第一篇：法律專業(yè)畢業(yè)論文

法律專業(yè)畢業(yè)論文范文（優(yōu)秀）

一、國外刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之立法模式及借鑒 以下將以采取這兩種模式典型國家分別予以介紹。???隨著人類文明不斷進步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況，而更多是基于對某種主導(dǎo)價值的考慮，從而對證據(jù)加以取舍。從世界各國的非法證據(jù)排除規(guī)則來看，主要有兩種模式：一為強制排除模式，采用這種模式的典型國家如美國；一為裁量排除模式，采用這種模式的典型國家如英國。

（一）美國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式 1．美國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式

美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，多實行強制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。

2．美國非法證據(jù)排除規(guī)則價值理念

美國實行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為：（1）非法搜查和扣押；（2）違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文；（3）違反第五條或六條獲得人身識別的證言；（4）“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念： 1.威懾警察的非法行為和保護人權(quán)

警察與當(dāng)事人，前者是國家公務(wù)人員，享有國家賦予其專享的權(quán)力，這種權(quán)力相對當(dāng)事人具有強制性，而當(dāng)時人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒有其他對抗警察這種強制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對處于弱勢地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則（排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù)）就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會因為他們的違法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價值理念。[1] 同時，美國是一個非常注重保護人權(quán)的國家。它所設(shè)立的非法證據(jù)排除規(guī)則的價值取舍標(biāo)準(zhǔn)也體現(xiàn)了這一原則。比如保護公民隱私權(quán)是其中比較重要的一個方面。保護公民隱私權(quán)是從保護財產(chǎn)權(quán)益所派生出來的，它強調(diào)一切與公民隱私權(quán)相沖突的非法證據(jù)都應(yīng)該予以排除。這主要是因為非法證據(jù)排除規(guī)則最初主要適用于侵犯被告人第四修正案權(quán)利進行非法搜查和扣押的情況。按照第4修正案，只有警察在有具體并特別恰當(dāng)?shù)睦碛刹趴梢运巡榉课?、辦公室、汽車和人身以及進行其他種類的搜查。在許多情況下，警察必須持有法官簽發(fā)的搜查令進行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰當(dāng)?shù)脑蚴聦嵈?，以及具有“合理懷疑”的理由實施短暫的羈押。

2.強調(diào)程序正當(dāng)性和司法正直

在美國，相對于實體真實它更注重的就是程序的正當(dāng)、合法。它不僅僅考慮證據(jù)對案件真實情況的證明力，更多的是考慮證據(jù)的證明能力，所謂證明能力是指證據(jù)的證明資格，即證據(jù)能否被法官所采用。與證明能力密切聯(lián)系的就是證據(jù)調(diào)取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在調(diào)取證據(jù)時，程序是否正當(dāng)。如果違反取證程序（手段、方法）不合法而收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)的范圍，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以排除，即使它能夠一定程度上反映案件的真實情況。之所以會出現(xiàn)這樣的情況是因為美國對相較于能夠反映案件真實情況的但采用非法手段或者方法調(diào)取的非法證據(jù)（即使對該非法證據(jù)排除可能會導(dǎo)致犯罪分子逃避懲罰）它更注重是通過正當(dāng)、合法的手段調(diào)取的證據(jù)，從而實現(xiàn)對司法正直和良好社會法律秩序這種較長遠的目標(biāo)?！皼]有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毀一個政府，更惡劣的是，不尊重他得以存在的憲章。正像大法官布蘭代斯所說：“我們的政府是一個強大的、無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成了對法律的藐視；它讓每一個人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態(tài)”。[2]

（二）英國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式

在英國，它更注重于案件的實質(zhì)真實，通常以消極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則或以積極的態(tài)度否定之，其中肯定者多是采用自由裁量的方式。這種裁量排除模式的特征是“法律不規(guī)定對于非法取得的證據(jù)一律排除。對非法證據(jù)是否予以排除，交由法官決斷。由法官斟酌個案的公平正義性來作出裁定，法律只是就裁量的標(biāo)準(zhǔn)范圍作出規(guī)定。

如果說美國對于非法證據(jù)的態(tài)度采取嚴(yán)格的排除（除法律規(guī)定的例外情況），那么英國則是有一定的“商量余地”。英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第七十六條規(guī)定了對非法取得的被告人供述自動排除原則，而對于非法實物證據(jù)，原則上不予排除，其本身的違法與是否采用沒有直接的影響，主要由法官行使自由裁量權(quán)決定。當(dāng)該證據(jù)的采用適宜導(dǎo)致對被告人的審判不公正的結(jié)果時，將予以排除，反之則可以由法官通過自由裁量決定后加以采用。與美國不同，英國對于“毒樹之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”，原則上采納“毒樹之果”，對于使用“警察圈套”取得的證據(jù)則由法官決定是否采納。

英國和美國的非法證據(jù)排除規(guī)則之所有所差異，是因為他們所追求的價值理念不同。美國是一個更注重保護人權(quán)，所以它的非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立所體現(xiàn)出來的是對其保護人權(quán)的追求，所有的證據(jù)是否屬于非法證據(jù)而予以排除它的判斷依據(jù)，更多的不是對案件真實情況的追求，而是對取證程序是否正當(dāng)合法的一種追求，它體現(xiàn)出對法律背后對人權(quán)保護的追求，從而最終實現(xiàn)對最終整個社會秩序的最大限度的維護。而英國是一個更注重對事實真相追求的國家，除了對那些違反一定法律程序而調(diào)取的非法證據(jù)的排除，為了達到對事實真相的追求，對于一些非法證據(jù)它的態(tài)度是“法官可以自由裁量”如英國對于非法證據(jù)是予以排除，而對于通過非法證據(jù)這條線索獲得其他證據(jù)則可以通過法官的自由裁量權(quán)的行使，而決定是否予以排除。

（二）英、美兩國非法證據(jù)排除規(guī)則對我國的借鑒意義 刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在西方發(fā)達國家法律專業(yè)畢業(yè)論文范文的證據(jù)立法中已經(jīng)形成比較成熟的體系，并且隨著司法實踐的發(fā)展而日臻完善。而我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則尚處于理論探索階段，在我國應(yīng)該構(gòu)建什么樣的排除規(guī)則必須分析該規(guī)則得以建立的“土壤”即價值基礎(chǔ)，只有根植于適合的價值基礎(chǔ)上，才有可能保證這種排除規(guī)則是本土化與國際化相結(jié)合的產(chǎn)物，對于國外相關(guān)規(guī)則的研究才有意義。從世界范圍來看，各國基于對其自身價值取舍的考慮，對于刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的價值形成了兩種主流模式：一是強制排除模式；一是裁量模式。

在刑事非法證據(jù)排除規(guī)則得到世界各國普遍認(rèn)同的今天，我國在構(gòu)建我國非法證據(jù)排除規(guī)則時也面臨著非法證據(jù)排除規(guī)則模式選擇問題。強制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統(tǒng)一適用法律，它是基于對程序合法性的一種重視，換句話說，就是相對于發(fā)現(xiàn)事實真相，更注重程序合法、正當(dāng)。而這種是不利于案件事實發(fā)現(xiàn)，對案件的順利審理造成一定影響，可能會導(dǎo)致犯罪分子逃避其應(yīng)該受到的法律制裁，使人們對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，動搖司法的權(quán)威性地位。而裁量排除模式相對就靈活很多，對于非法證據(jù)它規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但同時，對那些對案件的處理結(jié)果有重大影響的非法證據(jù)給予法官一定權(quán)力，根據(jù)具體案件來確定其證明能力。但同時也要注意給予法官的這種自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)加以限制，防止法官裁量權(quán)的濫用造成的司法腐敗。因此我國應(yīng)該以我國立法和司法現(xiàn)狀為出發(fā)點，對兩種模式各取所長，在設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則時對非法證據(jù)排除規(guī)則模式的選擇我國應(yīng)當(dāng)采取注意考慮原則性和靈活性的結(jié)合。法律應(yīng)該明確規(guī)定對于那些通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般原則予以排除，對于那些與案件有至關(guān)重要影響的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)交由法官根據(jù)案件性質(zhì)，影響程度本著公平正義的理念進行自由裁量。

二、我國非法證據(jù)排除存在的問題

（一）我國非法證據(jù)排除概述 1．非法證據(jù)之概念

???證據(jù)是能夠證明案件真實情況的事實根據(jù)。它能夠使發(fā)生在過去的，不為人知的事實得以再現(xiàn)，從而成為案件事實認(rèn)定和法律適用之間的紐帶，成為法官能夠公正審理案件的客觀依據(jù)。作為案件的定案依據(jù)，證據(jù)是由相關(guān)人員依照法律規(guī)定的方式調(diào)取與案件相關(guān)聯(lián)的客觀事實。然而，非法證據(jù)指的又是什么呢？對于這個概念，不同的國家有不同的解釋?！杜＝蚍稍~典》對非法證據(jù)的解釋為：“通過某種非法手段而獲得的證據(jù)”。我國《中華法學(xué)大詞典（訴訟法學(xué)卷）》對非法證據(jù)的解釋為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的資料”。2．非法證據(jù)的界定

我國理論界對于非法證據(jù)，沒有統(tǒng)一的界定。就目前而言，對于非法證據(jù)有廣義和狹義兩種認(rèn)識。[2](1)廣義非法證據(jù)

廣義意義上的非法證據(jù)是相對于合法證據(jù)而言的，具體包括四個方面的內(nèi)容：①收集或提供證據(jù)的主體不合法的非法證據(jù)；②取證程序（手段、方式）不合法的非法證據(jù)；③證據(jù)內(nèi)容不合法的非法證據(jù)；④證據(jù)表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)。(2)狹義非法證據(jù)

狹義非法證據(jù)相對于廣義非法證據(jù)的范圍要窄的多，它是指司法人員違反法律規(guī)定的程序或者方式而取得的證據(jù)，也就是說在取得證據(jù)的手段、方式上不合法的證據(jù)。

在我國非法證據(jù)規(guī)則的設(shè)立重心在于遏制偵查機關(guān)濫用職權(quán)，保障被告人權(quán)利。非法的取證行為，直接侵犯了作為國家根本大法的憲法賦予公民基本權(quán)利，造成了對法律和人權(quán)的踐踏，并對社會秩序的穩(wěn)定提出了嚴(yán)重的挑釁。筆者認(rèn)為我國是社會主義國家，是人民當(dāng)家作主，一切以國家利益和人民權(quán)益為最大，正是基于這種主導(dǎo)價值觀念和對公民個人權(quán)利的重視程度，才決定了我國設(shè)立的非法證據(jù)規(guī)則的宗旨在于限制公權(quán)力的濫用從而達到保護公民基本權(quán)利。對于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取狹義說，因為雖然廣義之說有其合情合理的一面但除了其中“取證程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重點。如“取證主體不合法”應(yīng)當(dāng)是辦案而不是訴訟意義的取證行為，應(yīng)不屬于非法證據(jù)范疇；“證據(jù)形式不合法”實際上是證據(jù)形式有缺陷可以適當(dāng)?shù)姆绞降靡院戏ɑ?/p>

在本文中筆者將從狹義非法證據(jù)角度對刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則加以界定及論述。

（二）我國非法證據(jù)的排除存在的問題

1.我國現(xiàn)行有關(guān)排除非法證據(jù)的法律規(guī)定

《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對非法取證行為持徹底否定態(tài)度?！稇椃ā芬?guī)定：公民的人身自由、人格尊嚴(yán)不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕?！缎谭ā返诙偎氖邨l規(guī)定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年一下有期徒刑或者拘役；致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。我國加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該公約第十五條規(guī)定：“每一個締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定予以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類證據(jù)可以用作被控用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！薄缎淌略V訟法》第四十三條規(guī)定：“審判人員，檢查人員、偵查人員必須依據(jù)法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡怯捎谝陨蠋撞糠梢?guī)定過于寬泛，缺乏可操作性，對于現(xiàn)實立法存在的不足，我國出臺相關(guān)的司法解釋用以彌補不足。1998年最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第六十一條明確規(guī)定“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳法律專業(yè)畢業(yè)論文范文述、被告人供述，不能作為頂案的根據(jù)?！?999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百六十條規(guī)定“不得采用羈壓、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第二百五十六條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)?！?/p>

2.我國非法證據(jù)存在的問題及分析

（1）對于非法實物證據(jù)的排除缺乏可操作性 我國立法對收集證據(jù)的程序、方法作了限制性的規(guī)定。但是，對于非法實物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”這是我國立法對收集證據(jù)的程序、方法所作的限制性規(guī)定。

我國刑事訴訟法第109條至118條對搜查、扣押實物證據(jù)的具體程序作出了規(guī)定，按照這些規(guī)定，偵察人員進行搜查時，必須向被搜查人員出示搜查證；搜查時應(yīng)當(dāng)有被搜查人或其他見證人在場，搜查婦女身體應(yīng)當(dāng)由女工作人員進行；搜查、扣押要制作搜查筆錄和扣押清單；不得扣押與案件無關(guān)的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的電報、郵件的應(yīng)當(dāng)經(jīng)公安機關(guān)或人民檢察院的批準(zhǔn)。然而對于非法實物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。比如我國刑事訴訟法對于秘密偵查手段的操作沒有作出明確的程序性的規(guī)定，只有刑事訴訟法第116條對扣押犯罪嫌疑人的電報、郵件的偵查行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)公安機關(guān)或人民檢察院的批準(zhǔn)，沒有明確的規(guī)定是否可以采用秘密竊聽與錄象所獲得的證據(jù)。司法部門以司法解釋的方式作了一些規(guī)定，以是否征得當(dāng)事人同意為錄取的音像資料證明能力的一個依據(jù)，但是，在實踐當(dāng)中常采用轉(zhuǎn)變方式，從而使其具有證據(jù)效力。還有通過秘密偵查獲得的線索，取得的其他物證、書證，而不以秘密偵查獲的證據(jù)為直接證據(jù)。因此，對于非法實物證據(jù)在程序上的效力作出全面、明確的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)把非法取得的實物證據(jù)是否具有可采行這一問題交由法庭根據(jù)取證行為違法的程度和案件的具體情況裁定。也就是說，對于這類證據(jù)不是必然排除，而是由法官自由裁量。這樣規(guī)定是符合我國現(xiàn)實狀況的。我國現(xiàn)實狀況決定我國暫時不可能像美國那樣將一切非法取得的證據(jù)通通排除，而應(yīng)當(dāng)是有一定的價值取舍，將某些非法取得的證據(jù)是否具有可采行交由法官視具體情況裁定。其次，應(yīng)當(dāng)將非法物證的范圍明確化，并出臺相應(yīng)的配套措施，加強非法物證排除規(guī)則的可操作性。

對于非法取證手段規(guī)定過于籠統(tǒng)，可以通過司法解釋明確規(guī)定其非法手段的方式，以及其界定標(biāo)準(zhǔn)，避免因規(guī)定不詳，使有的非法手段取證成為漏網(wǎng)之魚。《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以相威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據(jù)?！倍?2條卻規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)?！边@與上述93條有點沖突，等于只要證明案件的真實情況，不管它是否合法，都可以作為證據(jù)使用。《刑事訴訟法》作為我國基本法律則應(yīng)作出明確的規(guī)定：非法取得證據(jù)嚴(yán)禁進入訴訟程序不得做指控犯罪和定罪量刑的證據(jù)，但例外的情形除外。（2）過于注重對案件真實情況的追求

過于對案件真實情況的追求，忽視訴訟程序?qū)ψC據(jù)取舍的過濾作用和對人權(quán)的尊重。《刑法》的目的在于懲罰犯罪，保護人民。它通過嚴(yán)厲打擊犯罪來保證社會穩(wěn)定，這就使得在刑事訴訟法中對非法證據(jù)是否排除的判斷標(biāo)準(zhǔn)落腳在控制犯罪的觀念上，造成對被告人人權(quán)的忽視。由于受制于犯罪控制的觀念，在具體案件中，從調(diào)查取證到證據(jù)的采用過程中，對于證據(jù)是否予以采用，都是從該證據(jù)是否能夠證明案件真實情況，對破案是否有幫助的角度來度量的，對于違反程序而取得的證據(jù)沒有一個明確并且可操作的具體規(guī)定，這一方面是片面追求破案率所造成的，另一方面是對真相的盲目崇拜導(dǎo)致的重實體輕程序的錯誤理念導(dǎo)致的。應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念、重視訴訟程序?qū)ψC據(jù)取舍的過濾作用，注重保護被告人人權(quán)。

證據(jù)是能夠查明案件事實真實情況的客觀依據(jù)。然而不同的國家對于“真實”的理解不盡相同，但將查明事實真相作為訴訟制度的目標(biāo)之一，具有超越法系的普遍性。這是由事實真相在司法裁判中無可替代的基礎(chǔ)地位決定的。就像美國證據(jù)法學(xué)大師威格莫爾曾說過：“多數(shù)證據(jù)法學(xué)家共享如下假定，既準(zhǔn)確的事實發(fā)現(xiàn)應(yīng)該成為證據(jù)法的中心目標(biāo)。”很好的印證了這一點。然而，對事實真實情況的追求，并不等于在整個訴訟活動中把它當(dāng)作是唯一的目的將其絕對化，認(rèn)為證據(jù)只有能夠查明真相才有價值，至于取證程序是否正當(dāng)、合法，可以置之不理。這樣的話，它就否認(rèn)了訴訟活動中包含著諸多的價值選擇和制度安排，使得社會基本價值被踐踏，將不利于整個社會秩序的穩(wěn)定。因此應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的程序性規(guī)定，充分尊重程序的價值，加強對被指控者的基本權(quán)利的保護，以及程序合法兩方面在處理非法證據(jù)排除時的砝碼。（3）被告人權(quán)利不足

被告人權(quán)利不足，一旦權(quán)利被侵犯缺少相應(yīng)的救濟途徑。對于控方行使權(quán)力缺乏必要的監(jiān)督制約。在人們的觀念中，認(rèn)為刑事案件的被告人是十惡不赦的，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲的懲罰，所以在現(xiàn)實立法中容易忽視其作為一個國家的公民應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利。這樣子容易造成兩造力量失衡。直接表現(xiàn)出來，就是被告人權(quán)利不足，在面對控方侵犯其基本權(quán)利時，缺乏對其被侵犯權(quán)利的救濟方法，其中比較突出的是對辯護權(quán)的缺陷規(guī)定。辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的最基本的權(quán)利，也是刑事訴訟基本價值—公正的最集中體現(xiàn)。然而我國現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于辯護制度的規(guī)定存在著不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的行使，使得被告人權(quán)利不足，一旦權(quán)利被侵犯缺少相應(yīng)的救濟途徑。對于被告人權(quán)利不足，應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的救濟措施予以保證。同時也應(yīng)該提高司法人員的思想和業(yè)務(wù)素質(zhì)。因為司法人員享有國家賦予其特殊的全力，他們政府與公民的地位是不平等的，其權(quán)力與公民相比占有很大的優(yōu)勢，在調(diào)查犯罪方面，警察有搜查、扣押、逮捕、羈押等種種偵查手段，如果不注意對公民權(quán)利的保護，勢必會使公民的合法權(quán)益受到警察非法行為的侵害。法律注重對公民個人權(quán)利的保護，防止政府濫用權(quán)力，可以提高政府的威信，更有利于維護整個社會的公共利益。二是應(yīng)當(dāng)防止和減少警察濫用職權(quán)。如果警察不能從非法收集證據(jù)的行為中獲得任何利益，他們的非法取證行為就會自動、有效的減少，可以促使警察更傾向于使用各種合法調(diào)查手段尋找證據(jù)，全面查清案件事實。在刑事訴訟中，程序的嚴(yán)格和公正是十分必要的，雖然證據(jù)排除制度有時可能不利于揭露犯罪，但是為了有利于社會整體利益，這個代價是必須付出的。所以對于違反法定程序所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)像對待非法言辭證據(jù)一樣予以徹底排除。還有獲取非法證據(jù)的主體主要是司法人員，所以對他們的個人素質(zhì)要提出質(zhì)疑，努力轉(zhuǎn)變存在于司法人員頭腦中的“重實體，輕程序”的固有觀念，樹立良好的政治素質(zhì)，使廣大司法人員認(rèn)清非法取證的危害，明白文明執(zhí)法，文明辦案的深遠意義，不斷加強業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，不僅要懂得實體法，更要懂得程序法，建立合法的取證觀。

三、完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則的若干建議

???近些年來，國際社會對人權(quán)的保護達到了一個前所未有的高度，促使各國維護本國公民人權(quán)的國際公約、宣言不斷出臺。如1948年《世界人權(quán)宣言》、1957年《囚徒待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、1966年《國際人權(quán)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》、1988年《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》、1990年《關(guān)于律師作用的基本原則》以及一些州際的人權(quán)公約，如《歐洲人權(quán)公約》、《美洲人權(quán)公約》、《非洲人類及人民憲章》等國際性法律文件相繼誕生，并在國際范圍內(nèi)得到大多數(shù)國家的普遍認(rèn)同。正如我國學(xué)者夏勇所言，盡管在當(dāng)代社會，幾乎每個人都要以民族國家公民的身份來享有權(quán)利，而且，對權(quán)利的實際享有要受到財產(chǎn)、國籍、性別、能力教育等因素的制約，但人權(quán)觀念無疑是權(quán)利觀念的一個升華，它表明權(quán)利主體關(guān)于權(quán)利的意識從利己的本能沖動和簡單的利益動機，上升到自己作為人所固有的尊嚴(yán)和價值的層次，表明權(quán)利主體在維護自己的利益和尊嚴(yán)時有了一種終極的憑籍，同時，也意味著人類開始走向一種超功利的相互認(rèn)同與合作。

在完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則時首先得明確設(shè)立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的價值基礎(chǔ)，是基于什么樣的立法模式上考慮的?；趯ξ覈痉òl(fā)展的現(xiàn)實狀況的考慮，我國設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則時不可能像美國那樣采取強制性排除模式，采用一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。相反，英國非法證據(jù)排除規(guī)則模式對我國就具有一定積極的借鑒意義了。我國非法證據(jù)排除規(guī)則模式的選擇應(yīng)當(dāng)采取原則性和靈活性的結(jié)合原則。法律應(yīng)該明確規(guī)定對于那些通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般原則予以排除，對于那些與案件有至關(guān)重要影響的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)交由法官根據(jù)案件性質(zhì)、影響程度本著公平正義的理念進行自由裁量。非法證據(jù)排除規(guī)則涉及到對公權(quán)力的限制和公民基本權(quán)利的保護，應(yīng)該在考慮我國刑事訴訟法所追求的目的的同時，著重考慮我國立法主導(dǎo)價值觀念和公民個人權(quán)利等因素。對于我國非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)從以下方面進行完善： 1.注重對被告人人權(quán)的保護

???在美國法律規(guī)定有兩種排除證據(jù)的情況：一是強迫被告人供述；二是警察無合法授權(quán)的搜查和扣押。對于這兩種非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除在訴訟之外，使其不進入審判程序。英國對于非法證據(jù)，無論是在其判例法或是成文法都作了規(guī)定。根據(jù)英國的判例法，在法庭上對于有偏見的證據(jù)要排除。根據(jù)英國的成文法，如果一個證據(jù)的取得會導(dǎo)致訴訟的不公正，該證據(jù)將被排除。同其相配套，為了防止偵查人員非法收集證據(jù)，英國議會于1984年批準(zhǔn)了有關(guān)警察行為規(guī)范的法典。該法典對警察的權(quán)力，如攔截盤問車輛及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并詢問犯罪嫌疑人、指認(rèn)犯罪人等執(zhí)法程序作了詳盡具體的規(guī)定，并規(guī)定了嚴(yán)格的懲罰措施。由美國和英國對于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定可以看出，雖然美國和英國在非法證據(jù)的證明能力上的具體規(guī)定不同，但是貫穿其具體規(guī)定背后的價值理念卻是一致的，即強調(diào)對公民個人權(quán)利的保護和防止和減少警察濫用職權(quán)。

在我國，受傳統(tǒng)的訴訟模式的“重打擊犯罪，輕保障人權(quán)”的觀念的影響，在刑事訴訟運行中表現(xiàn)為堅持國家本位主義價值觀，強調(diào)國家利益、社會秩序、懲罰犯罪。在司法實踐中表現(xiàn)為漠視當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利和請求而侵犯其合法權(quán)益。而證據(jù)收集的非法性正是該觀念的集中反映。非法收集的證據(jù)使得當(dāng)事人尤其是被告人的基本權(quán)利受到侵犯，不利于保護當(dāng)事人尤其是被告人的合法權(quán)益。保護被告人的基本權(quán)利已經(jīng)成為衡量一個國家刑事訴訟法是否具體公正性、民主性的基本準(zhǔn)則之一。我國刑事訴訟法也順應(yīng)著刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護。在我國，并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查、起訴階段享有辯護權(quán)。負(fù)責(zé)偵查的機關(guān)及人民檢查院負(fù)有保證犯罪嫌疑人享有辯護權(quán)的義務(wù)。對于被告人權(quán)利保護不足應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的救濟措施比如①應(yīng)確立犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護，司法機關(guān)有義務(wù)保護犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護。我國現(xiàn)行法不承認(rèn)被指控者在偵查階段的辯護權(quán)也就意味著犯罪嫌疑人在偵查階段不能獲得辯護服務(wù)，如果在刑事訴訟法中規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護，司法機關(guān)有義務(wù)保護犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護，就為犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)保障奠定可靠的基礎(chǔ)，也是辯護權(quán)保障完善的前提。②應(yīng)確立犯罪嫌疑人、被告人享有隨時獲得律師幫助的權(quán)利。③擴大律師在偵查階段的權(quán)利。按照刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，律師在偵查階段介入刑事訴訟是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請取保候?qū)?，向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人的罪名。在刑事訴訟中應(yīng)確立律師在偵查階段接受委托具有辯護人身份，以擴大律師職權(quán)。如閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、不被竊聽和完全保密會見權(quán)、與犯罪嫌疑人通信權(quán)等，是十分必要的。

2.加強非法物證排除的可操作性

我國立法對收集證據(jù)的程序、方法作了限制性的規(guī)定。但是，對于非法實物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定，缺乏可操作性。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)。”最高人民法院于1998年6月通過的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁非法方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，不能作為定案依據(jù)?！弊罡呷嗣駲z查院于1999年1月發(fā)布《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)。以刑訊逼供，或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。”從上面的規(guī)定可以看出，雖然法律對收集證據(jù)的正當(dāng)性作了程序性規(guī)定，而對違反這些程序所獲得的犯罪嫌疑人的供述和其他證據(jù)，法律沒有明確宣稱該證據(jù)無證明能力。從兩高的司法解釋中也可以看出,對非法取得言辭證據(jù)明確排除,而對非法取得的實物證據(jù)都是回避。

我國立法對收集證據(jù)的程序、方法作了限制性規(guī)定。但是對非法實物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。并且，公檢法三機關(guān)對此問題的司法解釋也不盡相同。立法上的不足，勢必導(dǎo)致司法實踐中的混亂。縱觀西方各國在非法實物證據(jù)方面的立法，雖然存在差異，但總體上發(fā)展是以重視人權(quán)為基本價值取向，因此我國應(yīng)順應(yīng)時代潮流，根據(jù)非法實物證據(jù)的獲取方式及在證明中的作用權(quán)衡有選擇的將此類證據(jù)予以排除。由于實物證據(jù)是客觀存在的，其對案件的客觀證明價值不會因取證程序的違法而削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害國家安全和社會利益等重大犯罪，非法實物證據(jù)最終能否進入審判程序，不僅僅取決于其本身客觀性，更重要的是對利益的權(quán)衡，當(dāng)個人利益與國家安全、社會重大利益沖突時，后者無疑最重要，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一些特殊情況對非法實物證據(jù)予以取舍。

對于采用違法手段，如秘密竊聽、錄音、偵查陷阱等取得證據(jù)的方式，對公民的人權(quán)造成侵害的問題，已經(jīng)引起了越來越多的國家和民眾的關(guān)注，此類非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)將保護公民人權(quán)的價值理念作為指導(dǎo)原則。我國刑事訴訟法沒有對秘密偵查程序作出明確規(guī)定，也就沒有辦法確定采用秘密偵查手段而獲取的證據(jù)的合法性。對于此類證據(jù)的取得侵犯了公民的人權(quán)，原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但是也應(yīng)設(shè)若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危害國家安全的案件中可以使用秘密偵查手段。我們應(yīng)該在立法上對采用秘密偵查手段獲得的實物證據(jù)范圍應(yīng)當(dāng)明確化，對于那些危害國家安全的案件采用秘密偵查手段應(yīng)當(dāng)實行批準(zhǔn)程序和設(shè)置對秘密偵查行為的監(jiān)督制約機制，防止偵查人員借此名義侵犯公民人權(quán)。二是被告人同意的例外。被告人同意作為非法證據(jù)使用的非法證據(jù)，其效力予以肯定，因為被告人同意作為證據(jù)的非法證據(jù)，一般情況下是有利于其的，通過同意，非法證據(jù)的負(fù)面效應(yīng)大大減少。三是該違法取得的實物證據(jù)對案件的審結(jié)有著至關(guān)重要的作用。對于一些案件，違法取得的證據(jù)對案件的審結(jié)有著至關(guān)重要，如果沒有該證據(jù)會導(dǎo)致應(yīng)該受到懲罰的人逍遙法外，而受害人的被侵害的權(quán)利得不到保護和救濟，并且產(chǎn)生惡劣的社會影響應(yīng)當(dāng)交由法官根據(jù)案件性質(zhì)、影響程度本著公平正義的理念進行自由裁量。

結(jié)論

在我國在構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則時，應(yīng)該針對我國刑事非法證據(jù)存在的上述問題，我們不能盲目照搬照抄，而應(yīng)該根據(jù)從我國立法和司法現(xiàn)狀，并基于一定的價值取舍來選擇適合我國的非法證據(jù)排除規(guī)則模式。我國非法證據(jù)排除規(guī)則完善首先要站在我國的主導(dǎo)價值上，注重保護人權(quán)來考慮制度建設(shè)。國外的相關(guān)規(guī)則對我國非法證據(jù)排除規(guī)則起到一個如何進行價值取舍的借鑒作用。在設(shè)立具體的規(guī)則時，我國應(yīng)當(dāng)采取注意考慮原則性和靈活性的結(jié)合。強制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統(tǒng)一適用法律，它是基于對程序合法性的一種重視，換句話說，就是相對于發(fā)現(xiàn)事實真相，更注重程序合法、正當(dāng)。而這種法律專業(yè)畢業(yè)論文范文是不利于案件事實發(fā)現(xiàn)，對案件的順利審理造成一定影響，可能會導(dǎo)致犯罪分子逃避起應(yīng)該受到的法律制裁，使人們對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，動搖司法的權(quán)威性。而裁量排除模式相對就靈活很多，對于非法證據(jù)它規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)予以排除，但同時，對那些對案件的處理結(jié)果有重大影響的非法證據(jù)給予法官一定權(quán)力，根據(jù)具體案件來確定其證明能力。但同時也要注意給予法官的這種自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)加以限制，防止法官裁量權(quán)的濫用

第二篇：法律文秘專業(yè)畢業(yè)論文參考題目

法律文秘專業(yè)畢業(yè)論文參考題目

1．論文秘人員的素質(zhì)修養(yǎng)

2．文書工作探索

3．現(xiàn)代秘書應(yīng)具備的知識素質(zhì)研究

4．公文寫作與修辭研究

5．寫作能力與現(xiàn)代秘書綜合素質(zhì)提高的關(guān)系

6．文學(xué)修養(yǎng)與提高現(xiàn)代秘書素質(zhì)的關(guān)系

7．應(yīng)用文寫作技巧研究

8．現(xiàn)代秘書寫作創(chuàng)新研究

9．公文寫作中存在的問題及對策

10．秘書提高寫作能力的措施研究

11．現(xiàn)代秘書做好輔助管理工作研究

12．現(xiàn)代秘書應(yīng)具備的行政管理素質(zhì)研究

13．秘書實現(xiàn)與時俱進的措施

14．日常應(yīng)用文寫作規(guī)范與技法

15．應(yīng)用文語言也應(yīng)講究文采

16．論秘書人員的角色意識

17．試論新世紀(jì)秘書的知識結(jié)構(gòu)

18．試論秘書處理人際關(guān)系的原則和方法

19．試論知識經(jīng)濟時代的秘書素質(zhì)

20．試論現(xiàn)代公文寫作人員素質(zhì)的提高

21．公文寫作中的虛與實

22．試論傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代公文寫作中的作用

23．淺談現(xiàn)代辦公自動化對秘書能力的要求

24．關(guān)于秘書價值的思考

25．試論現(xiàn)代秘書工作的發(fā)展趨勢

26．淺議公文語言的精粹性

27．淺談秘書人員的語言文字修養(yǎng)

28．論秘書職業(yè)的文化內(nèi)涵

29．淺析領(lǐng)導(dǎo)與秘書的相互影響

30．辦公自動化在文秘工作中的作用

31．恪盡職守以文輔政——略談秘書的文字撰寫工作

32．論文學(xué)修養(yǎng)與秘書語言

33．秘書參謀的藝術(shù)

34．秘書人員的道德建設(shè)

35．新形勢下辦公室工作人員的知識結(jié)構(gòu)

36．論現(xiàn)代秘書創(chuàng)造性思維的運用和開發(fā)

37．秘書與文學(xué)修養(yǎng)

38．試論公文的美感

39．試論公文寫作的程式性

40．淺談如何提高會議效率

41．淺談秘書部門信息工作的重要意義

42．加入世貿(mào)后轉(zhuǎn)變秘書人員觀念的思考

43．試論法律文秘專業(yè)大學(xué)生寫作能力的培養(yǎng)

44．試論法律文秘專業(yè)學(xué)生法律知識結(jié)構(gòu)的特點

45．學(xué)以致用——從法律文秘專業(yè)學(xué)生就業(yè)的角度看專業(yè)學(xué)習(xí)

46．談?wù)劮晌臅鴮懽髦械慕Y(jié)構(gòu)

47．論法律文書寫作能力的提高途徑

48．淺談法律文書的特點和功能

49．談?wù)劮晌臅Z言表達方式

50．論法律文書的特點及作用

51．談?wù)劮晌臅械臄⑹路椒?/p>

52．公安機關(guān)辦公自動化研究

53、論秘書調(diào)研的重要意義

54、試論秘書與領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系

55、秘書腐敗現(xiàn)象的原因及其對策

56、論超前性思維對秘書參謀工作的有利條件

57、從現(xiàn)代決策體制看秘書做好參謀工作的有利條件

58、論辦公自動化的發(fā)展對秘書工作的影響

59、試論現(xiàn)代秘書人才的法律意識

60、淺談文秘人員在接待中的交談技巧

61、淺談市場經(jīng)濟與秘書人員的職業(yè)道德

62、試論秘書人員的自我心理調(diào)適

63、中美秘書比較研究

64、試論秘書的公關(guān)能力要求

65、檔案管理的安全性思考

第三篇：自考法律專業(yè)畢業(yè)論文心得體會

自考法律專業(yè)畢業(yè)論文心得體會

自考頻道 http://zikao.eol.cn 2004-06-11 brucejbm

論文的選題

這個過程是個很痛苦的過程,因為學(xué)了這么多課程后,對沒門課都了解一些,但又好象對每門課都了解不多.寫1萬字的論文真有點無從著手的感覺.我的建議是至少先定好一個大的方向,比如說憲法、刑法、民法，民訴法等等。至于具體的選題如果不好確定的話，可以去圖書館泡幾天，多讀些專著，然后整理自己的思路來確定選題。

論文的結(jié)構(gòu)

根據(jù)我讀有關(guān)專著和論文的經(jīng)驗，大多數(shù)論文的結(jié)構(gòu)如下：

1、引言（主要介紹寫作論文的動機目的等）

2、論文正文主要包括（1）化主題的概念含義，來源，發(fā)展等相關(guān)概念，（2）相關(guān)的理論，（3）相關(guān)的制度，（4）我國的制度及作者的改進建議等內(nèi)容

3、是結(jié)束語（概括論文的觀點）

以上的結(jié)構(gòu)只是供參考，具體結(jié)構(gòu)要結(jié)合自己的題目和特點靈活運用。

參考資料

首先閱讀大量的參考資料對于確定選題和寫作素材都有很大幫助。

其次參考資料的準(zhǔn)備的充分對最后的論文成績也有重要影響，是評定論文成績的因素之一。

我建議專著至少要看3本，論文至少要看5篇。

論文要注意的問題

1、不要抄襲，至少不要只抄一兩本書的內(nèi)容或論文。

2、一切事要自己合理安排時間，不要剛開始不抓緊，到截止日期前臨時對付一篇，只引用了很少的專著和論文，讓人一看就知道是抄的。

畢業(yè)答辯

北大答辯的程序是不一樣的，一般程序是讓你先自己簡單介紹論文，著時間不會很長（5分鐘左右），然后是答辯，有的專業(yè)是老師在你介紹后，根據(jù)你的論文問你三兩個問題，讓你底下準(zhǔn)備30分鐘到一小時然后回答，有的專業(yè)責(zé)是，現(xiàn)場問你現(xiàn)場做答。因為畢業(yè)生太多，老師會按選題將學(xué)生論文分組，每組人的答辯題目可能有一個是相同的。

答辯的題目一般都跟你的論文有關(guān)。以下我舉憲法專業(yè)的的幾個例子供大家參考。某人的題目是保護宗教自由，題目就是如何評價打擊邪教，如何在打擊邪教和保護宗教自由找平衡。某人的題目是保護平等權(quán)，問題是如何評價法律面前人人平等這句話。某人題目是保護私有財產(chǎn)，問題是如何看待保護私有財產(chǎn)帶來的弊端。某人的問題是關(guān)于司法獨立的，問題是如何對司法權(quán)的監(jiān)督。

根據(jù)我的經(jīng)驗，問題一般是沒有絕對答案的，所以答案盡量要和稀泥。從正反兩方面回答，有代表性的問題是上述的那個評論法律面前人人平等的問題。當(dāng)老師問那同學(xué)的時候，我也在琢磨答案。始終覺得著是條基本原則，要堅持的。那同學(xué)也基本是這么答的。但是問題背后還是隱藏著其他問題的。老師的答案是，這句話只是適用法律的平等，不包括立法平等。因此這句話還是有其片面性的?；貋砗笪矣挚紤]這個問題，覺得比教完整的回答是，介紹一下這句話的來源，意義和作用。然后把法律平等和其他上層建筑的組成部分的平等比較一下，然后，再介紹立法執(zhí)法和司法平等等關(guān)系。這樣一來很容易得出這句話是片面的觀點，而且可以評述其積極意義和消極意義。

因此在寫作的時候盡量參照上面的提問方式對自己論文中的觀點，制度，理論多提問題。一般來說問題的模式是，談某某理論或制度的弊端，談與之相聯(lián)系的概念的相互關(guān)系（比如有人寫憲法保護環(huán)境權(quán)的，問題是憲法環(huán)境權(quán)應(yīng)該與民法中的環(huán)境權(quán)是什么關(guān)系。還有上述打擊邪教的例子），談你對某法律制度或理論的理解?；卮饡r盡量從起源，積極意義和消極意義兩方面答。

第四篇：法律畢業(yè)論文

格式合同價值之研究

姓名：格西拉姆

【摘要】：格式合同的出現(xiàn)，是商品經(jīng)濟發(fā)展、合同理論與實踐進步的必然結(jié)果，隨著格式合同的廣泛應(yīng)用，它在我們的社會經(jīng)濟生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個人的利益密切相關(guān)。格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的主要標(biāo)志之一.隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值與特征，被應(yīng)用于社會經(jīng)濟的各個領(lǐng)域,促進了社會主義市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展，極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節(jié)省了時間、降低了成本但它也給經(jīng)濟的發(fā)展帶來了些許付面影響，但是由于格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權(quán)益造成了侵害，并損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規(guī)制。

【關(guān)鍵字】：格式合同 格式現(xiàn)狀 法律規(guī)制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早產(chǎn)生于19世紀(jì)的保險業(yè)和鐵路運輸業(yè)，20世紀(jì)40年代后，被公共事業(yè)和商業(yè)領(lǐng)域廣泛使用。格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是與科技和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的。隨著科學(xué)技術(shù)水平和經(jīng)濟的發(fā)展以及生產(chǎn)的規(guī)模化、社會化和交易的批量化，格式合同也在不斷地完善和發(fā)展，特別是在資本主義的壟斷時期，格式合同找到了良好發(fā)展的經(jīng)濟環(huán)境。一些大的公司或集團為了操控某些行業(yè)，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會契約化的今天，格式合同已經(jīng)廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應(yīng)、運輸業(yè)、保險業(yè)等一系列的社會生活領(lǐng)域中。據(jù)有關(guān)資料顯示，對西方發(fā)達國家所產(chǎn)生的合同經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的。由此可見其在經(jīng)濟發(fā)展和社會生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一。

格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同等，是指合同當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當(dāng)事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由于各國立法和司法實踐不同，對格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，中國臺灣地區(qū)則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。

一、合同的概念

格式合同(standard form contract)或稱為附和合同(addesion contract)定式合同、附從合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化契約。

在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同。臺灣地區(qū)稱之為定性化契約。

在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，有稱之為附從合同者，定式合同者。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學(xué)者定義為“一方當(dāng)事人或者政府部門，社會團體預(yù)先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。

二、格式合同的產(chǎn)生與發(fā)展

經(jīng)濟的發(fā)展推動著社會各個領(lǐng)域的進步，格式合同的出現(xiàn)有其深刻的經(jīng)濟原因和社會背景，在簡單的商品交換時代，由于商品交換很難形成規(guī)模交易，交易合同的訂立均需要當(dāng)事人的具體協(xié)商。自由資本主義節(jié)段，資本主義生產(chǎn)方式確立，社會科技與生產(chǎn)力得到飛速發(fā)展，社會商品與生產(chǎn)資料得到一定的豐富，格式合同的產(chǎn)生有了物質(zhì)基礎(chǔ)。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎(chǔ)。表現(xiàn)在法律上便是注重當(dāng)事人意思一致的內(nèi)容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認(rèn)為是神圣不可侵犯的權(quán)利。合同法上注重規(guī)范賦予當(dāng)事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發(fā)展，在《法國民法典》1134條第一款規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)法律的效力?！痹趬艛嚯A段隨著資本主義商品經(jīng)濟的高速發(fā)展，壟斷性大企業(yè)的形成與發(fā)展，以及公用事業(yè)的私營化，19世紀(jì)保險業(yè)與鐵路運輸業(yè)開始出現(xiàn)了格式合同。20世紀(jì)20年代后公用事業(yè)廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業(yè)領(lǐng)域盛行，代了近代我們已經(jīng)生活在格式合同中了。

隨著計算機技術(shù)的發(fā)展與廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)時代、電子商務(wù)的到來，一些網(wǎng)絡(luò)公司紛紛使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和點擊合同(click-warp contract),在西方發(fā)達國家，合同總數(shù)的99%為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時，經(jīng)濟，體現(xiàn)了經(jīng)濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求，這是格式合同產(chǎn)生的直接原因，臺灣民法學(xué)者黃越欽先生認(rèn)為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會動機：(一)法律行為產(chǎn)生或締約行為的強制性傾向(三)締約、履行大量的發(fā)生于不斷的重復(fù)。(三)以大量生產(chǎn)消費為內(nèi)容的現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)與顧客均希望能夠簡化締約的程序。

另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，社會生產(chǎn)力得到極大的提高是格式合同產(chǎn)生的重要原因，壟斷者用自己強大的經(jīng)濟實力和優(yōu)勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。

由此，我們可以看出商品經(jīng)濟的高速發(fā)展，交易內(nèi)容的重復(fù)性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導(dǎo)致了格式合同的泛濫。

三、格式合同的法律特征

格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特征： 1.條款的預(yù)先確定性。

格式合同在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制定出來了，而不是在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上制定的，條款的內(nèi)容由格式合同的一方事先明確規(guī)定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當(dāng)事人即在經(jīng)濟實力上

占有明顯優(yōu)勢的企業(yè)或集團單方制定；二是作為企業(yè)或企業(yè)集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權(quán)利的第三人就特定交易而擬定。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務(wù)合同等。2.要約的廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。

格式合同要約的廣泛性體現(xiàn)在其一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發(fā)出的，而非只向某個特定對象發(fā)出。要約的持續(xù)性體現(xiàn)在其一般總是在一段較長時間內(nèi)，對所要訂立格式合同的人都發(fā)生效力。要約的細節(jié)性體現(xiàn)在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。3.內(nèi)容的定型化和形式的標(biāo)準(zhǔn)化。

定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩(wěn)定性。格式合同條款一經(jīng)擬定，在相當(dāng)長的時期內(nèi)具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，只要與之締結(jié)合同的當(dāng)事人完全同意就構(gòu)成了締結(jié)雙方，不能再就合同條款討價還價。當(dāng)事人一旦主動自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。形式的標(biāo)準(zhǔn)化是指格式合同的形式往往是由行業(yè)協(xié)會事先擬定并由行業(yè)行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。

4.雙方當(dāng)事人經(jīng)濟地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經(jīng)濟實力，占有比較明顯的優(yōu)勢，或在社會的某一行業(yè)居于事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服

從地位。雙方當(dāng)事人之間經(jīng)濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經(jīng)濟利益或減免自身的責(zé)任。

四、格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的締約優(yōu)勢，逐漸代替普通民事合同而成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活中最主要的合同形式。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，格式合同作為經(jīng)濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現(xiàn)代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現(xiàn)代社會帶來了許多益處。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現(xiàn)代商品經(jīng)濟的主體所追求的目標(biāo)。格式合同內(nèi)容固定、形式標(biāo)準(zhǔn)，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內(nèi)容向不特定的多數(shù)人反復(fù)使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協(xié)商及起草、審查合同的過程，節(jié)約了當(dāng)事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富。正如德國學(xué)者海因﹒可茨認(rèn)為，隨著19世紀(jì)工業(yè)革命后市場的生產(chǎn)和交易的不斷發(fā)展，形成了標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的生產(chǎn)系統(tǒng)以及交易流程中的貿(mào)易條件的標(biāo)準(zhǔn)化，格式條款應(yīng)運而生，并對大規(guī)模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節(jié)約了交易成本”。比如：由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準(zhǔn)備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協(xié)商，可想而知需

要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節(jié)約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。

（二）格式合同明確分配風(fēng)險，增進交易安全和防范風(fēng)險。在交易的過程，往往雙方盡力避免風(fēng)險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當(dāng)事人專業(yè)知識及法律水平有限，導(dǎo)致雙方在簽約過程中都存在著較大的風(fēng)險，這種風(fēng)險可能無法預(yù)見，也可能因一方惡意設(shè)定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預(yù)先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經(jīng)驗，避免因合同締約能力的不平衡，導(dǎo)致弱方利益受到損失的結(jié)果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內(nèi)容經(jīng)國家主管部門或行業(yè)自律部門的審查，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，劃清責(zé)任，對合同雙方均有利。

（三）格式合同能體現(xiàn)交易關(guān)系對形式公平的價值要求

格式合同內(nèi)容和形式一經(jīng)確定便相對穩(wěn)定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規(guī)定簽訂合同，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，不受相對人所有制形式、企業(yè)規(guī)模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現(xiàn)格式合同的公平價值。

（四）格式合同便于國家宏觀調(diào)控國家的經(jīng)濟

為了調(diào)控經(jīng)濟，穩(wěn)定社會經(jīng)濟生活，國家就利用其“無形之手”來干預(yù)經(jīng)濟。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協(xié)商性有機地結(jié)合起來，把其意志以條文的形式規(guī)定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經(jīng)濟的重要領(lǐng)域，起到引導(dǎo)消費，調(diào)整國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，落實國家經(jīng)濟政策，保障國民經(jīng)濟穩(wěn)定的、有計劃的發(fā)展的作用。

（五）補充法律規(guī)定的不足

再完備的法律、法規(guī)也不能涵蓋一切交易形態(tài)，而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易，為現(xiàn)代技術(shù)在交易中的使用創(chuàng)造條件。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，許多新型的交易形態(tài)，如融資租賃、期貨業(yè)、信用證等開始在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)，并且日益普遍。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對當(dāng)事人雙方都有約束力。正如德國學(xué)者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統(tǒng)一的條款，很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運作將變得難以想象。這些統(tǒng)一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統(tǒng)一了人們的法律行為。

格式合同雖然因其具有上述一系列的優(yōu)點成為商品經(jīng)濟社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：

（一）違背了合同的自由原則

在格式條款合同關(guān)系中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時，一方當(dāng)事人沒有合同自由。由于格式條款都是由企業(yè)單方預(yù)先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內(nèi)容和形式；同時，由于壟斷的存在或者從事同一經(jīng)營內(nèi)容的企業(yè)都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權(quán)利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上講，當(dāng)事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款，這種接受本身就是

其意思自治的體現(xiàn)，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿接受約束的背后，卻存在著當(dāng)事人被迫屈服于企業(yè)強大經(jīng)濟實力的現(xiàn)實。因此，表面上當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則?！叭跽咭环街荒芑蚨嗷蛏俚刈栽盖鼜挠趶娬咭环教岢龅暮贤瑮l款和那些經(jīng)常只能被模糊理解其效果的合同條款?！?/p>

（二）格式合同存在不公平條款損害相對人的利益

由于格式合同限制了對方當(dāng)事人的合同自由,就發(fā)生了另外一個很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內(nèi)容時,它就可能利用這個權(quán)利來規(guī)定有利于自己的條款,片面保護自己的利益或獲得不當(dāng)利益,其結(jié)果就會損害對方的利益。比如,為了節(jié)約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責(zé)條款,這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。比如,在條款中動輒就出現(xiàn)“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本公司不承擔(dān)其他賠償責(zé)任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負(fù)責(zé)來逃避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任,使合同關(guān)系不公正,違背了公平的原則。

（三）合同的風(fēng)險分配不合理

由于格式合同的預(yù)先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業(yè)

和法律知識，在合同中預(yù)設(shè)商業(yè)風(fēng)險及司法風(fēng)險。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責(zé)任，減少自己的風(fēng)險，把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于相對人。例如合同中規(guī)定，因不可抗力所發(fā)生的損失，概由相對方承擔(dān)。對此,德國學(xué)者曾經(jīng)指出:“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則,制作由對方承擔(dān)一切風(fēng)險和不利的契約形式。而對方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險轉(zhuǎn)移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討?！?/p>

從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應(yīng)用于市場交易的各個領(lǐng)域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經(jīng)濟、生產(chǎn)的發(fā)展。其二，如果立法不能夠?qū)Ω袷胶贤M行很好的規(guī)范，很可能造成市場交易與經(jīng)濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時損害經(jīng)濟弱者一方的權(quán)益。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。

五、我國格式合同的現(xiàn)狀及立法缺陷

由于我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經(jīng)營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”的表現(xiàn)可以分為五類：

一、排除、剝奪消費者的權(quán)利；

二、經(jīng)營者和消費者權(quán)利義務(wù)不對等,任意加重消費者責(zé)任；

三、違反法律規(guī)

定,任意擴大經(jīng)營者權(quán)利；

四、經(jīng)營者減免自己責(zé)任,逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)；

五、經(jīng)營者利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)?！鞍酝鯒l款”之所以能霸道橫行因為：一是市場尚未發(fā)育成熟，許多行業(yè)市場準(zhǔn)入的門檻太高，導(dǎo)致經(jīng)營者過少，生產(chǎn)者和經(jīng)營者處于壟斷地位，消費者別無選擇；二是信息不對稱，消費者不知道自己可以選擇什么；三是個別部門的職能轉(zhuǎn)換沒有到位，沒有負(fù)起服務(wù)和監(jiān)管職責(zé)。除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。存在的問題有：

1.我國法律對格式合同的規(guī)定主要是《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的上層建筑，只有全面的反映現(xiàn)實的社會關(guān)系，才能實現(xiàn)其對社會的管理和調(diào)整。

有關(guān)格式合同法條內(nèi)容的過于簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實踐中容易出現(xiàn)不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對相對人權(quán)益的一體保護。如《合同法》第39條第一款規(guī)定格式條款提供方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，但對于提請注意的方式、提請注意的程度、提請注意的時間等都未作規(guī)定；第39條第二款關(guān)于格式條款特征的表述，用“未與對方協(xié)商”不夠準(zhǔn)確，未能完全體現(xiàn)格式條款不能協(xié)商的特性；第40條中“排除對方主要權(quán)利”之“主要權(quán)利”也未作明確。所以，我認(rèn)為應(yīng)對第39條、第40條的內(nèi)容做出司法解釋，在時機成熟時制定一部規(guī)制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式

條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責(zé)任等做出全面的具體的規(guī)制，以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。

2.我國欠缺專門規(guī)范格式合同的立法。格式合同雖然屬于合同的一種，關(guān)于合同的一般規(guī)定也應(yīng)當(dāng)遵循，但格式合同作為一種定型化、標(biāo)準(zhǔn)化的契約，其具有的單方預(yù)先擬定性、條款的不可協(xié)商性、締約雙方地位的不平等性等特征，與普通合同有很多不同之處，因而對其規(guī)制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應(yīng)與普通合同有所不同。從世界各國關(guān)于格式合同的立法規(guī)制模式看，應(yīng)該制定專門的格式合同規(guī)制法，全面規(guī)制格式合同。我國也應(yīng)借鑒國外的成功立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際，制定專門的格式合同規(guī)制法。

3.法律對格式合同的訂立程序未予規(guī)范。我國《合同法》第3 9條第2款：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！备鶕?jù)此條規(guī)定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規(guī)定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細規(guī)定形成鮮明的對比。如果不在締約過程設(shè)置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內(nèi)容前提下就已事實上受到格式條款的約束。

六、格式合同的法律規(guī)制

由于格式合同是把利弊并存的雙刃劍，它在給人們的經(jīng)濟生活帶來極大便利的同時，也產(chǎn)生了一系列的理論問題和實際問題，所以需要在法律上予以規(guī)制。在把效率、自由、公平作為價值取向的當(dāng)今社會，格式合同的法律規(guī)制已成為一種現(xiàn)實性需要，它在給現(xiàn)代社會帶來效率和便利的同時，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認(rèn)它，用法律規(guī)制它，以促進其健康發(fā)展。

（一）格式合同規(guī)制的方式

縱觀國內(nèi)外對格式合同的規(guī)制，主要有以下方式：

1.立法規(guī)制，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當(dāng)格式合同出現(xiàn)此類條款時，宣告其無效。對格式條款的立法規(guī)制分為:（1）民商事一般法的規(guī)制。即在民商法典中，設(shè)立一般性、原則性規(guī)定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實信用等一般性規(guī)定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。（2）對格式合同制定專門的法律規(guī)則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規(guī)定。我國民事立法并未對格式合同的問題作一般性的規(guī)定，但《民法通則》中的有關(guān)誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規(guī)定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規(guī)定可以理解為對格式合同的專門規(guī)定，涉及以下幾個方面的內(nèi)容：提供格式合同條款的一方應(yīng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；格式合同提供方要對免除或限制其責(zé)任的條款以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁?；?guī)定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效；格式條款或

非格式條款并存，非格式條款效力優(yōu)于格式條款；對格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規(guī)定。

2.司法規(guī)制是指法院依據(jù)法律的規(guī)定，對格式合同進行審查并依法對其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法?；蛘哒f，是指通過法院對格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。一方面，法院運用法律以判決的形式將違反強制性規(guī)定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權(quán)，即法院在審判活動中，運用民法的誠實信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對格式條款的嚴(yán)格解釋而進行規(guī)制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權(quán)來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn)，這有利于對受害者進行司法救濟，實現(xiàn)合同的公平價值。

3.行政規(guī)制，是指由行政機關(guān)對合同內(nèi)容進行審查，禁止不當(dāng)條款的使用。包括事先審查和事后監(jiān)督兩個方面。行政規(guī)制可以防止部分不當(dāng)條款的出現(xiàn)，也可以及時廢止不當(dāng)條款的使用，尤其是對涉及公共利益的壟斷行業(yè)的格式合同的行政規(guī)制，可保護廣大消費者的利益。我國對格式合同的行政管理應(yīng)由國務(wù)院統(tǒng)一為之。國務(wù)院可授權(quán)各經(jīng)濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作?！逗贤ā芬?guī)定我國行政機關(guān)有權(quán)干預(yù)不公正格式合同，對此法律應(yīng)該做出更加具體的規(guī)定。我國可以采取事先審查與事后監(jiān)督相結(jié)合的行政管理制

度。事先審查即指對特種行業(yè)的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查。對于其他行業(yè)的格式合同，則可以實行事后監(jiān)督。

4.自律規(guī)制與社會監(jiān)督自律規(guī)制，是指合同制定方或同業(yè)工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當(dāng)條款的使用。但在存在行業(yè)利益的情況下，這種軟性的自我監(jiān)督起不了多大作用。消費者是直接與格式合同制定人進行交易，格式合同公平與否直接關(guān)系到其切身利益，加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權(quán)意識。此外，要加強社會監(jiān)督，充分調(diào)動消費者協(xié)會、廣播電臺、電視臺、報刊雜志等的監(jiān)督力度，工會、婦聯(lián)、共青團等社會團體也應(yīng)該積極參與，加強對格式合同的規(guī)制。

（二）完善格式合同法律制度的建議

1.完善立法。格式合同屬于合同的范疇.而且，格式合同屬于私法調(diào)整的合同，即民事合同，不同于屬于公法范疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業(yè)的簽約水平、減少糾紛的發(fā)生而推行的具有示范指導(dǎo)作用的經(jīng)濟合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法進行規(guī)制。但是我國現(xiàn)行的合同法并未對格式合同做出明確規(guī)定，這是與經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實不相適應(yīng)的。當(dāng)然，格式合同的法律規(guī)制也不僅僅是合同法的任務(wù)，其他有關(guān)法律對格式合同的規(guī)制也具有重要作用。例如，經(jīng)營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當(dāng)競爭(如公用企業(yè)限制競爭、強迫交易、附加不合理條件等)，此時需要以反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法予以規(guī)制;經(jīng)營者通過格式合同損害消費者權(quán)益的，需要以消費者權(quán)益保護法予以規(guī)制，等等。因此，我們也

應(yīng)完善這些法律對格式合同的規(guī)制。

2.加大行政執(zhí)法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到損害的當(dāng)事人，當(dāng)然可以尋求司法保護。但是，相對于司法保護而言，行政救濟具有程序簡便、及時、效率、主動等優(yōu)勢，而且強化行政裁決權(quán)是當(dāng)今世界的一種普遍趨勢。行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領(lǐng)域，還擴及到私法領(lǐng)域，特別是在消費者保護和反不正當(dāng)競爭及反壟斷等領(lǐng)域強化行政救濟是非常必要的。我國《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)當(dāng)事人因消費者權(quán)益糾紛可以向有關(guān)行政部門申訴的規(guī)定就是一種很好的立法例。因此，對于格式合同損害交易對方的行為和爭議，我國應(yīng)當(dāng)完善救濟制度。尤其是行政救濟制度，即一方面，要完善行政機關(guān)對經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規(guī)定和完善行政機關(guān)對格式合同權(quán)益糾紛的行政裁決制度。

3.強化社會的援助制度。一般的說，格式合同的受害者都是經(jīng)濟生活中的弱者。為對弱者給予充分的保護，除完善司法救濟和行政救濟外，我們還必須建立廣泛切實可行的社會援助體系和制度。政府和社會要為經(jīng)濟生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件，使其能夠及時掌握保護自身合法權(quán)益的法律知識和其他知識；當(dāng)事人享有維護其合法權(quán)益的結(jié)社自由，有權(quán)依靠各種有關(guān)社會團體保護其合法權(quán)益；國家應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。

4.政府及其主管部門要加強監(jiān)督管理和宏觀調(diào)控。政府及其主管部門要加強行業(yè)管理.對處于優(yōu)勢地位的各行業(yè)進行嚴(yán)格監(jiān)管，不

斷規(guī)范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的產(chǎn)生；要加強宏觀調(diào)控，適應(yīng)“兩個轉(zhuǎn)變”的需要，督促經(jīng)營者盡快轉(zhuǎn)變觀念，樹立市場意識和正當(dāng)競爭觀念。

5.廣泛開展法律宣傳，提高消費者以及其他經(jīng)濟弱者的法律意識和自我保護意識。各種調(diào)查顯示，消費者以及其他經(jīng)濟弱者法律意識不強和自我保護意識不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必須加大法制宣傳力度，提高當(dāng)事人法律意識和自我保護意識。

七、完善我國格式合同法律制度的思考

格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)，結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注，甚至是社會對格式合同的普遍的敵視，在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進行相應(yīng)的規(guī)制。我們可以綜合采用自律規(guī)制，行政司法、立法、社會監(jiān)督的方式。

1、制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)

2、確立保護消費者及其經(jīng)濟上處于劣勢主體的利益，維護誠信，保障公平交易，這是立法的一大方向，具有極其重要的意義。

3、程序與實體并重，嚴(yán)格規(guī)范訂立程序。

4、規(guī)定一般條款及立法的解釋原則和方法，并確立非格式合同和格式條款的優(yōu)先性。

5、賦予特定機構(gòu)或法院司法機關(guān)撤消格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

6、嚴(yán)格限制免責(zé)條款訂立格式合同，嚴(yán)格把關(guān)，多重審查。

7、充分發(fā)揮工商行政部門或其他行政主管部門的監(jiān)督作用，對于危害法律法規(guī)侵害消費者利益的情形，從重從嚴(yán)處罰。

8、充分重視和發(fā)揮消費者協(xié)會等社會團體的維權(quán)作用，使其真正成為代表消費者利益，依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用，9、大力加強法制建設(shè)與教育，提高我國消費者的法律意識，運用法律維護自己的權(quán)益。

10、建立健全我國的法制體系，建設(shè)社會主義法制社會。

八、結(jié)束語

在我國，由于政企不分，長期高度集中的計劃經(jīng)濟體制，使格式合同廣泛運用社會各行各業(yè)的同時，又具有十分濃厚的政治特色，特別是我國加入世界貿(mào)易組織，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展繁榮與完善，使格式合同得到更加廣泛的運用，大力的促進了經(jīng)濟發(fā)展與市場貿(mào)易的繁榮，同時也存在著侵害消費者權(quán)益的種種問題，我們只有結(jié)合本國實際，廣泛借鑒世界各國先進理論，綜合運用各種手段，互相補充，以立法規(guī)范為基礎(chǔ)，以行業(yè)自律與消費者保護團體、監(jiān)督為輔助，強化法律意識，建立健全法制體系，才能夠最大限度格式合同的缺陷，使其為我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。

參考資料：

1.合同法》 陳小君主編

2.《中華人民共和國合同法》

3.中國期刊數(shù)據(jù)庫、中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫相關(guān)資料如下：

4.我國《合同法》有關(guān)格式條款規(guī)定的評析

5.論格式合同

第五篇：法律畢業(yè)論文

數(shù)罪并罰及相關(guān)問題研究

考號：091408243271 姓名：徐飛

內(nèi)容提要：數(shù)罪并罰是對犯兩個人以上罪行的犯人，就所犯各罪分別定罪量刑后，按相關(guān)原則判決宣告執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量制度的一種，它所要解決的是，在一個特定化的刑事訴訟過程中對實施了數(shù)個犯罪的行為人，如何予以定罪量刑的問題。正確理解和適用這一制度，是關(guān)系到貫徹社會主義法制原則、嚴(yán)格依法辦案的一個重要問題。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰原則；刑罰；犯罪構(gòu)成；定罪量刑；犯罪分子；同種數(shù)罪 一．?dāng)?shù)罪并罰概念界定

數(shù)罪并罰，是指同一人在某個時段內(nèi)犯有數(shù)個獨立的犯罪，并且數(shù)罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據(jù)一定的原則、方法進行合并處罰的制度。我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指同一個犯罪人，在判決宣告以前犯數(shù)罪的，或在判決以后，在緩刑、假釋考驗期內(nèi)，在刑罰執(zhí)行中又發(fā)現(xiàn)有漏判之罪的，應(yīng)將數(shù)罪合并處理的制度。這一制度具有以下三個主要的特征：

（一）罪數(shù)特征，即一人犯有數(shù)罪。這是適用數(shù)罪并罰的前提。正確適用數(shù)罪并罰，首先應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別一罪和數(shù)罪。行為人的犯罪事實具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪；行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構(gòu)成的，就是數(shù)罪。只有對實施了數(shù)罪的人，才能進行并罰。

（二）時間特征，即數(shù)罪必須是在法定期限以內(nèi)發(fā)生的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。以下情形應(yīng)適用數(shù)罪并罰：（1）判決宣告以前一人犯異種數(shù)罪的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏判之罪的；（3）在刑罰執(zhí)行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)又犯新罪的。

（三）原則特征，即對一人所犯的數(shù)罪合并處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪所采取的并罰，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對各罪分別定罪，并不對數(shù)罪分別量刑，只將數(shù)罪作為一個整體籠統(tǒng)量刑。但事實證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應(yīng)判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應(yīng)該對各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。二.數(shù)罪并罰的根據(jù)及意義

數(shù)罪并罰制度產(chǎn)生、發(fā)展和完善的最重要根據(jù)是刑法的公平性和正義性。根據(jù)“有罪必罰、一罪一罰”的原則，自然推出對于犯罪人犯數(shù)罪的情形，應(yīng)當(dāng)以并罰為原則這一當(dāng)然結(jié)論。

新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統(tǒng)一也不科學(xué)。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。具體講，對數(shù)罪實行并罰，具有以下幾個方面的意義：

（一）在定罪階段，對于犯罪人犯有數(shù)罪必須實行數(shù)罪并罰，很大程度上是出于對刑罰個別化原則的運用。犯罪人犯有數(shù)罪，就必須對該數(shù)罪進行綜合考量，在分別獨立評價每個個罪的基礎(chǔ)上，綜合評價犯罪人的人身危險性，這也是刑罰個別化的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了刑罰系統(tǒng)論的思想。

（二）在量刑階段，對于犯罪人犯有數(shù)罪實行數(shù)罪并罰，一方面是定罪階段認(rèn)定并罰的必然延伸，另一方面，量刑階段對數(shù)罪的并罰更是從實踐操作的角度出發(fā)，要在考察各個刑罰方式的執(zhí)行方式和執(zhí)行功效的基礎(chǔ)上，決定最終的宣告刑，以達到刑罰執(zhí)行的可能性功效性的統(tǒng)一。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，對并罰的方式應(yīng)當(dāng)進行科學(xué)合理的設(shè)置，根據(jù)不同刑罰方法的不同特點，規(guī)定不同的并罰方式，以確保數(shù)罪并

罰制度并非只是理論上的空泛探討，而能在司法實踐中實際運用，從而發(fā)揮其應(yīng)有的目的。

（三）在行刑階段，對于犯罪人實行數(shù)罪并罰，主要考慮的是刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟性問題。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點，是這一階段數(shù)罪并罰制度的存在意義。當(dāng)然，在行刑階段，還會出現(xiàn)諸如發(fā)現(xiàn)犯罪人在判決宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑階段又犯的新罪等情形，因此，要綜合解決這一階段可能出現(xiàn)的問題，將數(shù)罪的確定性、并罰執(zhí)行的可能性和刑罰的功效性統(tǒng)一考慮。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，針對發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形，規(guī)定不同的處理方式，以體現(xiàn)刑罰的公平正義。三．?dāng)?shù)罪并罰的原則

數(shù)罪并罰的原則，是指對一人犯有數(shù)罪并需要合并處罰所依據(jù)的原則。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。根據(jù)這一規(guī)定，對判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況采取不同的原則并罰。

（一）吸收原則

吸收原則是指在對數(shù)罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。即數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑；數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。

（二）并科原則

并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強調(diào)刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其主張將數(shù)罪分別定罪量刑，對各罪所判之刑相加，以總和刑作為執(zhí)行刑。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定，如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。從法條上表述分析，其僅指主刑與附加刑的并罰。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。被處罰金或沒收財產(chǎn)的，可以在主刑執(zhí)行之前或執(zhí)行過程中執(zhí)行；被判處剝奪權(quán)利，主

刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執(zhí)行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權(quán)利應(yīng)在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢以后執(zhí)行；對于主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權(quán)利。

（三）限制加重原則

限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則，是指對數(shù)罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。根據(jù)我國刑法典第69條規(guī)定，具體的限制加重規(guī)則為以下三種：其一，判決宣告的數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數(shù)個主刑均為拘役的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數(shù)個主刑均為管制的，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過3年。

（四）折衷原則

折衷原則又稱混合原則，是指對一人所犯數(shù)罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據(jù)法定的刑罰性質(zhì)及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結(jié)構(gòu)的合并處罰原則。也就是說，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結(jié)構(gòu)的數(shù)罪合并處罰的方法。

我國刑法采用的數(shù)罪并罰原則，全面兼采各種數(shù)罪并罰原則，包括吸收原則、并科原則、限制加重原則，且所采用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用于特定的刑種。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。其中，限制加重原則居主導(dǎo)地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。

四．?dāng)?shù)罪并罰的幾種情況

根據(jù)犯罪人實施數(shù)罪或司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。由于不同情況的數(shù)罪顯示的犯罪人主觀惡性和人身危險性不同，我國刑法規(guī)定了不同的并罰原則，下面簡述幾種不同情況數(shù)罪的并罰：

（一）判決宣告以前就查明的一人犯數(shù)罪的并罰

判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)，這是數(shù)罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

（二）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前有漏罪的并罰

“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對其他罪作出判決時未被發(fā)現(xiàn)的罪。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)在新判決決定執(zhí)行的刑期以內(nèi)。

（三）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰

這是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。刑法第71條所確定的并罰方法，即所謂“先減后并”的計算刑期的主法，是指：首先對新犯的罪作出判決，而后把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據(jù)第69條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。這里“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”，是指前一判決確定的應(yīng)執(zhí)行的刑罰（既包括宣告一罪后應(yīng)執(zhí)行的刑罰，也包括宣告數(shù)罪且進行并罰后決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰）減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰部分。如果被執(zhí)行在執(zhí)行期間犯了數(shù)個新罪，應(yīng)當(dāng)分別進行確定宣告刑后與前一判決沒有執(zhí)行的刑罰進行并罰。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執(zhí)行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。依照先減后并的方法，應(yīng)當(dāng)將未執(zhí)行的5年與新罪的8年實行并罰，即在8年以上13年以下決定執(zhí)行的刑期，如決定執(zhí)行12年，則被告人還須服刑12年，共計要服刑22年。

（四）緩刑或假釋考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰

依據(jù)刑法第77條、第86條，可歸結(jié)為以下兩點：第一，被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，情形比較簡單，對漏罪或新罪作出判決，把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。第二，假釋的犯罪分子在假釋考驗期間被發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，依據(jù)刑法第86條第1款、第2款，對于漏罪，適用“先并后減”的方法，對于新罪，適用“先減后并”的方法，需要注意的是，不論漏罪或新罪的性質(zhì)與前罪是否相同，數(shù)罪并罰的制度都適用。

（五）數(shù)個有期自由刑與多個剝奪政治權(quán)利刑的并罰

此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權(quán)利刑的個數(shù)對應(yīng)相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權(quán)利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個剝奪政治權(quán)利刑按照并科原則決定，實際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權(quán)刑，這種情況下，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。

五．對“同種數(shù)罪”處罰原則的分析

同種數(shù)罪，是指連續(xù)犯以外的行為人實施數(shù)個行為，均符合同一基本犯罪構(gòu)成，觸犯同一罪名的數(shù)罪。連續(xù)犯雖然也是觸犯了多個同一構(gòu)成要件，但是由于行為人具有連續(xù)意圖，因而應(yīng)以一罪從重處斷。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的同種數(shù)罪應(yīng)從構(gòu)成要件的一致性上判斷是否同一；雖在一個法條內(nèi)規(guī)定，但是屬于不同犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)視為異種數(shù)罪，異種數(shù)罪是指犯罪人出于數(shù)個故意或者過失，實施了數(shù)個獨立的犯罪行為，侵害了數(shù)個不同性質(zhì)的直接客體，觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個不同罪名的數(shù)罪。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨規(guī)定，對同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學(xué)界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。

一罰論認(rèn)為，一個人犯有同種數(shù)罪時不應(yīng)并罰，只需作為罪的從重情節(jié)或加重構(gòu)成情節(jié)處罰即可。理由是:（1）從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看，數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪；（2）我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕

重不同的多個量刑幅度，一個人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理，能夠做到罪刑相適應(yīng)。少數(shù)條文雖然只規(guī)定了單一的量刑幅度，但由于這些條文規(guī)定的一般是較輕的犯罪，基本上也能做到罪刑相適應(yīng)。至于極少數(shù)條文規(guī)定的刑期偏低，一個人犯同種數(shù)罪時難以罪刑相稱，給司法實踐帶來困難，這種情況應(yīng)通過修改、補充刑法來解決；（3）一個人犯同種數(shù)罪和一個人犯異種數(shù)罪，社會危害性有所區(qū)別，后者的社會危害性大于前者，處罰上對兩者應(yīng)區(qū)別對待，即對一個人犯異種數(shù)罪應(yīng)并罰，而對一個人犯同種數(shù)罪則應(yīng)按一罪從重處罰；（4）從審判實踐來看，對同種數(shù)罪按不同的數(shù)額、情節(jié)、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當(dāng)。如果對同種數(shù)罪進行并罰，有時會出現(xiàn)有罪不罰、輕縱罪犯的狀況。

并罰論認(rèn)為，同種數(shù)罪與異種數(shù)罪一樣，也應(yīng)進行并罰。理由是：（1）我國刑法總則明確規(guī)定了數(shù)罪并罰原則，同種數(shù)罪也是數(shù)罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)并罰，否定同種數(shù)罪并罰，無法律根據(jù)；（2）只有對同種數(shù)罪進行并罰，才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，使罪犯受到應(yīng)得的懲罰；（3）從社會危害性上看，同種數(shù)罪和異種數(shù)罪的社會危害性孰大孰小，僅從數(shù)罪性質(zhì)相同或相異的角度很難作出判斷，應(yīng)具體案件具體分析。以社會危害性大小作為否定同種數(shù)罪并罰的根據(jù)，缺乏合理性；（4）把幾個同種數(shù)罪綜合處理，實質(zhì)上還是一種“估堆”的辦法，既不科學(xué)，也不準(zhǔn)確。

折中論認(rèn)為，對同種數(shù)罪是否并罰，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)以能否達到罪責(zé)刑相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，決定對具體的同種數(shù)罪是否實行并罰，也就是說，當(dāng)能夠達到罪責(zé)刑相適應(yīng)時，對于同種數(shù)罪無須并罰，相反，則應(yīng)實行并罰。折中論現(xiàn)在處于通說的地位。

從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?個人認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結(jié)果、做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。為什么對同種數(shù)罪找不到完

美的處理原則?我認(rèn)為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數(shù)罪一律采用數(shù)罪并罰的處理方法。我國現(xiàn)行《刑法》對走私罪、強奸罪、搶劫罪等犯罪，明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰，并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，其中規(guī)定的一些法定刑重于按數(shù)罪并罰規(guī)則得到的刑罰結(jié)果。而在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時，又不得不按數(shù)罪并罰的方法處罰；在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，還得另行起訴，單獨判處刑罰，這就難免導(dǎo)致僅因部分案情發(fā)現(xiàn)早晚的不同，而出現(xiàn)差別顯著的處罰結(jié)果。只有對同種數(shù)罪都進行數(shù)罪并罰，并對各種犯罪配以適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，才能保證無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結(jié)果，才不會出現(xiàn)適用刑罰結(jié)果顯著差異的情況。

第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者為什么要對一些同種數(shù)罪規(guī)定單獨的法定刑，原因之一可以歸結(jié)為因為我國有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我國《刑法》第236條第l款的規(guī)定，在沒有其他特殊情況下，強奸一名婦女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次強奸了5名婦女，沒有其他特殊情形，按照數(shù)罪并罰的方法對他進行處罰，他最多被執(zhí)行20年有期徒刑。依照我國刑法現(xiàn)有的量刑尺度，這無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對上述同種數(shù)罪采用數(shù)罪并罰的方法處理，也能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)。實際上，異種數(shù)罪的并罰，也面臨這一難題。假如一名罪犯犯了五個異種罪，每個罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含無期徒刑、死刑，根據(jù)我國數(shù)罪并罰的規(guī)定，他最多也是被執(zhí)行20年有期徒刑，也無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

第三，我國數(shù)罪并罰制度自身的原因。按照我國數(shù)罪并罰制度的規(guī)定，數(shù)罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如，不允許把有期徒刑升格為無期徒刑，或者把兩個無期徒刑升格成一個死刑。

在刑事立法中，隨著犯罪行為社會危害性的增加，必然存在著刑種升格現(xiàn)象，即用較重的刑種代替較輕的刑種來懲罰犯罪。在刑法明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰的犯罪中，很多時候也是用刑種升格的辦法來懲治同種數(shù)罪的。例如，沒有法律規(guī)定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規(guī)定，應(yīng)對犯罪人判處3年以上10年以下的有期

徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項的規(guī)定，最高刑卻是死刑。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他這一類犯罪，如走私罪、偷稅罪、強奸罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等等，都存在著用升格刑種的辦法懲治同種數(shù)罪的現(xiàn)象。

如前所述，依按我國現(xiàn)有的數(shù)罪并罰制度，如果所有同種數(shù)罪都按數(shù)罪并罰處理，會導(dǎo)致一部分同種數(shù)罪的并罰結(jié)果輕于我國刑法現(xiàn)有的量刑幅度，不能達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。為此，如果所有的同種數(shù)罪都進行并罰，包括數(shù)罪并罰制度在內(nèi)的我國刑罰制度應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。

(一)減少死刑的適用。除故意殺人罪、爆炸罪等少數(shù)極其嚴(yán)重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在數(shù)罪并罰中，無論是同種數(shù)罪并罰，還是異種數(shù)罪并罰，除非其中有個罪被判處死刑，不允許將其他刑種升格為死刑。

如果大面積保留死刑，許多犯罪的法定最高刑是死刑，而數(shù)罪并罰過程中不允許將其他刑種升格為死刑，一些同種數(shù)罪并罰的結(jié)果就無法和刑法規(guī)定的量刑幅度相適應(yīng)。如，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，販賣海洛因50克以上，可以判處死刑，而一個人販賣海洛因兩次，每次40克，對他的這兩個同種數(shù)罪進行并罰，如果并罰的結(jié)果不允許對他執(zhí)行死刑，則顯然趕不上《刑法》規(guī)定的量刑幅度。然而在數(shù)罪并罰中，即使允許刑種升格，也不能允許將其他刑種升格成死刑，因為這樣做缺乏理論上的根據(jù)。而且嚴(yán)格限制死刑的適用，也符合刑法的歷史發(fā)展趨勢。

（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和無期徒刑相銜接，這既拓展了有期徒刑的刑幅資源，也避免出現(xiàn)將較短期限的有期徒刑升格為無期徒刑的不公正。

（三）數(shù)罪并罰中，允許刑種升格。數(shù)罪并罰允許刑種升格，尤其應(yīng)該允許達到一定年限(如30年)的有期徒刑并罰升格成無期徒刑。因為過長的有期徒刑，對于一個罪犯來說，也就等于無期徒刑。數(shù)罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結(jié)果和刑法規(guī)定的量刑幅度的一致性。六．結(jié)語

數(shù)罪并罰作為量刑制度的一種，似乎與復(fù)雜深奧的理論無關(guān)，然而在寫作過程中，我發(fā)現(xiàn)數(shù)罪并罰制度有著深厚的社會正義與倫理根基。它的發(fā)展反應(yīng)了人們對自身的認(rèn)識和自我調(diào)整不斷走向完善與折衷的過程，想要深入而準(zhǔn)確地理解這一制度并非開始時想象的那樣簡單。為充分發(fā)揮數(shù)罪并罰制度在打擊犯罪、預(yù)防犯罪中的積極作用，一方面，應(yīng)當(dāng)補充完善刑事立法上有關(guān)數(shù)罪并罰制度的規(guī)定；另一方面，司法工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，只有這樣，才能真正實現(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴(yán)肅性，促進社會主義法制建設(shè)，保障現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進行。規(guī)范化參考文獻：1.蘇惠漁.刑法學(xué)[M],出版社。年，第幾版 2.趙秉志.刑罰總論問題探索

3.馬克昌.刑罰通論 4.中國刑法詞典

5.任江海.數(shù)罪配刑論，《雜志名》[J]，時間，第幾期。6.高銘暄.新中國刑法學(xué)研究綜述 7.張文顯.法哲學(xué)范疇研究

8.張云鵬.關(guān)于同種數(shù)罪處罰原則的再思考 9.康鳳英.罪數(shù)、并罰與司法實踐

10.阮齊林.論構(gòu)建適用中國刑法特點的罪數(shù)論體系