第一篇：法學(xué)論文格式
摘 要
司法效率一直是倍受法學(xué)界關(guān)注的話題。當(dāng)前，我國民事糾紛訴訟增長迅速，給法院工作造成相當(dāng)大的壓力，給審判方式改革帶來了種種難題。在提高司法效率，特別是在保障小額債權(quán)訴訟權(quán)利人利益方面，是進(jìn)一步修改完善現(xiàn)有的簡易程序，還是重新制定一種小額訴訟程序，以實(shí)現(xiàn)小額權(quán)利人簡易快捷便民的程序利益，卻是一個一直存有爭議的問題。小額訴訟程序是一種簡易快捷的訴訟程序。其建立不僅是基于對民事案件進(jìn)行分流處理和減輕法院負(fù)擔(dān)的一種構(gòu)想，也在于通過簡易化的努力使每個公民得到具體的有程序保障的司法服務(wù)。本文認(rèn)為，基于我國實(shí)際，應(yīng)選擇重新制定一種小額訴訟程序的立法思路，因而，本文在對我國簡易程序進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，探討了設(shè)立小額訴訟程序所應(yīng)依據(jù)的價值基礎(chǔ)和初步的運(yùn)作設(shè)想。
關(guān)鍵詞
簡易程序
小額程序
架構(gòu) China's establishment of small claims procedures
Abstract Judicial efficiency has been greatly concerned about the topic of jurisprudence.At present, China's rapid growth in the civil lawsuit to the court caused considerable pressure to reform the way the trial has brought all sorts of problems.To improve judicial efficiency, especially in small claims litigation to protect the interests of rights holders, is to further revise and improve the existing summary procedure, or a small re-enact the proceedings in order to achieve the rights of small, simpler and quicker procedures for the interests of convenience, but there has been a controversial issue.Small claims procedure is a quick summary of the proceedings.Its not only in civil cases is based on the triage process and to reduce the burden on the court as a concept, it is the summary of the efforts to make every citizen of specific procedural safeguards of the judicial system.This article, based on the reality of our country, should be chosen to re-develop a small idea of the proceedings of the Legislative Council in order to achieve the purpose of the administration of justice closer to the people.This article in the summary to reflect on our country on the basis of the proposed the establishment of small claims procedure should be based on the value of the foundation and initial operation of the idea.Key words Summary Procedure；Small Claims；Architecture
目 錄
一、對我國民事訴訟簡易程序的反思 ??????????????????1
（一）觀念層面上的問題???????????????????????2
（二）立法層面上的問題???????????????????????2
（三）司法層面上的問題???????????????????????3
二、簡易程序與小額訴訟程序的立法選擇 ????????????????4
三、我國設(shè)置小額訴訟程序的必要性與可行性 ??????????????5
（一）我國設(shè)置小額訴訟程序的必要性?????????????????5
（二）設(shè)置小額訴訟程序的可行性???????????????????6
四、國外小額訴訟程序分析 ??????????????????????7
五、我國民事小額訴訟程序的設(shè)置構(gòu)想 ?????????????????9
（一）增設(shè)小額訴訟程序???????????????????????9
（二）設(shè)立專門的小額訴訟法庭????????????????????9
（三）明確小額訴訟程序的受案范圍??????????????????9
（四）規(guī)定小額訴訟程序的管轄制度 ?????????????????10
（五）賦予當(dāng)事人應(yīng)享有程序選擇權(quán) ?????????????????10
（六）簡化小額訴訟審判程序 ????????????????????11 結(jié)論????????????????????????????????13 注釋????????????????????????????????14 參考文獻(xiàn)??????????????????????????????17
一、對我國民事訴訟簡易程序的反思
簡易程序是民事訴訟程序中的一個重要組成部分，對簡易程序的理解，我國有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序是基層人民法院審理簡單的或某些特殊類型的民事案件所適用的一種程序，是簡化的普通程序。1有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序是指專供基層人民法院和它的派出法庭審理簡單的民事案件時所適用的審判程序，它不是普通程序的附屬程序，也不是普通程序的分支程序，而是與普通程序相對而言并列存在的一種獨(dú)立的第一審程序。2還有的認(rèn)為簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它的派出法庭審理簡易民事案件所使用的一種簡便易行的訴訟程序，但不是一種完整的訴訟程序，簡易程序沒有規(guī)定的，要適用普通程序的規(guī)定。它與普通程序相對立，是在普通程序基礎(chǔ)上的簡化，具有簡便易行的特點(diǎn)。通過對以上各學(xué)者所下定義的透視，不難發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)者理解簡易程序時不論著眼于適用簡易程序的法院，還是著眼于適用簡易程序的案件范圍，抑或是著眼于簡易程序與普通程序的關(guān)系，其主要是根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定來理解簡易程序的，而共同點(diǎn)都是將簡易程序理解為基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件時所適用的一種訴訟程序。相對第一審普通程序而言，適用簡易程序?qū)徖戆讣兄韵轮匾饬x：
（1）便于當(dāng)事人訴訟。我國幅員遼闊，人口眾多，許多地區(qū)交通不便，這些客觀情況給人民群眾進(jìn)行訴訟造成一定困難。適用簡易程序?qū)徖砗唵蔚拿袷掳讣?，可以有效地為?dāng)事人減輕訴訟往返之勞，節(jié)省人力、財力和時間，使當(dāng)事人之間的民事糾紛及時得到解決，使當(dāng)事人的合法權(quán)益及時受到保護(hù)，有利于調(diào)動人民群眾工作和生產(chǎn)的積性。
（2）便于人民法院辦案。民事案件中，有相當(dāng)一部分是簡單民事案件。在近年來民事案件大幅度上升的情況下，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣c適用普通程序相比，簡化了許多程序和手續(xù)。這就使一大批簡單的民事案件得到了及時的處理，從而提高了人民法院的辦案效率，使人民法院能夠集中精力更好審理重大、復(fù)雜的民事案件，保證辦案質(zhì)量。
（3）有利于緩解審判力量與審判任務(wù)不相適應(yīng)的矛盾，及時化解糾紛，有效地防止矛盾的激化。
（4）有利于培養(yǎng)、鍛煉和提高審判人員獨(dú)立思考的決策能力和處理突發(fā)事件的應(yīng)變能力。總之，正確把握簡易程序，是最現(xiàn)成、最簡便、最快捷、最直接的提高辦案效率的方法之一。
目前我國民事訴訟法中，沒有小額訴訟制度的有關(guān)規(guī)定。適用一審案件的審理只有兩種程序：一種是普通程序，一種是簡易程序。而經(jīng)過多年的運(yùn)作，事實(shí)證明簡易程序并不簡易，簡易程序在實(shí)際操作中存在著諸多的缺陷：
（一）觀念層面上的問題
在我國對民事簡易程序概念的表述多種多樣，有的側(cè)重于適用簡易程序的法院，有的側(cè)重于適用簡易程序的案件范圍，也有側(cè)重于簡易程序與普通程序的關(guān)系，而共同點(diǎn)都是根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定來理解簡易程序的，即簡易程序是為基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件時所適用的一種訴訟程序。3這些理解都還停留在簡單理解的層面上，這種觀念又反過來影響著理論的發(fā)展，立法的完善以及司法實(shí)踐的運(yùn)作。這不利于我國民事訴訟簡易程序的改革和完善。
（二）立法層面上的問題
我國現(xiàn)行民事訴訟法雖然專章規(guī)定了民事簡易程序，最高人民法院也頒布了相關(guān)司法解釋，對民事簡易程序的具體適用作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于民事簡易程序的規(guī)定存在結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失范，規(guī)定籠統(tǒng)、抽象，許多審判環(huán)節(jié)、審判制度都沒有涵括的弊端，使民事簡易程序不能體現(xiàn)其獨(dú)立的且完整的審判程序之特性。這主要體現(xiàn)在：
1.法條過于粗簡
我國民訴法對簡易程序的規(guī)定過于簡單（只有5個條文，從第142—146條），導(dǎo)致我國簡易程序失范。簡易程序作為一種獨(dú)立的第一審程序，應(yīng)當(dāng)具有完整的程序結(jié)構(gòu)，但我國的簡易程序?qū)υS多方面都沒有涉及，只是支離破碎地對起訴、傳喚、審結(jié)期限等方面作了規(guī)定。這給基層法院在審理簡易民事案件時帶來了許多盲區(qū)，導(dǎo)致了審判實(shí)踐中簡易程序的具體適用變得五花八門，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的程序利益。例如規(guī)定的獨(dú)任審理，獨(dú)任審理的其他方面仍按照普通程序的規(guī)定運(yùn)作。其靈活程度大，在實(shí)際操上很難把握，不利于訴訟效率的提高，影響了法律的權(quán)威性和程序性。
2.簡易程序適用范圍過窄，這其中包括適用法院的范圍和適用案件的范圍
（1）適用法院的范圍。我國民事訴訟法規(guī)定，適用簡易程序的法院僅僅限于基層人民法院及其派出法庭。然而實(shí)踐中，中級人民法院在審理案件時，有很大一部分案件是由主審法官一人或適用書面審理完成的。況且對于普通百姓來說，通過訴訟的目的是為了解決糾紛，在他們眼中基層人民法院、中級人民法院實(shí)際上并沒有什么區(qū)別，只要經(jīng)濟(jì)的、迅速的解決糾紛和矛盾才是他們想要的結(jié)果。而我國民事訴訟法對于簡易程序的法院規(guī)定過于狹窄，范圍太小，不能真正起到方便群眾訴訟和迅速解決糾紛的效果。
（2）適用案件的范圍不科學(xué)。根據(jù)民事訴訟法第142條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭對事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用關(guān)于簡易程序的規(guī)定。最高法院和各級法院都作出了在關(guān)于適用民事訴訟法簡易程序方面的司法解釋和具體細(xì)則。然而，由于我國沒有對簡易程序適用的案件類型進(jìn)行限定，“簡易程序適用范圍”仍然是一個界線模糊的問題，是否適用簡易程序、何時決定適 用簡易程序及以什么方式?jīng)Q定適用簡易程序以及何時及依什么標(biāo)準(zhǔn)和方式轉(zhuǎn)入普通程序等等，一切都交由法院裁量決定，而由于立法和司法解釋關(guān)于適用簡易程序的價值取向并不明確，這就使司法自由裁量的正確適用和接受審查失去了判斷的價值基礎(chǔ)。立法中對案件適用范圍這樣粗略和原則化的規(guī)定，使得在審判實(shí)踐中基層法院任意擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，甚至有少數(shù)基層法院（包括其派出法庭）對其受理的民事案件，根本不加區(qū)別地一律適用簡易程序進(jìn)行立案審理。在3個月的審理期限內(nèi)不能完成時，就轉(zhuǎn)化為普通程序，把普通程序當(dāng)作爭取延長期限的手段。
3.簡易程序的適用缺乏專門機(jī)構(gòu)和人員
我國基層人民法院及其派出法庭的法官即適用審理簡易程序的案件又審理適用普通程序的案件，容易使他們在審理案件時混淆普通程序和簡易程序的適用要求，損害當(dāng)事人的程序利益。這就難免出現(xiàn)適用簡易程序?qū)徖淼陌讣s按普通程序?qū)徖?，用普通程序?qū)徖淼膮s按簡易程序開庭，造成“簡易程序不簡化，普通程序不規(guī)范”的怪現(xiàn)象。
（三）司法層面上的問題
在我國簡易程序的實(shí)踐中由于缺少有效的配套措施和嚴(yán)格的執(zhí)法精神，使得立法上簡單，粗糙的簡易程序的實(shí)踐效果與立法原意相距甚遠(yuǎn)，主要表現(xiàn)為：
（1）受民事案件數(shù)量激增與法官的辦案數(shù)量指標(biāo)的壓力，基層法院特別是其派出法庭對新收案件基本上一律適用簡易程序，只有在審理過程中發(fā)現(xiàn)案件難以審理，才轉(zhuǎn)為普通程序。這種做法雖加快了審理速度，但卻極易造成承辦法官隨意轉(zhuǎn)換程序，限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利，出現(xiàn)“簡易程序不簡易”的現(xiàn)象。
（2）受理案件時要求當(dāng)事人必須有訴狀，無狀不立案現(xiàn)象普遍存在。當(dāng)事人口頭起訴的，讓當(dāng)事人回去寫訴狀。
（3）文書的制作繁簡不一，因人而意。法院在制作簡易程序的裁判文書時，無樣式可循，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，法官在制作文書的審理查明及本院認(rèn)為部分，有的充分?jǐn)⑹抡f理，有的過于簡單，說理不夠，千案一面。使裁判文書的公正性與權(quán)威性受到影響。
（4）簡易程序期限規(guī)定的過長。由于我國簡易程序的許多方面規(guī)定的并不簡易，所以對簡易案件的審結(jié)期限規(guī)定了3個月。
（5）我國民訴法將簡易程序與獨(dú)任制對接，將普通程序與合議制對接，而這并不具有必然的因果聯(lián)系和當(dāng)然的合理性。
（6）對簡易程序的是否適用，當(dāng)事人不享有程序上的選擇權(quán)，而這破壞和割離了當(dāng)事人完整的訴權(quán)要義。
通過上述分析不難看出，我國民事訴訟中的簡易程序未能充分發(fā)揮簡易迅速地解決糾紛的功能，更難以通過簡易程序?qū)崿F(xiàn)對小額權(quán)利的救濟(jì)。諸多小額權(quán)利人在權(quán)利 受到侵害后往往放棄選擇耗時費(fèi)資的訴訟解決，偶有償試者，亦對“贏了官司賠了錢”的結(jié)果頗感無奈?！盁o論審判能夠怎樣完善地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往放棄通過審判實(shí)現(xiàn)正義的希望?！? “民事訴訟體制及審判方式的改革應(yīng)貫徹保障民事訴訟當(dāng)事人接受裁判權(quán)的要求，滿足當(dāng)事人接受正義的需要?！?5正是鑒于簡易程序存在的上述主要問題，為普遍存在的小額糾紛另辟蹊徑，提供簡易快捷的司法救濟(jì)自然就成為保障公民接受裁判權(quán)的必然要求。
二、簡易程序與小額訴訟程序的立法選擇
小額訴訟程序是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理訴訟標(biāo)的額較小或具有其他特定性質(zhì)的案件所適用的一種簡易化的訴訟程序。小額訴訟程序是與簡易程序的某些規(guī)定似有相似，但性質(zhì)上它絕不是簡易程序的附屬程序，也不是簡易程序的分支程序，它是一種與簡易程序并列存在的獨(dú)立的第一審程序。
綜觀世界各國關(guān)于簡易程序與小額訴訟程序的立法，大體上可分為三種類型：第一種類型是簡易與小額事件合一，簡易事件中包括小額事件，兩者均適用簡易訴訟程序；第二種類型是簡易與小額事件分立，各自適用不同的程序；第三種類型是上述兩種形式的結(jié)合。簡易、小額事件均由同樣的法院或?qū)徟型韺徖?，但對小額事件又做出一些比簡易事件的審理更為簡易化的規(guī)定。6上述三種模式中，我國采用的是第一種模式，沒有體現(xiàn)小額事件的審理特點(diǎn)及民事紛爭的程序設(shè)置與案件類型相適應(yīng)的程序法理，應(yīng)當(dāng)予以改革。從國際上看，采用第二種模式的國家逾來逾多。而第三種模式雖體現(xiàn)了小額訴訟的一些特點(diǎn)，但從改革的徹底性和世界民事司法發(fā)展趨勢來看，一步到位的第二種方案可能更好。
從我國的國情（地廣人多、民族眾多、自然條件千差萬別等等）和目前司法現(xiàn)狀（法院案件壓力過大、司法效率低下等等）出發(fā)，我國易采用第二種類型，即簡易事件與小額事件分別確立適用不同的訴訟程序制度。其主要理由是：第一，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們利益格局的多元化，社會生活中的各種矛盾和問題也日益暴露出來，民商事糾紛和訴訟的數(shù)量與日俱增，法院解決糾紛能力的增長卻不能滿足人們的需要，加之社會多元化的糾紛解決系統(tǒng)及協(xié)調(diào)運(yùn)作機(jī)制尚未建構(gòu)完成，導(dǎo)致糾紛供需現(xiàn)象比例嚴(yán)重失衡。為此，有必要改革現(xiàn)有訴訟程序，增強(qiáng)其解決糾紛的能力。第二，小額糾紛在社會生活中大量存在，但由于沒有與之相適應(yīng)的訴訟程序，所以進(jìn)入訴訟程序?qū)で笏痉ň葷?jì)的并不常見?！耙辉X訴訟”與“幾毛錢訴訟”，從經(jīng)濟(jì)上來講實(shí)在是得不償失。但這并不意味著小額利益就不應(yīng)該得到法律的平等保護(hù)。為保護(hù)小額的、零星的、眾多的利益，建立小額訴訟程序是勢在必行。第三，我國民事訴訟中的簡易程序，盡管是對普通程序的簡化，但其仍然不適應(yīng)小額訴訟的要求，主要表現(xiàn)在受案范圍、訴訟費(fèi)用和訴訟周期等方面。因此，第二種類型模式的選擇理應(yīng)成為我們的首 選。
三、我國設(shè)置小額訴訟程序的必要性與可行性
（一）我國設(shè)置小額訴訟程序的必要性
1.審判方式改革的必然要求
中國當(dāng)前小額糾紛多而小，據(jù)統(tǒng)計，1979年全國法院審結(jié)案件52萬件，1999年達(dá)到623萬件。面對太多的小額訴訟，法院案件負(fù)擔(dān)極其沉重，積案居高不下，致使大量公民的權(quán)利得不到充分保護(hù)，并且太多的小額訴訟使得案件質(zhì)量無法提高。建立小額訴訟制度，將大案與小案分開，能夠節(jié)省司法成本，提高辦案效率，有利于快速解決糾紛，同時也有利于人民法院能夠有更多的時間，集中精力審理重大、復(fù)雜的案件。針對現(xiàn)在我國大量的民事糾紛都是小的糾紛，如小的債務(wù)合同糾紛、消費(fèi)者的控告、損害賠償?shù)龋孕☆~程序解決小額糾紛，就會簡單、方便、省錢。
2.解決我國司法資源短缺的重要措施
當(dāng)前我國司法資源嚴(yán)重短缺，主要表現(xiàn)在法官數(shù)量少，素質(zhì)和辦案水平參差不齊。在我國當(dāng)前基層法院中，書記員在許多時候扮演的是助理審判員的角色，往往會參加案件的討論，影響了法院審判的質(zhì)量。解決這些問題的最直接方式就是擴(kuò)充法官隊(duì)伍，吸收高層次法律人才，但也不能過度擴(kuò)充法官隊(duì)伍，因?yàn)檫@會使國家的財政支出增加，提高司法活動的成本。7此外，司法資源短缺還表現(xiàn)在律師數(shù)量少，收費(fèi)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。采取小額訴訟制度，既節(jié)約了國家司法資源，提高了辦案效率，又節(jié)省了當(dāng)事人的訴訟成本。小額訴訟制度不僅有利于民事訴訟實(shí)現(xiàn)繁簡分流，提高訴訟效率，節(jié)省司法資源，減輕法院的壓力，更主要的目的還在于實(shí)現(xiàn)司法的大眾化，即能夠通過簡化程序的努力使一般國民普遍得到具有程序保障的司法服務(wù)。
3.取代非訴訟解決機(jī)制的重要途徑
對于許多小額訴訟案件，有的法院認(rèn)為此類訴訟含有炒作的成分，屬于濫用訴訟權(quán)利，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則和立法精神，不予立案，而要求當(dāng)事人采取非訴訟解決方式處理。當(dāng)前中國的非訴訟解決方式主要就是仲裁和調(diào)解，這兩種方式特別是調(diào)解方式由于沒有嚴(yán)格的程序保障，無法充分保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益。8法院的這種拒絕受理方式顯然不能充分保障當(dāng)事人平等地參與訴訟，很多人在權(quán)利受到侵害后，難以利用現(xiàn)有的訴訟機(jī)制得到及時救濟(jì)，使得人們與訴訟之間存在著相當(dāng)嚴(yán)重的游離現(xiàn)象。
4.提高人們的法律意識甚至是整個國家法制水平的重要渠道
在復(fù)雜的現(xiàn)代生活中，數(shù)額不大的紛爭和零星權(quán)利受侵害后需要得到救濟(jì)的情況相當(dāng)頻繁，社會上每一個人均為消費(fèi)者，其在消費(fèi)過程中都可能因商品的品質(zhì)或瑕疵的關(guān)系發(fā)生紛爭。正如臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言：“此類問題占整個社會紛爭問題的絕大 部分，倘不能合理解決，想使法制在一個社會中生根是相當(dāng)困難的，因?yàn)槿藗冸y以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當(dāng)成生活的一部分。”亦即小額案件如何處理是直接決定人們信賴司法與否的關(guān)鍵所在。實(shí)際上，這種現(xiàn)象在無形中已漸漸對人們的守法觀念或法律意識的健全造成負(fù)面影響。邱先生這段話雖然主要談的是我國臺灣簡易小額紛爭的司法救濟(jì)問題，但其對我國大陸是同樣適用的。實(shí)際上，大陸在這方面問題更為突出，很多人在權(quán)利受到侵害后難以利用現(xiàn)有的訴訟制度，很多簡單的案件起訴到法院不能得到及時解決，所謂“贏了官司賠了錢”的情形屢見不鮮。其后果，違法者得不到制裁，其侵權(quán)行為會得到進(jìn)一步助長，權(quán)利受侵害者得不到司法救濟(jì)，人們的法律意識會由此更加淡薄。小額訴訟制度的設(shè)立和正常運(yùn)行會在很大程度上改變這種狀況，使人們能夠自覺地用法律規(guī)范來約束自己的行為，養(yǎng)成依法辦事的習(xí)慣?？梢哉f，小額訴訟制度的設(shè)立對有效地提高人們的法律意識水平和對法律的信仰程度均具有重要意義。
5.社會協(xié)調(diào)發(fā)展的必然要求
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們維權(quán)意識的提高，不斷增多的小額糾紛已成為制約整個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突出問題，如果不及時給予法律救濟(jì)，不僅影響法治的進(jìn)程，而且影響生產(chǎn)者、經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動，一旦社會生產(chǎn)經(jīng)營活動受到制約，就必然會影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級換代，乃至整個社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。這就是馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”的集中體現(xiàn)。法律作為上層建筑的構(gòu)成部分，對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)同樣具有反作用，如果法律不能反映經(jīng)濟(jì)的要求，就會阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而影響整個社會的發(fā)展。因此，面對數(shù)額不大但涉及面極廣的小額訴訟糾紛，以公正、快速的方式解決，不僅能夠及時化解基層的民間矛盾糾紛，而且也有利于保障基層社會穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展。
（二）設(shè)置小額訴訟程序的可行性
構(gòu)建小額訴訟制度，目前國內(nèi)也已經(jīng)積累了許多可行經(jīng)驗(yàn)。我國有些地方法院嘗試設(shè)立各種名稱不同的小額訴訟審理機(jī)構(gòu)，構(gòu)建了具有借鑒意義的具體操作機(jī)制。從山東省無棣縣人民法院“小額債務(wù)法庭”的工作實(shí)踐看，也有許多經(jīng)驗(yàn)值得借鑒和探索。
無棣縣人民法院小額債務(wù)法庭成立以來，積極對小額訴訟制度進(jìn)行探索，通過一年多的實(shí)踐，取得了很好的法律效益和社會效果。其成效主要表現(xiàn)為“三高三低”：
1.效率高，平均審限低
小額債務(wù)法庭自2003年5月份成立以來，一年中共受理小額債務(wù)案件784件，審結(jié)762件，結(jié)案率為97.2%.平均審限為31天，比全院平均結(jié)案周期短57天。四名審判人員均結(jié)案190件，比同期人民法庭人均結(jié)案率高出50%以上。
2.成功率高，案件上訴率低 在已審結(jié)的762件小額債務(wù)案件中，其中以調(diào)解結(jié)案的有329件，占43.8%；經(jīng)調(diào)解撤訴的有213件，占27.95%；裁定駁回起訴的有13件，占1.7%，大大低于本院同期總體上訴比率。
3.結(jié)率高，訴訟成本耗費(fèi)低
所審結(jié)的762件小額債務(wù)案件中，當(dāng)庭清結(jié)的有402件，占52.8%，根據(jù)調(diào)解或判決內(nèi)容按期履行的有318件，占41.75%，到期不履行并轉(zhuǎn)入執(zhí)行程序的只有21件。另外，因小額債務(wù)法庭簡易、迅速、高效的運(yùn)行，絕大多數(shù)案件只需一次開庭結(jié)案，使當(dāng)事人從訟累中解脫出來，使其在金錢、時間、精力、精神方面的負(fù)擔(dān)大大下降。同時，由于小額債務(wù)法庭的設(shè)立，使大量小額訴訟案件分流轉(zhuǎn)移，為其它業(yè)務(wù)庭集中精力抓好疑難、復(fù)雜、新型案件的審理與研究從時間、精力等方面提供了有利的基礎(chǔ)性保障，并促進(jìn)了合議庭專業(yè)化設(shè)置進(jìn)程，為法官職業(yè)化創(chuàng)造了條件。
無棣縣小額錢債法庭的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，在現(xiàn)有條件下，我們可以大膽借鑒國內(nèi)外的可行經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建適合我國國情的小額訴訟制度。
考察當(dāng)今世界各國的司法改革，小額訴訟即訴訟標(biāo)的額低于某個標(biāo)準(zhǔn)的財產(chǎn)訴訟，正日益受到法學(xué)界的關(guān)注，在我國的民事訴訟制度改革過程中，小額訴訟也成為一種改革設(shè)想。全國人大常委會秘書處的蔡定劍先生提倡借鑒外國的成功經(jīng)驗(yàn)，建立我國民事上的小額賠償訴訟制度。他認(rèn)為，在一些實(shí)行這一制度的國家，這種制度能解決大量涉及賠償?shù)募m紛，是最方便、最經(jīng)濟(jì)、最快捷解決糾紛的途徑。它省時方便，不需請律師，通常是在下班后開庭；它省錢，訴訟費(fèi)用極低，只需幾元錢的登記費(fèi)；它快捷，一局裁定，不可上訴。這一制度能使正義低成本地實(shí)現(xiàn)，我們可以大膽借鑒這一制度，使司法制度更豐富、有效。
當(dāng)然，從國外探索小額訴訟制度的實(shí)踐來看，小額訴訟既有程序簡便、成本低廉、效率高的優(yōu)勢，也存在著一定的弊端，比如法官自由裁量權(quán)缺乏限制、執(zhí)行困難、濫訴等問題。從我國探索小額訴訟制度的實(shí)踐來看，小額訴訟程序試行過程中也產(chǎn)生了一系列問題：自行其是、具有較大隨意性，訴訟請求嚴(yán)重超出了“小額”債務(wù)糾紛的范圍，等等。但是，這些問題，都不足以否定在我國構(gòu)建小額訴訟制度，只是還需要進(jìn)一步進(jìn)行探索和完善。
四、國外小額訴訟程序分析
1.美國
美國可以說是小額訴訟制度最早的發(fā)源地。由于美國有聯(lián)邦和州雙重法院組織體系，所以說各州的法院組織體制有所不同，各州的具體程序也有區(qū)別。但總的說來小額訴訟程序一般有如下共同特點(diǎn)：（1）原告資格有限制。對某些類型的案件如牽扯不動產(chǎn)糾紛或特定侵權(quán)糾紛，被排除在小額審判的管轄范圍之外。訴訟標(biāo)的額一般在 1000-5000美元之內(nèi)，另一方面對原告利用小額訴訟程序提起訴訟的次數(shù)進(jìn)行限制，防止出現(xiàn)“訴訟爆炸”現(xiàn)象。（2）程序設(shè)計及實(shí)際運(yùn)作極力追求簡易、迅速、低廉、非形式性和非技術(shù)性，一般排除律師代理，簡化起訴和送達(dá)方式，許多州的小額法庭規(guī)定可以在周末或者夜間開庭審理。庭審不必拘泥于法庭形式，盡最大可能地誘導(dǎo)當(dāng)事人和解，結(jié)束時可當(dāng)場或另行做出判決。（3）允許當(dāng)事人享有在小額訴訟程序與普通訴訟程序之間進(jìn)行選擇地機(jī)會。（4）各州對上訴有不同規(guī)定，一般禁止上訴。只有對不具有臨時性或輔助性法官審理的小額案件，允許當(dāng)事人針對其判決向正規(guī)的法官提起上訴。9
2.日本
日本以美國的小額訴訟程序?yàn)閰⒖?，建立了自己的小額訴訟程序。1996年日本修正了民事訴訟法的簡易程序，并分離出獨(dú)立的小額訴訟程序，形成了兩者并立的格局。其小額訴訟程序有如下特點(diǎn)：（1）訴訟標(biāo)的價額金額小。小額訴訟程序標(biāo)的價額限于30萬日元以下的金錢請求。并限定當(dāng)事人在一年內(nèi)向同一簡易法院申請小額訴訟的次數(shù)。（2）訴訟程序更加簡便，原則上于一次開庭期日內(nèi)審理終結(jié)。（3）訴訟判決地簡易性。法庭辯論終結(jié)后立即宣布判決的，辯論期日的筆錄可以代替判決書，筆錄和判決書具有同樣法律效力。（4）審級救濟(jì)的特殊性。對小額訴訟的終局判決，不得提起上訴，只能在兩周不變期間內(nèi)向做出判決的法院提出異議。10
3.臺灣
我國臺灣地區(qū)于1999年頒布實(shí)施了民事訴訟法簡易程序的修正案，增加了小額訴訟程序的立法。其特點(diǎn)如下：（1）訴訟標(biāo)的金額小，案情簡單，小額訴訟一般適用于標(biāo)的額在10萬元新臺幣以下的給付金錢、其他替代物或有價證券的案件。（2）當(dāng)一方當(dāng)事人為法人或商人時，債務(wù)糾紛由債務(wù)履行地法院管轄或由他們合意確立管轄。（3）程序簡便，采用表格訴訟，賦予法官較大的自由裁量權(quán)。（4）實(shí)行一審終審，除了嚴(yán)重違反法律外，當(dāng)事人不得上訴、抗告。（5）判決執(zhí)行具有特殊性，一經(jīng)宣判，立即生效。
發(fā)達(dá)國家利用小額訴訟程序?qū)⒚袷略V訟向更快捷、更便宜、更方便的方向推進(jìn)了一大步。我國在建立小額訴訟程序的過程中，應(yīng)當(dāng)借鑒他們的優(yōu)點(diǎn)，例如一審終審，禁止上訴，因?yàn)樾☆~訴訟程序追求的就是高效，便捷，如果審級越多，則反而達(dá)不到效果，所以采取了一審終審，禁止上訴制度，這樣就可以有效解決浪費(fèi)精力多，耗費(fèi)時間長等問題。
五、我國民事小額訴訟程序的設(shè)置構(gòu)想
（一）增設(shè)小額訴訟程序
我國民事訴訟法雖然專章規(guī)定了簡易程序，但條文過于簡單，遇到具體問題時大多適用普通程序的有關(guān)規(guī)定，而且適用簡易程序后還可改用普通程序，造成程序適用的隨意性，不利于糾紛的解決。因此，我國可以考慮在民事訴訟法中增設(shè)小額訴訟程序或制定專門的小額裁判法，對諸如小額案件的標(biāo)準(zhǔn)、受理法院、審理程序等做出全面、具體的規(guī)定，在審理方式上，應(yīng)主要采用調(diào)解的方式來解決，促成當(dāng)事人和解，及時化解矛盾，對金額特別小的案件也可以通過限制當(dāng)事人的反訴、上訴或由當(dāng)事人訂立不上訴協(xié)議來提高訴訟效率，等等。
（二）設(shè)立專門的小額訴訟法庭
在我國現(xiàn)有的司法資源條件下，絕大多數(shù)的一審案件均由基層人民法院審理，同一法官既審理簡易案件，又審理普通案件，由此造成了普通程序與簡易程序的混亂，而且也不利于審判人員的專業(yè)化，難以發(fā)揮訴訟的最佳效益。在實(shí)際的司法審判活動中，我國基層人民法院多設(shè)有接近當(dāng)事人、方便當(dāng)事人訴訟的派出法庭，派出法庭審理的案件也多是簡單、小額的民事案件，因此可以考慮將其改造為小額訴訟法庭，這樣不但可以發(fā)揮原有審判力量的作用，而且可以優(yōu)化司法資源、提高訴訟效率。11
（三）明確小額訴訟程序的受案范圍
一般來說, 適用小額程序的事件, 其訴訟標(biāo)的的金額應(yīng)特別小,小額訴訟程序的案件適用范圍確定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以一定金額為標(biāo)準(zhǔn), 這也是各國的通行做法, 具體到我國此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)設(shè)定為什么額度需要科學(xué)、實(shí)證的界定。如何確定“小額”的標(biāo)準(zhǔn)，即具體多大數(shù)額的金錢謂“小額”？目前各國立法上一般依當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平而定，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。如日本的規(guī)定是“30萬日元以下”，不足其一般職員的一個月工資。12我國的臺灣地區(qū)為新臺幣10萬元以下，均高于當(dāng)?shù)鼐用竦钠骄鹿べY收入。所以，確定我國小額訴訟中“小額”范圍，應(yīng)考慮以下幾個因素：其一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平，較直觀的反映尺度是人均收入水平；其二是社會成員普遍的訴訟觀念；其三是地區(qū)之間、城鄉(xiāng)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同?；谖覈膶?shí)際國情，綜合以上三方面的因素，從立法的前瞻性上看，我國未來小額訴訟程序法對“小額”范圍的確定，應(yīng)規(guī)定為“人民幣5萬元以下”；而且，最高人民法院根據(jù)情勢需要，可以發(fā)布司法解釋，對這一限額范圍進(jìn)行調(diào)整。
另外, 適用小額訴訟程序的案件應(yīng)限為給付金錢或其他代替物戴有價證券的訴訟, 對離婚、收養(yǎng)等人身性質(zhì)的案件不宜適用小額訴訟程序, 其原因在于具有人身性質(zhì)的案件不適宜以金錢價值來衡量, 也無法衡量。同時，如果依舊是在“小額”范圍 內(nèi)，但經(jīng)審查關(guān)系比較復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)入簡易程序或者普通程序的，則終止小額訴訟程序，轉(zhuǎn)入簡易程序或者普通程序，因?yàn)樾☆~訴訟的目的就是為了快速解決糾紛。
（四）規(guī)定小額訴訟程序的管轄制度
我國現(xiàn)行民訴法對地域管轄采取的是“以原就被”原則和“合意管轄”原則，即由被告住所地或居住地人民法院管轄，合同雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。這兩項(xiàng)原則，如果在小額訴訟案件中適用，尤其是在原、被告雙方實(shí)力地位不平等的情況下，常常會對小額權(quán)利人產(chǎn)生不平等的問題，阻礙其訴諸法院實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)權(quán)利的途徑。因此，為了便利小額權(quán)利人平等行使訴訟權(quán)利以實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)權(quán)益，各國小額訴訟制度都對管轄制度進(jìn)行了調(diào)整。如臺灣新民訴法規(guī)定，小額事件當(dāng)事人之一造為法人或商人者，于其預(yù)定用于同類契約之條款，約定債務(wù)履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第12條或第24條之規(guī)定，但兩均為法人或商人者，不在此限。即不適用“合意管轄”和“財產(chǎn)管理地法院管轄”的規(guī)定。13這種作法應(yīng)值得我國小額程序立法借鑒。在未來修改民訴法時，應(yīng)對小額訴訟案件的管轄權(quán)作出適當(dāng)調(diào)整，即小額案件當(dāng)事人一方為企業(yè)法人而另一方為公民個人時，不適用“合意管轄”原則和“以原就被”原則，而賦予原告所在地法院對小額案件也具有管轄權(quán)，以便利小額權(quán)利人作為原告時起訴的機(jī)會和平等利用法院的權(quán)利。這種調(diào)整，主要是因應(yīng)當(dāng)事人雙方實(shí)力地位不平等情形之下采取的特殊措施，所以當(dāng)事人雙方均為企業(yè)法人或均為公民個人時，就不宜如此，而仍應(yīng)依照通常的“以原就被”和“合意管轄”原則。
（五）賦予當(dāng)事人應(yīng)享有程序選擇權(quán)
在民事訴訟領(lǐng)域，程序選擇權(quán)主要是指在民事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)，當(dāng)事人有選擇訴訟程序及其他程序事項(xiàng)的權(quán)利。從另一角度說，程序選擇權(quán)即訴訟當(dāng)事人對訴訟程序及其他程序事項(xiàng)的處分權(quán)。小額訴訟程序是一項(xiàng)強(qiáng)烈追求簡速裁判的程序制度，其價值取向以程序利益為優(yōu)先,因此,在程序設(shè)計上更加簡易化，與其他程序相比,具有明顯的“限權(quán)”特征，法官的司法權(quán)和當(dāng)事人的程序保障權(quán)兩方面都受到一定的限制，這在某種程度上是以犧牲一定的程序公正為代價的。根據(jù)程序保障的法理，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人就涉及訟爭事項(xiàng)之實(shí)體上利益和程序上利益，有相當(dāng)?shù)淖杂商幏謾?quán)(程序處分權(quán))，即應(yīng)賦予當(dāng)事人平衡追求實(shí)體上利益與程序上利益的機(jī)會，承認(rèn)當(dāng)事人有合意選擇程序的權(quán)利。我國小額訴訟程序亦應(yīng)賦予雙方當(dāng)事人一定程度的程序選擇權(quán)。如可規(guī)定如下：小額訴訟程序,依原告起訴時提出的申請適用；被告在答辯期內(nèi)可以提出將小額訴訟程序轉(zhuǎn)為簡易程序的申請，此時，法院對被告的申請進(jìn)行審查，如果審查認(rèn)為異議成立，則將該案轉(zhuǎn)入簡易程序?qū)徖?，并由原法官繼續(xù)審理。但被告在答辯期內(nèi)已進(jìn)行答辯或答辯期已屆滿,被告并無異議的，不在此限。在案件由小額程序轉(zhuǎn) 為簡易程序?qū)徖頃r，還應(yīng)注意處理好當(dāng)事人的程序選擇權(quán)與法院職權(quán)的關(guān)系。法院根據(jù)被告的申請，將案件轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖頃r，應(yīng)詢問原告是否愿意,若原告愿意則可，若原告不愿意依簡程序?qū)徖?則裁定終結(jié)小額程序，告知原告另行起訴,該項(xiàng)裁定不得上訴。即法院不得依職權(quán)將原告不合意適用的簡易程序強(qiáng)行適用。
（六）簡化小額訴訟審判程序
在構(gòu)建小額訴訟制度過程中，審判程序的簡化是相當(dāng)重要的。那么，如何簡化審判程序，應(yīng)從以下幾個方面考慮：
1.庭審前的準(zhǔn)備與溝通
為加快案件的審理，在送達(dá)當(dāng)事人起訴狀時，就應(yīng)當(dāng)同時將言辭辯論期日的通知書一并送達(dá)給另一方當(dāng)事人。在開庭前應(yīng)加強(qiáng)對當(dāng)事人舉證的指導(dǎo)和宣傳，在立案和送達(dá)起訴狀副本時，一并送達(dá)給當(dāng)事人舉證須知，并要求當(dāng)事人務(wù)必于期日攜帶有關(guān)證據(jù)到庭，免因調(diào)查證據(jù)而延展期日。期限屆滿不舉證的，視為放棄舉證，承擔(dān)舉證不能的法律后果。
2.開庭時間
由于民眾多于日間工作，因此很難抽取時間進(jìn)行訴訟，如果建立小額訴訟制度后仍然限制法院于非休息日或日間開庭，當(dāng)事人往往沒有時間趕赴法院進(jìn)行訴訟行為，有違增設(shè)小額訴訟制度便民的立法宗旨。因此，不少國家的小額訴訟制度規(guī)定中都有小額程序得于夜間或星期日或其他休息日開庭的規(guī)定。作為社會主義國家，我國更應(yīng)充分體現(xiàn)便民的思想，就此做出明確的規(guī)定，以方便群眾訴訟。
3.證據(jù)程序
在通常訴訟程序或簡易程序中，訴訟所以延滯主要是由于調(diào)查證據(jù)太費(fèi)時間，有時調(diào)查證據(jù)耗費(fèi)過大，不符合費(fèi)用相當(dāng)性的原則，并影響當(dāng)事人的訴訟利益。為節(jié)省法院及當(dāng)事人的時間及費(fèi)用，其他國家和地區(qū)在小額訴訟法中都不同程度的規(guī)定了調(diào)查證據(jù)程序的省略。如《日本民事訴訟法》規(guī)定，調(diào)查證據(jù)，限于能即時調(diào)查的證據(jù)。對于證人及當(dāng)事人本人的詢問，以法官認(rèn)為恰當(dāng)?shù)捻樞蜻M(jìn)行。日本的做法，值得我們借鑒。
4.小額訴訟的救濟(jì)方式
根據(jù)小額訴訟的程序法理，審級愈多，對小額案件之救濟(jì)愈不經(jīng)濟(jì)，愈不符合當(dāng)事人追求簡速裁判的目的。因此，各國立法對小額案件的上訴程序均作出了嚴(yán)格的限制，甚至規(guī)定一審終審（如德國民事訴訟法對未達(dá)1200馬克的小額訴訟就實(shí)行一審終審）。日本新民事訴訟法規(guī)定，對小額訴訟的判決禁止上訴，如當(dāng)事人對判決不服，可以在兩周不變期間內(nèi)向做出判決的法院提出異議，如果異議是合法的訴訟就恢復(fù)到法庭審理的狀態(tài)，然后以通常程序進(jìn)行審理并做出判決。對于以通常程序做出的判決不服，由于30萬日元以下的小額訴訟案件禁止以通常上訴程序進(jìn)行上訴，所以只能 以違反憲法為理由向最高法院提起特別上告。我國臺灣地區(qū)小額程序法規(guī)定，對于小額程序之第一審裁判，可以上訴或抗告于管轄之地方法院，但非以其違背法令為理由不得為之；對于小額程序之第二審裁判，不得上訴或抗告。由此可見，各國家（或地區(qū)）對小額訴訟案件的審理，實(shí)際上僅有兩個審級，比普通案件的三審終審制減少了一個審級，而且第二審僅限于法律審而非事實(shí)審，在審理的范圍上是大大受到限制了。
我國的兩審終審制在審級制度上本不同于三審終審制國家，未來對小額案件的審理如仍采取這種制度，則遠(yuǎn)不能體現(xiàn)小額案件的特點(diǎn)，也不能減輕第二審法院的案件負(fù)擔(dān)，所以，未來我國的小額訴訟程序，應(yīng)該采取一審終審制，應(yīng)特別重視并強(qiáng)化第一審法院的功能。關(guān)于這一點(diǎn)，臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭先生有精辟的論述：“就小額事件之審理，干脆采一審制，而均由富經(jīng)驗(yàn)而能力強(qiáng)之優(yōu)秀法官審判，然后一概不允許對其判決提起第二審上訴，惟為救濟(jì)較重大之裁判違誤，另在一定范圍內(nèi)從寬允許提起再審，讓再審程序在某種程度上兼有上訴審法院之功能，使其更能配合小額事件之經(jīng)濟(jì)價值。如允許其上訴于第二審或第三審，且又承認(rèn)其得申請?jiān)賹?，則對小額權(quán)利人而言，將造成難以忍受之經(jīng)濟(jì)上磨損，頗不合費(fèi)用相當(dāng)性原理?！绷硪豢少Y借鑒的作法是香港小額錢債審裁處程序規(guī)定的“復(fù)核”制度。據(jù)此制度，小額錢債審裁處就小額索賠案件做出裁斷或命令后，在14天復(fù)核期內(nèi)，審裁處可以依職權(quán)行使復(fù)核權(quán)力（類似于我國的“審判監(jiān)督程序”），或根據(jù)當(dāng)事人的申請，重開法律程序（類似于我國的“申請?jiān)賹彸绦颉保?，對小額案件重新聆訊或在原來審理的基礎(chǔ)上繼續(xù)聆訊。復(fù)核的結(jié)果，如原來的裁斷或命令確有錯誤，則予以推翻或更改，如無錯誤，則予以維持。盡管這一復(fù)核程序具有選擇性，不影響當(dāng)事人上訴的權(quán)利，但如我國未來小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審，其救濟(jì)手段采取當(dāng)事人申請?jiān)賹彸绦?，則在某些方面，對我們還是頗有啟發(fā)意義的。結(jié)合我國民事訴訟法當(dāng)事人申請?jiān)賹彸绦虻奶攸c(diǎn)，對小額訴訟一審判決，當(dāng)事人不服，應(yīng)允許其提起再審之訴，由該管轄之一審法院審判監(jiān)督庭，依當(dāng)事人申請?jiān)賹彸绦蜻M(jìn)行再審；再審的結(jié)果，為終審裁決，不允許再提起上訴。這就使再審程序，兼具了小額案件上訴審之功能。但與此同時，民事訴訟法之相關(guān)規(guī)定，宜作適當(dāng)修改，以期互相銜接。如小額訴訟案件，僅得依當(dāng)事人之申請進(jìn)行再審，禁止法院依職權(quán)提起再審，且當(dāng)事人不服一審判決，限于宣判后15日內(nèi)提出再審申請，而不是依民事訴訟法第182條的規(guī)定為2年期限內(nèi)提出。也就是說，小額案件允許當(dāng)事人以申請?jiān)賹彽姆绞阶鳛樯显V救濟(jì)手段之后，不再允許其提起再審。
綜上所述，我國未來小額訴訟程序之審級制度和救濟(jì)程序，可以采取如下作法：對小額訴訟做出的第一審判決，禁止上訴；當(dāng)事人不服小額訴訟的第一審判決，可于判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向做出該判決的法院申請?jiān)賹彛环ㄔ菏芾懋?dāng)事人的再審申請后，依照審判監(jiān)督程序予以審理。法院依此而做出的判決、裁定，為發(fā)生法律效力的判決、裁定；對小額訴訟作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，禁止依照審判監(jiān)督程序提起再審。
5.完善和保證強(qiáng)化執(zhí)行制度
當(dāng)前我國司法活動中面臨的另一重要問題是執(zhí)行難，執(zhí)行難是群眾反映。
最強(qiáng)烈的問題，執(zhí)行難的原因涉及到隊(duì)伍素質(zhì)、執(zhí)行方法、部門協(xié)調(diào)等方方面面。判決生效的案件，往往因敗訴方不履行或無財產(chǎn)而無限期拖延，使得勝訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保障和實(shí)現(xiàn)，仍然無法達(dá)到民事訴訟的目標(biāo)，并且無形中也增加了當(dāng)事人提起民事訴訟的風(fēng)險和成本，并不利于司法效率的提高。對于小額訴訟，當(dāng)事人在起訴之前更會反復(fù)斟酌，訴訟如果最終得不到執(zhí)行，往往得不償失。因此司法機(jī)關(guān)一定要加大執(zhí)行力度，強(qiáng)化執(zhí)行措施，提高執(zhí)行效率，最大限度的實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
結(jié) 論
小額訴訟的意義不僅在于可以解決某種特定類型的糾紛，還在于其為我們的司法改革提供的一條思路，即通過訴訟程序制度的多元化，將案件分流，減輕普通程序的訴訟壓力，從而在普通程序中實(shí)現(xiàn)程序的公正，而通過小額程序及其他程序得以提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟的效益化。
西方國家進(jìn)行的提高訴訟效率、降低訴訟成本的司法改革本質(zhì)上屬于在其特定的體制中適應(yīng)時代社會的需要所進(jìn)行的技術(shù)性調(diào)整或發(fā)展。另一方面，這種改革也說明其司法審判制度也存在著內(nèi)在的機(jī)能性弊病，甚至可以說，訴訟的遲延和訴訟成本的昂貴以及由此導(dǎo)致的當(dāng)事人在司法資源利用中的不平等，是現(xiàn)代普遍主義司法審判制度無法根除的現(xiàn)象.如果我國的司法改革不能進(jìn)行通盤的考慮，只將其重點(diǎn)置于審判模式的選擇和舉證責(zé)任的分擔(dān)等一些程序上的問題，那么在西方各國出現(xiàn)的“訴訟膨脹”現(xiàn)象必然會出現(xiàn)在我國。進(jìn)一步而言，訴訟是社會真正的實(shí)踐活動，在沒有配套的糾紛解決機(jī)制情況下，實(shí)際的訴訟壓力必然使得許多改革的努力化為烏有。亡羊補(bǔ)牢，還是未雨綢繆，其利弊不言自明。因此，我們不應(yīng)頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，今天司法腐敗嚴(yán)重就強(qiáng)調(diào)程序公正性，明天積案太多就強(qiáng)調(diào)訴訟效率，而有必要在改革之初就作全面的考慮，找到公正與效益的最佳結(jié)合點(diǎn)。希望目前我國法學(xué)界和實(shí)務(wù)界所進(jìn)行的積極探索會進(jìn)一步促進(jìn)民事審判方式及民事訴訟制度的改革，也希望上述研究能對這一探索有所裨益。
注
釋
[1] 最高人民法院民事審判一庭<關(guān)于適用民事簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定>的起草說明[M].北京:高等教育出版社,2007:214-216.簡易程序是民事訴訟程序中的一個重要組成部分，對簡易程序的理解，我國有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序是基層人民法院審理簡單的或某些特殊類型的民事案件所適用的一種程序，是簡化的普通程序
[2] 中國大百科全書（法學(xué)卷）[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:314.簡易程序是指專供基層人民法院和它的派出法庭審理簡單的民事案件時所適用的審判程序，它不是普通程序的附屬程序，也不是普通程序的分支程序，而是與普通程序相對而言并列存在的一種獨(dú)立的第一審程序。
[3] 傅郁林.繁簡分流與程序保障[J].法學(xué)研究,2003,25(6):1.在我國對民事簡易程序概念的表述多種多樣，有的側(cè)重于適用簡易程序的法院，有的側(cè)重于適用簡易程序的案件范圍，也有側(cè)重于簡易程序與普通程序的關(guān)系，而共同點(diǎn)都是根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定來理解簡易程序的，即簡易程序是為基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件時所適用的一種訴訟程序。
[4] 章武生.民事簡易程序改革的若干認(rèn)識誤區(qū)之剖析——兼論我國多元化民事簡易程序體系的建構(gòu)[J].中國法學(xué)，2006，6(2):90.“無論審判能夠怎樣完善地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往放棄通過審判實(shí)現(xiàn)正義的希望。”
[5] 棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:266.“民事訴訟體制及審判方式的改革應(yīng)貫徹保障民事訴訟當(dāng)事人接受裁判權(quán)的要求，滿足當(dāng)事人接受正義的需要?！?/p>
[6] Mo.Kay letty.The welfare state and close to justice [M].福利國家與接近正義.tr.劉俊詳.北京:法律出版社,2000:241.第一種類型是簡易與小額事件合一，簡易事件中包括小額事件，兩者均適用簡易訴訟程序；第二種類型是簡易與小額事件分立，各自適用不同的程序；第三種類型是上述兩種形式的結(jié)合。簡易、小額事件均由同樣的法院或?qū)徟型韺徖?，但對小額事件又做出一些比簡易事件的審理更為簡易化的規(guī)定。
[7] 潘建鋒.試論小額訴訟制度[J].法學(xué)論壇.2007,13(5):63.當(dāng)前我國司法資源嚴(yán)重短缺，主要表現(xiàn)在法官數(shù)量少，素質(zhì)和辦案水平參差不齊。在我國當(dāng)前基層法院中，書記員在許多時候扮演的是助理審判員的角色，往往會參加案件的討論，影響了法院審判的質(zhì)量。解決這些問題的最直接方式就是擴(kuò)充法官隊(duì)伍，吸收高層次法律人才，但也不能過度擴(kuò)充法官隊(duì)伍，因?yàn)檫@會使國家的財政支出增加，提高司法活動的成本。
[8] 何兵.現(xiàn)代社會的糾紛解決[M].北京：法律出版社,2007:120.有的法院認(rèn)為此類訴訟含有炒作的成分，屬于濫用訴訟權(quán)利，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則和立法精神，不予立案，而要求當(dāng)事人采取非訴訟解決方式處理。當(dāng)前中國的非訴訟解決方式主要就是仲裁和調(diào)解，這兩種方式特別是調(diào)解方式由于沒有嚴(yán)格的程序保障，無法充分保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益。
[9] Hazard Jeffrey Michel.American civil procedural law[M].美國民事訴訟法.tr.張茂.北京：中國政法大學(xué)出版社,2003:245.（1）原告資格有限制。對某些類型的案件如牽扯不動產(chǎn)糾紛或特定侵權(quán)糾紛，被排除在小額審判的管轄范圍之外。訴訟標(biāo)的額一般在1000-5000美元之內(nèi)，另一方面對原告利用小額訴訟程序提起訴訟的次數(shù)進(jìn)行限制，防止出現(xiàn)“訴訟爆炸”現(xiàn)象。（2）程序設(shè)計及實(shí)際運(yùn)作極力追求簡易、迅速、低廉、非形式性和非技術(shù)性，一般排除律師代理，簡化起訴和送達(dá)方式，許多州的小額法庭規(guī)定可以在周末或者夜間開庭審理。庭審不必拘泥于法庭形式，盡最大可能地誘導(dǎo)當(dāng)事人和解，結(jié)束時可當(dāng)場或另行做出判決。（3）允許當(dāng)事人享有在小額訴訟程序與普通訴訟程序之間進(jìn)行選擇地機(jī)會。（4）各州對上訴有不同規(guī)定，一般禁止上訴。只有對不具有臨時性或輔助性法官審理的小額案件，允許當(dāng)事人針對其判決向正規(guī)的法官提起上訴。
[10] 白綠鉉.日本新民事訴訟法[M].北京:中國法制出版社,2004:216.其小額訴訟程序有如下特點(diǎn)：（1）訴訟標(biāo)的價額金額小。小額訴訟程序標(biāo)的價額限于30萬日元以下的金錢請求。并限定當(dāng)事人在一年內(nèi)向同一簡易法院申請小額訴訟的次數(shù)。（2）訴訟程序更加簡便，原則上于一次開庭期日內(nèi)審理終結(jié)。（3）訴訟判決地簡易性。法庭辯論終結(jié)后立即宣布判決的，辯論期日的筆錄可以代替判決書，筆錄和判決書具有同樣法律效力。（4）審級救濟(jì)的特殊性。對小額訴訟的終局判決，不得提起上訴，只能在兩周不變期間內(nèi)向做出判決的法院提出異議。
[11] 張榕.小額訴訟制度，讓“打官司”更便捷[N].檢察日報.2007-6-27(6).在實(shí)際的司法審判活動中，我國基層人民法院多設(shè)有接近當(dāng)事人、方便當(dāng)事人訴訟的派出法庭，派出法庭審理的案件也多是簡單、小額的民事案件，因此可以考慮將其改造為小額訴訟法庭，這樣不但可以發(fā)揮原有審判力量的作用，而且可以優(yōu)化司法資源、提高訴訟效率。
[12] 王亞琴、曹海榮.日本小額訴訟制度[N].人民法院報.2008-9-15(2).如日本的規(guī)定是“30萬日元以下”，不足其一般職員的一個月工資。[13] 范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學(xué).2006,6(3):436.臺灣新民訴法規(guī)定，小額事件當(dāng)事人之一造為法人或商人者，于其預(yù)定用于同類契約之條款，約定債務(wù)履行地或以合意定第一審管轄法院時，不適用第12條或第24 條之規(guī)定，但兩均為法人或商人者，不在此限。即不適用“合意管轄”和“財產(chǎn)管理地法院管轄”的規(guī)定。
參考文獻(xiàn)
[1] 最高人民法院民事審判一庭<關(guān)于適用民事簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定>的起草說明[M].北京:高等教育出版社,2007:214-216.[2] 中國大百科全書（法學(xué)卷）[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:314.[3] 傅郁林.繁簡分流與程序保障[J].法學(xué)研究,2003,25(6):1.[4] 章武生.民事簡易程序改革的若干認(rèn)識誤區(qū)之剖析——兼論我國多元化民事簡易程序體系的建構(gòu)[J].中國法學(xué)，2006，6(2):90.[5] 棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:266.[6] Mo.Kay letty.The welfare state and close to justice [M].福利國家與接近正義.tr.劉俊詳.北京:法律出版社,2000:241.[7] 潘建鋒.試論小額訴訟制度[J].法學(xué)論壇.2007,13(5):63.[8] 何兵.現(xiàn)代社會的糾紛解決[M].北京：法律出版社,2007:120.[9] Hazard Jeffrey Michel.American civil procedural law[M].美國民事訴訟法.tr.張茂.北京：中國政法大學(xué)出版社,2003:245.[10] 白綠鉉.日本新民事訴訟法[M].北京:中國法制出版社,2004:216.[11] 張榕.小額訴訟制度，讓“打官司”更便捷[N].檢察日報.2007-6-27(6).[12] 王亞琴、曹海榮.日本小額訴訟制度[N].人民法院報.2008-9-15(2).[13] 范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學(xué).2006,6(3):436.[14] 賀衛(wèi)方.司法的理念與制度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2008:54.[15] 常怡.比較民事訴訟法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:103.[16] 劉蘭芳.審判工作熱點(diǎn)問題透析[M].北京:人民法院出版社,2007:69.[17] 蘇力.制度是如何形成的[M].廣州:中山大學(xué)出版社,1999:166.[18] 邱聯(lián)恭.司法之現(xiàn)代化與程序法[M].臺灣：三民書局,2002:268.[19] 蔡定劍.司法公正與訴訟成本和效率[N].人民法院報.2005-6-19(12).[20] 楊榮新.民事訴訟法學(xué)[M].北京:中央廣播電視大學(xué)出版社,1995:169.[21] 劉家興.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:43.[22] 章武生.民事簡易程序比較研究[J].現(xiàn)代法學(xué),2003.12(1):33.[23] 江偉.民事訴訟法學(xué)原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1999:263.[24] 柴發(fā)邦.民事訴訟法新編[M].北京:法律出版社,2006:45.[25] 譚兵.中國民事訴訟法要論[M].成都：西南財經(jīng)大學(xué)出版社,1991:68.17
第二篇：法學(xué)論文
畢 業(yè) 論 文
畢業(yè)生姓名 ： 專學(xué)
業(yè) ：
號 ：指導(dǎo)教師
所屬系（部）：
二〇一二年十月
i
前 言
正當(dāng)防衛(wèi)對維護(hù)統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著極其重要的作用，從習(xí)俗到法律，從觀念到學(xué)說，經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程。它一開始從復(fù)仇的防衛(wèi)中萌芽，后來逐漸發(fā)展成私刑，直至它能成為更完善的制度被刑法確定下來。而正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法中地位的真正確立，是1971年的法國刑法典。正當(dāng)防衛(wèi)目的正當(dāng)性表明它不是違法侵害，也不是主要用來懲罰侵害人，而是一種有限度的防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅的緊急情況下，為保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對正在進(jìn)行的不法侵害的有力回?fù)?。然而正?dāng)防衛(wèi)在實(shí)際生活中也遇到許多問題，它不足之處的背后是立法在某些領(lǐng)域的欠缺。本文就完善我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度提出自己的幾點(diǎn)建議，以便能更好地服務(wù)于相關(guān)制度的發(fā)展。
ii
目 錄
摘 要.................................................................1 關(guān)鍵詞.................................................................1 Abstract...............................................................1 Keywords...............................................................1
一、關(guān)于我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概述.......................................1
（一）正當(dāng)防衛(wèi)制度的歷史發(fā)展...........................................1
（二）正當(dāng)防衛(wèi)的概念和意義.............................................3
二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件.....................................................4
（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖...............................................4 1.防衛(wèi)認(rèn)識.............................................................4 2.防衛(wèi)目的.............................................................5
（二）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件...............................................5
（三）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件...............................................6
（四）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象...............................................6
（五）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件...............................................6
三、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng).......................................................7
（一）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?..................................................7
（二）防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的認(rèn)定...........................................8
四、對我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善建議.................................9
（一）增加對正當(dāng)防衛(wèi)的確認(rèn)后的大力表彰，并向社會公示..................10
（二）應(yīng)明確特殊防衛(wèi)適用對象的界限....................................10
（三）不法侵害人應(yīng)賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人物質(zhì)上和精神上的各種損害 11
（四）公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集證據(jù)嚴(yán)格辨別事實(shí)材料，以防防衛(wèi)人濫用特殊防衛(wèi)......................................................................11 結(jié) 論................................................................12 參考文獻(xiàn)..............................................................13 致 謝................................................錯誤！未定義書簽。
iii
論我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)
摘 要
正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中的一項(xiàng)重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段。它的目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、目的意義以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評析，并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善，提出了自己的看法。
關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi)；
防衛(wèi)意圖；
防衛(wèi)過當(dāng)；
必要限度 ；
不法侵害
Abstract
Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon
一、關(guān)于我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概述
（一）正當(dāng)防衛(wèi)制度的歷史發(fā)展
正當(dāng)防衛(wèi)制度作為一種刑事法律制度，具有非常悠久的歷史。在歐洲，早在資本主義社會產(chǎn)生之前的古代法律制度中，已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的大致輪廓。例如在古羅馬非常著名的十二銅表法中就有這樣的規(guī)定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他（被）認(rèn)為是合法的?！雹僭谖覈?，與它類似的制度也出現(xiàn)得比較早。例如，在《唐律》中已有這樣的的規(guī)定：“諸夜無故入家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺、傷者，減斗殺、傷二等。其己就拘，執(zhí)而殺、傷者，各以斗殺、傷論?！?②這段話的含義是說，如果在夜里無緣無故地闖入別人家里，要打四十大板。主人當(dāng)場殺死闖入者，不以犯罪論。主人明知他人不是有意侵犯而將其殺傷，以斗殺、傷之罪減輕處罰；闖入者已就縛后主人將其殺或傷，則各以斗殺、傷之罪論刑。其中不僅有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，甚至還規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)。通過唐律的這段規(guī)定可以看出，如果單從形式上進(jìn)行比較，古代的正當(dāng)防衛(wèi)與今天的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在行為的前提（是否有不法侵害行為發(fā)生）、行為的對象（是否針對不法侵害者本人的利益）、行為的時間（是否在不法侵害正在進(jìn)行時）以及行為的限度等方面的限制性條件已經(jīng)具有很大的相似性，具備了現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的大致輪廓。當(dāng)然，從實(shí)質(zhì)上看，古代的防衛(wèi)制度比之今日的正當(dāng)防衛(wèi)制度在條件限制上要寬松得多，它的出發(fā)點(diǎn)也是為了維護(hù)奴隸主或封建地主階級的特權(quán)和利益，因而實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級為自己設(shè)立的一種私刑權(quán)，是為少數(shù)統(tǒng)治階級服務(wù)的。而且即便從形式上看，當(dāng)時的制度的完備性也遠(yuǎn)不能同今天相提并論。
正當(dāng)防衛(wèi)作為一種嚴(yán)格的法律概念而被提出來，是在近代資產(chǎn)階級革命時期。從反對封建主義的立場出發(fā)，法國自然主義法學(xué)派的思想家和法學(xué)家孟德斯鳩、盧梭等人首先提出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念。他們認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利是人類的天賦權(quán)利之一。其后，俄國的革命民主主義思想家拉吉舍夫，結(jié)合俄國當(dāng)時的社會現(xiàn)實(shí)情況，繼承并發(fā)展了自然法學(xué)派的正當(dāng)防衛(wèi)理論。③1971年的《法國刑法典》是資產(chǎn)階級刑法中最早規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)法律制度的，它標(biāo)志著近現(xiàn)代意義上正當(dāng)防衛(wèi)在制度上開始建立，并不斷走向完善和成熟。可以說今日的正當(dāng)防衛(wèi)制度的法學(xué)理論與法律制度，完全是在以前的理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，我國在刑事立法和刑事司法實(shí)踐中非常重視正當(dāng)防衛(wèi)制度的作用。1979年刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但它對于正當(dāng)防衛(wèi)的界限缺乏明確界定。1997年我國立法機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際情況與經(jīng)驗(yàn)，對1979年的刑法進(jìn)行了修改，其中一個重要的內(nèi)容就是放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，并且新規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)（有時也叫無限防衛(wèi)權(quán)）。這對于鼓勵廣大人民群眾積極同 引自趙秉志《外國刑法原理》，中國人民大學(xué)出版社，2000年1月第1版，第73頁。
引自蒲堅(jiān)《中國法制史參考資料》，法律出版社，1989年10月第1版第，98頁。③ 引自馬克昌《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察院出版社，2004年第一版，第103—108頁。①②
違法犯罪行為作斗爭無疑有著巨大的推動作用。
（二）正當(dāng)防衛(wèi)的概念和意義
根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人所實(shí)施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，它使每個公民在遇到國家、公共利益或公民的合法權(quán)益遭受不法侵害時，有權(quán)實(shí)行反擊，有權(quán)給侵害者以必要的損害以保護(hù)國家、公共利益或公民的利益。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)，是公民在特定條件下的防衛(wèi)權(quán)。
但是從另一方面看，可以說它又是一種道德義務(wù)。在我國，愛護(hù)集體，關(guān)心他人，自覺地維護(hù)社會秩序，勇于同一切危害國家和人民利益的行為作斗爭，是我們社會的良好道德風(fēng)尚。如果有人面對合法權(quán)益受到侵害，視而不見，聽任犯罪分子胡作非為，那么他就會受到道義上的譴責(zé)。對負(fù)有某些特定職責(zé)的公民如人民警察，正當(dāng)防衛(wèi)又是一種必須履行的法律義務(wù)。由正當(dāng)防衛(wèi)的涵義可知，當(dāng)國家公共利益、本人或他人的人身權(quán)利受到不法侵害的時候，國家不僅允許而且希望和要求公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，鼓勵和支持公民履行這項(xiàng)社會義務(wù)。公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，履行正當(dāng)防衛(wèi)義務(wù)，對于促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)，維護(hù)社會治安秩序，打擊減少和預(yù)防犯罪，保護(hù)國家和人民的利益，具有十分重要的意義。我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當(dāng)防衛(wèi)問題，是因?yàn)?，犯罪?gòu)成由四個方面的要件――犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構(gòu)成。具備了四個構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會危害性的行為，即外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且是對國家和人民有益的行為。把正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為不負(fù)刑事責(zé)任的行為，是因?yàn)槲覈谭ɡ碚撜J(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件。即實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；客觀上正當(dāng)防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護(hù)國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，還應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)、支持和鼓勵。
正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他正當(dāng)權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使
其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件
法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件，在刑法理論上必須同時具備五個條件。
（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖
所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)等合法權(quán)利而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括對正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識（即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素）和對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意（即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素）①。
1.防衛(wèi)認(rèn)識
當(dāng)公共利益或公民個人的權(quán)利遭到不法侵害時，每一個在場的人對不法侵害都應(yīng)有相應(yīng)的認(rèn)識，無論正當(dāng)防衛(wèi)反映的內(nèi)容、形式以及性質(zhì)有多大差別，都是基于認(rèn)識所產(chǎn)生的。防衛(wèi)認(rèn)識是產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，進(jìn)行防衛(wèi)的首要條件，沒有防衛(wèi)認(rèn)識，就不可能有防衛(wèi)意圖。正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急情況下采取的緊急措施，因此防衛(wèi)人在防衛(wèi)時的認(rèn)識內(nèi)容有些是必須的，無論在哪種情況下都不可或缺；有些則是選擇性的，即使防衛(wèi)人有時認(rèn)識不到，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)行為的成立。正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)認(rèn)識的具體內(nèi)容應(yīng)該包括以下幾個方面：②
（1）防衛(wèi)人必須認(rèn)識到有現(xiàn)實(shí)的不法侵害存在
防衛(wèi)人只有認(rèn)識到不法侵害的存在，才能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖，如果行為人認(rèn)識到?jīng)]有不法侵害的存在，而仍然實(shí)施了加害行為，那他的行為就不是正當(dāng)防衛(wèi)。或者說沒有不法侵害的存在而行為人誤以為存在，則屬于認(rèn)識上的錯誤，也不能成為正當(dāng)防衛(wèi)。①②引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第34頁 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第35—36頁
至于不法侵害是一般的違法行為還是犯罪行為，不需要防衛(wèi)人作出明確的判斷。對不法侵害的認(rèn)識，只要行為人認(rèn)識到具有客觀上的危害就可以了，而不必要求行為人認(rèn)識到不法侵害人主觀上具有罪過的必要。
（2）防衛(wèi)人必須認(rèn)識到有現(xiàn)實(shí)的不法侵害存在
刑法要求正當(dāng)防衛(wèi)只能針對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施，防衛(wèi)行為應(yīng)隨不法侵害的產(chǎn)生與終止而實(shí)施和結(jié)束。關(guān)于不法侵害的開始時間一般認(rèn)為，如果是一般的不法侵害，應(yīng)當(dāng)是不法侵害進(jìn)行到了一定程度，形成了侵害的緊迫性，對某種合法權(quán)益已經(jīng)造成了部分損害或即將帶來嚴(yán)重的侵害時，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。而對于特殊防衛(wèi)中的暴力犯罪行為，應(yīng)以著手作為不法侵害的開始，即行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。不法侵害的結(jié)束則是指不法侵害已經(jīng)停止或不法侵害造成的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)。
（3）防衛(wèi)人必須認(rèn)清不法侵害人
防衛(wèi)人必須認(rèn)識到不法侵害人，才能明確反擊的具體對象。如果防衛(wèi)人明知某人沒有實(shí)施不法侵害而仍對他實(shí)施了加害行為，他的行為也不是正當(dāng)防衛(wèi)。
2.防衛(wèi)目的
防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意圖的宗旨和核心，沒有目的，人的行動便失去了目標(biāo)，防衛(wèi)意圖便失去了方向。如果防衛(wèi)認(rèn)識是告訴行為人可以防衛(wèi)，防衛(wèi)目的則是促使人們決定防衛(wèi)意圖以及怎樣防衛(wèi)。缺少了防衛(wèi)目的就不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。我國刑法第20條第一款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是制止正在進(jìn)行的不法侵害，保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害。①
從內(nèi)容上看，正當(dāng)防衛(wèi)的目的既可以是為了保護(hù)國家、公共利益，也可以是保護(hù)本人或他人的利益。它集中反映了我國刑法“為公”的立法特點(diǎn)，是社會主義精神文明在刑法制度中的體現(xiàn)。從保護(hù)合法權(quán)益的種類來看，既可以是人身權(quán)利，也可以是財產(chǎn)權(quán)利，還包括“其他權(quán)利”，也就是說正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的對象沒有限制，具有相當(dāng)?shù)膹V泛性。
（二）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件
正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害行為才能實(shí)施。所謂“不法侵害”，是指人所實(shí)施的對國家公共利益和公民個人合法權(quán)益的違法的侵襲和損害行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害有其質(zhì)的特征和量的特征。就質(zhì)而言，具有社會的危害性，即指某一行為直 ① 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第37頁
接侵害國家、公共利益和公民合法權(quán)益，具有不法的性質(zhì)。就量而言，侵害具有緊迫性，即指那些帶有暴力、暴力性和破壞性的行為，對我國刑法所保護(hù)的國家公共利益和公民個人合法權(quán)益造成侵害，具有一定的緊迫性。只有同時具備質(zhì)和量的特征，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。沒有社會危害性質(zhì)不存在正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因而也不發(fā)生侵害緊迫性的問題；而侵害緊迫性排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的起因限于為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的所允許的范圍。①
（三）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件
在時間條件上，必須是對正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。所謂正在進(jìn)行的不法侵害，一方面是指這種侵害是實(shí)際存在的，而非防衛(wèi)人主觀想象的、推測的。在不法侵害并不存在的情況下，誤以為發(fā)生了不法侵害，而進(jìn)行“防衛(wèi)”，這叫“假想防衛(wèi)”。另一方面是指不法侵害還必須是正在進(jìn)行的。正在進(jìn)行指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行，這是對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的要求。因此既不允許事先防衛(wèi)，也不允許事后防衛(wèi)，無論是事先防衛(wèi)，還是事后防衛(wèi)，都是防衛(wèi)不適時，都不是正當(dāng)防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。②
（四）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象
正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人，它是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害者的人身或財產(chǎn)造成一定損害的方法來實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此正當(dāng)防衛(wèi)的對象主要是不法侵害人的人身。為了制止這種正在進(jìn)行的不法侵害，必須對其人身采取強(qiáng)制性、暴力性的防衛(wèi)手段。同時不法侵害人的財物，也可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害者本人實(shí)行，而不能對沒有實(shí)施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家屬親友等。如果防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)過程中給第三者造成人身或財產(chǎn)損失，而又不具備緊急避險條件的，則應(yīng)根據(jù)其有無罪過來確定是否負(fù)刑事責(zé)任。③
（五）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件
正當(dāng)防衛(wèi)在防衛(wèi)限度條件上要求不能明顯超過必要限度并造成重大損害。刑法第20條第2款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”這說明正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要限度，給不 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第37頁
引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第38頁 ③ 引自姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第38—39頁 ①②
法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛(wèi)的適當(dāng)性，從而成為對社會有害的行為。對于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此是否明顯超過必要限度并且造成重大損害是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)志。
如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，刑法理論界有幾種不同的主張。一是“基本相適①應(yīng)說”。該說以為，防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本相適應(yīng)，即防衛(wèi)行為從性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及后果必須與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和可能造成的后果基本相適應(yīng)。二是“必要說”。②該說主張以有效地制止不法侵害所必要為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為在當(dāng)時的情況下能有效地制止不法侵害，其性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果等，即使與不法侵害行為相適應(yīng)，都不應(yīng)認(rèn)為是超過了必要限度。三是“折衷說”。該說認(rèn)為，防衛(wèi)行為的必要限度，應(yīng)從兩方面考慮，一方面要看防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面要看防衛(wèi)行為與不法侵害的行為是否基本相適應(yīng)?！盎鞠噙m應(yīng)說”沒有看到正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，因而沒有抓住問題的實(shí)質(zhì)?！氨匾f”雖著眼于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，但對于必要限度的設(shè)定太寬松，從而導(dǎo)致可能濫用防衛(wèi)權(quán)?！罢壑哉f”首先保證實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的，同時又要防止造成不應(yīng)有的危害。上述三種觀點(diǎn)中，折衷說較為科學(xué)合理。
三、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)
（一）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?/p>
根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)是兩個既有本質(zhì)區(qū)別，又有密切聯(lián)系的概念。首先，防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上有危害性，在主觀上有罪過性。從總體上說是一種非法侵害行為，這是它區(qū)別與正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，也是刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。其次，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，都具有行為的防衛(wèi)性，這是他們的密切聯(lián)系之所在。要成立防衛(wèi)過當(dāng)，也必須是在不法侵害正在進(jìn)行，為了制止不法侵害保護(hù)合法權(quán)益，針對不法侵害人的前提下實(shí)施的。只是因?yàn)榉佬l(wèi)明顯超過必要限度造成了重大的損害，才使防衛(wèi)由正當(dāng)變?yōu)檫^當(dāng)，由合法變?yōu)榉欠?。正基于此，我國刑法?guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
引自李方曉《刑法導(dǎo)論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116頁。
引自李方曉《刑法導(dǎo)論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116頁。③ 引自李方曉《刑法導(dǎo)論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116—117頁。①②
③
（二）防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的認(rèn)定
防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式是我國刑法理論界爭議相當(dāng)激烈的一個問題，之所以要追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，是因?yàn)榉佬l(wèi)人對防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結(jié)果存在罪過。
從實(shí)踐上看，防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時的精神狀態(tài)是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮(zhèn)定。在防衛(wèi)人處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般不可能對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)產(chǎn)生認(rèn)識，也不應(yīng)該要求防衛(wèi)人履行預(yù)見義務(wù)從而避免過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)。因此，在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上缺乏罪過而不負(fù)任何刑事責(zé)任。在防衛(wèi)人在處于從容、鎮(zhèn)定的情況下，對自己的防衛(wèi)行為是否超過必要限度造成重大損害則完全有可能認(rèn)識，有時候認(rèn)識的甚至比較清楚。在有能力認(rèn)識而沒有認(rèn)識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失;在已經(jīng)認(rèn)識到自己的防衛(wèi)行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實(shí)施防衛(wèi)行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過于自信過失存在的余地。如果防衛(wèi)人雖然認(rèn)識到自己的行為可能過當(dāng)，但由于某種條件的存在而輕信不會過當(dāng)，就屬于過于自信的過失。如果已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為可能過當(dāng)，但出于保護(hù)合法權(quán)益心切而對過當(dāng)結(jié)果是否出現(xiàn)放任不顧，就屬于間接故意;也有防衛(wèi)人出于激憤等情緒，而故意使防衛(wèi)行為造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，這時當(dāng)然其主觀上屬于直接故意。
總之，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，防衛(wèi)人對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果的心理態(tài)度包括兩類：一是非罪過的心理態(tài)度，強(qiáng)調(diào)這種情況，有利于避免司法實(shí)踐中一出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果就追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任的不當(dāng)?shù)淖龇?。二是罪過的心理態(tài)度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。
從理論界關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的討論看，學(xué)者們對防衛(wèi)過當(dāng)中存在疏忽大意過失的形式?jīng)]有分歧，而對直接故意、間接故意和過于自信過失是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式存在不同意見。就防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為的主觀內(nèi)容來考察，一是為了防衛(wèi)，對此，有的學(xué)者將其稱為防衛(wèi)目的，有的學(xué)者將其稱為防衛(wèi)動機(jī);二是為了制止不法侵害，這一目的從實(shí)質(zhì)上看，就是對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害，因?yàn)橹挥羞@樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對不法侵害或?qū)Σ环ㄇ趾θ说娜松砘蜇敭a(chǎn)造成損害視為防衛(wèi)行為的目的更為恰當(dāng)。在此，學(xué)者們是贊同的。而且此兩者不過是一個問題的兩面，也完全可以在同一個防衛(wèi)行為中兼容。那么，能否將后者理解為是以防衛(wèi)行為能夠阻止住不法侵害行為但“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”為最低點(diǎn)的一
個包括“明顯超過必要限度造成重大損害”在內(nèi)的防衛(wèi)人主觀上的心理態(tài)度？一般認(rèn)為，完全可以。因?yàn)檫@樣無論如何都是有利于防衛(wèi)目的或動機(jī)的實(shí)現(xiàn)的，兩者仍是完全一致的。而且法律也并沒有對防衛(wèi)人在實(shí)行防衛(wèi)時關(guān)于對不法侵害人人身或財產(chǎn)損害的主觀認(rèn)識限制在沒有“明顯超過限度造成重大損害”的限度內(nèi)。只是規(guī)定，在客觀上明顯超過必要限度造成重大損害的，要根據(jù)防衛(wèi)人行為時對該客觀情況的罪過的心理態(tài)度追究刑事責(zé)任。這樣不論認(rèn)定防衛(wèi)人的主觀上對過當(dāng)是故意還是過失，都是符合法律的精神的。這樣理解對于將疏忽大意的過失包容于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式之中是沒有問題的，但能否將直接故意、間接故意和過于自信的過失也一并包容呢？在理論上有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛(wèi)性質(zhì)，防衛(wèi)過當(dāng)行為前提條件和目的的正當(dāng)性決定了它既不可能由故意構(gòu)成，也不可能由過于自信的過失構(gòu)成；防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿耸窃谡J(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行的情況下，為了保護(hù)合法權(quán)益，才實(shí)施防衛(wèi)行為的，為了追求或者因?yàn)榉湃挝：Y(jié)果的發(fā)生而實(shí)施的行為，不可能是防衛(wèi)行為。如果防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以由故意引起，那就意味著防衛(wèi)人在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)之初，就已經(jīng)預(yù)見到自己的防衛(wèi)行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，并且希望這種危害結(jié)果發(fā)生，果然如此，那就否定了防衛(wèi)過當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前提;直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，因?yàn)榉缸锬康呐c防衛(wèi)過當(dāng)目的的正當(dāng)性是不能并存的。但以防衛(wèi)目的的正當(dāng)性來否認(rèn)故意和過于自信的過失存在于防衛(wèi)過當(dāng)之中理由并不妥當(dāng)。因?yàn)?，其一，即便防衛(wèi)人已經(jīng)認(rèn)識到自己的防衛(wèi)行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認(rèn)其在遭遇正在進(jìn)行的不法侵害時具有實(shí)行防衛(wèi)的權(quán)利，不能否認(rèn)其根據(jù)該權(quán)利實(shí)行防衛(wèi)的正當(dāng)性。其二，防衛(wèi)目的的正當(dāng)性并不排斥防衛(wèi)人主觀上制止不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的目的的存在。其三，如果否認(rèn)防衛(wèi)人對過當(dāng)結(jié)果的故意或過于自信的過失是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，勢必對防衛(wèi)人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，而且對其處罰也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛(wèi)人對自己的行為是否過當(dāng)存在著不確定認(rèn)識，如果一旦過當(dāng)就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，在現(xiàn)實(shí)生活中會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的精神相悖。
四、對我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善建議
（一）增加對正當(dāng)防衛(wèi)的確認(rèn)后的大力表彰，并向社會公示
我國刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會效果是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當(dāng)歌頌；這樣法律將正當(dāng)防衛(wèi)單純從消極方面論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任會隱藏正當(dāng)防衛(wèi)在社會上的好的效果。正當(dāng)防衛(wèi)只有質(zhì)疑是否成立，而沒有將它的良好影響向社會公開，以立法的方式得到表彰，這樣不利于鼓勵人們積極地行使正當(dāng)防衛(wèi)，尤其是為了國家為了他人的利益時寧可睜一只眼閉一只眼也不愿去及時阻止不法行為，人們會擔(dān)心自己的善舉不但沒能得到法律及社會的表彰，弄不好落個防衛(wèi)過當(dāng)或是別的責(zé)任反而會將自己拖入苦海。當(dāng)今的社會治安雖好但各種暴行的出現(xiàn)總是很突然，看似平靜的社會秩序或許其中已潛含了不法行為的醞釀發(fā)展。社會在發(fā)展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他們作案的行徑、線索也不是個個都能擊破，再加上被抓住時狡辯的優(yōu)異口才，所以栽贓陷害好人是有可能的，所以許多正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭的人容易涉嫌過當(dāng)甚至誤以為故意行兇被論罪。即使最后終于水落石出，如果司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示他們的功德于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的效果，這樣會抑制、削弱、傷害公民的正當(dāng)防衛(wèi)積極性。對此本文的建議是立法上應(yīng)增加對正當(dāng)防衛(wèi)的確認(rèn)后的大力表彰，并向社會公示。
（二）應(yīng)明確特殊防衛(wèi)適用對象的界限
刑法第20條第3款規(guī)定，特殊防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。嚴(yán)格地說，行兇含義十分廣泛，作為法條上的文字讓執(zhí)法者、守法者都很難界定。例如有一類脾爆性粗的人，在社會上對一點(diǎn)雞毛小事動粗，形如惡煞毫不講理，但不見得這類人能造成多大的客觀人身或財產(chǎn)傷害，他頂多就是給人以精神壓力，要是讓受恐嚇者借“行兇”為正當(dāng)防衛(wèi)造成侵害人重傷與死亡是很不值的，所以本文認(rèn)為“行兇”一詞有一定的缺陷。對此本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“行兇”一詞加以限制解釋，建議限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成特殊防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器，對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全，在這種情況下，才能對它實(shí)行特殊防衛(wèi)。殺人是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用暴力嚴(yán)重危及被害人生命安全的情形，對于那些采取隱蔽手段的殺人，如投毒殺人等，事實(shí)上也不存在防衛(wèi)的問題更談不上特殊防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸是特殊防衛(wèi)的對象，那么，是不是一切搶劫和強(qiáng)奸犯罪都可以實(shí)行特殊防衛(wèi)呢？本文認(rèn)為，不是。因?yàn)閺?qiáng)奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法。這里的其他方法
指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力、強(qiáng)奸、搶劫，顯然可以實(shí)行特殊防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實(shí)行的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫能否實(shí)行特殊防衛(wèi)，本文認(rèn)為不能。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實(shí)行特殊防衛(wèi)，個別情況下是非暴力的，例如：脅迫。在這種場合，一般不允許進(jìn)行特殊防衛(wèi)。總之，在認(rèn)定特殊防衛(wèi)的對象的時候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制現(xiàn)行刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪，只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實(shí)施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。
（三）不法侵害人應(yīng)賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人物質(zhì)上和精神上的各種損害
正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人在進(jìn)行防衛(wèi)時有可能自己身負(fù)重傷，也有可能因防衛(wèi)而損壞了自己的財產(chǎn)。即正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人在防衛(wèi)時有可能存在人身傷害或財產(chǎn)損失或兩者都有。正當(dāng)防衛(wèi)除了被依法確定合法有效之外，對于防衛(wèi)的人身及財產(chǎn)損害賠償沒有明文規(guī)定。本文認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的的而濫用權(quán)利，又盡了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為合法，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的合法性，防衛(wèi)人在要求不法侵害人承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任問題的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利。所以建議立法中增加關(guān)于不法侵害人除賠償其不法行為給正當(dāng)防衛(wèi)人造成的損失的同時，還要賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人的物質(zhì)上和精神上的各種損害。
（四）公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集證據(jù)嚴(yán)格辨別事實(shí)材料，以防防衛(wèi)人濫用特殊防衛(wèi)
特殊防衛(wèi)的立法目的是鼓勵公民勇敢地同犯罪行為作斗爭，但也造成了一種危險，這種危險是指有的人可能利用特殊防衛(wèi)的權(quán)利而達(dá)到殺害別人的目的，所以，對特殊防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用，這就涉及到了舉證責(zé)任的問題。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安、司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，也就是說他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)事實(shí)材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安、司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實(shí)材料，沒有特殊防衛(wèi)的事實(shí)材料，被告人及其辯護(hù)人提出特殊防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則特殊防衛(wèi)就不能成立。
結(jié) 論
正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法所確立的旨在保護(hù)公民合法權(quán)益的一項(xiàng)法律制度，是人民群眾同犯罪行為進(jìn)行斗爭的不可缺少的法律武器。正當(dāng)防衛(wèi)行為是極具正義性的行為，符合中華民族懲惡的傳統(tǒng)美德，它鼓勵和支持人民群眾不怕違法犯罪分子的威風(fēng)，敢于挺身自衛(wèi)，見義勇為，制止不法侵害以維護(hù)國家、集體和公民個人的合法權(quán)益，同時也使有違法犯罪行為的人畏懼法律，畏怕好人，從而在一定程度上起到了制止和預(yù)防犯罪的作用。盡管正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)踐中有許多缺點(diǎn)暴露出來，但隨著立法的逐步完善，它會繼續(xù)發(fā)展并將深入每個守法公民的心中。
參考文獻(xiàn)
[1]陳澤憲，《形勢法治求索》，法律出版社，2003年第1版;[2]周少華，《罪行法定在刑事司法中的命運(yùn)》，高等教育出版社，2004年第1版;[3]劉家琛，《當(dāng)代刑法價值研究》，法律出版社，2003年第1版;[4]張智，《刑法理性論》，北京大學(xué)出版社，2003年第1版;[5]張明楷，《刑法理性論》北京大學(xué)出版社，2006年第2版;[6]李潔，《論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社，2006年第1版;[7]賈宇，《罪與弄的思辨》，北京法律出版社，2002年第1版;[8]梁根林，《刑事一體化的本體展開》，法律出版社，2003年第1版;[9]趙秉志，《刑法基礎(chǔ)論探索》，法律出版社，2002年第1版;[10]劉湘廉，《刑法學(xué)總論論點(diǎn)要覽》，法律出版社，2000年第1版;[11]陳興良，《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社，2008年第2版;[12]趙秉志，《外國刑法原理》，人民大學(xué)出版社，2000年第1版;[13]姜偉，《正當(dāng)防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版;[14]李方曉，《刑法導(dǎo)論》，中國審計出版社，2004年第1版;[15]馬克昌，《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察院出版社，2004年第1版； [16]蒲堅(jiān)，《中國法制史參考資料》，法律出版社，1989年第1版； [17]孔小燕，《論我國刑法規(guī)定中的正當(dāng)防衛(wèi)》，《法學(xué)評論》2008年第9期;[18]郭澤強(qiáng)，《防為正當(dāng)罪過研究》，《中國刑事法雜志》，2007年第2期;[19]胡車飛，《論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式》，《法學(xué)評論》，2008年第6期;[20]李川，《期待司能性理論完善刑法合理性的新契機(jī)》，《東南大學(xué)學(xué)報》，2009年第9期;[21]云劍，《淺議正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)問題——黃中權(quán)案探析》，《法制與社會》，2009年第7期;[22]文世，《許霆案量刑輕重之我見》，《法制與社會》，2009年第7期;[23]張承先，《論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式》，《法制與社會》，2008年第16期;[24]黨麗敏，《論正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖P(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題》，《法制與社會》，2008年第27期;
第三篇：法學(xué)論文
論我國中小企業(yè)的法律保護(hù)
賈平
【摘要】：在我國,以《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》為核心的相關(guān)立法構(gòu)成了我國中小企業(yè)法律保護(hù)體系,新頒布的《反壟斷法》在公平市場秩序、壟斷行為規(guī)制、豁免制度等方面豐富了對中小企業(yè)的法律保護(hù)。但是,與發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法比較,我國對中小企業(yè)的法律保護(hù),仍然存在諸多問題。歐盟、意大利、日本等國在中小企業(yè)保護(hù)方面走在世界前沿,借鑒其相關(guān)立法以促進(jìn)我國的法制建設(shè)。
促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究
吳克云
【摘要】：在市場體系中，數(shù)量上占絕對優(yōu)勢的中小企業(yè)對優(yōu)化市場結(jié)構(gòu)、促進(jìn)市場競爭是一支不可或缺的力量。不僅如此，在實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、提供多元化產(chǎn)品和服務(wù)社會經(jīng)濟(jì)生活方面，中小企業(yè)的作用也是大企業(yè)不可替代的。正是中小企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中的突出貢獻(xiàn)，決定了政府需要促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，以全面實(shí)現(xiàn)政府的社會經(jīng)濟(jì)職能。但是，市場中的中小企業(yè)普遍缺乏必要的生產(chǎn)要素，面臨著壟斷行為的壓制和不正當(dāng)競爭行為的抑制，加之政府對大企業(yè)的偏好，使得中小企業(yè)的權(quán)益經(jīng)常受到侵害?？朔行∑髽I(yè)發(fā)展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。對此，本文立足于擴(kuò)大中小企業(yè)市場準(zhǔn)入的自由度、維護(hù)公平競爭的市場秩序、提升中小企業(yè)的市場競爭力等，較為系統(tǒng)地探討了如何建立和完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度。全文共分五個部分進(jìn)行論述。第一部分論述了中小企業(yè)及其發(fā)展對法律的需求 這部分首先探討了中小企業(yè)的含義和標(biāo)準(zhǔn)。不同的國家和地區(qū)、不同的歷史時期以及不同的行業(yè)，導(dǎo)致了中小企業(yè)含義和標(biāo)準(zhǔn)以整齊劃一。正因?yàn)橹行∑髽I(yè)極具相對性，使學(xué)界對中小企業(yè)含義有不同的理解，研究的領(lǐng)域也主要集中在量的衡定上。我認(rèn)為僅僅這樣還不夠，本文還對中小企業(yè)本質(zhì)屬性作了分析研究，認(rèn)為中小企業(yè)的本質(zhì)屬性主要體現(xiàn)在獨(dú)立性、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的同一性，認(rèn)為中小企業(yè)是由極少數(shù)投資者甚至單一投資者投資設(shè)立的、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)同一且企業(yè)獨(dú)立開展生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)。這些特點(diǎn)決定法定的中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮多種因素，包括中小企業(yè)所在行業(yè)的特點(diǎn)、中小企業(yè)市場競爭力的大小、政府有關(guān)中小企業(yè)政策規(guī)制法的效率和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等。據(jù)此，對我國現(xiàn)行的中小企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)提出修改建議。隨后，通過對各國中小企業(yè)發(fā)展歷史的簡述，分析了政府對促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的作用。中小企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中的突出貢獻(xiàn)，決定政府都需要通過促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展來實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)職能。但是，中小企業(yè)在市場中又存在資金、資源、【關(guān)鍵詞】：
【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué) 【學(xué)位級別】：博士 【學(xué)位授予年份】：2006 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 內(nèi)容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21
1.促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究問題的提出16-18
2.促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究現(xiàn)狀和存在的主要問題18-19 3.本文的邏輯結(jié)構(gòu)和研究方法19-21 一 中小企業(yè)及其發(fā)展對法律的需求21-53 1.中小企業(yè)含義和標(biāo)準(zhǔn)的確定21-31 1.1 科學(xué)界定中小企業(yè)的含義22-26 1.2 確立中小企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)的因素26-29
1.3 我國現(xiàn)行中小企業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)的修改建議29-31 2.政府促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展溯源31-43 2.1 各國中小企業(yè)發(fā)展軌跡簡述32-35
2.2 政府的社會經(jīng)濟(jì)職能與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展35-39 2.3 中小企業(yè)市場競爭的弱勢地位需要政府支持39-43 3.促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律保障43-53
3.1 各國政府支持中小企業(yè)發(fā)展的路徑比較44-47 3.2 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律調(diào)整范圍47-50 3.3 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律原則50-53 二 市場準(zhǔn)入法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展53-82 1.政府對企業(yè)管制與中小企業(yè)市場準(zhǔn)入53-62 1.1 政府管制企業(yè)的出發(fā)點(diǎn)——維護(hù)公共利益54-57
1.2 政府強(qiáng)化企業(yè)管制的結(jié)果之一——減少中小企業(yè)市場準(zhǔn)入機(jī)會57-59 1.3 政府適度放寬對企業(yè)管制促進(jìn)中小企業(yè)市場準(zhǔn)入59-62 2.中小企業(yè)市場準(zhǔn)入的基本法律形態(tài)及其法定成本62-72 2.1 中小企業(yè)市場準(zhǔn)入的基本法律形態(tài)63-67 2.2 中小企業(yè)市場準(zhǔn)入法定成本的經(jīng)濟(jì)分析67-72 3.促進(jìn)中小企業(yè)市場準(zhǔn)入的法定條件72-82 3.1 放寬有限責(zé)任公司市場準(zhǔn)入的法定條件72-75 3.2 放寬個人獨(dú)資企業(yè)市場準(zhǔn)入的法定條件75-77 3.3 放寬合伙企業(yè)市場準(zhǔn)入的法定條件77-82
三 市場競爭秩序的法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展82-118 1.市場競爭秩序與中小企業(yè)發(fā)展82-91
1.1 市場競爭與中小企業(yè)的相互依存關(guān)系83-86 1.2 競爭法律制度對中小企業(yè)發(fā)展的價值86-88 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1.3 從中小企業(yè)發(fā)展看競爭法的理論基礎(chǔ)及構(gòu)架88-91 2.壟斷行為的法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展91-103 2.1 反壟斷法對促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的作用91-94
2.2 規(guī)制濫用市場優(yōu)勢地位行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展94-97 2.3 規(guī)制聯(lián)合限制競爭行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展97-99 2.4 規(guī)制企業(yè)合并行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展99-101 2.5 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的反壟斷法的適用除外101-103 3.不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展103-118 3.1 不正當(dāng)競爭行為及其對中小企業(yè)的危害104-107 3.2 規(guī)制假冒行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展107-110 3.3 規(guī)制低價銷售行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展110-112 3.4 規(guī)制商業(yè)賄賂行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展112-114 3.5 規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展114-118 四 政府的政策規(guī)制法與促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展118-156 1.中小企業(yè)政策規(guī)制法及其特征和價值目標(biāo)119-126 1.1 政策規(guī)制法與中小企業(yè)發(fā)展的制約因素119-122 1.2 中小企業(yè)政策規(guī)制法的主要特征122-125 1.3 中小企業(yè)政策規(guī)制法的價值取向125-126 2.中小企業(yè)基本政策規(guī)制法126-134
2.1 各國中小企業(yè)基本政策法的誕生127-129 2.2 中小企業(yè)基本政策法的主要內(nèi)容129-132
2.3 完善我國《中小企業(yè)促進(jìn)法》的思考和建議132-134 3.中小企業(yè)基礎(chǔ)政策規(guī)制法134-144 3.1 中小企業(yè)財政稅收政策規(guī)制法134-139 3.2 中小企業(yè)融資政策規(guī)制法139-144 4.中小企業(yè)輔助政策規(guī)制法144-156
4.1 促進(jìn)中小企業(yè)創(chuàng)新的政策規(guī)制法144-147 4.2 中小企業(yè)信息咨詢攻策規(guī)制法147-150 4.3 中小企業(yè)市場拓展政策規(guī)制法150-153 4.4 中小企業(yè)人才保障政策規(guī)制法153-156 五 中小企業(yè)權(quán)益組織的法律規(guī)制156-178
1.中小企業(yè)發(fā)展需要維護(hù)自身利益的組織保障156-164 1.1 中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極開展影響政府的活動157-160 1.2 中小企業(yè)需要形成權(quán)益組織影響政府160-162 1.3 中小企業(yè)權(quán)益組織的功能162-164 2.政府中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)及其法定化164-171 2.1 各國政府中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制164-167 2.2 我國政府中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀167-168 ? ? ? ? ? ? ? ? 2.3 中小企業(yè)政府管理機(jī)構(gòu)法定化的構(gòu)架168-171 3.中小企業(yè)社會化服務(wù)組織的法律規(guī)制171-178 3.1 各國法定的中小企業(yè)社會化服務(wù)組織171-173 3.2 我國中小企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀及存在的問題173-175 3.3 中小企業(yè)社會化服務(wù)組織的法律規(guī)制175-178 簡要結(jié)論178-180 文獻(xiàn)資料180-186 致謝186 下載全文 更多同類文獻(xiàn)
促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的法律制度研究
袁文全
【摘要】： 中小企業(yè)在各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著重要角色,不僅是拉動經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的新的經(jīng)濟(jì)增長極,而且在維持競爭性市場結(jié)構(gòu)、促成經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力、滿足社會需求、維護(hù)社會穩(wěn)定等方面具有大企業(yè)無法取代的作用,進(jìn)而成為政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)職能、構(gòu)建和諧社會不可或缺的重要依靠力量。這決定了政府自身需要促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。但是,中小企業(yè)囿于自身經(jīng)濟(jì)力量薄弱、社會資源匱乏等因素的限制,在市場競爭中處于弱勢地位,需要政府的扶助促進(jìn)自身的發(fā)展。本文立足我國中小企業(yè)發(fā)展的特定背景與現(xiàn)實(shí)狀況,著眼于對中小企業(yè)作為弱質(zhì)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)與促進(jìn),提高中小企業(yè)的市場競爭力,對中小企業(yè)法律制度的價值追求、政策目標(biāo)以及制度現(xiàn)狀進(jìn)行深入剖析,試著從制度上探討促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展需要的法律支持,以及如何建構(gòu)和完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度。全文共分七個部分。第一部分“緒論”。主要介紹了研究促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度問題的提出、研究現(xiàn)狀與存在的主要問題,以及本文采用的結(jié)構(gòu)安排與研究方法。第二部分“中小企業(yè)概述”。首先從探討中小企業(yè)的法律界定入手,在考察國外有關(guān)中小企業(yè)法律界定的情況及我國中小企業(yè)法律界定沿革的基礎(chǔ)上,提出法律界定我國中小企業(yè)應(yīng)遵循的原則與中小企業(yè)的法律定義,并對此檢視了《中小企業(yè)促進(jìn)法》界定中小企業(yè)的不足,揭示出中小企業(yè)的本質(zhì)特征及其法律形態(tài)。然后,分析了我國中小企業(yè)發(fā)展的基本狀況。其中,包括其經(jīng)歷的發(fā)展階段、在經(jīng)濟(jì)生活中的作用、所處的市場弱勢及其成因分析。揭示出中小企業(yè)的發(fā)展需要政府的扶助,政府基于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)職能需要促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展,不僅從政策上提供制度支持,更需要從法律上提供制度保障,以及中小企業(yè)問題的法律特殊性。第三部分“我國中小企業(yè)法律制度的價值追求”?；诘诙糠种行∑髽I(yè)的發(fā)展對法律制度的需求及政府促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律支持的揭示,在分析中小企業(yè)法與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在契合性,尤其是中小企業(yè)法在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的階段性發(fā)展的基礎(chǔ)上,闡述了中小企業(yè)法的公平、安全、發(fā)展三大價值取向。然后,通過分析論證,認(rèn)為我國中小企業(yè)法具有產(chǎn)業(yè)政策法屬性。繼而結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)政策,論述了我國中小企業(yè)法律制度應(yīng)當(dāng)融入中小企業(yè)法的三大價值理念,形成符合國家產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)的新的制度價值取向。從而揭示出中小企業(yè)法律制度在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、推動國家產(chǎn)業(yè)政策實(shí)施中的重要性。第四部分“我國中小企業(yè)法律制度的政策目標(biāo)”。基于對政策本身具有法律屬性,獲得具有法規(guī)規(guī)范的約束力,進(jìn)而使其政策目標(biāo)受到法律的規(guī)范和保障,以及政策和法律能夠相融一體的分析,結(jié)合本文第三部分對我國中小企業(yè)法律制度價值目標(biāo)取向的論述,闡釋了我國中小企業(yè)法律制度作為國家中小企業(yè)政策的法律化,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先確立的政策目標(biāo)是:規(guī)制政府在中小企業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)行為、保障中小企業(yè)的生存與發(fā)展、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)公平協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展,并在此基礎(chǔ)上對各政策目標(biāo)進(jìn)行了詳細(xì)分解。第五部分“我國中小企業(yè)法律制度的基本狀況”。鑒于我國中小企業(yè)法律制度的價值目標(biāo)取向及內(nèi)含政策目標(biāo),對促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展所具有的重大意義,在分析我國中小企業(yè)政策的沿革、企業(yè)立法的演進(jìn)的基礎(chǔ)上,評述了現(xiàn)行中小企業(yè)法律制度的內(nèi)在體系及在市場準(zhǔn)入規(guī)制、融資擔(dān)保制度、產(chǎn)權(quán)制度、立法本身等方面存在的不足。第六部分“促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的完善”。首先對國外中小企業(yè)法律制度安排從立法模式上進(jìn)行了考察,并在對其制度評析的基礎(chǔ)上,從中小企業(yè)法律體系、市場準(zhǔn)入規(guī)制、信用擔(dān)保制度、現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度、服務(wù)體系法律制度等方面,系統(tǒng)地提出完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的對策建議。第七部分“結(jié)論”。簡要概括本文通過研究對促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律制度問題形成的一些基本認(rèn)識和看法。
【關(guān)鍵詞】：中小企業(yè) 中小企業(yè)法 法律制度 法律價值
【學(xué)位授予單位】：重慶大學(xué) 【學(xué)位級別】：博士 【學(xué)位授予年份】：2007 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：
摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 緒 論12-18 1.1 問題的提出12-14 1.2 研究現(xiàn)狀及存在的主要不足14-16 1.3 本文的結(jié)構(gòu)安排及研究方法16-18 2 中小企業(yè)概述18-48 2.1 中小企業(yè)的法律界定19-32 2.1.1 國外中小企業(yè)法律界定的考察19-23 2.1.2 我國中小企業(yè)法律界定的評析23-29 2.1.3 中小企業(yè)的法律屬性29-30 2.1.4 中小企業(yè)的法律形態(tài)30-32 2.2 我國中小企業(yè)的基本狀況32-42 2.2.1 我國中小企業(yè)在不同時期的發(fā)展33-35 2.2.2 中小企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)生活中的作用35-39 2.2.3 我國中小企業(yè)的比較優(yōu)勢與弱勢39-42 2.3 我國中小企業(yè)問題的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企業(yè)問題法律解決的特殊性43-44 2.3.2 中小企業(yè)自由競爭維護(hù)的特殊性44-45 2.3.3 中小企業(yè)發(fā)展綜合協(xié)調(diào)的特殊性45 2.3.4 中小企業(yè)主體地位類型的特殊性45-48 3 我國中小企業(yè)法律制度的價值追求48-64 3.1 中小企業(yè)法與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在契合48-52 3.1.1 企業(yè)法的生成與演進(jìn)49-50 3.1.2 中小企業(yè)法在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性50-52 3.2 中小企業(yè)法的法律價值52-56 3.2.1 中小企業(yè)法的公平價值52-54 3.2.2 中小企業(yè)法的安全價值54-55 3.2.3 中小企業(yè)法的發(fā)展價值55-56 3.3 我國中小企業(yè)法律制度的價值目標(biāo)56-64 3.3.1 我國中小企業(yè)法的性質(zhì)定位57-59 3.3.2 我國中小企業(yè)法律制度的價值取向59-64 4 我國中小企業(yè)法律制度的政策目標(biāo)64-76 4.1 規(guī)制政府在中小企業(yè)領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)行為64-72 4.1.1 政府經(jīng)濟(jì)職能的基本定位65-66 4.1.2 政府應(yīng)確立的中小企業(yè)認(rèn)識理念66-67 4.1.3 政府在中小企業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)行為67-72 4.2 保障中小企業(yè)的生存與發(fā)展72-74 4.2.1 保護(hù)中小企業(yè)生存72-73 4.2.2 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展73-74 4.3 促進(jìn)產(chǎn)業(yè)公平協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展74-76 4.3.1 推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展民主化74 4.3.2 促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化74 4.3.3 推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)性創(chuàng)新74-76 5 我國中小企業(yè)法律制度的基本狀況76-96 5.1 我國中小企業(yè)政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企業(yè)政策的發(fā)展軌跡77-78 5.1.2 企業(yè)立法的演進(jìn)過程78-80 5.2 我國中小企業(yè)法律制度的現(xiàn)狀80-96 5.2.1 現(xiàn)行中小企業(yè)法律體系的分析80-85 5.2.2 現(xiàn)行中小企業(yè)法律制度的不足85-96 6 促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的完善96-144 6.1 西方國家中小企業(yè)法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度評析99-100 6.2 完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的立法體系100-115 6.2.1 完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的專門立法101-107 6.2.2 完善競爭立法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展107-115 6.3 完善市場準(zhǔn)入規(guī)制促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展115-122 6.3.1 促進(jìn)中小企業(yè)法律形態(tài)市場準(zhǔn)入規(guī)制的完善115-119 6.3.2 促進(jìn)政府對中小企業(yè)市場準(zhǔn)入規(guī)制的完善119-122 6.4 完善信用擔(dān)保制度促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展122-133 6.4.1 正確認(rèn)識中小企業(yè)信用擔(dān)保的作用122-123 6.4.2 我國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系建設(shè)現(xiàn)狀123-129 6.4.3 完善我國中小企業(yè)信用擔(dān)保制度的對策129-133 6.5 建立現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展133-136 6.5.1 明晰中小企業(yè)終極所有權(quán)133-134 6.5.2 建立中小企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度134-136 6.6 完善促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展服務(wù)體系的法律制度136-144 6.6.1 促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的服務(wù)體系建設(shè)基本情況136-138 6.6.2 促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的服務(wù)體系存在的問題138-140 6.6.3 促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展服務(wù)體系法律制度的完善140-144 7 結(jié)論144-146 致謝146-148 參考文獻(xiàn)148-154 附錄154下載全文 更多同類文獻(xiàn)
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【引證文獻(xiàn)】
中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條
王天玉;工作權(quán)研究[D];吉林大學(xué);2010年
中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前9條
蔡瑩若;我國中小企業(yè)稅收優(yōu)惠法律制度研究[D];湘潭大學(xué);2010年武娜;中小企業(yè)員工工作壓力研究[D];山西財經(jīng)大學(xué);2011年 韓典磊;論我國反壟斷法對中小企業(yè)的保護(hù)[D];浙江大學(xué);2011年5 6 7 柴璞;我國中小企業(yè)外部融資法律制度研究[D];云南財經(jīng)大學(xué);2011年
陶亞杰;中小企業(yè)社會責(zé)任法律制度研究[D];西南政法大學(xué);2011年
鮑景魁;小企業(yè)貸款法律問題研究[D];內(nèi)蒙古大學(xué);2008年
史偉民;我國中小企業(yè)扶持政策研究[D];哈爾濱工程大學(xué);2009年 樊華;論英國公司法中的小公司制度[D];吉林大學(xué);2010年田地;著作權(quán)質(zhì)押研究[D];安徽大學(xué);2012年
【參考文獻(xiàn)】
中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條
胡喜保;國有銀行支持中小科技企業(yè)發(fā)展研究[J];財經(jīng)理論與實(shí)踐;2000年03期道重隆,馬欣;日本中小企業(yè)立法演變及新動向[J];當(dāng)代法學(xué);2001年09期 原凱,劉志云;西方獨(dú)資企業(yè)責(zé)任形式之演變及其我國立法對策[J];當(dāng)代法學(xué);2002年02期沈凱,唐松濤;我國中小企業(yè)信用擔(dān)保發(fā)展中的問題及對策[J];法學(xué)雜志;2005年02期張洪濤,周長城;淺議歐共體中小企業(yè)法律制度的幾個問題及對我國中小企業(yè)立法的啟示[J];法學(xué)評論;2001年01期 曾麗潔;;企業(yè)的社會責(zé)任與中國的和平發(fā)展[J];法學(xué)評論;2006年04期 周天勇;發(fā)展中小企業(yè):未來社會穩(wěn)定最重大的戰(zhàn)略[J];中國工業(yè)經(jīng)濟(jì);2000年07期杜惟毅;論我國外商投資企業(yè)法的重構(gòu)與革新[J];國際經(jīng)貿(mào)探索;2000年03期 王紅一;我國國有企業(yè)的政策定位與若干立法問題探析[J];河北法學(xué);2002年02期 10 陳愛娟;中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)[J];華東經(jīng)濟(jì)管理;2004年04期
【共引文獻(xiàn)】
中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條
譚大友;政治本體探析[J];阿壩師范高等專科學(xué)校學(xué)報;2004年01期 楊競業(yè);人的本質(zhì)的多維哲學(xué)反思——以“經(jīng)驗(yàn)的預(yù)設(shè)”與“預(yù)設(shè)的經(jīng)驗(yàn)”為路徑[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2004年01期 段勇;涂效華;;略論馬克思主義社會發(fā)展動力理論的發(fā)展與創(chuàng)新[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2006年03期 韓兆柱;許占魯;;我國行政補(bǔ)償程序的現(xiàn)狀及其完善[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2006年04期 稅尚軍;;正視問題 突出重點(diǎn) 增強(qiáng)大學(xué)生思想政治教育工作的實(shí)效性[J];阿壩師范高等專科學(xué)校學(xué)報;2006年S1期 周智健;徐剛;;保障農(nóng)民主體地位是新農(nóng)村建設(shè)的關(guān)鍵[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2007年01期 王浩斌;王飛南;;試論政治倫理化的底線、限度及其超越——市民社會的制度生態(tài)訴求[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2007年03期 鄧宏烈;;論康德哲學(xué)的批判精神[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2007年03期李銀兵;;淺析馬克思自由觀的科學(xué)含義、基本特點(diǎn)和基本內(nèi)容[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2007年04期 白立強(qiáng);;唯物史觀與中國特色社會主義[J];阿壩師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報;2007年04期
中國重要會議論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條
湛中樂;徐靖;;通過章程的現(xiàn)代大學(xué)治理[A];通過章程的大學(xué)治理[C];2011年 朱玉苗;;大學(xué)章程法律性質(zhì)考察[A];通過章程的大學(xué)治理[C];2011年 王炳林;;思想爭鳴與馬克思主義中國化[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 顏杰峰;;黨內(nèi)民主建設(shè)必須貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 李懷濤;;科學(xué)發(fā)展觀是馬克思主義的新發(fā)展[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 王淑芹;;思想政治教育價值基本問題研究[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 楊生平;;新中國60年我國意識形態(tài)理論回顧與反思[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 陳明凡;;中國化的馬克思主義:共和國的靈魂[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 喬旋;;淺析馬克思、恩格斯的國家形象觀[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年 趙春明;;改革:社會主義的自我完善與發(fā)展[A];中國道路：理論與實(shí)踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學(xué)者論壇（2009）論文集[C];2009年
中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條
丁建軍;宋朝地方官員考核制度研究[D];河北大學(xué);2009年 金哲;平面化：后現(xiàn)代文化表征的多維闡釋[D];哈爾濱師范大學(xué);2010年孫永娟;毛詩鄭箋研究[D];哈爾濱師范大學(xué);2010年 郝文斌;高校教師思想政治工作實(shí)證研究[D];哈爾濱師范大學(xué);2010年吳旅燕;論我國私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)[D];華東政法大學(xué);2010年吳曉暉;論宏觀調(diào)控決策的法律調(diào)整[D];華東政法大學(xué);2010年呂利;律簡身份法考論[D];華東政法大學(xué);2010年 徐子良;經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)施之應(yīng)用研究[D];華東政法大學(xué);2010年李國慶;解雇權(quán)限制研究[D];華東政法大學(xué);2010年尹偉琴;民國祭田法律制度研究[D];華東政法大學(xué);2010年
中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條
杜國宏;新農(nóng)村建設(shè)背景下我國農(nóng)業(yè)投資法律制度研究[D];華中農(nóng)業(yè)大學(xué);2010年吳三三;基于新農(nóng)村視角下的農(nóng)民宗教信仰研究[D];華中農(nóng)業(yè)大學(xué);2010年 丁玲;武漢部屬高校民主黨派成員參政意愿及其影響因素研究[D];華中農(nóng)業(yè)大學(xué);2010年周榮;社會性別視角下的農(nóng)村女性政治參與問題研究[D];華中農(nóng)業(yè)大學(xué);2010年林冬妹;粵東黃獅村貧困人口生存狀況及改善研究[D];華中農(nóng)業(yè)大學(xué);2010年賈蓓;新世紀(jì)都市類報紙女性報道現(xiàn)狀研究[D];河北大學(xué);2009年 張尉龍;量刑建議權(quán)研究[D];河北大學(xué);2009年 李研;論刑事法官自由裁量權(quán)[D];河北大學(xué);2009年 韓家勤;馬克思主義灌輸理論的當(dāng)代價值及其實(shí)現(xiàn)路徑研究[D];安徽工程大學(xué);2010年路明;企業(yè)文化與思想政治教育結(jié)合的機(jī)制研究[D];安徽工程大學(xué);2010年
【同被引文獻(xiàn)】
中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條
張群芳;;加大對中小企業(yè)國際化的政策扶持[J];北方經(jīng)濟(jì);2006年20期 王天玉;金哲;;現(xiàn)代性:勞動法的功能和價值定位[J];北方論叢;2008年02期 田艷波;;從“奧肯定律失靈”看少數(shù)民族人口就業(yè)問題[J];邊疆經(jīng)濟(jì)與文化;2007年07期嚴(yán)旭陽;;產(chǎn)業(yè)組織理論研究的一些最新進(jìn)展[J];北京工商大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版);2006年03期 王守寬,金紅磊;論我國創(chuàng)業(yè)板市場的法律制度設(shè)計[J];北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版);2003年01期 梁飛媛;;發(fā)展我國中小企業(yè)融資租賃的若干意見[J];商業(yè)研究;2006年07期 康莉瑩;馬宇紅;;中小企業(yè)信用擔(dān)保立法的比較考察[J];財經(jīng)論叢(浙江財經(jīng)學(xué)院學(xué)報);2006年05期 付曾祠;;國外中小企業(yè)融資及借鑒[J];理論參考;2009年02期 夏虹;李贏;;上市企業(yè)社會責(zé)任報告內(nèi)容分析[J];財會通訊;2010年12期魯陽;;美國中小企業(yè)融資結(jié)構(gòu)與模式[J];產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊;2004年01期
中國重要報紙全文數(shù)據(jù)庫 前4條
王曉丹;[N];中國社會科學(xué)院院報;2006年 王曉曄;[N];法制日報;2002年 勞動保障部法制司 沈水生;[N];中國勞動保障報;2008年本報記者 崔春華;[N];陜西日報;2004年
中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前9條
張勇;中國就業(yè)制度變遷與公共政策選擇[D];江西財經(jīng)大學(xué);2004年薛長禮;勞動權(quán)論[D];吉林大學(xué);2006年4 5 6 吳克云;促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律研究[D];西南政法大學(xué);2006年
徐平華;經(jīng)濟(jì)增長與失業(yè)治理[D];中共中央黨校;1999年
張永紅;企業(yè)中層管理者時間管理傾向研究[D];西南大學(xué);2006年
蘇杭;日本中小企業(yè)發(fā)展與中小企業(yè)政策[D];東北財經(jīng)大學(xué);2006年 周毅;論勞動權(quán)及其法制保障[D];吉林大學(xué);2008年李雄;論平等就業(yè)權(quán)[D];西南政法大學(xué);2008年黃昆;勞動法主體體系研究[D];湖南大學(xué);2008年
中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條
邢云立;收益法在專利權(quán)質(zhì)押評估中的應(yīng)用研究[D];河北農(nóng)業(yè)大學(xué);2011年王棟;生態(tài)產(chǎn)品并行生產(chǎn)分系統(tǒng)與相關(guān)技術(shù)研究[D];河南大學(xué);2011年孫凡;著作權(quán)質(zhì)押制度研究[D];西南大學(xué);2011年 陳小玲;著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域研究[D];西南大學(xué);2011年溫莉;專利權(quán)質(zhì)押若干問題研究[D];煙臺大學(xué);2011年 張靜華;知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在我國企業(yè)中的應(yīng)用研究[D];中國科學(xué)技術(shù)大學(xué);2011年楊柳;促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的稅收管理研究[D];廈門大學(xué);2001年 汪峰;質(zhì)權(quán)若干問題研究[D];華中師范大學(xué);2002年 李晟華;促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的財稅政策創(chuàng)新研究[D];浙江大學(xué);2005年章秋瓊;論中小企業(yè)的法律界定[D];對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué);2006年
【二級引證文獻(xiàn)】
中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前1條
孫沛成;;有限公司存廢論[J];福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版);2011年06期
中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前2條
劉松珍;調(diào)職權(quán)研究[D];吉林大學(xué);2011年 張穎慧;企業(yè)組織變動與工作權(quán)保障[D];吉林大學(xué);2012年
中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條
張利利;婦女工作權(quán)的憲法保護(hù)[D];蘇州大學(xué);2011年
【二級參考文獻(xiàn)】
中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條
湯學(xué)俊,崔之余;中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的界定、評價及思考[J];商業(yè)研究;2002年01期 李艷芳,李偉,唐芳;論西部開發(fā)中產(chǎn)業(yè)政策法的生態(tài)化[J];北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報;2001年01期 姚景源;;三大問題困擾中國經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步增長[J];財經(jīng)界;2004年02期姜皓天;對中小企業(yè)融資問題的探討[J];財經(jīng)研究;1998年07期 鄒薇,伍志文;建立和完善企業(yè)信用制度 促進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展[J];當(dāng)代財經(jīng);2002年04期梁增昌 ,張改梅;論西方國有企業(yè)制度的發(fā)展趨向[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報;1991年05期 王健;產(chǎn)業(yè)政策法若干問題研究[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報;2002年01期 儲育明;關(guān)于完善外商投資有限責(zé)任公司注冊資本制度的探討[J];法商研究(中南政法學(xué)院學(xué)報);1996年02期 謝曉堯,劉恒;論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)[J];法商研究(中南政法學(xué)院學(xué)報);1997年03期 徐孟洲;論中國經(jīng)濟(jì)法的客觀基礎(chǔ)和人文理念[J];法學(xué)雜志;2004年04期
【相似文獻(xiàn)】
中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條
張琳;;中西法律文化差異之我見[J];江蘇警官學(xué)院學(xué)報;2006年06期 劉曉欣;郭凱峰;;論激勵農(nóng)民工創(chuàng)業(yè)的法律制度[J];法制與社會;2009年22期 肖燕雄;尹熙;;我國有線電視法規(guī)的法律價值內(nèi)涵分析[J];淮海工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版);2006年02期 沈鳳君;;緊急避險的刑民法律視角[J];法制與社會;2009年28期丁志;;中西法律文化差異探析[J];理論月刊;2011年03期 關(guān)海博;;古典自然法之探討[J];淮北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報;2007年02期劉冰;;通過法律實(shí)現(xiàn)公平正義[J];學(xué)習(xí)與探索;2007年03期 胡泓;小康社會階段我國行政法價值取向的研究[J];學(xué)術(shù)交流;2005年09期馮心明;;信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)集體管理立法價值[J];情報科學(xué);2006年08期姜春蘭;;析探望權(quán)法律制度的價值及完善[J];東岳論叢;2008年03期
中國重要會議論文全文數(shù)據(jù)庫 前10條
員鴻琛;王小萍;;公眾參與環(huán)境資源保護(hù)法律制度研究[A];林業(yè)、森林與野生動植物資源保護(hù)法制建設(shè)研究——2004年中國環(huán)境資源法學(xué)研討會（年會）論文集（第四冊）[C];2004年 凌欣;;土壤污染防治法律制度研究[A];資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設(shè)與環(huán)境資源法的熱點(diǎn)問題研究——2006年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集
（四）[C];2006年 劉靜;李津津;張樹興;;我國濕地資源保護(hù)的法律問題研究[A];生態(tài)文明與環(huán)境資源法--2009年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會（年會）論文集[C];2009年 楊會娟;;淺談農(nóng)村環(huán)境保護(hù)法制建設(shè)[A];生態(tài)文明與環(huán)境資源法--2009年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會（年會）論文集[C];2009年 張慧婕;;我國旅游業(yè)相關(guān)法律制度建設(shè)研究[A];旅游學(xué)研究（第五輯）[C];2010年 原小寧;;淺談病案管理的法律制度[A];第13屆全國病案管理學(xué)術(shù)會論文匯編[C];2004年李敏;郭萍;;循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念對建立我國企業(yè)環(huán)保制度的法律思考[A];水污染防治立法和循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法研究——2005年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集（第二冊）[C];2005年王文革;;生態(tài)環(huán)境建設(shè)立法問題研究[A];中國環(huán)境保護(hù)優(yōu)秀論文精選[C];2006年王楚喬;;東北振興過程中的礦產(chǎn)資源法律制度淺談[A];資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設(shè)與環(huán)境資源法的熱點(diǎn)問題研究——2006年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集
（二）[C];2006年 李瓊;;淺談公民環(huán)境權(quán)[A];2007中國環(huán)境科學(xué)學(xué)會學(xué)術(shù)年會優(yōu)秀論文集（下卷）[C];2007年
中國中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度研究
范靜思 【摘要】：中小企業(yè)發(fā)展問題是當(dāng)今社會關(guān)注的一個熱點(diǎn)。隨著中小企業(yè)在當(dāng)今世界各國地位和作用的日益提升，無論是發(fā)達(dá)國家、還是發(fā)展中國家，都不斷采取積極的政策和法律措施對中小企業(yè)的發(fā)展進(jìn)行保護(hù)和扶持。為了解決政府的各項(xiàng)扶持措施如何落實(shí)的問題，各國都注意到培育中小企業(yè)服務(wù)體系的重要性。在發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系方面，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗(yàn)，從服務(wù)體系的建構(gòu)到法律制度的完善都為中國提供了有益的借鑒。中國中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)剛剛起步，雖然在服務(wù)機(jī)構(gòu)設(shè)置和服務(wù)體系的完善方面都取得了一定進(jìn)展，但仍然有很多不完善的地方，需要研究的問題也很多。具體來看，中國中小企業(yè)服務(wù)體系存在的問題主要是服務(wù)主體發(fā)育不成熟、服務(wù)市場秩序不完善、服務(wù)體系的建構(gòu)和完善缺乏法律依據(jù)等。因此，針對我國中小企業(yè)服務(wù)體系發(fā)展過程中存在的問題，結(jié)合國外在扶持和發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系方面的成功經(jīng)驗(yàn)，完善中小企業(yè)服務(wù)體系的法律保障機(jī)制是本文論述的重點(diǎn)內(nèi)容。本文共分為四章，第一章論述了中小企業(yè)及中小企業(yè)服務(wù)體系的基本理論問題，包括中小企業(yè)的法律界定標(biāo)準(zhǔn)、中小企業(yè)服務(wù)體系的含義等內(nèi)容。第二章分析和研究了美國、日本、韓國發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系的政策和立法狀況，分別對各國中小企業(yè)服務(wù)體系的立法進(jìn)行了評析。第三章探討了當(dāng)前中國中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)的基本情況，并對其存在的問題和原因進(jìn)行了分析。第四章是全文論述的重點(diǎn)，主要從明確中國中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度的方向和原則以及完善中小企業(yè)服務(wù)體系內(nèi)容兩方面對如何完善中國中小企業(yè)服務(wù)體系的法律保障機(jī)制提出建議。本論文對中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度進(jìn)行全面系統(tǒng)研究，主要是因?yàn)榉芍贫冉ㄔO(shè)是中國中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容，對于完善中小企業(yè)服務(wù)體系具有重要的意義。首先，利用法律制度保障中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)，有利于規(guī)范政府行為，更有效地培育各類服務(wù)組織并保障它們的市場主體地位。國 【關(guān)鍵詞】：中小企業(yè) 服務(wù)體系 法律制度
【學(xué)位授予單位】：中央民族大學(xué) 【學(xué)位級別】：碩士 【學(xué)位授予年份】：2006 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 摘要2-4 ABSTRACT4-7 目錄7-9
第一章 中小企業(yè)及其服務(wù)體系的涵義9-17 第一節(jié) 中小企業(yè)的法律界定標(biāo)準(zhǔn)9-12
一、國外中小企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)9-10
二、中國中小企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)10-12 第二節(jié) 中小企業(yè)的地位和作用12-14
一、中小企業(yè)在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用12-13
二、中小企業(yè)在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用13-14 第三節(jié) 中小企業(yè)服務(wù)體系的含義14-17
一、中小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)15 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
二、中小企業(yè)服務(wù)體系的運(yùn)作機(jī)制15-16
三、中小企業(yè)服務(wù)體系的主要內(nèi)容16-17 第二章 國外發(fā)展中小企業(yè)服務(wù)體系立法17-29 第一節(jié) 美國小企業(yè)服務(wù)體系立法17-20
一、美國小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)17-18
二、美國小企業(yè)服務(wù)體系的服務(wù)范疇18-20
三、對美國小企業(yè)服務(wù)體系立法的評析20 第二節(jié) 日本中小企業(yè)服務(wù)體系立法20-24
一、日本中小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)21-22
二、日本中小企業(yè)服務(wù)體系的服務(wù)范疇22-23
三、對日本中小企業(yè)服務(wù)體系立法的評析23-24 第三節(jié) 韓國中小企業(yè)服務(wù)體系立法24-29
一、韓國中小企業(yè)服務(wù)體系的參與機(jī)構(gòu)25-26
二、韓國中小企業(yè)服務(wù)體系的服務(wù)范疇26-28
三、對韓國中小企業(yè)服務(wù)體系立法的評析28-29 第三章 中國中小企業(yè)服務(wù)體系的現(xiàn)狀及問題分析29-38 第一節(jié) 中國當(dāng)前中小企業(yè)服務(wù)體系建設(shè)的基本情況29-33
一、中國中小企業(yè)服務(wù)體系的政策和立法狀況29-30
二、中國中小企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展?fàn)顩r30-31
三、中國中小企業(yè)服務(wù)體系的建設(shè)情況31-33 第二節(jié) 中國中小企業(yè)服務(wù)體系存在的問題33-38
一、缺乏統(tǒng)一的中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)33-34
二、資源提供類中介機(jī)構(gòu)的競爭格局尚未形成34
三、經(jīng)濟(jì)鑒證類中介機(jī)構(gòu)缺乏規(guī)范化管理34-35
四、企業(yè)合作自律組織發(fā)育不成熟35-36
五、中介服務(wù)市場秩序不完善36
六、中小企業(yè)服務(wù)體系的建構(gòu)和完善缺乏法律依據(jù)36-38 第四章 完善中國中小企業(yè)服務(wù)體系的法律保障機(jī)制38-48 第一節(jié) 中國中小企業(yè)服務(wù)體系立法的方向和原則38-41
一、中小企業(yè)服務(wù)體系立法涵蓋的內(nèi)容必須全面38-39
二、中小企業(yè)服務(wù)體系立法要具體、明確、可操作性強(qiáng)39-40
三、中小企業(yè)服務(wù)體系立法要立足實(shí)際、體現(xiàn)制度的時效性40-41 第二節(jié) 完善中國中小企業(yè)服務(wù)體系法律制度的主要內(nèi)容41-48
一、完善中小企業(yè)服務(wù)體系主體的法律制度41-43
二、完善中小企業(yè)服務(wù)體系運(yùn)作的法律制度43-48 參考文獻(xiàn)48-52
攻讀學(xué)位期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文目錄52-53 中央民族大學(xué)研究生學(xué)位論文作者聲明53-54 ? 致謝54 下載全文 更多同類文獻(xiàn)
中國中小企業(yè)的生存環(huán)境
張朝孝
蒲勇健
【摘要】：中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)著重要地位，但是近年來中小企業(yè)的數(shù)量、所創(chuàng)造的國內(nèi)生產(chǎn)總值及利稅比重都趨于下降。從中小企業(yè)產(chǎn)業(yè)組織、宏觀經(jīng)濟(jì)狀況、經(jīng)濟(jì)政策、法制環(huán)境、融資渠道、社會負(fù)擔(dān)、社會觀念和社會化服務(wù)體系等八大方面分析我國中小企業(yè)的生存環(huán)境。
【作者單位】： 重慶大學(xué)工商管理學(xué)院 重慶大學(xué)工商管理學(xué)院
【關(guān)鍵詞】： 中小企業(yè) 生存環(huán)境 經(jīng)濟(jì)政策
【基金】：加拿大大學(xué)──產(chǎn)學(xué)聯(lián)盟和中國國家自然科學(xué)基金資助項(xiàng)目（CCUIPP-NSFC）
【分類號】：F276.3 【正文快照】：
中小企業(yè)在解決城巾下崗職工就業(yè)，吸收農(nóng)村剩余勞動力，引導(dǎo)農(nóng)業(yè)人口iJ非農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)化，加速城鎮(zhèn)化建設(shè)，推動經(jīng)濟(jì)增K，促進(jìn)巾場有效競爭，實(shí)現(xiàn)科技創(chuàng)新與成果轉(zhuǎn)化等方面具有戰(zhàn)略意義。中小企業(yè)已經(jīng)由國民經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充轉(zhuǎn)變成為國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱。但是中小企業(yè)因其規(guī)模小、抗
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我國中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境分析及政策建議
宋井源
【摘要】：隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整 ,中小企業(yè)發(fā)展進(jìn)入了一個嶄新階段 ,成為國家整體發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。我國中小企業(yè)長期積累的矛盾和問題是比較多的 ,這不僅需要完善企業(yè)自身的治理機(jī)制 ,還需要政府為中小企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好的外部環(huán)境。目前 ,影響我國中小企業(yè)發(fā)展的主要環(huán)境因素 ,均存在著一些問題和缺陷。為此 ,建議政府加快建立健全支持中小企業(yè)發(fā)展的政策體系 ,包括政府管理、法制條件、財稅扶持、信用擔(dān)保以及社會化的綜合服務(wù)等。
【作者單位】： 河南財經(jīng)學(xué)院財金系
【關(guān)鍵詞】： 環(huán)境因素 國民待遇 信用擔(dān)保體系 社會服務(wù)體系
【分類號】：F276.3 【正文快照】：
一、影響中小企業(yè)發(fā)展的環(huán)境因素(一)社會環(huán)境 :宏觀管理體制建設(shè)滯后 ,法律體系不健全在市場經(jīng)濟(jì)條件下 ,政府對中小企業(yè)的管理職能主要表現(xiàn)在執(zhí)行法律和政策 ,協(xié)調(diào)政府部門和企業(yè)之間的關(guān)系 ,為中小企業(yè)提供各種政策指導(dǎo)和咨詢服務(wù) ,而不再直接干預(yù)企業(yè)的具體經(jīng)營活動。與
論我國中小企業(yè)的法律保護(hù)
市場經(jīng)濟(jì)是平等經(jīng)濟(jì),市場主體之間地位平等,是神圣不可侵犯的基本原則,主體地位的平等是市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的基石。而隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,大企業(yè)不斷出現(xiàn),其經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大性導(dǎo)致了交易中特殊權(quán)益的滋生,打破了市場主體間的“平等地位”狀態(tài)。國家必然通過特殊的救濟(jì)法律,保障中小企業(yè)的權(quán)益,才能從法律層面的不對等,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)交易狀態(tài)下的平等。在發(fā)達(dá)國家,一般會通過競爭法及中小企業(yè)特殊保護(hù)立法對此加以規(guī)制,確保市場經(jīng)濟(jì)在健康有序的狀態(tài)下發(fā)展。
一、我國中小企業(yè)法律保護(hù)的現(xiàn)狀在我國原有的經(jīng)濟(jì)模式中,立法更多地關(guān)注國營企業(yè),特別是關(guān)注國營大型企業(yè)的發(fā)展,相對而言,中小型企業(yè)的發(fā)展沒有成為社會經(jīng)濟(jì)構(gòu)成中聚焦的重點(diǎn),相關(guān)的法律保護(hù)剛剛起步。我國中小企業(yè)法律保護(hù)主要通過以下法律及政策體現(xiàn):針對性強(qiáng)的立法主要有《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》和《大中小型工業(yè)企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)》;《公司法》、《證券法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》和《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》中也有涉及。其中《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》是中小企業(yè)法律中的基本法,對保障和促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展具有重要的意義。其明確了立法目的:......(本文共計5頁)
論我國中小企業(yè)法律權(quán)益的保護(hù)
2011-11-23 11:58 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯】
【摘 要】中小企業(yè)是我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的一支重要支撐力量。這些年來我國經(jīng)濟(jì)快速提升的態(tài)勢充分證明：一個國家的經(jīng)濟(jì)要強(qiáng)大，不僅要有能走向世界的大企業(yè)，而且也
要有成功的中小企業(yè)。
【關(guān)鍵詞】中小企業(yè) 立法現(xiàn)狀 制度完善
中小企業(yè)是當(dāng)今世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中極其重要的一股力量。僅從數(shù)量而論，無論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家，中小企業(yè)的數(shù)量均占各國企業(yè)總數(shù)的絕大多數(shù)，在產(chǎn)值、銷售額、就業(yè)人數(shù)等方面也占有很高的比重。目前，我國對于中小企業(yè)競爭保護(hù)的立法還不完善，為了維護(hù)中小企業(yè)發(fā)展的公平環(huán)境，應(yīng)當(dāng)通過立法來保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，從而逐步形成市場的競爭性結(jié)構(gòu)。
一 中小企業(yè)競爭保護(hù)的立法現(xiàn)狀
引導(dǎo)中小企業(yè)，主要應(yīng)體現(xiàn)在國家通過產(chǎn)業(yè)政策及法律化，積極鼓勵或者限制中小企業(yè)在某些領(lǐng)域的發(fā)展，促進(jìn)中小企業(yè)實(shí)現(xiàn)其技術(shù)創(chuàng)新。目前，我國已經(jīng)出臺了《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》等法律來保護(hù)和推動中小企業(yè)在市場競爭中發(fā)展。中小企業(yè)法是國家旨在保護(hù)、扶持和引導(dǎo)中小企業(yè)的法律。但是，在目前的市場競爭中法律對中小企業(yè)的保護(hù)仍然存在滯后性，因此，我國中小企業(yè)在市場競爭中仍然存在融資困難、競爭力較弱、缺乏實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益經(jīng)濟(jì)的能力、人民幣升值、利潤空間受擠壓等問題。所以，加快健全法律制度體系是我國保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。
二 完善中小企業(yè)競爭保護(hù)的法律措施
研究中小企業(yè)的法律權(quán)益保護(hù)是因?yàn)橹行∑髽I(yè)能夠有效地促進(jìn)市場的競爭，并且中小企業(yè)是解決就業(yè)、穩(wěn)定社會的中堅(jiān)力量之一，在技術(shù)創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要作用，有助于我國進(jìn)一步深化改革。因此，筆者認(rèn)為加強(qiáng)對中小企業(yè)的法制建設(shè)是十分必要的。
1.加強(qiáng)完善金融法律制度
為中小企業(yè)建立一個通暢的融資渠道，是對中小企業(yè)法律保護(hù)中最為重要的手段之一。長期以來中小企業(yè)資產(chǎn)額低、融資成本高、企業(yè)財務(wù)管理不規(guī)范、貸款抵押擔(dān)保難等因素，使得中小企業(yè)與銀行之間存在斷層。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個方面考慮構(gòu)建中小企業(yè)融資支持體系：（1）升華金融體制改革，建立專門服務(wù)于中小企業(yè)的金融機(jī)構(gòu)。（2）建立多元化的信用擔(dān)保體系，運(yùn)用法律保護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。
為了解決中小企業(yè)信用不足的問題，可以實(shí)行類似于美國政府于1958年頒布的《中小企業(yè)管理法》，通過設(shè)置中小企業(yè)管理局以直接貸款、協(xié)調(diào)貸款及擔(dān)保貸款等方式專門管理中小企業(yè)。這個管理局下設(shè)置的中小企業(yè)投資公司通過股票、債券的方式彌補(bǔ)創(chuàng)辦企業(yè)的資金不足，這就是所謂的“債券擔(dān)保計劃”。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其成功之處結(jié)合本國的實(shí)際情況作出以下調(diào)整方案：加快健全融資市場，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于加強(qiáng)貸款擔(dān)保，建立多層次的資本市場為中小企業(yè)融資提供資金來源。另外，筆者認(rèn)為可以采取政府建立的小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)向商業(yè)銀行提供總擔(dān)保額的75%，剩下部分由商業(yè)銀行承擔(dān)。這種政府提供擔(dān)保的機(jī)制能保障中小企業(yè)得到足夠的融資支持，為此，政府每年都要提供中小企業(yè)信貸保障的預(yù)算撥款以彌補(bǔ)中小企業(yè)信貸擔(dān)?；鸷徒L(fēng)險補(bǔ)償機(jī)制。
2.強(qiáng)化現(xiàn)有法律的實(shí)施，健全中小企業(yè)立法，為中小企業(yè)發(fā)展提供法律依據(jù)和保障
我國已頒布的法律中與中小企業(yè)發(fā)展緊密相關(guān)的法律主要有《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法》等。此外，2007年修訂《中華人民共和國合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙的規(guī)定使中小企業(yè)在融資方面有了法律依據(jù)；2007年出臺的《中華人民共和國反壟斷法》為中小企業(yè)在市場中公平競爭提供了強(qiáng)有力的法律保障。筆者認(rèn)為，必須要在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，強(qiáng)化現(xiàn)有法律的實(shí)施，完善其配套措施，從而保障和促進(jìn)中小企
業(yè)的發(fā)展。
另外，貫徹《公司法》，推進(jìn)完善中小企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)程。中小企業(yè)在其管理經(jīng)營中，要嚴(yán)格按照公司法的要求，將所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離，以使公司的經(jīng)營者在其權(quán)限范圍內(nèi)利
用其獨(dú)特的經(jīng)營才能將企業(yè)打理得更好。
最后，應(yīng)當(dāng)遵守《會計法》，嚴(yán)格財經(jīng)制度。對于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為也是十分必要的，因?yàn)橘Y金狀況是反映企業(yè)運(yùn)營狀況的晴雨表。
3.修改稅法，利用稅收杠桿加強(qiáng)對中小企業(yè)發(fā)展的保護(hù)
稅收作為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的杠桿，對促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展有積極作用。目前我國稅收針對中小企業(yè)優(yōu)惠措施較為單一，主要是降低稅率和稅收減免兩種優(yōu)惠措施。各國普遍適用的提高稅收起征點(diǎn)、投資抵免、提高固定資產(chǎn)折舊等對中小企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策很少采用。我國應(yīng)采用多種優(yōu)惠措施，對于中小企業(yè)的創(chuàng)辦、發(fā)展與科技開發(fā)等提供有針對性的、有效果的稅收優(yōu)惠措施。筆者認(rèn)為，中小企業(yè)在拓寬就業(yè)渠道、促進(jìn)科技創(chuàng)新等方面起著大企業(yè)所不能替代的作用，然而中小企業(yè)畢竟是“中小”企業(yè)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力與市場競爭力都處于弱勢地位，以及在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中遇到的各種問題，如融資難等，中小企業(yè)要發(fā)展離不開政府的鼎力支持，所以政府有責(zé)任也有義務(wù)從各方面為中小企業(yè)創(chuàng)造一個良好的生存發(fā)展環(huán)境。
4.遏制行政性壟斷行為
我國反壟斷法的一個特別重要的內(nèi)容是遏制行政壟斷，反對政府及其所屬機(jī)構(gòu)濫用行政權(quán)力限制競爭。行政壟斷對經(jīng)濟(jì)生活具有巨大的破壞性，它會使某些市場主體獲得行政權(quán)力的不當(dāng)支持或片面保護(hù)，從而造成市場競爭的非公平、低效率，在此過程中政府腐敗也就在所難免。當(dāng)前，行政壟斷在我國主要有幾種表現(xiàn)：在縱向的行業(yè)內(nèi)，它們表現(xiàn)為行業(yè)壟斷，如承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團(tuán)以及掛靠中央直屬機(jī)關(guān)的企業(yè)；在橫向的行政區(qū)域內(nèi)，它們表現(xiàn)為地區(qū)壟斷，或稱地方保護(hù)主義。此外，還表現(xiàn)為企業(yè)合并中的“拉郎配”，即政府強(qiáng)迫企業(yè)加入某個企業(yè)集團(tuán)，或者強(qiáng)迫經(jīng)濟(jì)效益好的企業(yè)接受某些經(jīng)濟(jì)效益不好的企業(yè)。因此，在這一過程中，市場中的“弱者”中小企業(yè)不會成為行政壟斷的寵兒，大量誠信的中小企業(yè)無力通過參與政府的決策過程發(fā)展自己，甚至保護(hù)自己的競爭利益，行政壟斷已成為遏制中小企業(yè)發(fā)展的最大障礙。行政壟斷所帶來的危害不僅波及中小企業(yè)，而且對整個市場經(jīng)濟(jì)體制的完善都具有極大的威脅，應(yīng)當(dāng)將對其規(guī)制列入立法議程。
三 結(jié)束語
中小企業(yè)的自身屬性及國內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)大氣候是導(dǎo)致中小企業(yè)陷入資金困局、效益困局、發(fā)展空間困局三大困境的主要原因?；猱?dāng)前中小企業(yè)生存危機(jī)的路徑是拓展融資渠道、實(shí)行結(jié)構(gòu)性降稅和產(chǎn)業(yè)升級。國家應(yīng)通過政策支持和法律保障等宏觀調(diào)控手段保障中小企業(yè)的生存和發(fā)展，縮小不同經(jīng)濟(jì)體實(shí)力差距，保障總體經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
［1］胡國強(qiáng)。立法助長中小企業(yè)［J］。法制與經(jīng)濟(jì)，2009（3）：11～13
［2］劉永盛。經(jīng)濟(jì)法視野下中小企業(yè)的保護(hù)［J］。經(jīng)濟(jì)與法，2009（2）：278～279
［3］賈陳亮。論中小企業(yè)競爭［J］。法制與經(jīng)濟(jì)，2007（4）：29～32
第四篇：法學(xué)論文
東北師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育本科論文
論文題目：有關(guān)刑事訴訟證據(jù)問題
學(xué)生姓名： 郭秋云 指導(dǎo)教師： 張亦馳 學(xué)科專業(yè)： 法學(xué)
學(xué)
號： ***003 學(xué)習(xí)中心： 重慶市云陽縣奧鵬中心
東北師范大學(xué)遠(yuǎn)程與繼續(xù)教育學(xué)院
2016 年10月
獨(dú) 創(chuàng) 性 聲 明
本人對本文有以下聲明：
1.本人所呈交的論文是在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究成果，已按相關(guān)要求及時提交論文稿件，最終形成本文；
2.在撰寫過程中主動與導(dǎo)師保持密切聯(lián)系，及時接受導(dǎo)師的指導(dǎo)； 3.本文符合相關(guān)格式要求，除文中特別加以標(biāo)注的地方外，論文中單篇引用他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果不超過800字；
4.本人本文成稿過程中不存在他人代寫、抄襲或和他人論文雷同的現(xiàn)象。
論文作者簽名：
郭秋云
日
期： 2016
年
月
摘要
論述有關(guān)刑事證據(jù)的理論與實(shí)踐中的疑難問題，分析法官審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)的依據(jù)與規(guī)則、困惑與建議、意在為建立統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則時多提供一份參考意見，以減少辦案過程中審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)的主觀因素，揭開刑事司法的神密面紗，加強(qiáng)刑事司法的透明度，以實(shí)現(xiàn)司法公正。
關(guān)鍵詞 ：刑事證據(jù) 刑事證據(jù)的相對主觀性
引 言
刑事證據(jù)問題是刑事訴訟中一個極其重要、極其復(fù)雜的問題，圍繞證據(jù)問題的討論，可謂是百花齊放、百家爭鳴，理論界與司法實(shí)踐中人各施所長，對其中很多疑難問題提出了獨(dú)到見解，建立統(tǒng)一的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則勢在必行，追求司法公正是人民法院工作的最終價值取向。刑事訴訟以其對被告人的嚴(yán)厲懲罰使得犯罪的方法更加詭密，其證據(jù)的表現(xiàn)遠(yuǎn)比民事、行政案件中的證據(jù)隱蔽得多，對比收集、審查、判斷、適用證據(jù)的工作更為復(fù)雜艱巨，證據(jù)關(guān)系著罪與非罪，關(guān)系著司法公正能否實(shí)現(xiàn)，可以說刑事訴訟程序是圍繞刑事證據(jù)展開的證據(jù)問題是法院審判的關(guān)鍵。
一、刑事證據(jù)的概念
普遍意義上的證據(jù)是指證明的依據(jù), 即用已知的事實(shí)，證明未知的事實(shí)，已知的事實(shí)是證據(jù),未知的事實(shí)是證明對象。法律意義上的訴訟證據(jù)也是用已知事實(shí)去證明未知的事實(shí)，但又有它自身的特性，特別是刑事訴訟證據(jù)，較之民事訴訟證據(jù)，行政訴訟證據(jù)有著很大差別。刑事證據(jù)證明的是犯罪事實(shí)和犯罪人；民事證據(jù)證明的是當(dāng)事人財物侵權(quán)事實(shí)，婚姻家庭等方面的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；行政訴訟證據(jù)證明則是指行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由于舉證責(zé)任和證明責(zé)任的不同，刑事證據(jù)、民事證據(jù)、行政證據(jù)收集、審查、與判段都是不同的。
刑事訴訟法第四十二條第一款規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。”第四十三條又規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序 收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。” 據(jù)此我國的刑事訴訟證據(jù)是指：偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集用以確定或者否定犯罪事實(shí)，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪，以及罪責(zé)之輕重的一切客觀事。2
二、刑事證據(jù)的特征
為了保證偵查人員、檢察人員、審判人員有效地收集、運(yùn)用證據(jù)、查明案件事實(shí)，刑事訴訟法除了在第一編第五章專門規(guī)定了證據(jù)問題外，還在第二編第二章“偵查”中專門規(guī)定了收集證據(jù)的程序，在第二編第三章“提起公訴”和第三編“審判”各章中規(guī)定了審查證據(jù)，認(rèn)定案件事實(shí)的程序。刑事訴訟法對證據(jù)問題的各項(xiàng)規(guī)定，同時也反映了刑事訴訟證據(jù)有以下三個基本屬性：
客觀性。證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，而不是人們臆想的產(chǎn)物。任何案件都是在一定的時空條件下發(fā)生，由于各種事物都是處于普遍的聯(lián)系之中，因此，如果犯罪行為確實(shí)發(fā)生了，必然會對其周圍的環(huán)境產(chǎn)生了一定的影響，不可避免地要留下某些痕跡和產(chǎn)生映象等；即使犯罪分子制造假象，偽造現(xiàn)場或假證、或者犯罪后毀滅罪證、破壞現(xiàn)場，必然又會出現(xiàn)新的痕跡和映象；反之，如果沒有發(fā)生犯罪行為，客觀外界就不會有犯罪的痕跡和映象，也必然會存在與犯罪嫌疑人、被告人沒有犯罪這一事實(shí)相聯(lián)系的事實(shí)，這些事實(shí)可用作證據(jù)以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以證據(jù)是獨(dú)立于犯罪分子和司法人員主觀意識之外的客觀存。3客觀性是刑事證據(jù)最本質(zhì)的特征。據(jù)此司法人員只能正確地認(rèn)識證據(jù)，判斷證據(jù)的證明作用，而不能用猜測和推論來代替證據(jù)事實(shí)，更不允許任意改變或替換證據(jù)材料。即要求司法人員必須忠于事實(shí)真相，客觀全面地進(jìn)行調(diào)查取證工作。
2、相關(guān)性。作為證據(jù)的事實(shí)必須是同刑事案件有關(guān)聯(lián)，對證明案情有實(shí)際意義的事實(shí)。反之，同案件沒有關(guān)聯(lián)，不能證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，也就不能成為刑事訴訟的證據(jù)。所以，證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，但并非所有的客觀事實(shí)都是。證據(jù)刑事證據(jù)的相關(guān)性，包括兩方面的含義：
（1）.無論有罪的證據(jù)或無罪的證據(jù)，都必須是與案情有客觀聯(lián)系的事實(shí)。
（2）.認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據(jù)，則必須同犯罪事實(shí)存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。所以，與犯罪事實(shí)沒有聯(lián)系的材料，不能作為有罪證據(jù)。4但是如果對證明無罪有意義時，可作為無罪證據(jù)。
3、法律性。刑事證據(jù)的法律性包括三個方面的內(nèi)容：
第一、證據(jù)必須是用合法的方式收集到的與案件有關(guān)聯(lián)的客觀事實(shí)。即證據(jù)只能由偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅引誘以及其他非法的方法收集證據(jù)。
第二、所有證據(jù)，都必須按照法律的規(guī)定，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
第三、證據(jù)必須是以合法的證據(jù)形式表現(xiàn)出來的事實(shí)。我國刑事訴訟法第四十二條第二款規(guī)定了七種證據(jù)表現(xiàn)形式：1 物證、書證；2 證人證言 ；3 被害 人陳述；4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；5 鑒定結(jié)論；6 勘驗(yàn)、檢查筆錄；7 視聽資料。所以，在我國的刑事訴訟中，只有以這七種合法的形式表現(xiàn)出來的證據(jù)事實(shí)才具有證據(jù)的資格。
三、刑事訴訟證據(jù)的相對主觀性
在刑事審判過程中要正確的審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)首先必須充分認(rèn)識刑事證據(jù)的相對主觀性。
根據(jù)刑訴法第四十二條之規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)?！?對于公、檢、法三機(jī)關(guān)的司法人員來說，刑事證據(jù)就是：偵查、檢察、審判人員依照法定程序收集的、用以確定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實(shí)是否存在及罪責(zé)輕重的一切事實(shí)材料，它表明了這樣兩個問題：一方面這些事實(shí)材料是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的，“你認(rèn)識它，它是證據(jù)，你不認(rèn)識它，它作為證據(jù)的本質(zhì)不變。5另一方面對這些事實(shí)材料的利用又存在著相對主觀性。因?yàn)樵V訟中爭議的事實(shí)都是過去發(fā)生的，已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)一去不復(fù)返，不可能原原本本地再現(xiàn)，而辦案人員并沒有參與事件的過程和親眼目睹發(fā)生的事實(shí)，人們也不可能預(yù)知未來將要發(fā)生訴訟，而將客觀事實(shí)情況錄制下來，恢復(fù)事情發(fā)生的真實(shí)過
6程，這就可能使證據(jù)是支離破碎的。這些事實(shí)離不開辦案人員的感知和認(rèn)知，即只有在辦案人員發(fā)現(xiàn)這些事實(shí)材料并加以收集運(yùn)用后，其方能成為訴訟證據(jù)； 同時，盡管證據(jù)的本質(zhì)是客觀的，但反映在某一具體刑事案件中認(rèn)定案情的材料則必須經(jīng)過辦案人員作出判斷取舍，這必然增加證據(jù)的主觀色彩。由此可見，刑事訴訟證據(jù)就其本質(zhì)而言是客觀的，但不可否認(rèn) 在收集運(yùn)用證據(jù)過程中帶有主觀因素，具有相對主觀性。正確地認(rèn)識和把握證據(jù)的相對主觀性，對于全面認(rèn)識證據(jù)，正確運(yùn)用證據(jù)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪事實(shí)具有十分重要的意義。
（一）法定證據(jù)具有相對主觀性
《刑事訴訟法》 第四十二條將證據(jù)分為七種：物證、書證；證人證言；被告人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)、檢查筆錄；調(diào)查筆錄，視聽資料，這七種證據(jù)無疑都是人們聽到看到后在頭腦中反映，或利用科學(xué)技術(shù)手段在聽到看到的原始證據(jù)基礎(chǔ)上對其中某些專業(yè)性問題做出的確定性判斷，都是感知證據(jù)和認(rèn)知證據(jù)，都是人類主觀意識的產(chǎn)物。7
證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)，都是人類意志對案件事實(shí)的主觀反映，特別是被害人陳述、被告人供述和辯解，由于“強(qiáng)烈的利己動機(jī)使案件當(dāng)事人自覺地用虛假陳述或供述來掩飾事實(shí)的真實(shí)過程”，8毫無疑問具有主觀性；書證是以文字記載人的思想或以符號圖像等方式表達(dá)人思想的客觀存在，對案件事實(shí)的記載或?qū)χ饔^意愿的表達(dá)都要經(jīng)過大腦的加工，因而帶有很強(qiáng)的個人意志，所以書證也有較強(qiáng)的主觀性；物證是指能夠據(jù)以查明案件事實(shí)真實(shí)情況的一切物品和痕跡，它是以其存在形狀、質(zhì)量，特性來證明案件事實(shí)；但它不能在人的主觀意識之外獨(dú)立的證明案件事實(shí)，而只有司法人員認(rèn)識到該物品、痕跡對案件事實(shí)的證明作用，并利用各種技術(shù)手段和方法加以固定后，該物品痕跡才能成為證據(jù)，當(dāng)人類的認(rèn)識水平尚認(rèn)識不到其作用時，即使該物品痕跡確實(shí)存在也無法成為訴訟證據(jù)，因此物證也具有一定主觀性；勘查、檢驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論是人們利用技術(shù)手段依靠經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識對案件事實(shí)的一種再敘述，再敘述過程受人的知識、經(jīng)驗(yàn)、人格、設(shè)備的影響，本來就是一種主觀意志的反映過程。視聽資料是指以錄像、錄音和電子計算機(jī)以及其他高科技設(shè)備所儲存的信息證明案件事實(shí)的資料，由于視聽資料技術(shù)含量高，在反映案件事實(shí)的真實(shí)情況方面大大優(yōu)于其他證據(jù)，但正是由于其高技術(shù)性使其易受人為操縱的影響，造假的可能性也非常大，因而視聽資料也具有主觀色彩。
（二）收集證據(jù)具有主觀性
雖然案件發(fā)生時遺留下來的客觀事物是獨(dú)立于人們的意志而客觀存在的，在沒有發(fā)現(xiàn)之前并不能說這些客觀事實(shí)不存在，但這些遺留的客觀材料在未被司法人員發(fā)現(xiàn)、收集以前，案件就不能偵破。然而證據(jù)的收集、發(fā)現(xiàn)，離不開辦案人員的感覺、認(rèn)識、判斷，并受工作責(zé)任心、知識、經(jīng)驗(yàn)的影響，收集證據(jù)往往會帶有主觀因素。同樣一個證據(jù)，有些辦案人員就能及時地發(fā)現(xiàn)和掌握并加以固定 使案件得以及時地偵破，有些辦案人員則不能。究其原因就是收集證據(jù)時人的主觀能動性在起作用。
由于收集證據(jù)具有主觀性，在收集證據(jù)過程中辦案人員就應(yīng)充分發(fā)揮其主觀能動性，盡量避免其消極性。盡管收集證據(jù)，證實(shí)犯罪是一項(xiàng)十分艱巨的任務(wù)，但是只要犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪活動，不管他怎樣狡猾，怎樣偽裝，也不可能將真象隱蔽的十分徹底，總會在犯罪過程中留下犯罪活動的證據(jù)。只要我們的辦案人員有高度的責(zé)任心和事業(yè)感，有實(shí)事求是的科學(xué)態(tài)度，有深入實(shí)際調(diào)查研究的工作作風(fēng)，依靠群眾，充分運(yùn)用法律規(guī)定的偵查手段和科學(xué)技術(shù)手段，就能及時收集到客觀全面的證據(jù)，從而做到及時破案。準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪反之如果在證據(jù)收集時受主觀性的負(fù)面影響，往往造成案件事實(shí)不清，甚至出現(xiàn)冤假錯案。
（三）運(yùn)用證據(jù)具有主觀性
證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，但反映到案件中的事實(shí)材料可能有真有假，證明的作用可能有大小。辦案人員的分析判斷是定案的決定因素?！皟?nèi)容相悖的證據(jù)材料的取舍，對沖突事實(shí)主體主張的認(rèn)可與否定，都決定于司法者尤其是法官的認(rèn)識和行為。在一定意義上說，訴訟裁判所描繪的沖突事實(shí)，實(shí)際上總是法官以一定證據(jù)為基礎(chǔ)而形成的主觀感覺，再現(xiàn)沖突事實(shí)的真實(shí)程度，決定于法官這種感覺與證據(jù)基礎(chǔ)的偏異與貼正”9，如實(shí)物證據(jù)由于其自身的特性，不能單獨(dú)證明全部案件事實(shí)，而只有把實(shí)物證據(jù)與其他言詞證據(jù)有機(jī)的結(jié)合起來，才能證實(shí)全部犯罪事實(shí)。實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)的有機(jī)結(jié)合過程就是運(yùn)用證據(jù)的過程，它離不開辦案人員運(yùn)用證據(jù)之實(shí)踐活動。這種實(shí)踐活動是受辦案人員的主觀因素左右 受辦案人員的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)、工作經(jīng)驗(yàn)、敬業(yè)精神、思想觀念的限制。表現(xiàn)在運(yùn)用證據(jù)的實(shí)踐活動中，同樣一個實(shí)物證據(jù)有些辦案人員認(rèn)為與案件事實(shí)無關(guān)聯(lián)。因此辦案人員認(rèn)識能力的高低和敬業(yè)精神、道德水準(zhǔn)對審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)起重要作用，審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)具有主觀性。
雖然我國刑事訴訟法把實(shí)事求是作為運(yùn)用證據(jù)的指導(dǎo)原則，要求司法人員從各個案件的具體情況出發(fā)，深入調(diào)查研究，以充分的，符合實(shí)際的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，作出的結(jié)論必須是客觀案情的本來面目。但這只是法律要求運(yùn)用證據(jù)所要達(dá)到的最高目標(biāo)。在實(shí)際工作中，由于人的認(rèn)識能力的有限性，案件事實(shí)的復(fù)雜性、特殊性，使司法人員很難做到案件事實(shí)與客觀真實(shí)的全部一致，當(dāng)然這并不意味著可以放棄對案件真象的探求。
結(jié) 論
綜上所述，之所以要分析刑事證據(jù)的問題，就是要幫助從事刑事訴訟證據(jù)研究和從事刑事審判的同志進(jìn)一步認(rèn)清，事務(wù)的客觀性與主觀性的相對論在具體辦案中的價值是怎樣的，在實(shí)現(xiàn)司法公正這一共同的最終的價值取向上我們選擇哪一種標(biāo)準(zhǔn)作為辦案指南。一個證據(jù)能否使用，能否被采信，關(guān)鍵并不在于證據(jù)是不是客觀存在的原始形態(tài)，而是在于證據(jù)是不是符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采信的客觀標(biāo)準(zhǔn)。它不僅需要我們?nèi)w從事刑事法律研究與審判工作的同志長期不懈的共同努力，而且需要全社會的共同努力，為實(shí)現(xiàn)司法公正作出我們的貢獻(xiàn)。
參考文獻(xiàn)
1.張仲、肖賢富等主編《刑事訴訟法新論》中國人民大學(xué)出版社 1993 年 5 月第版第 229 頁
2.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學(xué)》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 頁 3.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學(xué)》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 頁 4.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學(xué)》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 頁 5.陳興良主編《刑訴法評論》第 5 卷，中國政法大學(xué)出版社 2000 年
6.王利明著《司法改革與研究》法律出版社 2000 年 1 月第 1 版第 62 62 頁 7.朱云著《刑事訴訟證據(jù)》法律出版社全年 8 月第 1 版第 111 頁
8.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據(jù)的相對主觀性》第 20 頁 9.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據(jù)的相對主觀性》第 21 頁
第五篇：法學(xué)論文
西安科技大學(xué) 題 目：學(xué)生姓名：學(xué) 號：專業(yè)班級：指導(dǎo)教師：所在院系：日 期：畢業(yè)論文
（2010屆）
從國際法角度淺析釣魚島主權(quán)問題 毛佳明 0613020220 法學(xué)0602班 楊曙 人文學(xué)院 2010年05月
論文題目：從國際法角度淺析釣魚島主權(quán)問題 專 業(yè)：法學(xué)
學(xué)
生：毛佳明
簽名： 指導(dǎo)老師：楊曙 簽名：
摘 要
眾所周知，釣魚島自古以來就是中國不可分割的領(lǐng)土。釣魚島在經(jīng)濟(jì)、資源利用與軍事國防安全方面對中日雙方都具有極其重要的地位。在釣魚島的主權(quán)問題上，中日雙方存在較大的爭議。本文通過闡述釣魚島的地理位置與歷史背景，以及從國際法的角度分析釣魚島特殊的法律地位及主權(quán)歸屬，其中主要在國際法中的先占問題與國際條約方面重點(diǎn)分析，進(jìn)一步證明釣魚島是中國固有的領(lǐng)土。
【關(guān)鍵詞】 釣魚島 國際法 主權(quán) 先占 國際條約
【論文類型】 理論研究
Title: The analysis of the issue of sovereignty over the Diaoyu Islands，from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:
ABSTRACT
As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands issue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty，mainly accounted for in the first issue of international law and international treaties analyzed，further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty
International treaties
Preemptive 【Type of Thesis】 Theory
目 錄 釣魚島的地理位置與歷史背景
1.1 釣魚島的地理位置?????????????? 4 1.2 釣魚島的歷史背景??????????????? 4 1.2.1 古代時期的釣魚島??????????????4 1.2.2近代時期的釣魚島??????????????4 1.2.3 現(xiàn)代時期的釣魚島??????????????5 2 釣魚島的法律地位
2.1 釣魚島有自己的領(lǐng)海、毗連區(qū)??????????6 2.2 釣魚島沒有自己的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)??????6 2.2.1 《聯(lián)合國海洋法公約》第76條的規(guī)定????? 6 2.2.2 《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款規(guī)定???6 3 釣魚島主權(quán)問題
3.1 地理學(xué)依據(jù)：釣魚島位于“臺灣海盆地帶” ??? 7 3.2 歷史學(xué)依據(jù)：中國發(fā)現(xiàn)釣魚島比日本早四百多年??8 3.3 國際法依據(jù)????????????????? 8 3.3.1 從先占上分析????????????????8 3.3.2 從地質(zhì)歸屬上分析??????????????11 3.3.3 從國際條約上分析?????????????? 12 釣魚島爭端解決的前景
結(jié)語???????????????????????? 14
引文與注釋????????????????????? 15 參考文獻(xiàn)?????????????????????? 15 致 謝?????????????????????? 16 正文 釣魚島的地理位置與歷史背景
1.1 釣魚島的地理位置
釣魚島又稱釣魚臺、釣魚臺群島、釣魚臺列島，日本則稱之為尖閣群島。釣魚島列島由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島、北小島和3塊小島礁即大北小島、大南小島、飛瀨島等8個無人島礁組成，總面積約6.344平方公里，最大的一個島只有3.6平方公里。
地理位置：東經(jīng) 123°-124°34' 北緯 25°40'-26°。
相對位置：釣魚島列島位于臺灣與日本之間，閩之正東，臺之東北。距基隆約100海里，距那霸約225海里。
地質(zhì)特征：位于中國東海大陸架的東部邊緣，在地質(zhì)結(jié)構(gòu)上是附屬于臺灣的大陸性島嶼。其海域?yàn)樾氯o(jì)沉積盆地，富藏石油，據(jù)1982年估計當(dāng)在737-1574億桶。
地理特征：處在東海大陸架上，附屬于臺灣島，以海溝與琉球群島相隔。
①
1.2 釣魚島的歷史背景 1.2.1 古代時期的釣魚島
自明朝初年起，釣魚島列島就屬于中國版圖。在日本1871年開始吞并琉球國之前，中國曾與琉球王國有過約500年的友好交往史，最先發(fā)現(xiàn)并命名了釣魚島等島嶼。在明朝永樂元年(1403年)出版的《順風(fēng)相送》一書就有關(guān)于釣魚島列島的記載，這比日本聲稱的琉球人古賀辰四郎1884年發(fā)現(xiàn)釣魚島要早400多年。明朝以后中國許多歷史文獻(xiàn)對這些島嶼都有記載。直至清光緒十九年(1893年)十月，即甲午戰(zhàn)爭的前一年，慈禧太后還曾下詔書，將釣魚島賞給郵傳部尚書盛宣懷，作為采藥用地。
在日本1783年和1785年出版的標(biāo)有琉球王國疆界的地圖上，釣魚島列島屬于中國。日本現(xiàn)代著名歷史學(xué)家井上清曾經(jīng)明確指出，釣魚島是中國領(lǐng)土。
1.2.2近代時期的釣魚島
1894年冬，日本在甲午戰(zhàn)爭即將取勝的形勢下，認(rèn)為占據(jù)釣魚島的時機(jī)已到，便于1895年1月14日的內(nèi)閣會議上決定將釣魚島劃歸沖繩縣管轄，并改名為“尖閣群島”。
中日甲午戰(zhàn)爭后，于1895年4月，清政府被迫簽訂喪權(quán)辱國的《馬關(guān)條 約》，把臺灣全島及其所有附屬各島嶼和澎湖列島割讓給日本，這以后在日本才有了“尖閣群島”(即釣魚島列島)之說，而在此之前，日本的地圖一直用中國的名稱標(biāo)定為“釣魚島列島”。1.2.3 現(xiàn)代時期的釣魚島
1951年，美國與日本背著戰(zhàn)勝國中國，非法簽訂了《舊金山對日和約》。該和約第二條雖然載明日本放棄其對臺灣及澎湖列島的一切權(quán)利與要求，但第三條錯誤地把日本所竊取的釣魚島等島嶼歸在美國托管的琉球管轄區(qū)內(nèi)。
當(dāng)時，周恩來總理當(dāng)時嚴(yán)正聲明，中國政府堅(jiān)決不承認(rèn)《舊金山對日和約》。中國政府1958年在發(fā)表的關(guān)于領(lǐng)海聲明中宣布，日本歸還所竊取的中國領(lǐng)土的規(guī)定“適用于中華人民共和國一切領(lǐng)土，包括臺灣及其周圍島嶼”。
20世紀(jì)60年代末聯(lián)合國一委員會宣布該島附近可能蘊(yùn)藏著大量的石油和天然氣后，日方立即單方面采取行動，先是由多家石油公司前往勘探，接著又將巡防船開去，擅自將島上原有的標(biāo)明這些島嶼屬于中國的標(biāo)記毀掉，換上了標(biāo)明這些島嶼屬于日本沖繩縣的界碑，并給釣魚島列島的8個島嶼規(guī)定了日本名字。
在1996年7月至9月期間，中日兩國間的“爭議”領(lǐng)土釣魚島又起烽火。由于日本右翼團(tuán)體4次登上釣魚島，非法修建燈塔設(shè)施和標(biāo)記，并且正式向日本國政府申請，要求政府追認(rèn)其在釣魚島上所建航標(biāo)燈塔為日本國公權(quán)利下的燈塔。該行為嚴(yán)重地侵犯中國領(lǐng)土權(quán)，中國外交部及駐日本國大使均通過外交途徑多次向日方提出嚴(yán)正交涉，強(qiáng)調(diào)了“釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有的領(lǐng)土”，要求日方立即采取有效措施消除由此產(chǎn)生的惡劣后果和消極影響。而日本方面的回答是：日本對尖閣群島（日本對釣魚島的譯名）擁有主權(quán)，該島系日本的固有領(lǐng)土。
面對日本政府的頑固與縱容的立場，全中國的人民和世界各地的華人用不同的形式自發(fā)地掀起了保釣運(yùn)動。同時，在同年9月中旬，中國人民解放軍陸、海、空三軍為檢驗(yàn)登島作戰(zhàn)能力，舉行了聯(lián)合島嶼防御和登陸作戰(zhàn)的演習(xí)。保釣斗爭似乎有愈演愈烈之勢。
這種壓力下，日本政府似乎“被迫”采取了適當(dāng)?shù)拇胧Ｍ?0月3日，日本兵庫縣警察方面以暴力團(tuán)之嫌疑抄查了在釣魚島上設(shè)置燈塔、制造事端的右翼團(tuán)體“日本青年社”總部以及其它另外3個有關(guān)場所，并逮捕了該會社顧問長谷川正男。
盡管如此，事實(shí)上釣魚島之爭并沒有從根本上得到徹底解決。2 釣魚島的法律地位
2.1 釣魚島有自己的領(lǐng)海、毗連區(qū)
1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）第121條第2款規(guī)定：島嶼與其他陸地一樣在其周圍可以確定領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架。
領(lǐng)海是沿海國領(lǐng)土的組成部分，受沿海國主權(quán)的管轄和控制，沿海國的領(lǐng)海主權(quán)及于領(lǐng)海的上空。沿海國有權(quán)制定和頒布有關(guān)領(lǐng)海內(nèi)航行、緝私、移民、衛(wèi)生等方面的法律和規(guī)章；擁有開發(fā)和利用領(lǐng)海內(nèi)資源的專屬權(quán)利及沿海航行及貿(mào)易的專屬權(quán)以及屬地管轄優(yōu)越權(quán)等。
毗連區(qū)是領(lǐng)海以外毗連領(lǐng)海的一個區(qū)域，沿海國在這個區(qū)域內(nèi)可以對某些事項(xiàng)行使必要的管制。如：放置在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章；懲治在其領(lǐng)土內(nèi)違反上述法律和規(guī)章的行為??這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)是沿海國主權(quán)的延伸，是沿海國為了維護(hù)本國的主權(quán)和法律秩序需要對違法者進(jìn)行追究和懲罰。
所以，釣魚島擁有自己的領(lǐng)海和毗連區(qū)。
2.2 釣魚島沒有自己的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū) 2.2.1 《聯(lián)合國海洋法公約》第76條的規(guī)定
《公約》第76條規(guī)定：沿海國的大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床或底土。如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里則擴(kuò)展至二百海里，超過二百海里的最長不應(yīng)超過350海里。釣魚島位于中國臺灣東北、日本沖繩西南，距離臺灣約100海里，距離沖繩首府大約225海里，距離中國大陸約200海里，從地質(zhì)構(gòu)造看位于中國大陸架邊緣，其東西與日本琉球群島之間隔著深達(dá)6500米的琉球海溝。
因此，釣魚島本身處于大陸架邊緣，而且位于亞歐板塊與太平洋板塊交界之處，實(shí)際上是中日兩國大陸架的分界點(diǎn)，根據(jù)《公約》規(guī)定的自然延伸規(guī)則，釣魚島與中國大陸同處于一個大陸架之上。再加上釣魚島自古是中國領(lǐng)土，日本近年來的實(shí)際控制行為并不影響釣魚島的大陸架地位，因?yàn)椤豆s》還規(guī)定：沿海國對大陸架的權(quán)利并不決定于有效或象征性地占領(lǐng)或任何明文之公告，這是沿海國的固有權(quán)利。所以，釣魚島沒有自己的大陸架，它位于中國大陸架上。
2.2.2 《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款規(guī)定
《公約》第121條第3款規(guī)定：不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活
③
②的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。釣魚島中的島嶼要么無人居住，要么是巖礁不適合人類居住，所以不能有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。正如沒有大陸架一樣，釣魚島也沒有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。因?yàn)檠睾坏┬冀俳?jīng)濟(jì)區(qū)，則200海里以內(nèi)的大陸架的上覆水域和水域上空應(yīng)適用專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度，不存在只有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沒有大陸架或只有大陸架沒有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的情況。
盡管釣魚島是彈丸之地，但如果被用作劃界的基點(diǎn)，則可以為主權(quán)者帶來11700平方海里的海域，經(jīng)濟(jì)發(fā)展前景可觀，軍事價值顯著。它處于近海遠(yuǎn)海漁業(yè)資源的交匯處，海產(chǎn)資源豐富，漁業(yè)可捕量達(dá)15萬噸，島上還有珍貴的藥材，在釣魚島海域還發(fā)現(xiàn)石油儲量極其豐富，估計可達(dá)737至1574億桶，有人甚至斷言釣魚島可能成為第二個中東。除石油之外，釣魚島海域附近還探明有深海多金屬結(jié)核和天然氣水合物等重要礦物質(zhì)。因此在經(jīng)濟(jì)方面它是走向海洋的橋頭堡、通向內(nèi)陸的島橋。在軍事方面，釣魚島雖然不適合駐軍，但適合建造電子跟蹤設(shè)備及其他軍事設(shè)施，所以它又被稱為“不沉沒的航空母艦”。
④ 釣魚島主權(quán)問題
中日兩國都聲稱對釣魚島及其附屬島嶼擁有主權(quán)。以下便從地理學(xué)、歷史學(xué)和國際法方面闡述兩國各自的依據(jù)。
3.1 地理學(xué)依據(jù)：釣魚島位于“臺灣海盆地帶”
釣魚島列嶼位于臺灣東北方，琉球群島主島-繩島的西南方，先島諸島（宮古、八重山三群島）北方。整個列嶼由釣魚嶼、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島及其他附近的三小礁所組成，其中以釣魚嶼最大，釣魚島命名由此而來。
中國：釣魚島列嶼位于“臺灣海盆”地帶，處于中國東海海床邊緣，亦即位于中國閩浙二省東海地區(qū)的大陸礁層邊緣，是中國大陸土地及臺灣島向海內(nèi)的自然延伸，全部海床地區(qū)水深在二百公尺以內(nèi)。在近百年來，臺灣漁民經(jīng)常在釣魚島列嶼水域作業(yè)，并于遇到強(qiáng)風(fēng)時把船駛往釣魚島及南小島中間一條寬約一千五百公尺的海峽，當(dāng)作“避風(fēng)港”。
日本：釣魚島列嶼是琉球本土陸地的自然延伸，而琉球?qū)儆谌毡尽?/p>
而事實(shí)上，釣魚島列嶼以南十余海里的海床，地形突變，水深達(dá)一千尺以上，地質(zhì)學(xué)上稱為“琉球海槽”，并無大陸礁層，故此釣魚島列嶼在地理上與琉球群島沒有關(guān)連，并非現(xiàn)屬日本的琉球本土陸地的自然延伸。況且，琉球漁民在過去數(shù)十年間鮮有到此作業(yè)，最主要原因乃是中國東海一帶整年受東北及西南季風(fēng)影響，黑潮從臺灣東部向東北流，琉球居民不可能橫風(fēng)流至 此島謀生，故臺灣漁民在此島上亦從未見過琉球人。
所以，釣魚島位于“臺灣海盆地帶”，不是琉球本土陸地的自然延伸。
3.2 歷史學(xué)依據(jù)：中國發(fā)現(xiàn)釣魚島比日本早四百多年
中國：釣魚島的發(fā)現(xiàn)最早可追溯至隋朝時期。那時中國的臺灣與釣魚島臨近另一個國家——琉球，隋煬帝曾派使者朱寬召其歸順，后來又派陳棱、周鎮(zhèn)州等率兵攻打琉球時途經(jīng)釣魚島。1402年（明永樂元年）《順風(fēng)相送》航海圖發(fā)現(xiàn)釣魚島并命名。這比日本聲稱的琉球人古賀晨四郎于1884年發(fā)現(xiàn)釣魚島要早400多年。1562年時任明朝浙江提督胡宗憲編纂的《籌海圖編》一書中的“沿海山沙圖”，標(biāo)明了中國福建省羅源縣、寧德縣沿海各島，其中就有“釣魚嶼”、“黃尾山”和“赤嶼”等島嶼?？梢娫缭诿鞔?，釣魚島就已被作為中國領(lǐng)土列入中國的防區(qū)。1654年，清朝康熙帝冊封尚質(zhì)為琉球王，要求琉球兩年一進(jìn)貢，稱中國為父國，使用大清年號，加強(qiáng)對臺灣、釣魚島的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地圖，“三國通覽輿地路程全圖”所標(biāo)明的顏色，則清楚顯示釣魚島是屬于中國的。1893年慈禧太后曾將釣魚島列嶼賞予盛宣懷之詔書，其孫輩的家族成員盛承楠在1949年自江蘇遷臺后，更不時到其家族“產(chǎn)業(yè)”釣魚島上采摘石蓯蓉（及其他生草藥）以供制造藥丸之用，他并于1970年9月9日在臺北市大華晚報發(fā)表《釣魚島列嶼藥記》。
日本：1895年甲午戰(zhàn)爭，中國戰(zhàn)敗，與日本簽訂《馬關(guān)條約》時，將臺灣連同釣魚島島割予日本。日本才將釣魚島列入為日本領(lǐng)土，以“尖閣群島”一詞來表示釣魚島列嶼，并劃歸琉球。
證明：釣魚島，中國比日本早發(fā)現(xiàn)四百多年。釣魚島不是無主島，而是中國所屬，不屬日本，也不屬琉球，日本竊取釣魚島主權(quán)。
3.3 國際法依據(jù) 3.3.1 從先占上分析
先占是一個國家有意識地取得當(dāng)時不在任何其他國家主權(quán)之下的土地的一種占取行為。先占的主體必須為國家，其客體必須是不屬于任何國家的土地，即“無主地”。
1）釣魚島是中國的先占領(lǐng)土，是由我國最早發(fā)現(xiàn)和有效占領(lǐng)的，日本不享有對釣魚島的先占。歷史發(fā)展證明，中國首先發(fā)現(xiàn)了釣魚島并對其進(jìn)行了有效的管理，符合國際法中領(lǐng)土取得的先占原則。先占是指國家有意識地對 無主地實(shí)行有效占領(lǐng)的領(lǐng)土取得方式。
（1）據(jù)史料記載，早在1372年，明太祖遣使楊載詔諭琉球時，經(jīng)過釣魚島，經(jīng)考察該島系無人居住的荒島且無任何他國標(biāo)記，于是設(shè)立大明界大碑，開始了對此島和管轄。從1415年到清朝末約500年間的時間內(nèi)，中國政府派使20余次進(jìn)行巡察管轄。中國的臺灣漁民長期以來在釣魚島等島嶼上從事生產(chǎn)活動，久而久之，釣魚列島和該海域成了我國臺灣附屬島和東海的一漁場。自明朝起這些島嶼就已經(jīng)在中國海防管轄區(qū)域內(nèi)，而不屬于當(dāng)時的琉球藩國所有，事實(shí)上當(dāng)時的琉球藩王一直向清朝納貢，承認(rèn)中國王朝的管轄。
十五、六世紀(jì)的明朝政府為了防止倭寇把釣魚島作為海上防御區(qū)域，在論述防御倭寇策略的《籌海圖編》中明確地標(biāo)明了其位置和其所管轄區(qū)，確立了明朝對釣魚列島的統(tǒng)治權(quán)。明朝、清朝政府一直都重視釣魚島為中國領(lǐng)土。1561年的《籌海圖篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一統(tǒng)輿圖》等眾多歷史文獻(xiàn)中，都明確記載了釣魚島的歸屬以及行政管理問題。這些歷史資料顯示我國對釣魚島的占領(lǐng)完全符合國際法上先占的國家領(lǐng)土取得方式。清朝光緒19年（1893年）10月，慈禧太后留下詔書，將釣魚島賞給郵部尚書盛宣懷。
（2）日本在甲午戰(zhàn)爭時期占領(lǐng)釣魚島時，該釣魚島是“有主物”，既然是“有主物”當(dāng)然不符合先占的成立條件。從另一角度看，當(dāng)初簽訂《馬關(guān)條約》時，在條約上明確寫明了中國將遼東半島、臺灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島“割讓”給日本。而“割讓”是指一國通過條約將其對國家領(lǐng)土的主權(quán)轉(zhuǎn)移給另一國，也就是說割讓的土地一定是被割讓國的領(lǐng)土。那么釣魚島被割讓給了日本，即說明當(dāng)時是中國將釣魚島的主權(quán)轉(zhuǎn)移給了日本，從側(cè)面證明了當(dāng)時的日本是承認(rèn)中國對釣魚島享有合法主權(quán)的。
（3）不僅如此，1719年日本學(xué)者新井君美所著《南島志》一書中提到琉球336島，其中并無釣魚島。1875年出版的《府縣改正大日本全圖》中也無釣魚島。
琉球王府權(quán)威史書——琉球宰相向象賢的《琉球國中山世鑒》（1650年）采用了中國明朝冊封使陳侃的記述，稱久米島是琉球領(lǐng)土，而赤島及其以西為非琉球領(lǐng)土。
1972年日本井上清教授在其著作《尖閣列島——釣魚島的歷史解析》一書中客觀地指出“日本明治維新開始（1868年）以前，在日本和琉球，離開中國文獻(xiàn)而獨(dú)立論及釣魚島的文獻(xiàn)，實(shí)際上一個也查不到。日本最早有釣魚島記載的書面材料屬1785年仙臺人林子平所著《三國通覽圖說》的附圖”琉
⑤球三省并三十六島之圖”。然而，仙臺人林子平也是以中國清朝康熙冊封使徐葆光的《中山傳言錄》為依據(jù)，該圖也是采取中國的”釣魚臺“為島名并對該島嶼和中國福建、浙江以同一淺紅顏色標(biāo)出，而久米島則同琉球一樣為黃褐色并照引徐葆光的話稱，久米島是“琉球西南方界上鎮(zhèn)山”。井上清教授作為一名歷史學(xué)家，經(jīng)過查閱歷史文獻(xiàn)之后而斷定釣魚島在日本染指之前并非“無主地”，而是中國的領(lǐng)土。
1817年，日本國掠奪了琉球王國將其編入了鹿兒島，1879年廢琉球而建沖繩縣。（100多年后的今天，在沖繩縣境內(nèi)尚能看到有不少深受中國影響的民俗習(xí)慣和極具中國風(fēng)格的建筑物和牌坊。在此之前，琉球人民是一個獨(dú)立的不同于大和民族的一個民族。）日本政府聲稱日本于1885年對該釣魚島進(jìn)行過現(xiàn)地調(diào)查判定該島無證跡說明屬于清國所有。1895年1月14日，日本內(nèi)閣決定釣魚島與久場諸島、黃尾嶼為沖繩縣所管轄。事實(shí)上日本政府是在極其秘密的情況下進(jìn)行調(diào)查的，事后也未向世界宣布。即使是在明治29年（1896年）3月5日伊藤博文首相關(guān)于沖繩縣的組成令中也只字未提釣魚島或“尖閣諸島”。
總之，在當(dāng)時數(shù)個世紀(jì)中，在中國人、琉球人和日本人的有關(guān)琉球和釣魚島列島的文獻(xiàn)中，一致表明釣魚島列島屬于中國領(lǐng)土。
（4）國際社會第三國的承認(rèn)或默認(rèn)不是作為權(quán)力的根源，但它是作為支持實(shí)際顯示這種國家的權(quán)力的可貴證據(jù)。在美國、前蘇聯(lián)、法國包括日本等10多個國家近200種地圖上都明確標(biāo)繪了釣魚島屬于中國的領(lǐng)土。例如，1948年美國權(quán)威地圖《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》（GARDEN CITY《新世界地圖》）書中包括美國在第二次世界大戰(zhàn)時期進(jìn)攻日本時占據(jù)的地區(qū)，地圖中詳列了日本管轄的全部島嶼，而釣魚島沒有被包括在地圖內(nèi)，它顯示了當(dāng)年美國并沒有視釣魚島為日本的一部份。
2）日本不斷地制造事實(shí)，試圖由實(shí)際控制變成實(shí)際取得，從而時效取得釣魚島的主權(quán)行為，不符合國際法的規(guī)定。時效在現(xiàn)代國際法中找不到存在的根據(jù)，并沒有成為一致公認(rèn)的制度，只是國際法院判例承認(rèn)的一種領(lǐng)土取得方式，是指國家占有他國的部分領(lǐng)土，經(jīng)過長期和平地行使管轄權(quán)而取得該領(lǐng)土的主權(quán)。即使如此，日本的時效行為也不符合國際法的規(guī)定，是干涉他國內(nèi)政的行為。
眾所周知，由于上世紀(jì)４０年代中后期中國國內(nèi)爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)，國民黨敗退臺灣，想憑借臺灣海峽與大陸對峙，伺機(jī)反攻，使得中華人民共和國中央人民政府實(shí)際上喪失了對臺灣及其附屬島嶼、附屬海域的實(shí)際控制權(quán)。又由于 ⑥近年來臺灣島內(nèi)臺獨(dú)勢力甚囂塵上，臺灣當(dāng)局為了謀求臺灣獨(dú)立，不惜出賣國家主權(quán)，暗示日本如果其能幫助臺灣獨(dú)立，臺灣可以滿足日本對釣魚島的要求。在這種情況下，日美將臺灣納入日美安全保障體系，而臺灣則默許日本加強(qiáng)對釣魚島附近海域的巡邏，在島上興建、維護(hù)直升機(jī)場、燈塔等設(shè)施。日本還重金向日本民間租借釣魚島，宣布接管燈塔等，旨在強(qiáng)化實(shí)際控制的同時，增加國際社會對其釣魚島主權(quán)訴求的同情和認(rèn)可，以達(dá)到時效取得的目的。對此，中國政府提出強(qiáng)烈抗議。這種抗議可以構(gòu)成日本依時效取得領(lǐng)土的障礙。因?yàn)榕_灣是中國不可分割的領(lǐng)土，臺灣當(dāng)局的默許行為不是國家主權(quán)行為，不產(chǎn)生國際法上的法律效力；其次，現(xiàn)代國際法中規(guī)定時效取得必須是以和平、無爭議、持續(xù)長期的實(shí)際控制為前提，我國政府的抗議行為表明釣魚島的主權(quán)一直處于爭議狀態(tài)，使得日本政府的行為不符合國際法中時效取得的規(guī)定。
3）日人古賀辰四郎在1884年發(fā)現(xiàn)該島后，在島上建立了木頭魚工廠，搜集羽毛鳥糞。指該島嶼沿海一帶久為琉球漁民捕魚的地方。其意在聲稱日人為釣魚島列嶼的發(fā)現(xiàn)者，并登陸、占領(lǐng)與使用該島，若此點(diǎn)屬實(shí)，在國際法上，日本已滿足了對該島的“有效先占”（OCCUPATION）條件，從而建立了日本對該島的管轄權(quán)（意即取得該島為日本之領(lǐng)土）。但其子在1970年8月則否認(rèn)該列嶼為他父親首先發(fā)現(xiàn)之說，只承認(rèn)他父親曾去過，但在此之前早有人去過。
通過上述分析，從國際法“先占”的角度我們完全可以得出這樣一個結(jié)論：中國享有釣魚島的主權(quán)是無可非議的。3.3.2 從地質(zhì)歸屬上分析
地質(zhì)歸屬：釣魚島附屬臺灣，不屬琉球
在日本的國際法學(xué)界中有一部份的國際法學(xué)者持有這樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為釣魚島是過去琉球國的附屬島，過去中國是琉球的保護(hù)國，所以中國對釣魚島主張領(lǐng)土主權(quán)。例如，日本著名的國際法學(xué)者田煙茂二郎與石本泰雄合編的《國際法》一書中稱：“在歷史上中華大陸的帝國，與琉球國有著一定的朝貢關(guān)系，琉球是在1372年起向明朝朝貢的，這一關(guān)系一直持續(xù)到清朝。1880年前后，琉球向中國的航海因朝貢而繁多，中國方面在琉球王交替之際派遣了冊封使。這些大量的文獻(xiàn)記載均存在于中國方面。根據(jù)這些記載，中國主張琉球范圍的”尖閣諸島“數(shù)百年前就是中國的?！边@是一種混淆視聽的錯誤觀點(diǎn)。
中國政府歷史上就把釣魚列島視為臺灣島的附屬島，而決不是因?yàn)樽约?的琉球國的保護(hù)國而因此主張對釣魚列島的主權(quán)。事實(shí)上日本政府也十分清楚當(dāng)時的琉球國的管轄范圍不包括屬于臺灣附屬島嶼的釣魚列島，其最好的證明是日本政府自身的“行為”。
1）在國際法上若欲依據(jù)發(fā)現(xiàn)并占有一塊無主地為理由，先占之主體必須是國家或由國家授權(quán)者。早在1817年日本政府掠奪、霸占琉球王國將其編入鹿兒島之際對于釣魚列島不屬于琉球列島是明知的。事實(shí)上，日本占領(lǐng)琉球后，釣魚列島仍屬于臺灣，在清廷的管轄之下。日人古賀氏在向日本內(nèi)政部申請對釣魚列島的租地權(quán)時，卻被日本政府以“不認(rèn)為該島屬于日本”為由駁回其申請。
2）1941年日踞臺灣時代的“臺北州”為了保有釣魚島漁場，和繩（琉球）郡打了一場官司，1944年日本東京法院更判決確定釣魚島列嶼屬于臺北管轄。
3）1895年，中國戰(zhàn)敗后，日本占領(lǐng)臺灣時，同時據(jù)釣魚島列嶼。并于次年批準(zhǔn)古賀氏的申請，又于次年將之列入為日本領(lǐng)土。但在1942年中美英開會議宣言即指出“所有日本竊奪自中國的一切土地，均應(yīng)由中國政府收復(fù)之?！边@無疑包括釣魚島列嶼。
4）按照國際法中，1958年“大陸礁層公約”第六條規(guī)定：“
（一）海岸毗鄰及（或）相向之兩個以上國家，其大陸礁層界線之劃定，應(yīng)符合其國家陸地領(lǐng)土自然延伸之原則?！奔瘁烎~島列嶼屬中國土地的自然延伸，主權(quán)屬中國所有絕無疑問。
從地質(zhì)歸屬上而言，釣魚島附屬臺灣，不屬琉球。3.3.3 從國際條約上分析
1）1895年，中日甲午戰(zhàn)爭結(jié)束，中方戰(zhàn)敗，雙方簽訂了《馬關(guān)條約》，條約中規(guī)定了“中國將遼東半島、臺灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島割讓給日本”。該割地賠款的條約雖然是我們的民族恥辱，但是我們不得不承認(rèn)其具有法律上的約束力。
1945年《開羅宣言》剝奪了日本在太平洋所奪得或占領(lǐng)的一切島嶼，其中還特別明確“日本所竊取于中國之領(lǐng)土，例如滿洲、臺灣、澎湖列島等，歸還中華民國”。從該條約中，很明確的指出了釣魚島的主權(quán)歸還問題——釣魚島是作為臺灣的附屬島嶼被割讓出去的，當(dāng)然應(yīng)該與臺灣、澎湖一起歸還。而且后來的《波茨坦公告》也重申了《開羅宣言》中的這一規(guī)定。
因此，在日本同意并有義務(wù)忠實(shí)履行《波茨坦公告》中的全部條約開始時，日本已經(jīng)完全失去了對釣魚島的主權(quán)，而且更加明確的了一點(diǎn)——釣魚 島是中國的領(lǐng)土，中國對其享有完全主權(quán)。
2）而日本一直以來認(rèn)為其享有主權(quán)的原因是其與美國于1951年簽訂的《舊金山和約》，美國將北緯29°以北的島嶼劃歸日本（其中就包括了釣魚島）。日本聲稱該條約是合法的國際條約，所以其享有釣魚島的合法主權(quán)。
然而根據(jù)國際條約對第三國的效力上來看，原則上，條約只對締約國有拘束力，不能約束第三國。1969年的《維也納條約公約》第34條規(guī)定，條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。第35條進(jìn)一步規(guī)定，如果一個條約有意為第三國設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)得到第三國書面明示接受。根據(jù)《維也納條約公約》，可以看出日本和美國是締約國，和約只對他們兩國之間發(fā)生效力，而對作為第三國的中國不具約束力，因此不影響中國對釣魚島的合法權(quán)益。而且釣魚島是我們國家的領(lǐng)土，若《舊金山和約》要發(fā)生效力，那么應(yīng)該得到作為被創(chuàng)設(shè)了義務(wù)方的第三國的也就是中國的書面明示同意。然而，中華人民共和國外交部與1951年8月15日就發(fā)表聲明，中國政府不承認(rèn)此和約的效力。從“條約對第三者無損益”的原則上看，日美簽訂的《舊金山和約》損害了我國的合法利益，因此該和約是非法的，自始無效。
《舊金山和約》關(guān)于釣魚島的處置違反了《波茨坦公告》，也違反了國際法基本準(zhǔn)則，侵犯了中國主權(quán)，因?yàn)槿魏螄也荒芴幏植粚儆谧约旱念I(lǐng)土，而美國偏偏置國際法于不顧，于1971年再次和日本簽訂“歸還沖繩協(xié)定”，強(qiáng)行將本來屬于中國的釣魚島的行政權(quán)一并交給日本，為日本實(shí)際控制釣魚島提供便利，也為中日釣魚島權(quán)屬之爭埋下隱患。
3）根據(jù)1958年《大陸架公告》、1982年《公約》的規(guī)定，釣魚島下屬大陸架屬于中國所有。如前所述，釣魚島沒有自己的大陸架，它位于中國大陸架之上，根據(jù)自然延伸原則，中國大陸架可以長達(dá)200海里，釣魚島正好位于這個范圍之內(nèi)。
4）國際法還規(guī)定，對有爭議的領(lǐng)土，單方面宣布主權(quán)，并不產(chǎn)生國際法上的效果。所以，日本想依時效取得釣魚島的主權(quán)，沒有國際法上的根據(jù)。釣魚島爭端解決的前景
釣魚島問題一直以來都是中日雙方的一個敏感話題。盡管前中國領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平曾表示應(yīng)由更具智慧的兩國下一代人去解決這個問題，但是現(xiàn)實(shí)中釣魚島問題不斷地成為中日關(guān)系中的一個不可回避的爭執(zhí)點(diǎn)，兩國政府都在主權(quán)問題上采取了強(qiáng)硬立場，宣稱對釣魚島的主權(quán)是不可質(zhì)疑的，中國大陸、臺灣、香港掀起的一波波的“保釣”運(yùn)動又使釣魚島爭端一再牽動著兩國民 眾敏感的民族尊嚴(yán)的神經(jīng)。
釣魚島爭端的解決必須遵循和平原則。兩國都是聯(lián)合國的會員國,都有義務(wù)遵守《聯(lián)合國憲章》第2 條第3 款的規(guī)定,即應(yīng)“以和平方法解決其國際爭端”;中日兩國在1972 年的《中日政府聯(lián)合聲明》和1978 年的《中日和平友好條約》中都已鄭重確認(rèn)要根據(jù)和平共處五項(xiàng)原則和聯(lián)合國憲章的原則, “在相互關(guān)系中,用和平手段解決一切爭端,而不訴諸武力和武力威脅”。這些規(guī)定實(shí)際上為兩國政府處理釣魚島糾紛指明了方向,并對雙方政府都有約束力。
從目前的態(tài)勢來看，要想使兩國在釣魚島主權(quán)問題上作出退讓與妥協(xié)是幾乎不可能的。現(xiàn)在所能作的就是不使?fàn)幎松?，擴(kuò)大。雙方要保持克制，包括在言語上和行動上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出現(xiàn)的日本用武裝力量威嚇、驅(qū)趕中國的“保釣”人士。至于通過國際司法或仲裁解決的途徑，短期內(nèi)均很難看到。
釣魚島所牽涉到的經(jīng)濟(jì)利益分配問題，倒是可以成為雙方解決爭端的一個突破口。在有爭議海域相關(guān)國家的合作開發(fā)利用資源的模式均已被兩國所認(rèn)同，并且之前兩國均有相關(guān)實(shí)踐。為了不妨礙中日關(guān)系的正常發(fā)展，中國政府提出“在尚未徹底解決釣魚島群島主權(quán)歸屬問題之前，建立有效地合作機(jī)制，擱置爭議、共同開發(fā)的積極務(wù)實(shí)的做法”，我們也希望日本政府端正態(tài)度，勇于接受釣魚島主權(quán)歸屬中國這個不容爭辯的事實(shí)，不要再在釣魚島上制造事端妄想企圖通過“時效取得”得到釣魚島的主權(quán)。
在釣魚島主權(quán)因雙方爭執(zhí)而未定的情況下，能否考慮撇開主權(quán)歸屬問題，先就海域劃界問題進(jìn)行談判，從而取得在局部海域的劃界的一致認(rèn)同，進(jìn)而緩解了雙方的對立沖突，又能盡快利用海洋資源，這也不失為一個權(quán)宜之計。
結(jié)語
釣魚島歷來是中國的領(lǐng)土，可是至今為止，該島仍然在日本國的實(shí)際控制之下。盡管日本依現(xiàn)有的條件暫時無法取得釣魚島的主權(quán)，但是日本政府的行為足以提醒我們，如果再不采取行動，那么很有可能在將來的某一天我們會永遠(yuǎn)失去釣魚島。我們必須捍衛(wèi)國家的每一寸土地。我們只有用實(shí)力和決心，告訴世界和日本，釣魚島是中國的領(lǐng)土，同時也要加強(qiáng)對島嶼的管理，無論是釣魚島還是東海、南海的島嶼，防止其他國家借時效原則竊取我國領(lǐng)土。
【引文與注釋】 ①摘自百度知道
②1992年，中國通過《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》，以法律的形式寫明釣魚島等島嶼是中國領(lǐng)土
③馬呈元編《國際法》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第143頁
④楊曉陸著《中國在釣魚島之爭中的態(tài)度及對策》，Http//004km.cn(2005年3月10日)⑤趙建文編《國際法新論》，法律出版社，2000年，第258頁 ⑥馬呈元編《國際法》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第100頁
【參考文獻(xiàn)】：
[1] 李先波、鄧婷婷 《從國際法看中日釣魚島爭端》，《時代法學(xué)》2004年第3期
[2] 朱艷欽 《國際法視野下的釣魚島爭端探析》，《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年9月第3期
[3] ［日］井上清著．《釣魚島——?dú)v史與主權(quán)》．中國社會科學(xué)出版社，1997：第98頁
[4] 鐘嚴(yán) 《論釣魚島主權(quán)歸屬》,《人民日報》1996年10 月18日第8 版[5]《中日政府聯(lián)合聲明》第6條、《中日和平友好條約》第1條第2款 [6] 王鐵崖主編 《國際法》，法律出版社，1995年，第237頁
[7] 鐘嚴(yán) 《論釣魚島主權(quán)歸屬》, 《人民日報》1996 年10 月18 日第8 版[8] 王德水《從國際法視角看中日釣魚島主權(quán)爭端》[J].海洋開發(fā)與管理, 2007, 第3頁
[9] 香港《文匯報》，１９９６年８月１８日
[10] 林琳 《從國際法論中國對釣魚島群島無可爭辯的主權(quán)》[J].中國邊疆史地研究, 1999, 第4頁
[11] 劉江永 《論釣魚島的主權(quán)歸屬問題》[J].日本學(xué)刊, 1996, 第6頁 [12] 劉冰：《先占原則與釣魚島主權(quán)》，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。
[13] 吳輝 《從國際法論中日釣魚島爭端及其解決前景》，載于《中國邊疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78頁
[14] 朱鳳嵐《中日東海爭端及其解決的前景》當(dāng)代亞太，2007第3—16頁
致 謝
畢業(yè)論文，也許是我大學(xué)生涯交上的最后一個作業(yè)了。我想借此機(jī)會感謝四年以來給我?guī)椭乃欣蠋煛⑼瑢W(xué)，你們的友誼是我人生的財富，是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰寫過程中，從選題、編寫提綱、資料收集、撰寫、修改、最后定稿，指導(dǎo)老師楊曙都給予了具體的悉心指導(dǎo)，付出了大量的心血，各位授課老師也給予了許多啟示和幫助，在此一并表示誠摯的感謝。
大學(xué)生活即將匆匆忙忙地過去，面臨本科畢業(yè)，即將進(jìn)入社會階段深造，這是我人生歷程的又一個起點(diǎn)，在這里祝福大學(xué)里跟我風(fēng)雨同舟的朋友們，一路走好，未來總會是絢爛繽紛！
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