第一篇：法律實踐報告—許霆惡意盜款案（共）

“許霆案”案例分析

許霆惡意盜款案

一、案由：許霆惡意盜款案

二、案件焦點:

1、被告許霆惡意取款的行為是否構(gòu)成盜竊罪?

2、法院對許霆的量刑是否合理？

三、爭議與分歧意見：

針對這一焦點有兩種不同的觀點：

第一種觀點認(rèn)為：許霆惡意取款已構(gòu)成盜竊罪。

1、盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大或多次竊取的行為。雖然對許霆惡意取款的行為銀行可以在事后根據(jù)記錄和監(jiān)控資料查到，但在事發(fā)當(dāng)時銀行并不能立即知曉，且許霆主觀上認(rèn)為自己的行為是秘密進行的，并以非法占有為目的多次惡意取款，數(shù)額特別巨大，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為許霆的行為符合盜竊罪的構(gòu)成特征。

2、許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反必然違反銀行管理者的意志。

3、ATM機內(nèi)的現(xiàn)金由銀行占有。一方面，存款人將現(xiàn)金存入了銀行后，該現(xiàn)金就由銀行事實上占有，而不是繼續(xù)由存款人占有；超出存款人存款額的現(xiàn)金，更是由銀行占有。另一方面，銀行占有ATM機內(nèi)的現(xiàn)金這一事實，并不因ATM機出現(xiàn)故障或者ATM機本身受毀損而改變。所以，許霆盜竊的對象是他人占有的財物。

4、ATM機內(nèi)的現(xiàn)金，屬于金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。許霆并沒有盜竊ATM機，而是盜竊了ATM機中的現(xiàn)金，ATM機中的現(xiàn)金是銀行的經(jīng)營資金，銀行屬于金融機構(gòu)，許霆利用自己的借記卡和ATM機故障取出17萬余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。

第二種觀點認(rèn)為：許霆惡意取款并沒構(gòu)成盜竊罪?！霸S霆案”案例分析

1、銀行未能及時發(fā)現(xiàn)并排除自動取款機的故障，未能給客戶提供合適的、滿意的服務(wù)，導(dǎo)致許霆惡意取款的行為的發(fā)生，后果應(yīng)由銀行承擔(dān)。

2、ATM機出錯就是銀行的錯，銀行在有足夠時間追回款項的條件下沒有及時追回，可以將17.5萬元視為“遺忘物”，因此許霆的行為僅構(gòu)成侵占罪，而不是盜竊罪。

3、許霆使用實名銀行卡取款，大搖大擺地用自己的工資卡利用ATM機出錯的機會，取款17萬5千元，且取款時受到監(jiān)控，其行為是公開而非秘密，不符合盜竊罪的秘密特征。

4、許霆從銀行取出的現(xiàn)金屬于銀行溢付的結(jié)果，并非許霆盜竊所得，溢付是交付方基于疏忽的一種額外給付，這種給付也是收受方所未曾預(yù)料到的。因此，收受方在完全被動的情況下予以收取款項。

四、結(jié)論

我認(rèn)為，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，從我國目前的刑法理論來分析，應(yīng)該是正確的判斷。關(guān)鍵問題是對許霆的量刑過重，難以為公眾所接受，尤其是在貪污受賄數(shù)十萬元甚至上百萬元，也只不過判處十幾年。兩相對比，對許霆量刑過重的意見是完全可以理解的，更何況許霆是利用自動取款機的故障盜竊，犯罪行為的發(fā)生與銀行過錯存在一定的關(guān)聯(lián)。

1、ATM機作為銀行的組成部分，使得人們能夠更方便的進行提取貨幣等電子交易活動，其已經(jīng)充當(dāng)了銀行作為金融機構(gòu)的部分角色，但是ATM機畢竟與傳統(tǒng)意義上的金融機構(gòu)有著區(qū)別，例如，其沒有工作人員，也沒有辦公用品等，所以ATM機是一種特殊的金融機構(gòu)。

2、法院機械地運用法律，我認(rèn)為，許霆的犯罪情節(jié)并不嚴(yán)重，應(yīng)屬輕微。其因為ATM機出故障，加之個人的貪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共計17萬5千元的錢款的。恰遇ATM機出現(xiàn)故障并利用其故障竊取錢款與仔細研究ATM機的漏洞進行盜竊或者破壞ATM機進行盜竊的行為有著本質(zhì)的區(qū)別，兩者的社會危害性大為不同。許霆的盜竊行為幾乎是ATM機誘發(fā)的，其手段極其簡單，而這種行為又是偶然中的偶然。“許霆案”案例分析

3、法律本身的存在滯后性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是1997年11月4日出臺的，依照當(dāng)時的國民收入水平和物價水平，認(rèn)定數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)為公私財產(chǎn)價值人民幣三萬元至十萬元以上的規(guī)定是合理的。然而，在10年后的今天，隨著國民收入水平的提高及物價的飛速上漲以致通貨膨脹的出現(xiàn)，如果仍然認(rèn)為盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上即為盜竊財物數(shù)額巨大的話，頗為不合理。

4、第二次做出的判決盡管在名義上是適用了刑法第63條第2款的規(guī)定報請最高人民法院核準(zhǔn)后做出的，但真正的原因是對案件事實和法律做了重新解釋后做出的，是適用法律解釋技術(shù)的結(jié)果，是對現(xiàn)行刑法缺陷進行補救的結(jié)果。對該案的第一次判決結(jié)果大家之所以不認(rèn)可也并非是說法官未依法辦案，而是指其機械地適用法律辦案。最高人民法院之所以認(rèn)可第二種處理意見恐怕也與其對案件事實和法律規(guī)定的理解和解釋有關(guān)，不能簡單把其理解為是遷就民意的結(jié)果。

我認(rèn)為，就許霆案而言，法院第二次判決適用減輕刑罰的理由有三：一是銀行明顯存在過錯。這一過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動取款機的故障而竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責(zé)任程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責(zé)任。

第二篇：許霆案起訴書

廣州市人民檢察院

起訴書

穗檢公二訴[2007]176號

被告人許霆，男，24歲，漢族，山西省襄汾縣人，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊村向陽路西4巷3號。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日經(jīng)廣州市天河區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日被逮捕。

被告人許霆盜竊一案，經(jīng)廣州市公安局天河分局偵查終結(jié)，移送天河區(qū)人民檢察院，該院于2007年8月25日依法報送本院審查起訴，現(xiàn)查明：

2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日晚23時30分止被告人許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。

以上犯罪事實，經(jīng)查證屬實，證據(jù)確實充分，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，被告人許霆無視國家法律，以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項之規(guī)定，已構(gòu)成盜竊罪。為嚴(yán)肅國家法律，保護國家的財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條之規(guī)定，特提起公訴，請依法判處。此致

廣東省廣州市中級人民法院

代理檢察員***

二00七年九月二十七日

本件與原本核對無異

附：

1、被告人許霆現(xiàn)羈押在廣州市天河區(qū)看守所。

2、本案證據(jù)目錄1份。

3、本案主要證據(jù)復(fù)印件1冊。

4、本案訴訟A卷1冊

第三篇：客觀事實證明許霆案是錯案

客觀事實證明許霆案是錯案

關(guān)鍵詞：許霆案主觀歸罪錯案

內(nèi)容提要：許霆案疑難的原因在于案件事實表現(xiàn)形式特殊，不易理解。為此，筆者先用三個小標(biāo)題闡述相關(guān)的知識，這些知識是正確理解許霆案全部案件事實的基礎(chǔ)和前提，重點是第四個標(biāo)題：許霆案的全部案件事實及發(fā)生原因，最后是總結(jié)許霆案的教訓(xùn)。

一、存款、取款是交易行為

客戶在銀行開戶存入第一筆錢起，雙方就簽訂了一份儲蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是雙方的交易行為，都是變更原來的合同，簽訂新的合同，并且要即時兌現(xiàn)合同。例如，雙方取款交易成功，那么銀行會當(dāng)場支付取款給客戶。

二、現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是電腦控制的，電腦代表銀行成為交易主體 與傳統(tǒng)銀行觀念完全不同，現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是由電腦控制的?，F(xiàn)代化的銀行，是一個省設(shè)置一臺電腦主機作為核心，該銀行在全省設(shè)立的營業(yè)窗口（電腦）和自動柜員機，都是與這臺電腦主機聯(lián)接在一起，形成一個網(wǎng)絡(luò)。

銀行的電腦主機叫后臺，運行的程序是銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，其中就有存款程序和取款程序等，集中體現(xiàn)銀行的意志。后臺的功能是通過運行程序辦理全部銀行業(yè)務(wù)。

營業(yè)窗口（電腦）和自動柜員機一樣，都叫前臺，前臺的功能都是為后臺辦理銀行業(yè)務(wù)采集信息和執(zhí)行后臺的指令，所以前臺運行的程序與后臺不同。

銀行業(yè)務(wù)，無論是在自動柜員機上辦理，還是在營業(yè)窗口由柜員辦理，性質(zhì)完全是一樣的。柜員與自動柜員機都是采集銀行業(yè)務(wù)信息輸入電腦，并通過網(wǎng)絡(luò)傳遞到后臺，實際辦理銀行業(yè)務(wù)的都是后臺。柜員與自動柜員機都是要在收到后臺發(fā)出的指令之后，才會收進客戶的存款和支出客戶的取款。銀行營業(yè)窗口的柜員完全受制于后臺，作用相當(dāng)于沒有大腦的銀行出納員。

客戶到銀行存款、取款，代表銀行參與交易過程的是后臺和前臺的電腦組合。在交易過程中，電腦代表銀行，成為交易主體，負(fù)責(zé)處分銀行資金，控制了銀行資金的進與出，對此，有電子交易方面的法律、法規(guī)予以認(rèn)可和規(guī)范。這是顛覆傳統(tǒng)銀行觀念的客觀事實。

三、自動柜員機上取款行為的三個步驟的意義

在柜員機上取款，實際分為三個步驟，一是插卡輸入密碼，輸入“金額字符串”（見附注1），發(fā)出取款請求（要約）；二是銀行后臺收到柜員機傳來的信息后，核對密碼和賬戶余額，當(dāng)取款請求小于賬戶余額時，運行取款程序，從余額中扣除此次取款數(shù)額，并向柜員機發(fā)出同意支付指令（承諾）；三是柜員機收到后臺的同意支付指令后，執(zhí)行支付并吐出現(xiàn)金，顯示“交易成功”（支付取款，履行合同）。

上述第一步客戶輸入“金額字符串”后，柜員機要將“金額字符串”轉(zhuǎn)換成整數(shù)型數(shù)據(jù)，并將該整數(shù)除以100計算商值，判斷商值是否為整數(shù)，若不是整數(shù)，就不符合取款要求，柜員機要求客戶重新輸入，若是整數(shù)，柜員機程序就將商值保存在電腦中，作為下一步支付取款時，進行數(shù)錢操作的次數(shù)（因為這樣設(shè)計的柜員機運行程序簡潔而不重復(fù)），因此，柜員機支付取款的數(shù)額取決于客戶輸入的“金額字符串”。

四、許霆案的全部案件事實及發(fā)生原因

實際上，廣州市商業(yè)銀行提供了許霆的《賬戶流水清單》及涉案柜員機自身的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》和《涉案賬戶取款交易明細》，已經(jīng)把全部案件事實都表達清楚了，問題是不容易正確理解。

客戶的《賬戶流水清單》是由后臺記錄的，是后臺運行取款、存款程序后形成的記錄，內(nèi)容是客戶與銀行之間進行交易的詳細情況，與存折上打印的內(nèi)容一致，體現(xiàn)了雙方的共同意思。

柜員機《完整流水記錄數(shù)據(jù)》是由自動柜員機記錄的，內(nèi)容是柜員機的工作情況明細，其中包括為客戶提供查詢及支付取款等內(nèi)容。

許霆的《賬戶流水清單》中171次取款交易記錄，與柜員機的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》中171次支付取款記錄，是一一對應(yīng)的關(guān)系。銀行從許霆賬戶中扣除了一次取款數(shù)額，就需要向許霆支付取款一次。

當(dāng)許霆第一次輸入“1000”時，如果柜員機運行程序不存在瑕疵，請求取款數(shù)額1000報送到后臺，后臺辦理取款交易前，就會用1000與許霆的賬戶余額176.97進行比較，請求取款數(shù)額大于賬戶余額數(shù)字，不符合取款交易條件，后臺因余額不足停止運行取款程序，并向柜員機發(fā)出不同意支付指令，柜員機收到后臺的指令，不會啟動柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分，只在屏幕上顯示：“余額不足，交易失敗”。

許霆案中柜員機因程序升級，新版程序以國際通用的，帶千分符的金額字符串表示方式，取代原來使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求對柜員機運行程序中相關(guān)的指令都進行相應(yīng)調(diào)整?？墒牵绦騿T遺漏了一條程序指令沒有調(diào)整而存有瑕疵，這條指令的功能是將許霆輸入的金額字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)并向后臺報送。沒有調(diào)整的后果是，程序?qū)⒔痤~字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)時，遇到千分符而自動截斷，將四位數(shù)字篡改成一位整數(shù)向后臺報送，例如將“1，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)1，將“2，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)2。

當(dāng)許霆第一次輸入“1000”時，由于程序存在瑕疵，柜員機向后臺報送許霆取款請求數(shù)額，就沒有按許霆實際輸入的金額字符串對應(yīng)的整數(shù)1000報送，而是報送整數(shù)1，后臺收到報送的整數(shù)1后，這個取款請求數(shù)額1小于許霆賬戶的余額數(shù)176.97，符合取款交易條件，后臺自動運行取款程序，從賬戶余額中扣除1，并向自動柜員機發(fā)出同意支付指令。

自動柜員機收到后臺傳遞回來的同意支付指令后，這條指令啟動了柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分，但是柜員機具體付款數(shù)額的多少，并不是由這條同意支付指令決定，而是由客戶輸入的金額字符串決定的（前面已有闡述）。

柜員機作為被動的執(zhí)行者，決策機制具有雙重屬性，一方面，在是否支付的問題上，是由后臺的同意支付指令決定的，體現(xiàn)了銀行的意志，另一方面，在確定支付的具體數(shù)額問題上，又是由客戶輸入的金額字符串決定的。如果在程序上沒有瑕疵，前后一致，柜員機執(zhí)行支付指令是沒有問題的，但是，一旦出現(xiàn)前述的程序瑕疵，后臺取款交易數(shù)額與前臺支付取款數(shù)額就會出現(xiàn)不一致，由于后臺運行的取款程序，代表銀行的意志，前臺只是被動的執(zhí)行者，自然要以后臺的記錄為準(zhǔn)，后臺交易成功數(shù)額體現(xiàn)了雙方的共同意思。

許霆請求取款1000元，銀行同意取款1元，取款交易1元是雙方共同意思，屬于合法有效的交易，可是柜員機執(zhí)行時，本來只應(yīng)支付1元卻支付1000元，發(fā)生給付錯誤，多付了錢給許霆。類似的情形發(fā)生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。

綜上所述，許霆的《賬戶流水清單》與柜員機《完整流水記錄數(shù)據(jù)》證實了此案的全部案件事實：雙方取款交易171次，合法有效交易額為175元，自動柜員機執(zhí)行銀行意志進行了171次支付，支付總額175000元，每次都發(fā)生給付錯誤，多余支付合計174825元。

許霆一案的全部案件事實浮出水面后，很容易得出結(jié)論，實際上，當(dāng)許霆意外取得第一筆1000元錢后，很快就發(fā)現(xiàn)自己拿1元可交換銀行1000元的事實，接下來許霆的行為在主客觀上，都屬于進行惡意交易而獲得不當(dāng)?shù)美?。那種認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成盜竊的觀點，完全

是主觀歸罪的結(jié)果。

五、許霆案的主要經(jīng)驗教訓(xùn)

1、有罪推定的思維根深蒂固，無罪推定的理念還很遙遠。無庸諱言，許霆案將成為主觀歸罪的經(jīng)典標(biāo)本。

2、固執(zhí)地認(rèn)為銀行是由人控制的，銀行資金的經(jīng)手人只能是自然人。實際上，現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是由電腦控制的，電腦代表銀行，成為交易主體，能夠處分銀行資金。機器知道，就代表銀行知道?，F(xiàn)有刑法理論中與之相關(guān)內(nèi)容，脫離實際，與客觀事實不符。

3、認(rèn)為自動柜員機出故障，不能代表銀行的意志。本案中柜員機因故障發(fā)生給付錯誤時，在數(shù)額上不能代表銀行的真實意志，但是，在決定是否支付取款的關(guān)鍵問題上，仍然是代表銀行意志的，所以，總體上，故障情況下的取款行為，柜員機仍然代表銀行意志。認(rèn)為故障柜員機不能代表銀行意志的觀點，也與客觀事實不符。

4、認(rèn)為許霆在故障情況下的取款行為，是違背銀行意志的竊取行為。首先，與人腦神經(jīng)錯亂不同，柜員機電腦永遠不會自行違背自己意志，因為柜員機電腦中不可能預(yù)先設(shè)置有違背自己意志的程序，其次，許霆輸入的幾個數(shù)字字符，這些字符不能成為控制柜員機的程序指令，不可能控制柜員機實施違背銀行意志的行為，因此，認(rèn)為許霆的行為是違背銀行意志的竊取行為，純屬虛構(gòu)，沒有任何事實依據(jù)。

總之，許霆案盜竊論，違背客觀事實，教訓(xùn)極為深刻。

2011年4月1日

附注1：在柜員機上輸入取款的數(shù)字，例如1000，電腦只能識別為4個數(shù)字字符組成的“金額字符串”，要讓這種金額字符串“1000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)1000，則需要在程序中使用特定的命令才能實現(xiàn)。金額字符串“1000”，帶有千分符后，就是“1，000”

后記：

一、關(guān)于許霆案中的柜員機故障的情形，在柜員機程序員的幫助下，可以在任何一臺自動柜員機上人為的地實現(xiàn)，重復(fù)演示的。如果許霆案中的那臺自動柜員機有存款功能的話，還可以進行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的結(jié)果是當(dāng)客戶存入1000元或2000元，那么實際存入客戶銀行賬號的只有1元或2元。假如許霆不是取款而是存入17.5萬元，每次都是存入1萬或5千，結(jié)果實際存入許霆銀行卡的錢只有175元，有174825元被自動柜員機收進鈔箱，成為銀行的現(xiàn)金溢余。如果當(dāng)時許霆沒有查詢，而是基于對銀行的信任，存完錢就離開了，這樣許霆的錢，在完全不知道的情況下就少了174825元，銀行就多獲得相同數(shù)額的錢，你能說銀行是盜竊嗎？

二、因為自動柜員機與銀行營業(yè)窗口的柜員（工作人員）在性質(zhì)上是完全相同的，在自動柜員機上發(fā)生的情形，也可能發(fā)生在柜員身上，假如因為某種原因，客戶取款10000元，后臺實際只扣賬1000元，柜員按10000元對客戶進行支付，這種情況與許霆案的情形完全相似，發(fā)生的可能性都是一樣的小。假如當(dāng)客戶發(fā)現(xiàn)這個秘密后，當(dāng)天在不同時間里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，實際只扣賬1000元，柜員實際支付10000元，每次都多得9000元，盜竊論者，還能說這種情況是盜竊嗎？

三、關(guān)于電腦代表銀行成為交易主體。我們通常觀念認(rèn)為，營業(yè)窗口的柜員是主體，他桌上的電腦是為客戶辦理存款、取款業(yè)務(wù)的工具，柜員利用桌上的電腦直接就能給客戶辦理好銀行存款、取款業(yè)務(wù)。必須承認(rèn)，過去銀行曾經(jīng)是這樣處理銀行業(yè)務(wù)的。

現(xiàn)代銀行已經(jīng)完全不同了，但是隨著網(wǎng)絡(luò)的建立，現(xiàn)代銀行都將存款、取款等銀行業(yè)務(wù)交給電腦全權(quán)處理，已經(jīng)沒有任何一家銀行是由人工直接辦理存款、取款業(yè)務(wù)的。

現(xiàn)代銀行都是前臺與后臺的組合。前臺與后臺是相對獨立的，后臺運行的是銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，體現(xiàn)銀行的意志，是決策者，是大腦，后臺通常是無人值守，獨立運行；前臺有兩項功能，一是辦理銀行業(yè)務(wù)的信息采集者，只能向后臺發(fā)出請求，不能發(fā)出指令，不能控制后臺；二是前臺發(fā)出的請求被后臺接受后，完全被動地執(zhí)行后臺返回的指令。

大家可以看出，營業(yè)窗口的柜員只是一只人手，自動柜員機是一只機械手。窗口柜員已經(jīng)變成了工具，與傳統(tǒng)觀念中工作人員是主體，電腦是工具完全不同。只是因為自動柜員機運營成本較高，所以銀行還是以柜員為主，假如雇傭一個人的成本比一臺自動柜員機的成本要高的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，銀行中都是自動柜員機了。無人銀行在國外就已經(jīng)出現(xiàn)，這個時候大家就不得不承認(rèn)電腦代表銀行，不得不承認(rèn)電腦是交易主體，可以處分銀行資金。

四、許霆案中銀行方面隱瞞了部分案件事實：許霆第三次到自動柜員機上取款100次，每次都成功，當(dāng)許霆取款到第171次時，成功取款2000元，然后許霆的取款行為就到此打住了。此時許霆的賬戶余額只有1.97元，已經(jīng)到了極限，因為銀行賬戶余額必須大于1元，小于1元的余額銀行電腦不接受的，所以許霆第171次取款行為成功后，許霆就是再取也不可能取出錢的。

問題是，第三次許霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中沒有查詢過余額的記錄（在案證據(jù)是這樣的），本人認(rèn)為，許霆應(yīng)該是取不出錢之后，才罷手的，也就是說許霆在第171次成功取款之后，應(yīng)該還有至少一次取款交易不成功的記錄。可是銀行方面提供的自動柜員機流水記錄上，并沒有取款不成功的記錄。許霆的賬戶流水記錄上體現(xiàn)不出來，但自動柜員機的記錄是一定存在記錄的。這里我認(rèn)為銀行是刻意隱瞞后面不成功的取款交易行為，原因就是想掩蓋這樣一個事實：即使許霆想違背銀行意志取得銀行的錢，如果沒有交易行為的話，許霆是取不到銀行錢的。

交易行為是否存在，取決于許霆的賬戶流水記錄，這個記錄是由代表銀行的電腦主機記錄的。這個記錄有171次，說明許霆的錢都是通過交易得來的，沒有交易，許霆就休想取出款來。這個記錄是書證，是客觀證據(jù)，足以推翻許霆的行為是盜竊的定性。

注：前述論文在網(wǎng)上發(fā)表時，關(guān)于后記中的第四點內(nèi)容，當(dāng)時還只是推測，現(xiàn)已經(jīng)在許霆案的重審判決書中找到郭安山的供述證明，許霆的確有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罷手回去的。

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院肖佑良

電子郵箱：cbxyl318@126.com

第四篇：從媒體涉入看許霆案

從媒體涉入看許霆案

摘 要：許霆案是中國法治進程中的經(jīng)典案例，引發(fā)了社會各界和學(xué)術(shù)界的廣泛討論，本案也對中國法治現(xiàn)狀進行了綜合的考評，而新聞媒體的介入和影響案件發(fā)展是探討的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：許霆案；盜竊；媒體；法律爭議

一、案情簡介

2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市商業(yè)銀行自動柜員機（ATM）取款。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的借記卡準(zhǔn)備取款100元。當(dāng)晚21時56分，許霆無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元，經(jīng)查詢，其銀行卡中仍有170余元。意識到銀行自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出帳戶余額取款且不能如實扣帳，于是許霆持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。同月24日下午，許霆攜巨款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市火車站被抓歸案。2007年10月15日，廣州市人民檢察院指控被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。2007年11月20日，廣州市中級人民法院作出一審判決，認(rèn)定許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。

二、媒體的迅速進入

此案宣判后，許霆不服，以其為善意取款不構(gòu)成犯罪，取款機有故障，銀行有過失且與同案人相比處罰過重，量刑不公等為由，提出了上訴。《新快報》率先及時披露許霆案件，啟動了全民熱議。2008年1月9日，廣東省高級人民法院于作出刑事裁定，以原審判決認(rèn)定被告人許霆飯盜竊罪事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

各大論壇上那些匿名的關(guān)注者和網(wǎng)友們推波助瀾，激蕩著司法者們的認(rèn)定與審判過程和結(jié)果，使本案成為全民討論的熱案。改革開放30年來，我們的經(jīng)濟社會取得了翻天覆地的發(fā)展，各個領(lǐng)域都有不少新情況、新問題需要研究和解決，特別是在新聞媒體種類日益多樣,信息更加迅捷、言論更加自由的局面下，法律與新聞的相互促進與影響關(guān)系。對于新聞媒體介入司法過程尤其是關(guān)系到定罪量刑的問題上，我們的研究不足，而許霆案給了司法機關(guān)和我們普通民眾深深的觸動，我們還需要一個認(rèn)識到升華的過程：許霆案究竟怎么判才是符合法律與社會的衡平。

不同的觀點激烈碰撞著。實際上，法學(xué)家乃至法官們的不同觀點也僅僅反映了許霆案的不同方面的問題，一些沒有被最終采納的觀點未必就是錯誤的，只是處在特定的時代背景和從多方面考慮的情形之下催生出的特殊產(chǎn)物。

某些官員也對此也顯示出極大的興趣，通過新聞媒體發(fā)表了自己的看法，大多也認(rèn)為法院量刑過重，當(dāng)然也不排除媒體采訪或者有目的地引用，以此論證媒體自身對社會的關(guān)注、對大眾的關(guān)愛。報道廣東省委常委、常務(wù)副省長、省人大代表黃龍云的看法，“廣東處于改革開放的前沿，將會有大量類似許霆案件的新型案件的發(fā)生，希望兩院對弱勢全體的審判要慎重”；廣東省人大代表朱列玉認(rèn)為，“該案定為盜竊和詐騙都是不妥的，應(yīng)該定性為不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成犯罪，只需返還非法所得就夠了”。全國人大代表、廣州市律師協(xié)會秘書長陳舒在旁聽后指出“媒體、專家，民意的互動在當(dāng)時認(rèn)為有助于司法公平公正地實現(xiàn)。如果沒有媒體的報道，許霆的無期徒刑命運要想得到如此巨大的變化是不可想象的?！?/p>

許霆案一波三折從無期徒刑到5年有期徒刑，被一些人稱為司法對民意的“善意回應(yīng)”，但我們知道當(dāng)中也夾雜著司法的很多無奈。司法工作者尤其是當(dāng)時的斷案法官希望能夠突破法律困惑，獲取法律效果與社會效果俱佳的判決，但從社會反響來看，并沒有得到他們預(yù)期的效果，民眾仍是褒貶不一。姑且不論許霆案件的重判在事實上是否很好地實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，但就法院對此作出的積極努力而言，卻是應(yīng)給以高度肯定的。相比于一審判處無期徒刑的畸重量刑，重審判為5年有期徒刑在很大程度上似乎更為符合民眾心中的正義理念和標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)人還是認(rèn)為他的行為有些不妥，只是處罰過于苛嚴(yán)。

在許霆案件中，民意與輿論對于將本案由無期徒刑改為5年有期功不可沒，成為中國式的民眾參與性司法行為，當(dāng)然沒有美國式“辛普森陪審主導(dǎo)”熱案效果震撼。長期以來，我們似乎已經(jīng)習(xí)慣了“以人民的名義”、“民眾擁護和支持”或“輿論導(dǎo)向”來改變法律的審判運行與結(jié)果的。在現(xiàn)代社會，“媒體為無冕之王”成為普遍現(xiàn)象?？梢钥隙ǖ卣f，對于一個健康發(fā)展和前進的社會來說，媒體的介入和導(dǎo)向是必不可少的，它是民眾了解事件和表達意見的有效方式。在輿論的壓力下，來自外部的壓力和言論束縛著法院和其他司法行政機關(guān)的反應(yīng)速度和處理的公正合理。在輿論的壓力下，缺乏司法職業(yè)倫理的法官不得不強打精神，具有正義抱負(fù)的法官，則可以相對大膽秉持良心，作出正義且合理的判決。但需要特別強調(diào)的是，“民意”和“輿論”是要適當(dāng)考慮，但是絕對不能盲從。畢竟，民意不等于正義，輿論不代表理性。對于法治正義的追求，不是必須要滿足全部公眾、甚至是最大多數(shù)人的意見或者是情感，就連某些法律專家的意見都可以不納入考慮范圍，畢竟，罪行依法而定是法律根本基準(zhǔn)。

在現(xiàn)代媒體與網(wǎng)絡(luò)條件暢通便利的情況下，普通民眾有幸能獲得較為自由的言論平臺，民眾在此可以交流，但是不可避免地?fù)饺雮€人的情感乃至不理性因素，再加上盲從與偏激言行的催化，更易讓此滑向負(fù)面。法律職業(yè)這一需要很強理性和專業(yè)技能以及心理素質(zhì)的特殊行業(yè)，不能也不應(yīng)該被公眾的聲音而壓倒，而事后的采訪與法官自己的反應(yīng)和總結(jié)也看出來，此案輿論和媒體的宣揚與參與使案件發(fā)生了巨大的變化。

三、案件爭議與結(jié)果

廣州中院一審判決結(jié)果宣布之后，大小媒體爭先報道或是采訪許霆之父，許霆案自網(wǎng)上登載后，先后被95個網(wǎng)站轉(zhuǎn)載。還有的媒體開展了調(diào)查統(tǒng)計，得出結(jié)論：90%的人認(rèn)為“量刑過重”，于是開始了對司法人員尤其是審案法官的重襲，法學(xué)專家也紛紛發(fā)表評論和意見。

對于許霆利用自動取款機的故障而惡意取款的行為，主要存在無罪與有罪兩種觀點，無罪說法中，刑法學(xué)家們引入了期待可能性理論來證明許霆不構(gòu)成犯罪。有罪說法中觀點眾多，甚至還引發(fā)了民法學(xué)界的不當(dāng)?shù)美f與刑法的犯罪說之爭，而刑法學(xué)家內(nèi)部意見又有不同，有盜竊說、詐騙說、侵占說等之余。盜竊罪內(nèi)部對于是否是盜竊金融機構(gòu)，也是眾說紛紜。

媒體推動案件進入了重審。廣州市中級人民法院于2008年3月31日作出重審判決，仍認(rèn)定許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，但鑒于許霆是在其發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常之后產(chǎn)生的犯意，采用持卡竊取金融機構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑之下判處刑罰。遂依據(jù)刑法的而有關(guān)規(guī)定，改判許霆為有期徒刑5年，并處罰金2萬元，追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

重審判決之后，許霆仍不服，以自己的行為只是民事上的過失而不是刑法上的犯罪，重審判決定性錯誤，二審應(yīng)作出無罪的判決為由，再次提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年5月22日作出終審判決，判決認(rèn)為許霆以非法占有為目的，利用銀行自動柜員機出現(xiàn)的故障，惡意取款，秘密竊取金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《刑法》264條規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪，且屬盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，許霆沒有法定減輕處罰情節(jié)，如僅適用分則應(yīng)判處無期徒刑，但結(jié)合刑法總則，犯罪手段、犯罪情節(jié)具有特殊性來看，又有特殊之處，從罪責(zé)與刑罰相適應(yīng)的角度來說，對其判處5年有期徒刑是沒有過重的。

應(yīng)當(dāng)說，許霆案自媒體披露報道之后，就一石激起千層浪，在社會上引起了廣泛的關(guān)注。從理論到實踐、從官員到學(xué)者再到社會普通民眾，都圍繞是否構(gòu)成犯罪、是構(gòu)成盜竊罪還是其他罪名，是否構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)以及量刑輕重等問題開展了激烈的交鋒。這一爭論并沒有因為廣東高院作出有期徒刑5年的終審判決而結(jié)束，而是在新的高度和層次上繼續(xù)開展討論。

對于許霆案的一審結(jié)果，一些法學(xué)專家們發(fā)表了自己的各類看法。賀衛(wèi)方從法律界應(yīng)有人道主義關(guān)懷出發(fā)，提出對于一個24歲的孩子來說無期徒刑意味著某種程度的報復(fù)。**認(rèn)為，無論從一個法學(xué)專家的角度還是從普通民眾的立場來說，對于此案的一個強烈感受就是“法律太過于苛嚴(yán)了”，一個侵占財產(chǎn)的行為以付出終身自由為代價，這是一個絕大的諷刺。

對于普通大眾來說，更多關(guān)注的是許霆重審改判的命運；而對于我國大方面的法治、法律來說，更關(guān)注的是許霆重審改判背后的這種個案刑罰裁量是否具有正當(dāng)性和合理性，因而可以說是關(guān)注到刑罰制度和法律適用本身的命運。在一審結(jié)束后，媒體的熱情參與和強烈推動下，社會各界幾乎發(fā)出了一致的聲音，得出結(jié)論：法院量刑畸重，社會太不公平；重審后法院斷案朝令夕改，變數(shù)太大，此法難以讓社會大眾信服；許霆及其父搬出的“當(dāng)時的取錢是為了更好地替銀行保管財務(wù)”之說法出來之后，論壇上又熱了起來，大家表示“感到如同吃了蒼蠅般”。

假如一審判決后案件沒有媒體的高度曝光，當(dāng)時的民憐不是那么強烈，法學(xué)專家沒有不停地發(fā)表觀點保持異議，官員們不再表達官場仁見，再審法院會不會改變案件結(jié)果，或者會不會讓刑罰有如此之巨變？

人民群眾的感覺能否成為案件辦理的依據(jù)，是與許霆案相關(guān)的又一熱點話題。對于許霆案件的審判結(jié)果，有人認(rèn)為是順從民意的正確結(jié)果，有人認(rèn)為是對法律本身的嚴(yán)重褻瀆。對于民眾的意見我們不否認(rèn)有正確性和可取處，但是，當(dāng)非理性的民眾蜂擁而上改變了法律的公正、變更了司法的中立性后，司法的腳跟在我們這個本身法治意識就欠缺的國度更是晃動，如此一來，恐怕不單是法律的悲哀。案件雖然已經(jīng)了結(jié)，但廣東省高院乃至最高人民法院的這溫情的眼淚不知是不是流的恰當(dāng)、流的可贊？

從案件不同階段的社會解構(gòu)來預(yù)見和解釋定罪量刑結(jié)果，看起來是很糟糕的，因為它嚴(yán)重違反了法律規(guī)則，是一種法律的歧視，是對法治的破壞，有損審判公正。正如趙秉志教授所認(rèn)為的那樣：“許霆案法官在運用現(xiàn)有刑罰制度靈活糾偏時沒有把握好合理的度，直接由無期大幅度地改為5年有期徒刑，是極不嚴(yán)肅的。如此一來，勢必會加重民眾對法律和司法的不信任。如果裁量刑罰，并非依據(jù)法律和具體案情以及司法規(guī)律，而僅是受輿論關(guān)注的程度大小來左右案件的審理結(jié)果的話，法律的尊嚴(yán)何存，這將不是法律的問題或者是民意的勝利，對于我國這走在正軌的法治社會建立是有極大害處的，而所謂代表民眾的新聞媒體在此案所起到的作用，我們此處很難講清?！?/p>

四、案件引發(fā)的社會反思

許霆案媒體報道后引發(fā)的社會大討論和各類人群的加入，將案件本身又推至輿論之巔，這在一定程度上表明我國民主和法治的進程在媒體的參與和推動下有良好發(fā)展的勢頭，如美國的米蘭達案，我國之前發(fā)生的孫志剛案。許霆案是法治進程的一個契機，我們要從法律的角度還要從新聞的角度、法律與新聞相互關(guān)系的視角來看待問題，在探討和研究中推動我國法治的發(fā)展，使民主和法治建設(shè)步上新的臺階。

可以這樣說，雖然許霆案已經(jīng)過去幾年，但是法律爭議仍然存在，各方面還是有不同觀點，但是能夠肯定的是此案已經(jīng)成為我們社會主義中國法制史上的又一經(jīng)典案件，因為不僅涉及到簡單的適用法的問題，還有法律與新聞二者如何相互促進，相互協(xié)調(diào)，這是我們法律人和新聞人都急需深思的。

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第五篇：客觀事實證明許霆案是錯案》的解讀

《客觀事實證明許霆案是錯案》的解讀

[ 肖佑良 ]——(2011-8-10)/ 已閱1069次

《客觀事實證明許霆案是錯案》的解說

核心提示：許霆案的本質(zhì)是給付錯誤，定罪處罰終成為我國最大司法笑話。

許霆案，是因柜員機發(fā)生差錯，導(dǎo)致許霆超出賬戶余額成功取款17.5萬元，許霆的行為被定性為盜竊并判處無期徒刑的一起普通刑事案件。此案被報道出來后，各大媒體使出渾身解數(shù)，炒得沸沸揚揚。在我國法制史上，還沒有任何一起普通刑事案件，能與許霆案相提并論，引起大家廣泛參與討論。

許霆案被引爆后，許多媒體進行了民意測評，結(jié)果是絕大多數(shù)參與者，認(rèn)為許霆無罪。不過，在刑法學(xué)界，大多數(shù)的刑法學(xué)家認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，認(rèn)為構(gòu)成犯罪的刑法學(xué)家，又因為構(gòu)成何罪而爭得不可開交，有盜竊說，有詐騙說，有信用卡詐騙說，有侵占說等。無論是有罪論者還是無罪論者，此罪論者還是彼罪論者，誰也說服不了誰。

許霆案，最高人民法院同樣存在嚴(yán)重分歧。在分歧無法解決的情況下，又必須作出決定，于是，只好按少數(shù)服從多數(shù)的原則，表決核準(zhǔn)了許霆一案的二審刑事裁定。

許霆案在學(xué)界引發(fā)了巨大爭議，即使最高人民法院核準(zhǔn)了此案，仍然無法達成共識。為了彌合分歧，刑法學(xué)界的領(lǐng)軍人物趙秉志教授編著了《許霆案的法理爭鳴》一書，中國人民大學(xué)刑法學(xué)教授謝望原、付立慶編著了《許霆案深層解讀》一書。兩本書中收集了刑法學(xué)專家們的論文，絕大多數(shù)人都是論證許霆構(gòu)成犯罪，并且主流是論證構(gòu)成盜竊罪的。

研究發(fā)現(xiàn)，許霆案實際上是一個錯案，在認(rèn)定案件事實時出現(xiàn)重大失誤，為此，筆者撰寫了《客觀事實證明許霆案是錯案》一文，有多個版本，發(fā)表在網(wǎng)上。其中，以在中經(jīng)網(wǎng)我愛原創(chuàng)版塊中發(fā)貼的內(nèi)容最新。

許霆案件的基本事實是：銀行電腦按照銀行管理者的意志，與許霆進行了171次取款交易，每次成功交易數(shù)額為1元或2元，可是柜員機在執(zhí)行銀行同意支付取款指令時，因自身的原因每次都發(fā)生給付錯誤，每次都多給了錢，171次交易多余付給許霆的錢總計有174825元。相當(dāng)于兩個人面對面進行交易，其中付款

方每次都發(fā)生付款錯誤，多付了錢，收款方每次收到多余給付的錢。這種互動交易的行為，世界各國都還沒有作為盜竊的立法例。

《客觀事實證明許霆案是錯案》一文，最重要的貢獻有兩點，一是弄清楚了辦理銀行業(yè)務(wù)的實際主體是電腦，銀行管理者將自己的意志設(shè)置成電腦程序由電腦自動運行，完成銀行業(yè)務(wù)的辦理；二是弄清楚了柜員機付款機制，在一定條件下，自動柜員機同樣會發(fā)生給付錯誤。

過去，客戶到銀行去存款或取款，銀行方面都是由工作人員負(fù)責(zé)接待客戶的，錢款進出銀行也是客戶和銀行工作人員面對面即時清結(jié)的。在這種模式下，如果發(fā)生給付錯誤，無論是銀行工作人員給錯了錢，還是客戶給錯了錢，大家都不會認(rèn)為是發(fā)生了盜竊的事實。現(xiàn)在，銀行已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，銀行管理者將自己的意志，編成電腦程序安裝在電腦中，電腦能夠自動運行程序，與自動柜員機配合，銀行與客戶之間，可以隨時進行存款或取款交易，這就是銀行自動交易系統(tǒng)。大家要注意，這套銀行自動交易系統(tǒng)完全是銀行單方面設(shè)置的，實際就是電子商務(wù)。電子商務(wù)方面的法規(guī)明確規(guī)定，銀行需要對由此帶來的風(fēng)險（例如發(fā)生付款差錯），自行承擔(dān)責(zé)任。這一點是很好理解的，因為是銀行方面使用機器來代替人的，當(dāng)然，機器自身發(fā)生問題產(chǎn)生付款錯誤，銀行承擔(dān)責(zé)任是合情合理的。

《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第八十九條規(guī)定，金融機構(gòu)在提供電子銀行服務(wù)時，因非客戶原因造成損失的，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！吨Ц督Y(jié)算辦法》第二百一十五條明確規(guī)定，付款人及其代理付款人以惡意或者重大過失付款的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任。許霆案中的自動柜員機就是銀行的付款人或者代理付款人，查明的事實，正是因為付款人或者代理付款人的重大過失而付款引發(fā)此案的，銀行應(yīng)當(dāng)依法自行承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，許霆有返還的不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。因此，將許霆的行為定性為盜竊并判處刑罰，顯然是錯誤的。

刑法學(xué)家們?nèi)f萬沒有想到，自動柜員機代表銀行與客戶進行取款交易時，也會發(fā)生給付錯誤。像這種只應(yīng)該付1元錢的，實際付了1000元的事實，在現(xiàn)實中，確實是不可思議的，但是，在銀行電子交易系統(tǒng)出現(xiàn)異常時，卻是完全可能發(fā)生的客觀事實。一方面，案件基本事實沒有搞清楚，另一方面，在刑法理論上又不承認(rèn)電腦能代表銀行成為銀行資金的經(jīng)手人，可以獨立實施處分銀行資金的行為，所以，刑法學(xué)家們在研究此案時，亂了套了，竟誤入主觀歸罪的迷途，各種錯誤荒謬的觀點紛紛出臺，司法實務(wù)部門被誤導(dǎo)了，最終釀成了我國法制史上最大的司法笑話。

嚴(yán)格來說，刑法學(xué)家和法院的判決具有相同的邏輯基礎(chǔ)：自動柜員機付款正確時，就是代表銀行意志的，付款錯誤時，就是違背銀行意志的。這種邏輯思維的問題，就在于沒有考慮到自動柜員機在執(zhí)行付款指令時，也會發(fā)生多付了款或者少付了款的給付錯誤。將這種發(fā)生給付錯誤的情形認(rèn)定為違背銀行意志，顯然與客觀事

實不符。

特別強調(diào)的是，當(dāng)論文依據(jù)常理和經(jīng)驗，推斷出許霆案中有人刻意隱瞞部分事實，也就是許霆最后是在多次取不出錢來之后，才罷手回去的。被隱瞞的事實最終得到了郭安山的證實，就在很大程度上驗證了文章內(nèi)容的客觀真實性。

許霆案被證實為錯案，使刑法學(xué)界顏面盡失，讓最高人民法院陷入尷尬之中，他們根本無法向全國人民交代。想當(dāng)初的主流民意，無罪論呼聲很高，也未能阻止許霆被定罪判刑。許霆案，不是什么依法治國的標(biāo)本，最終將成為主觀歸罪的經(jīng)典錯案而載入共和國的史冊。

作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良