工資收入低于地區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。表面上看，即使單位延長(zhǎng)工作時(shí)間按1.5倍，假日加班按2倍，法定假日按3倍計(jì)算加班工資，因其定額本身過(guò)低，也造成勞動(dòng)者加班工資被克扣的情況。這是一種比較隱形的行為，一般不會(huì)引起勞動(dòng)者的注意。

4、基本工資（或固定工資）與實(shí)際用來(lái)計(jì)發(fā)加班工資的基數(shù)不一致，例如某公司職工的基本工資1450元/月，公司計(jì)發(fā)加班工資卻以760元/月÷21.75天÷8小時(shí)/天= 4.37元/小時(shí)計(jì)算加班工資。用降低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的方法，減少加班工資的支付成本，是一種比較普遍的現(xiàn)象。

二、加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)到底怎樣確定才合法？

所謂工資總額，《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第三條規(guī)定：“工資總額是指各單位在一定時(shí)期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動(dòng)報(bào)酬總額?！眹?guó)家統(tǒng)計(jì)局《〈關(guān)于工資總額組成的規(guī)定〉若干具體范圍的解釋》進(jìn)一步說(shuō)明：“工資總額的計(jì)算原則應(yīng)以直接支付給職工的全部勞動(dòng)報(bào)酬為根據(jù)。各單位支付給職工的勞動(dòng)報(bào)酬以及其它根據(jù)有關(guān)規(guī)定支付的工資，不論是計(jì)入成本的還是不計(jì)入成本的，不論是按國(guó)家規(guī)定列入計(jì)征獎(jiǎng)金項(xiàng)目的還是未列入計(jì)征獎(jiǎng)金稅項(xiàng)目的，不論是以貨幣形式支付的還是以實(shí)物形式支付的，均應(yīng)列入工資總額的計(jì)算范圍?！卑凑諊?guó)家規(guī)定，工資總額主要由下列六個(gè)方面組成：一是計(jì)時(shí)工資；二是計(jì)件工資；三是各種獎(jiǎng)金；四是各類津貼和補(bǔ)貼；五是加班加點(diǎn)工資；六是特殊情況下支付的工資。故職工的月實(shí)得工資應(yīng)當(dāng)是每月發(fā)放的崗位職務(wù)工資，加上考核工資、技能工資、滿勤獎(jiǎng)，加上季度獎(jiǎng)金的月平均數(shù)，再加上公司用各種形式發(fā)放的其它津貼和補(bǔ)貼。

三、標(biāo)準(zhǔn)工資包括的各種項(xiàng)目：

現(xiàn)在用人單位發(fā)放工資的工資表和工資條上分別記載了基本工資（標(biāo)準(zhǔn)工資）、崗位工資、技能工資、工齡工資、滿勤獎(jiǎng)、住房補(bǔ)貼、餐費(fèi)補(bǔ)貼等等不一的名目，合計(jì)的結(jié)果與用來(lái)計(jì)算加班費(fèi)基數(shù)的工資數(shù)有很大的差距。

根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》若干具體范圍的解釋第五條“關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)工資（基本工資，下同）和非標(biāo)準(zhǔn)工資（輔助工資，下同）的定義:

（一）標(biāo)準(zhǔn)工資是指按規(guī)定的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資（包括實(shí)行結(jié)構(gòu)工資制的基礎(chǔ)工資、職務(wù)工資和工齡津貼）”的規(guī)定，江蘇省工資支付條例第六十四條規(guī)定：“本條例第二十條用于計(jì)算勞動(dòng)者加班加點(diǎn)工資的標(biāo)準(zhǔn)，第二十四條、第二十八條、第二十九條、第三十條用于計(jì)算勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)支付月工資的標(biāo)準(zhǔn)，第二十六條用于計(jì)算不予支付月工資的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定：

（一）用人單位與勞動(dòng)者雙方有約定的，從其約定；

職工加班費(fèi)的基數(shù)可以由企業(yè)和職工協(xié)商來(lái)確定，否則企業(yè)應(yīng)按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。企業(yè)計(jì)算加班工資的工資基數(shù)，首先應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。如果勞動(dòng)合同、集體合同沒(méi)有約定的，職工代表可與用人單位通過(guò)工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。

單位在沒(méi)有與勞動(dòng)者有事先約定的情況下，加班工資的計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)者本人當(dāng)月工資總額（包括津貼和崗位工資等）扣除獎(jiǎng)金后的工資額，但不得低于本人當(dāng)月工資的70%和本地區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)合同的有關(guān)約定高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，從其約定。

四、加班工資的正確計(jì)算方式：

根據(jù)國(guó)家上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)肯定公司規(guī)定關(guān)于“考核工資不列入計(jì)算范圍”、“津貼不算”等有關(guān)公司加班工資的說(shuō)法和計(jì)算都是違反國(guó)家規(guī)定的，沒(méi)有法律依據(jù)的。根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于職工全年平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時(shí)間分別調(diào)整為20.83天和166.64小時(shí)，職工的日工資和小時(shí)工資按此進(jìn)行折算”的規(guī)定，職工的日加班工資的正確計(jì)算方法應(yīng)當(dāng)是：月實(shí)得工資除以21.75，再乘以《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定的加班工資標(biāo)準(zhǔn)，即正 常工作時(shí)間外加班加點(diǎn)的，乘以1.5；休假日加班的，乘以2；法定休假日的，乘以3。

第二篇：建設(shè)工程分包怎樣才合法

建設(shè)工程分包怎樣才合法

分包是法律允許的，但怎樣做才是合法的？

囿于自身資源的不足或出于戰(zhàn)略的考慮，一些施工企業(yè)承接任務(wù)后不可避免地要進(jìn)行各種形式的分包。分包作為一種社會(huì)資源的配置形式，在各類工程建設(shè)中發(fā)揮著幾乎不可替代的作用。但分包管理不好可能給企業(yè)帶來(lái)法律糾紛。如何在項(xiàng)目分包管理中防范法律風(fēng)險(xiǎn)是項(xiàng)非常重要的工作。認(rèn)清合法分包的界限

建設(shè)工程施工合同分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。根據(jù)《合同法》《建筑法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》及《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進(jìn)行工程分包還必須得到業(yè)主認(rèn)可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)；勞務(wù)分包是合法的，其涉及對(duì)象是勞務(wù)，勞務(wù)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)；分包來(lái)的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無(wú)效。

分包合同無(wú)效時(shí)，無(wú)效合同價(jià)款如何結(jié)算，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持。但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人（在分包關(guān)系中是指分包人）提出請(qǐng)求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實(shí)踐中，分包人通常不會(huì)依據(jù)合同的單價(jià)提起訴請(qǐng)，而要按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐亩~計(jì)算工程造價(jià)，該價(jià)格往往高于合同中約定的工程造價(jià)。很多合同無(wú)效的情況下，分包人的這種請(qǐng)求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。

為確保分包的合法有效，企業(yè)除注意工程分包、勞務(wù)分包及轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別外，必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì)。主要是審核資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級(jí)要求相符。分包人提供的有關(guān)證書(shū)復(fù)印件應(yīng)與原件核對(duì)并加蓋對(duì)方套紅印章留存。此外，分包人不能是個(gè)人，否則總承包人要承擔(dān)個(gè)人雇傭民工的社會(huì)保障、工傷保險(xiǎn)和工傷事故等責(zé)任。及時(shí)、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓贤?/p>

在施工現(xiàn)場(chǎng)，因管理人員多為搞技術(shù)出身，法律意識(shí)相對(duì)淡薄。認(rèn)為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽(tīng)，或認(rèn)為與分包人關(guān)系不錯(cuò)，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時(shí)性、內(nèi)容的完善性、簽字蓋章、授權(quán)委托等方面都容易出現(xiàn)問(wèn)題。正是因?yàn)檫@些被忽視的問(wèn)題，給分包工作帶來(lái)巨大隱患。一旦分包人進(jìn)場(chǎng)施工，在涉及到各自的利益時(shí)，因手中無(wú)合同或合同無(wú)明確規(guī)定，雙方往往爭(zhēng)執(zhí)不休，甚至訴諸法律，嚴(yán)重?cái)_亂分包工作的正常開(kāi)展。為避免出現(xiàn)上述情況，企業(yè)在分包人進(jìn)場(chǎng)施工之前就必須簽訂合同。分包合同須以企業(yè)發(fā)布的《合同示范文本》為基礎(chǔ)起草，做到條款嚴(yán)密、內(nèi)容全面、單價(jià)合理，并按照相關(guān)制度經(jīng)有關(guān)人員評(píng)審并會(huì)簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務(wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購(gòu)合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法工程分包或者轉(zhuǎn)包合同的情形。

對(duì)于項(xiàng)目遍布全國(guó)各地的施工企業(yè)，簽訂分包合同時(shí)要特別重視糾紛解決方式條款。中國(guó)是成文法而非判例法國(guó)家，不同的法官對(duì)法律的理解差異很大，同時(shí)法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，再加上利益因素等其它原因，在中國(guó)“同案不同判”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此，施工企業(yè)在簽訂合同時(shí)應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地約定對(duì)自己有利的管轄機(jī)構(gòu)解決糾紛，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。嚴(yán)格審查各環(huán)節(jié)委托授權(quán)

《民法通則》規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！薄拔写淼氖跈?quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并有委托人簽名或蓋章?！睂?shí)踐中，分包合同履行中的大多數(shù)資料是由分包人的具體經(jīng)辦人員簽字認(rèn)可，但若此部分經(jīng)辦人員無(wú)合法授權(quán)，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，此簽字認(rèn)可行為則被定為行為人的個(gè)人行為，分包人不承擔(dān)任何責(zé)任。因此，必須要求分包人委派的經(jīng)辦人（代理人）向項(xiàng)目部提交一份委托書(shū)原件并留存。同時(shí)要嚴(yán)格審查代理期限、權(quán)限及委托書(shū)的真實(shí)性。實(shí)踐中，一些項(xiàng)目部制作的很多材料，包括驗(yàn)工計(jì)價(jià)單，材料領(lǐng)用單、撥款單等上的簽字是無(wú)權(quán)人的簽字，簽字的人根本沒(méi)有得到合同主體合法的授權(quán)。比如分包人是A單位（合同主體），A單位授權(quán)委托書(shū)載明的是由甲作為工地負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)合同的簽訂、履行、結(jié)算等事項(xiàng)。但材料簽認(rèn)單、驗(yàn)工計(jì)件單等上卻是乙的簽字。那么，是不是僅由甲授權(quán)乙可以了呢？不是。應(yīng)由A單位授權(quán)乙或事先A單位授權(quán)甲可以將自己的權(quán)利再轉(zhuǎn)給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。謹(jǐn)慎對(duì)待為分包人擔(dān)保

《擔(dān)保法》規(guī)定，對(duì)于擔(dān)保的債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，均要求擔(dān)保人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。即使擔(dān)保合同被確認(rèn)為無(wú)效，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?？梢?jiàn)，在擔(dān)保合同中，擔(dān)保人承擔(dān)更多的是義務(wù)。所以不能隨意為分包人充當(dāng)擔(dān)保人，尤其是充當(dāng)連帶保證人。在確定擔(dān)保之前必須考慮自己是否要實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任以后能否有效的向分包人行使追償權(quán)。一些項(xiàng)目部沒(méi)有認(rèn)識(shí)到擔(dān)保的這種利害關(guān)系，隨意為分包人提供擔(dān)保。主要表現(xiàn)為替分包單位與第三方簽訂的材料采購(gòu)合同、設(shè)備租賃合同的履行提供履約保證。有的是在合同中明確由項(xiàng)目部擔(dān)保合同履行，并加蓋公章，有的雖沒(méi)明示擔(dān)保的意思，但在他們之間合同當(dāng)事人一方上加蓋項(xiàng)目部公章。這樣做的風(fēng)險(xiǎn)很大：一方面，項(xiàng)目部難以有效地監(jiān)督分包人與第三方交易實(shí)際情況。假如他們之間進(jìn)行虛假交易，惡意串通，風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更大。另一方面，通常是分包單位撤離工地后，第三方才主張材料款或租金等，此時(shí)難以聯(lián)系分包人，特別是在分包人是個(gè)人的情況下更為普遍。最后，第三方向項(xiàng)目部和企業(yè)主張擔(dān)保責(zé)任，而此時(shí)項(xiàng)目部通常已把錢支付給分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以償付，甚至個(gè)別項(xiàng)目部還存在超撥給分包人的情況。而法院通常以項(xiàng)目部是企業(yè)的全權(quán)代表為由，認(rèn)定擔(dān)保行為有效，判定項(xiàng)目部和施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

由此，引申出另一問(wèn)題，就是印章和介紹信的管理。印章的管理包括對(duì)項(xiàng)目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴(yán)格印章使用制度，防止項(xiàng)目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項(xiàng)目部印章，或分包人盜蓋項(xiàng)目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業(yè)番號(hào)的印章。一旦發(fā)現(xiàn)分包人以項(xiàng)目部下屬施工隊(duì)伍的名義刻制印章或以項(xiàng)目部的名義與第三人從事交易，應(yīng)及時(shí)制止，以避免不必要的麻煩。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第66條第1款中規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負(fù)責(zé)人開(kāi)具介紹信。若因特殊需要需開(kāi)具時(shí)，在文字表述上必須仔細(xì)斟酌，因?yàn)榻榻B信在很多情況下具有委托授權(quán)的意義。完善代為付款手續(xù)在工程項(xiàng)目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購(gòu)、設(shè)備租賃等經(jīng)濟(jì)交往行為發(fā)生資金往來(lái)。為此，有些分包人委托項(xiàng)目部代為支付其款項(xiàng)。一些項(xiàng)目部出于控制資金用途之目的，也樂(lè)意應(yīng)允。但這種代付款行為，多數(shù)情況下是項(xiàng)目部與分包人之間的約定，對(duì)于第三人來(lái)說(shuō)是不明示的，或者雖然是明示的但沒(méi)有充分證據(jù)來(lái)證明。特別是通過(guò)銀行匯款支付的，銀行的收款憑據(jù)上往往沒(méi)有顯示出是代為付款的意思表示，第三人更有足夠理由認(rèn)為付款人是項(xiàng)目部，是在與項(xiàng)目部交易。從而據(jù)此要求施工企業(yè)承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。因此，項(xiàng)目部在為分包人代為付款時(shí)需完善有關(guān)手續(xù)。必須由分包人出具書(shū)面的委托付款書(shū)，并由第三人簽字確認(rèn)。通過(guò)此舉，可以使代為付款行為向第三人明示。同時(shí)，在代為付款時(shí)還要審查分包人是否以項(xiàng)目部的名義對(duì)外從事交易，簽訂合同，如果是以項(xiàng)目部名義的，責(zé)令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同，方能代為付款。此外，對(duì)有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時(shí)，在工資支付單上不能以項(xiàng)目部的名義進(jìn)行，否則可能會(huì)被法院認(rèn)定為是企業(yè)與分包人屬下的民工存在勞動(dòng)關(guān)系。注意保留證據(jù)材料

法院審理案件的原則是“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，但這里所指的“事實(shí)”，并不是我們通常所理解的“事實(shí)”，而是“法律事實(shí)”?！胺墒聦?shí)”是有證據(jù)支撐的“事實(shí)”。只有證據(jù)支撐的事實(shí)，才是法院審判的依據(jù)。因此，必須及時(shí)、認(rèn)真地做好履約過(guò)程中的變更、確認(rèn)等。項(xiàng)目部各部門應(yīng)依據(jù)分包合同制作有關(guān)內(nèi)業(yè)資料，不僅要考慮部門內(nèi)制作的內(nèi)業(yè)資料前后銜接，還要注意不同部門的內(nèi)業(yè)資料的統(tǒng)一，不同資料之間要形成完整的證據(jù)鏈。比如結(jié)算對(duì)象不要把單位和個(gè)人（或代理人）相混淆，財(cái)務(wù)建賬科目依據(jù)合同設(shè)立，材料單據(jù)在“領(lǐng)用單位”欄也不要把單位寫(xiě)成個(gè)人等等。與此同時(shí)，資料要有專人管理，特別要注意保留證據(jù)材料的原件。

第三篇：怎樣的調(diào)崗調(diào)薪才合法

怎樣的“調(diào)崗調(diào)薪”才合法

核心提示：案例一 員工A于1998年2月20日與甲公司簽訂勞動(dòng)合同，約定：合同期限為三年，公司根據(jù)生產(chǎn)、工作需要以及員工能力可變更員工工作崗位，如處理不公正，可要求工會(huì)調(diào)查，并出面與公司協(xié)商解決。員工A的工作崗位在車身工程科，后又到該科的分部造型與總布置科工作。員工A

案例一

員工A于1998年2月20日與甲公司簽訂勞動(dòng)合同，約定：“合同期限為三年，公司根據(jù)生產(chǎn)、工作需要以及員工能力可變更員工工作崗位，如處理不公正，可要求工會(huì)調(diào)查，并出面與公司協(xié)商解決?！?/p>

員工A的工作崗位在車身工程科，后又到該科的分部造型與總布置科工作。員工A試用期后定級(jí)為十一級(jí)工，年薪18萬(wàn)元。1999年8月30日雙方又簽訂培訓(xùn)協(xié)議，約定勞動(dòng)合同延長(zhǎng)至2017年8月31日。

2003年6月9日，公司人事科與員工A談話，內(nèi)容為：由于造型與總布置科將其退回人事科，員工A自談話次日起待崗，人事科將為其推薦適合其專業(yè)的工作，6月份原待遇不變，今后如不能找到新的工作崗位，待遇將下降到待崗人員的水平，員工A可以向公司有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)反映處理的情況。同日，員工A填寫(xiě)了待崗人員情況表，要求公司領(lǐng)導(dǎo)同意其尋找適合其專業(yè)發(fā)展的工作。2003年6月10日，公司動(dòng)用保安強(qiáng)行要求員工A離開(kāi)辦公室。同年9月，公司人事科要求員工A到人事科報(bào)到。同年9月18日，員工A要求公司就其待遇標(biāo)準(zhǔn)及給付給予回復(fù)。

2003年8月份起，公司每月發(fā)放員工A工資181.25元，但2003年12月僅發(fā)放了50.5元。

其后，員工A認(rèn)為公司對(duì)其處理不公正，多次去函要求公司出具對(duì)其的處罰依據(jù)。2005年5月30日，公司表示希望與員工A進(jìn)一步協(xié)商，消除誤會(huì)，因協(xié)商未果，2005年7月員工A提起勞動(dòng)仲裁。

鮑堅(jiān)紅：一般來(lái)說(shuō)，公司可以在以下兩種情況下對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗：

1、有證據(jù)證明其不勝任工作的；

2、經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的。如果不符合前述情況，則公司單方調(diào)崗的行為恐怕違反了相關(guān)法律規(guī)定。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)引起注意的是，公司與員工進(jìn)行協(xié)商的時(shí)間很短，在通知員工的第二天就采取了一定的強(qiáng)制措施，迫使其離開(kāi)了辦公場(chǎng)所。在以上整個(gè)過(guò)程中，公司都沒(méi)有告知工會(huì)，也是不恰當(dāng)?shù)?。另外，有關(guān)員工待崗后，公司發(fā)放的待遇如果低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，也會(huì)違反相關(guān)法律法規(guī)。此外，關(guān)于本案的時(shí)效問(wèn)題，既然公司于2005年5月30日表示愿意協(xié)商，則時(shí)效應(yīng)當(dāng)從協(xié)商未果時(shí)起算。

施航：如果進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，則公司極有可能處于一種被動(dòng)地位。首先，公司發(fā)放的待崗工資不符合最低工資的相關(guān)規(guī)定。退一步，即使符合最低工資的規(guī)定，在雙方?jīng)]有約定待崗工資的情況下，擅自變更原有約定工資標(biāo)準(zhǔn)，也違反了有關(guān)法律法規(guī)。其次，公司未與員工展開(kāi)有效協(xié)商即作出了處理行為是非常不妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于案件的時(shí)效問(wèn)題，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)起算。在本案中為員工對(duì)調(diào)崗提出異議時(shí)開(kāi)始起算。

朱莉：?jiǎn)T工顯然知道如果找不到新的工作崗位，待遇將低于原有水平。故其填寫(xiě)有關(guān)待崗人員情況表的行為可以視為一種協(xié)議行為。我們?cè)龅竭^(guò)類似問(wèn)題，員工與原用人單位勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有完全解除，聲稱因停薪留職、待崗、長(zhǎng)期的病假等原因到我們公司謀職。員工不要求簽訂勞動(dòng)合同與繳納社保，稱其原單位已幫其繳納；員工考慮的是待崗期間可以拿待崗工資，又可以另找一份工作領(lǐng)取勞務(wù)工資；但是，遇有變故，員工還是想回原單位。所以，如果該員工與原單位曾簽訂過(guò)待崗協(xié)議的，公司在勞動(dòng)爭(zhēng)議中勝訴的可能性較大。

陸敬波：1.在不符合法律規(guī)定的情況下，用人單位沒(méi)有權(quán)利單方調(diào)崗調(diào)薪。

2.本案的情況略有特殊。表面上看，用人單位沒(méi)有單方調(diào)崗的合法理由，但員工A于6月9日填寫(xiě)待崗人員情況表、并要求公司領(lǐng)導(dǎo)同意其尋找適合其專業(yè)發(fā)展的工作的行為，某種程度上可以視為雙方通過(guò)協(xié)商的方式，變更了原勞動(dòng)合同?；究梢哉J(rèn)定通過(guò)協(xié)商，員工A同意待崗。

3.待崗待遇問(wèn)題：待崗待遇一般是通過(guò)雙方約定、集體合同或規(guī)章制度來(lái)確定并執(zhí)行，但是無(wú)論何種方式都應(yīng)該執(zhí)行國(guó)家最低的基本保障。本案中，在待崗問(wèn)題上公司可能會(huì)比較主動(dòng)；但在待崗待遇問(wèn)題上，員工則占據(jù)有利地位。

4.時(shí)效：2008年5月1日開(kāi)始實(shí)施的《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》明確規(guī)定：勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的不受仲裁時(shí)效期間的限制。

5.就本案這樣的情況，建議相關(guān)用人單位：如果有合適的工作，則盡量給員工A安排；否則，雙方可以考慮通過(guò)協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系。

案例二

員工B與乙企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同約定崗位為操作工。勞動(dòng)合同還約定：“企業(yè)按工作標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)考核考評(píng)確認(rèn)員工不勝任本崗位工作，可以調(diào)換員工的崗位。本合同履行期間生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生變化，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以變更員工的崗位?！?/p>

員工B是動(dòng)力車間熱力站看儀表的，在2007的考核考評(píng)中，綜合得分66.5分，列最后一名。因此，企業(yè)于2008年開(kāi)始，向員工B發(fā)出了《員工調(diào)轉(zhuǎn)部通知單》，將員工B從動(dòng)力車間調(diào)至織造車間，工種均為操作工，具體從事倒筒工工作，工資未變。員工B對(duì)此有異議，堅(jiān)持不到織造車間工作。后企業(yè)以員工B曠工為由解除勞動(dòng)合同。員工B與企業(yè)就此事發(fā)生爭(zhēng)議。

施航：勞動(dòng)合同約定員工B是操作工，“動(dòng)力車間”或“織造車間”只是具體工作內(nèi)容的不同，從性質(zhì)上來(lái)講仍屬于操作工。所以，本案中企業(yè)不應(yīng)按照調(diào)崗來(lái)操作，而只是就其具體工作內(nèi)容作變更。企業(yè)可以根據(jù)自身管理需要自行決定進(jìn)行相關(guān)調(diào)整，員工無(wú)合理理由不執(zhí)行企業(yè)安排的行為是違反勞動(dòng)紀(jì)律的。如果員工B曠工達(dá)到嚴(yán)重違紀(jì)的程度，則企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同。若企業(yè)能夠比較周全地描述工作崗位，那么判斷有關(guān)崗位是否發(fā)生了變更不是一個(gè)大問(wèn)題。關(guān)鍵在于如果僅是具體工作內(nèi)容有些變化而工資沒(méi)有變更，則不能單純地認(rèn)定為調(diào)崗。

鮑堅(jiān)紅：即使員工B的崗位都是操作工，但如果動(dòng)力車間的技術(shù)含量明顯高于織造車間的，將導(dǎo)致這兩個(gè)崗位的具體工作內(nèi)容有很大差別。在勞動(dòng)仲裁時(shí)，這種情形的裁決結(jié)果可能會(huì)對(duì)企業(yè)不利；如果調(diào)整工作崗位后工資（待遇）未變，那么仲裁應(yīng)該不會(huì)有特別不利于企業(yè)的結(jié)果。

朱莉：如果是實(shí)質(zhì)的工作內(nèi)容改變了，則可以判斷是崗位的變更。同時(shí)，即使員工B綜合考評(píng)是最后一名，也不能表明其不勝任現(xiàn)從事的工作崗位。另外，企業(yè)在沒(méi)有協(xié)商的情況下，即使發(fā)出了調(diào)崗?fù)ㄖ?，也不表示企業(yè)享有調(diào)崗的權(quán)利。

陸敬波：本案的起因是，企業(yè)以員工B曠工為由解除勞動(dòng)合同，而員工B曠工的行為則是由于企業(yè)調(diào)整崗位的行為引起的。故，本案的焦點(diǎn)實(shí)際上是調(diào)崗問(wèn)題。調(diào)崗在法律上往往（除有特殊約定外）被認(rèn)定為變更勞動(dòng)合同，表現(xiàn)形式一般為工作內(nèi)容的改變，本案即屬于這種情況。

首先，本案中企業(yè)調(diào)整工作崗位的理由是：?jiǎn)T工B綜合考評(píng)得分6??5分，是最后一名。綜合考評(píng)有兩點(diǎn)需要注意：

1、綜合考評(píng)應(yīng)當(dāng)有客觀依據(jù)；

2、綜合考評(píng)的最后一名不等于不勝任工作。如果不能證明調(diào)崗的合理理由，企業(yè)的調(diào)崗行為是不合法的；

其次，企業(yè)對(duì)員工B調(diào)崗，但未調(diào)整其勞動(dòng)報(bào)酬，且調(diào)崗后仍為操作工，崗位名稱未變，這屬于企業(yè)內(nèi)部工作安排問(wèn)題，不一定屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，員工B若要申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁可能比較困難；

最后，建議相關(guān)企業(yè)：

1、完善勞動(dòng)合同約定內(nèi)容。例如本案中的操作工，需要在勞動(dòng)合同中將其具體工作內(nèi)容列明，給予員工知情權(quán)；也可通過(guò)員工手冊(cè)或企業(yè)內(nèi)部規(guī)章的職位描述列明。

2、關(guān)于業(yè)績(jī)考核的問(wèn)題：企業(yè)不能單純地采用“末位淘汰”，必須證明末位的員工不能勝任工作。企業(yè)不應(yīng)當(dāng)只是給員工打分，還要定一個(gè)合格（勝任）標(biāo)準(zhǔn)以便考量。

案例三

員工C與丙企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同中約定：“工作崗位隨企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理需要而作相應(yīng)的調(diào)整，上崗和換崗都應(yīng)當(dāng)簽訂上崗合同?！?/p>

員工C開(kāi)始在運(yùn)輸隊(duì)從事搬運(yùn)工，后因病不能繼續(xù)從事強(qiáng)體力勞動(dòng)，退出工作崗位等待企業(yè)安置。2007年，企業(yè)的新車間投入生產(chǎn)，由于該車間工作條件好，而且工資福利待遇也好。員工C便向企業(yè)提出將自己調(diào)到該車間工作，企業(yè)負(fù)責(zé)人口頭答應(yīng)，但未與其簽訂上崗合同和辦理相應(yīng)的換崗手續(xù)。2008年，員工C參加了新車間的工人上崗培訓(xùn)，并考核通過(guò)。2008年2月，員工C在未經(jīng)企業(yè)批準(zhǔn)的情況下即到新車間上班。新車間以沒(méi)有企業(yè)的書(shū)面通知為由拒絕接收員工C.員工C向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁，請(qǐng)求裁決丙企業(yè)安排自己到新車間工作。

施航：本案中員工C參加了新車間的工人上崗培訓(xùn)，并考核通過(guò)。這是否就意味著可以上崗？他只得到了企業(yè)負(fù)責(zé)人的口頭同意，未按勞動(dòng)合同約定的“上崗和換崗都應(yīng)當(dāng)簽訂上崗合同”進(jìn)行操作。因此員工C的要求可能不會(huì)得到仲裁的支持。

員工C在參加新車間工人上崗培訓(xùn)之前已經(jīng)退出了原工作崗位，可以推定企業(yè)與員工已有協(xié)商。本案不涉及調(diào)崗的問(wèn)題，而是員工是否可以到另外一個(gè)崗位工作的問(wèn)題。員工C目前是待崗狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)依勞動(dòng)合同約定簽訂有關(guān)上崗合同，方能至新車間工作。

朱莉：本案中，勞動(dòng)合同中關(guān)于崗位調(diào)整的約定條款是無(wú)效的。員工C向企業(yè)提出將其調(diào)到新車間工作，得到了企業(yè)負(fù)責(zé)人的口頭同意，員工C因此參加了新車間的工人上崗培訓(xùn)，并考核通過(guò)。由此可以推定為，企業(yè)安排C去上崗培訓(xùn)，且C考核通過(guò)?？梢哉f(shuō)雙方都在為員工C到新車間工作做準(zhǔn)備。后來(lái)C未能到新車間上班，企業(yè)存在相當(dāng)程度的責(zé)任。

陸敬波：本案的焦點(diǎn)是勞動(dòng)合同是否已變更。

對(duì)于“員工C向企業(yè)提出將自己調(diào)到新車間工作，企業(yè)負(fù)責(zé)人口頭答應(yīng)”這一事實(shí)，如果員工C能夠證明，或企業(yè)負(fù)責(zé)人予以承認(rèn)，則推定雙方對(duì)工作崗位調(diào)整達(dá)成合意，員工C可以至新車間工作，企業(yè)不能以形式要件不具備而拒絕C至新車間工作。如果發(fā)生爭(zhēng)議的，員工C應(yīng)該勝訴。

但是，如果員工C沒(méi)有證據(jù)證明企業(yè)負(fù)責(zé)人曾口頭答應(yīng)的事實(shí)，但是能夠提供考核通過(guò)的相關(guān)證據(jù)，則此培訓(xùn)程序是否為入職前的必要培訓(xùn)或者入職后的必要培訓(xùn)，需要再行確定。對(duì)這兩種培訓(xùn)的性質(zhì)的界定決定了本案的爭(zhēng)議是否為調(diào)崗爭(zhēng)議。建議企業(yè)對(duì)培訓(xùn)性質(zhì)界定清楚。

第四篇：勞動(dòng)法加班工資如何計(jì)算

勞動(dòng)法加班工資如何計(jì)算

用人單位在勞動(dòng)者完成勞動(dòng)定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實(shí)際需要安排勞動(dòng)者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資：

(1)用人單位依法安排勞動(dòng)者在法定日標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長(zhǎng)工作時(shí)間的，按照不低于勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付勞動(dòng)者工資。

(2)用人單位依法安排勞動(dòng)者在公休日加班，按照不低于勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付勞動(dòng)者工資。

(3)用人單位依法安排勞動(dòng)者在法定節(jié)假日加班，按照不低于勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付勞動(dòng)者工資。

實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的或加班的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付其工資。

加班加點(diǎn)的日工資計(jì)算：按照工資確定的計(jì)算基數(shù)除以每月平均制度工作天數(shù)21.75天。如果計(jì)算小時(shí)加班加點(diǎn)工資，則在日加班加點(diǎn)工資的基礎(chǔ)上再除以8小時(shí)。

按照國(guó)家勞動(dòng)行政部門和上海行政部門的最新規(guī)定，計(jì)算加班工資與計(jì)算假期工資是相同的：

加班日工資=工資基數(shù)÷21.75×法定比例;

假期日工資=工資基數(shù)÷21.75×法定比例。

【相關(guān)閱讀】

勞動(dòng)法病假工資規(guī)定

1、職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

2、除勞動(dòng)法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動(dòng)者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動(dòng)，勞動(dòng)合同期限屆滿時(shí)，用人單位不得終止勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限應(yīng)自動(dòng)延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期期滿為止。

3、請(qǐng)長(zhǎng)病假的職工在醫(yī)療期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動(dòng)合同;醫(yī)療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇;被鑒定為五至十級(jí)的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

4、勞動(dòng)法第四十八條中的“最低工資”是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間內(nèi)履行了正常勞動(dòng)義務(wù)的前提下，由其所在單位支付的最低勞動(dòng)報(bào)酬。最低工資不包括延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補(bǔ)貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環(huán)境和勞動(dòng)條件下的津貼，國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)福利。

5、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百。

6.短期病假的工資計(jì)算基數(shù)

根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》的相關(guān)規(guī)定，病假工資的計(jì)算基數(shù)按以下原則確定：

(1)勞動(dòng)合同有約定的，按不低于勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位(職位)相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。集體合同(工資集體協(xié)議)確定的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，按集體合同(工資集體協(xié)議)標(biāo)準(zhǔn)確定。

(2)勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過(guò)工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。

(3)用人單位與勞動(dòng)者無(wú)任何約定的，病假工資的計(jì)算基數(shù)統(tǒng)一按勞動(dòng)者本人所在崗位(職位)正常出勤的月工資的70%確定。

按以上原則計(jì)算的病假工資基數(shù)，均不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)(現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)635元)。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

7、連續(xù)病假工資的計(jì)算系數(shù)

(1)、職工疾病或非因工負(fù)傷連續(xù)休假在6個(gè)月以內(nèi)的病假工資(又稱疾病休假工資)是按照連續(xù)工齡分別確定的：

a.連續(xù)工齡不滿兩年者，病假工資為本人工資的60%;

b.連續(xù)工齡滿兩年不滿四年者，病假工資為本人工資的70%;

c.連續(xù)工齡滿四年不滿六年者，病假工資為本人工資的80%;

d.連續(xù)工齡滿六年不滿八年者，病假工資為本人工資的90%;

e.連續(xù)工齡滿八年及八年以上者，病假工資為本人工資的100%。

(2)、職工疾病或非因工負(fù)傷連續(xù)休假超過(guò)6個(gè)月的病假工資(又稱疾病救濟(jì)費(fèi))也是按照連續(xù)工齡分別確定的：

a.連續(xù)工齡不滿一年者，疾病救濟(jì)費(fèi)為本人工資的40%;

b.連續(xù)工齡滿一年不滿三年者，疾病救濟(jì)費(fèi)為本人工資的50%;

c.連續(xù)工齡滿三年及三年以上者，疾病救濟(jì)費(fèi)為本人工資的60%。

上述提及的“本人工資”均指按《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定的原則所確定的病假工資的計(jì)算基數(shù)。

8、病假工資的計(jì)算公式

月病假工資=病假工資的計(jì)算基數(shù)×相應(yīng)的病假工資的計(jì)算系數(shù)

日病假工資=病假工資的計(jì)算基數(shù)÷當(dāng)月計(jì)薪日×相應(yīng)的病假工資的計(jì)算系數(shù)

9、病假天數(shù)的確定

疾病或非因工負(fù)傷休假日數(shù)應(yīng)按實(shí)際休假日數(shù)計(jì)算，連續(xù)休假期內(nèi)含有休息日、節(jié)假日的應(yīng)予剔除。而以上公式中提到的計(jì)薪日概念，是指國(guó)家規(guī)定的制度工作日加法定休假日，例如小馮單位的制度工作日是每周工作5天休息2天，6月份單位制度工作日是20天，如果是5月份就得加上“五一”3天法定休假日，而不是統(tǒng)一的國(guó)家規(guī)定的20.92天月平均工作天數(shù)。

第五篇：管理人員加班工資如何計(jì)算？

管理人員加班工資如何計(jì)算？

管理人員加班工資的計(jì)算，常令企業(yè)經(jīng)營(yíng)者感到十分頭疼。

按《勞動(dòng)法》第41～44條款的規(guī)定，凡與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，不論其月收入多少，均應(yīng)嚴(yán)格按有關(guān)工時(shí)數(shù)及加班加點(diǎn)的規(guī)定執(zhí)行，但企業(yè)在具體執(zhí)行過(guò)程中卻遇到不少問(wèn)題。

比如，3位管理者月收入分別為1萬(wàn)元、5000元和3000元，每月加班均為36小時(shí)，暫按15％計(jì)算加班工資，則3位管理者每月加班收入分別為2258.6元、1129.3元和677.6元，這對(duì)企業(yè)而言實(shí)為一個(gè)沉重的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)。另外，由于管理工作的特殊性，其績(jī)效不能完全按計(jì)時(shí)工資方式計(jì)算。

對(duì)此，國(guó)外企業(yè)采取的方式也不盡相同。以新加坡為例，該國(guó)以月薪2000新元為界劃分“白領(lǐng)”與“藍(lán)領(lǐng)”，對(duì)月薪2000新元以下者必須嚴(yán)格按照《勞工法》支付加班工資；對(duì)月薪2000新元以上者，企業(yè)可與加班者協(xié)商支付加班工資，當(dāng)然也可不付。據(jù)悉，該國(guó)有些公司規(guī)定：管理層人員“每周工作72小時(shí)以上開(kāi)始計(jì)算加班工資?！?/p>

目前我國(guó)有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)對(duì)此界定尚欠明確。相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)與管理人員簽訂的《勞動(dòng)合同》中，增加了諸如“工資已包括加班工資”的內(nèi)容。從嚴(yán)格意義上講，這一做法很不合理。既然“工資已包括加班工資”，那么，日工資、小時(shí)工資如何計(jì)算？計(jì)算時(shí)是否該剔除“加班工資”部分？如該剔除，剔除多少？以何為標(biāo)準(zhǔn)？如不該剔除，那么，日工資及小時(shí)工資均已包含加班工資在內(nèi)，對(duì)于請(qǐng)病假或事假者來(lái)說(shuō)，扣去假期工資后，其剩余部分依然含有“加班工資”的成分，這豈不成了請(qǐng)病假或事假，一方面在扣工資，一方面在付“加班工資”？

其實(shí)，根據(jù)勞動(dòng)部發(fā)（1994）503號(hào)文《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》中的規(guī)定：企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。同時(shí)依據(jù)勞動(dòng)部發(fā)（1994）489號(hào)文《工資支付暫行規(guī)定》中的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于實(shí)行不定時(shí)工資制的職工，企業(yè)決定其加班時(shí)，可以不支付加班工資。另外，勞動(dòng)部發(fā)（1994）503號(hào)文件又規(guī)定，地方企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制的審批辦法，由地方勞動(dòng)行政部門制定。例如，上海地區(qū)的企業(yè)可根據(jù)滬勞保發(fā)（1994）79號(hào)文件的規(guī)定報(bào)批備案執(zhí)行，或按照滬勞綜發(fā)（1995）59號(hào)文件中第二十條的有關(guān)規(guī)定，“通過(guò)與職代會(huì)或其他形式協(xié)商制定企業(yè)內(nèi)部的工資支付制度，并告知本單位全體勞動(dòng)者，同時(shí)抄報(bào)勞動(dòng)行政部門備案”。

當(dāng)然，按上述方法執(zhí)行的前提是搞清楚“什么是不定時(shí)工作制？”根據(jù)中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)組織編寫(xiě)的《工作時(shí)間－休息休假》（王昌碩、韓云昌編著，法律出版社1998出版）一書(shū)，對(duì)“不定時(shí)工作制”的解釋為“指每一工作日沒(méi)有固定的上下班時(shí)間限制的工作時(shí)間制度”?？梢?jiàn)，若執(zhí)行不定時(shí)工作制，企業(yè)對(duì)該類人員不再進(jìn)行考勤記錄，即放棄考勤制度。