第一篇：法學(xué)論文要求

山東電大直屬學(xué)院開放教育法學(xué)（專科）

綜合實(shí)踐環(huán)節(jié)指導(dǎo)方案

（學(xué)生用）

為鍛煉培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際應(yīng)用能力,增強(qiáng)學(xué)生完成學(xué)業(yè)后的工作適應(yīng)性,開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)(?？?綜合實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)包括社會(huì)調(diào)查和畢業(yè)論文兩項(xiàng)內(nèi)容。具體內(nèi)容和要求如下:

一、社會(huì)實(shí)踐

（一）社會(huì)實(shí)踐的目的

社會(huì)實(shí)踐的目的是加強(qiáng)學(xué)生對(duì)國情、民情以及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)、文化生活，尤其是對(duì)我國司法實(shí)踐的了解；接受法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和法律知識(shí)分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識(shí)，培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生認(rèn)識(shí)、觀察社會(huì)的能力，并為撰寫畢業(yè)論文打下基礎(chǔ)。

（二）社會(huì)實(shí)踐的要求

1、社會(huì)實(shí)踐是中央廣播電視大學(xué)“人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)”法學(xué)專業(yè)?？频木C合實(shí)踐環(huán)節(jié)之一。

凡已修本專業(yè)課程學(xué)分達(dá)到全部課程總學(xué)分60％以上的學(xué)生，可參加社會(huì)實(shí)踐。社會(huì)實(shí)踐是法學(xué)專業(yè)學(xué)生必修環(huán)節(jié)，不得免修。

社會(huì)實(shí)踐的時(shí)間為3周，計(jì)3學(xué)分。

2、社會(huì)實(shí)踐的內(nèi)容應(yīng)限定在立法、執(zhí)法與司法實(shí)踐的范圍內(nèi)。各試點(diǎn)單位應(yīng)根據(jù)法學(xué)專業(yè)的特點(diǎn)，結(jié)合畢業(yè)論文的選題，有針對(duì)性地進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐。

社會(huì)實(shí)踐可采取社會(huì)調(diào)查或者在司法機(jī)關(guān)及律師事務(wù)所實(shí)習(xí)等形式。

（三）社會(huì)實(shí)踐的成績?cè)u(píng)定與驗(yàn)收

1、社會(huì)實(shí)踐的成績考核以學(xué)生提供的書面材料為依據(jù)。參加社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)填寫《中央廣播電視大學(xué)社會(huì)實(shí)踐考核表》并撰寫實(shí)踐報(bào)告。實(shí)踐報(bào)告的內(nèi)容包括：實(shí)踐題目，參加時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容、過程，發(fā)現(xiàn)的問題、結(jié)論、效果和體會(huì)等，字?jǐn)?shù)不少于2000字。實(shí)踐報(bào)告要求語言簡練、明確；敘述清楚、明白；資料、數(shù)據(jù)真實(shí)；結(jié)論要有理、有據(jù)。

2、社會(huì)實(shí)踐由指導(dǎo)教師根據(jù)社會(huì)實(shí)踐的情況、效果、實(shí)踐單位的反饋意見以及撰寫文字材料綜合運(yùn)用專業(yè)知識(shí)的水平兩方面給出成績，成績?yōu)楹细?、不合格。成績?yōu)楹细裾?，給予3學(xué)分。

3、沒有參加實(shí)踐活動(dòng)，未提交社會(huì)實(shí)踐書面考核材料，書面材料字?jǐn)?shù)不足、內(nèi)容不全、不能反映實(shí)踐成果或抄襲造假者，按不合格處理。成績?yōu)椴缓细裾?，或者要求重做者，可根?jù)直屬學(xué)院的教學(xué)安排在學(xué)籍有效期內(nèi)允許補(bǔ)做一次。

4、社會(huì)實(shí)踐由指導(dǎo)教師給出成績，相關(guān)情況記入《中央廣播電視大學(xué)社會(huì)實(shí)踐考核表》，由直屬學(xué)院審核，省級(jí)電大驗(yàn)收。

二、畢業(yè)論文

畢業(yè)論文是“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)”法學(xué)專業(yè)?？频木C合實(shí)踐環(huán)節(jié)之一，是實(shí)施法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)必不可少的實(shí)踐環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用專業(yè)知識(shí)分

析問題、解決問題的能力，并檢驗(yàn)學(xué)生學(xué)習(xí)效果和理論研究水平的重要手段。

畢業(yè)論文為5學(xué)分。

（一）畢業(yè)論文的寫作要求

畢業(yè)論文的寫作要求主要有以下幾個(gè)方面：

1、論文的選題，由學(xué)生自己選題，但是需要經(jīng)過教師的批準(zhǔn)。

2、列出論文的提綱

3、在內(nèi)容上，應(yīng)該包括引言、正文和結(jié)論三部分，具體的講應(yīng)包括以下幾部分：（1）提出問題，應(yīng)該注意這樣幾個(gè)方面，一是所提出的問題必須是現(xiàn)實(shí)存在的，二是所提出的問題必須是有意義的，三是所提出問題在寫作范圍上不能太大，不能由“概述、概論”等字樣，宗旨不能將論文寫成簡易教科書；（2）分析問題，從法律角度、可以從經(jīng)濟(jì)、歷史的層面進(jìn)行分析；（3）解決問題，這是論文的重點(diǎn)部分，學(xué)生應(yīng)該著重加以論述，一般來說，學(xué)生可以從實(shí)體法的角度和程序法的角度來詳細(xì)分析。例如，從實(shí)體法的角度出發(fā)，由三種方式，一是可以利用現(xiàn)有的法律資源去解決爭議，二是可以從法理的角度提出解決問題的方案，主要是從現(xiàn)有的法律原則出發(fā)，從具體法律條款的法理出發(fā)來提出解決問題的方案；三是在既沒有法律資源又沒有法理時(shí)，學(xué)生可以針對(duì)所提出的問題提出立法對(duì)策和立法建議。

另外，在論文的格式上，必須有腳注，這表明該論文是在承認(rèn)他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、在別人研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行本文的寫作的，不能采用尾注的形勢(shì)，腳注不得少于10個(gè)。

4、畢業(yè)論文的體裁應(yīng)為學(xué)術(shù)性論文。調(diào)查報(bào)告、工作總結(jié)或單純的案例分析不能作為畢業(yè)論文。

5、畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)觀點(diǎn)明確，材料充實(shí)，結(jié)構(gòu)完整，層次清楚，語言流暢，格式規(guī)范。

6、應(yīng)當(dāng)具有與?？飘厴I(yè)論文相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)含量和內(nèi)容含量，要有分析、有認(rèn)識(shí)、有新意。論文總的字?jǐn)?shù)不得少于4000字，原則上不超過8000字。

7、畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)由學(xué)生本人在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下獨(dú)立完成。學(xué)生在專科階段所作的畢業(yè)論文不得直接或變相作為?？齐A段的畢業(yè)論文使用。

8、畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成。畢業(yè)論文寫作應(yīng)在社會(huì)實(shí)踐完成之后進(jìn)行，一般要保證三個(gè)月以上的時(shí)間。修完全部課程后完成答辯考核工作。

（二）畢業(yè)論文的格式要求 畢業(yè)論文的格式必須統(tǒng)一、規(guī)范：

1、畢業(yè)論文完成后一律制成WORD電子文檔，錄入3.5吋光盤，盤上寫清所在電大分校、教學(xué)班、專業(yè)、姓名、學(xué)號(hào)、論文題目。

WORD文檔內(nèi)容包括封面、目錄、論文摘要（300—500字左右）、關(guān)鍵詞、正文、引用參考文獻(xiàn)資料目錄（注明所引用著作的書名或論文名、作者、出版單位、出版時(shí)間、頁數(shù)等）。目錄標(biāo)題為小三號(hào)黑體，目錄正文為小四號(hào)宋體；摘要及關(guān)鍵詞為小四號(hào)宋體字；正文中畢業(yè)論文題目為小三號(hào)黑體字，大標(biāo)題為小四號(hào)黑體字，正文內(nèi)容為

小四號(hào)宋體字，注釋為五號(hào)宋體字。

2、畢業(yè)論文的正稿統(tǒng)一使用A4紙打印、左側(cè)裝訂。另外，學(xué)員必需將論文定稿謄寫到《中央電大畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）評(píng)審表》。

（三）畢業(yè)論文的成績?cè)u(píng)定

1、考核內(nèi)容：畢業(yè)論文的質(zhì)量。

（1）法律性。選題及內(nèi)容不得脫離法學(xué)研究范圍，符合法律專業(yè)特點(diǎn)。

（2）科學(xué)性。觀點(diǎn)正確，論據(jù)充分、可靠，結(jié)論合理，論文能夠反映出學(xué)生對(duì)本學(xué)科知識(shí)系統(tǒng)掌握的程度及對(duì)其中某一問題有較深入的理解和認(rèn)識(shí)。

（3）實(shí)用性。選題具有現(xiàn)實(shí)意義和學(xué)術(shù)價(jià)值，能夠體現(xiàn)出分析問題、解決問題的能力水平。

（4）邏輯性。論證有力，層次分明，邏輯嚴(yán)密，結(jié)構(gòu)完整、合理。

（5）技術(shù)性。作者具有收集整理運(yùn)用材料的能力，語言表達(dá)清晰、準(zhǔn)確，論文格式規(guī)范。

2、考核標(biāo)準(zhǔn) :（1）85～100分

全面完成課題要求，選題新穎，具有較強(qiáng)的實(shí)用性、創(chuàng)新性、科學(xué)性、可行性和專業(yè)性。

分析研究方法正確，方案設(shè)計(jì)合理，能正確、靈活地綜合運(yùn)用專業(yè)基礎(chǔ)理論、基礎(chǔ)知識(shí)分析和解決問題。

圍繞課題的觀點(diǎn)鮮明、正確，有獨(dú)到見解和創(chuàng)新，材料詳實(shí)、充分，數(shù)據(jù)完整、可靠，論證有力、充足，層次分明、邏輯清楚、結(jié)構(gòu)完整、格式規(guī)范，文字材料所必須的附件齊全。

滿足專業(yè)要求的文字材料寫作篇幅。

（2）75～84分

按要求完成課題，選題適當(dāng)，有一定的實(shí)用性、科學(xué)性、專業(yè)性和可行性。

分析研究方法基本正確，能綜合運(yùn)用專業(yè)基礎(chǔ)理論、基礎(chǔ)知識(shí)分析和解決問題。

圍繞課題的觀點(diǎn)正確，材料充分，數(shù)據(jù)可靠，論證比較有力，邏輯性比較強(qiáng)，結(jié)構(gòu)完整，格式規(guī)范，文字材料所必需的附件基本齊全。

滿足專業(yè)要求的文字材料寫作篇幅。

（3）60～74分

按要求基本完成課題，選題尚可，有一定的專業(yè)性和可行性。分析研究方法基本正確，尚可運(yùn)用專業(yè)基礎(chǔ)理論、基礎(chǔ)知識(shí)分析和解決問題。

觀點(diǎn)基本正確，材料基本齊全，數(shù)據(jù)比較可靠，論證有一定說服力，結(jié)構(gòu)比較完整，格式比較規(guī)范，文字材料沒有明顯漏洞。

滿足專業(yè)要求的文字材料寫作篇幅。（4）59分以下

不能按基本要求完成課題，選題陳舊，無實(shí)用性和研究價(jià)值、無可行性或偏離專業(yè)。

研究方法不正確，存在較明顯的觀點(diǎn)錯(cuò)誤或觀點(diǎn)不明，基本理論、知識(shí)運(yùn)用錯(cuò)誤。

材料不齊或虛假、數(shù)據(jù)不正確或偽造，論證無力或片面，漏洞明顯，邏輯混亂，結(jié)構(gòu)不完整，格式不規(guī)范，文字材料未能達(dá)到寫作基本要求。

不能獨(dú)立完成撰寫過程、抄襲造假者。

三、實(shí)踐環(huán)節(jié)所需提交的材料

1、畢業(yè)論文初稿（格式見直屬學(xué)院網(wǎng)站“畢業(yè)論文及社會(huì)調(diào)查封面”）

2、畢業(yè)論文修改稿（同上）

3、畢業(yè)論文定稿打印稿（同上）

4、畢業(yè)論文定稿電子稿（光盤）

5、中央電大畢業(yè)論文評(píng)審表（格式見直屬學(xué)院網(wǎng)站“畢業(yè)論文及社會(huì)調(diào)查封面”）

6、中央電大社會(huì)實(shí)踐考核表（格式見直屬學(xué)院網(wǎng)站“畢業(yè)論文及社會(huì)調(diào)查封面”）

教學(xué)與督導(dǎo)處

直屬學(xué)院

第二篇：法學(xué)論文要求

主題：法學(xué)專題課程最后大作業(yè)要求（PS：課程時(shí)間至第十二周。22號(hào)還有一次課。）考核方式：獨(dú)立撰寫聽課感受、法學(xué)著作讀后感、社會(huì)熱點(diǎn)的法律視角評(píng)述或者

法律論文，字?jǐn)?shù)2000字以上；題目自擬；手寫稿和打印稿均可。論

文前須附上要求的格式。

選題范圍：講座中涉及的主題；對(duì)法律概念、法律制度等的認(rèn)識(shí)；社會(huì)熱點(diǎn)問題的法理分析；司法案例分析；對(duì)我國現(xiàn)行立法的看法。

注意事項(xiàng)：務(wù)必在12月14日下午14：00~18：00時(shí)間段內(nèi)提交到北航法學(xué)院（如

心樓206）；過期提交視為未通過該課程考核。

成績?cè)u(píng)定：通過或未通過；有優(yōu)秀者登榜公示。

評(píng)定要素：選題是否有價(jià)值、論點(diǎn)是否明確、論證是否充分、是否緊扣主題、語言是否通順、結(jié)構(gòu)是否完整、邏輯思路是否

清晰、觀點(diǎn)是否妥當(dāng)、論證角度有無創(chuàng)新、資

料是否翔實(shí)、有無引用、是否符合學(xué)術(shù)論文寫

作規(guī)范。

格式要求：

1、采用統(tǒng)一封面（見附件）。

2、作業(yè)采課后感想、熱點(diǎn)評(píng)論的話，打印版正文小四宋體，標(biāo)題黑體，字體略

大即可。頁眉上標(biāo)明課程名稱、姓名、學(xué)號(hào)，頁碼阿拉伯?dāng)?shù)字。如有

引用，注釋出來。手寫版使用北京航空航天大學(xué)信紙，作業(yè)整潔，字

跡清晰。

3、作業(yè)為法律論文的，按北航論文統(tǒng)一格式，可以不

編寫目錄。

第三篇：電大 電大法學(xué)論文選題要求

電大 電大法學(xué)論文選題要求

一、忌題目過大，如：論依法治國；試論憲法；論刑法基本原則等。

二、由于很多人寫論青少年犯罪，家庭暴力問題的論文，抄襲嚴(yán)重，故不要寫這方面的論文。

三、法學(xué)論文答辯每年兩次，為每學(xué)期的期末，每年６月和１２月中下旬。

四、每學(xué)期初集中學(xué)員開題，即選題，講解格式，指導(dǎo)等。

五、省電大要求論文要經(jīng)過四次以上指導(dǎo)方可定稿。論文周期為四個(gè)月。

六、學(xué)員要與指導(dǎo)老師密切配合，按時(shí)到校接受指導(dǎo)才能保證論文質(zhì)量，按時(shí)畢業(yè)。

蒙城電大法學(xué)本?？普撐母袷揭?/p>

一、首頁：封面在我校首頁下載；

二、第一頁：提綱一頁仿宋四號(hào)字體（當(dāng)頁“提綱”兩字加粗）；

三、第二頁：內(nèi)容摘要一頁楷體小四號(hào)字體（當(dāng)頁“內(nèi)容摘要”加粗）；

四、第三頁及以后：論文題目為黑體三號(hào)字體；正文。行距為多倍行距一點(diǎn)二。

五、一級(jí)標(biāo)題為黑體四號(hào)字體；二級(jí)標(biāo)題和正文為宋體五號(hào)字體。

六、把注釋（三個(gè)以上，法學(xué)專科不要求）和參考文獻(xiàn)（五個(gè)以上）作為一頁放于最后（當(dāng)頁“注釋”和“參考文獻(xiàn)”加粗）。

七、注釋格式：作者：《書名》，出版社，出版時(shí)間，版次，頁碼（必須寫清）。

舉例：①王保樹：《經(jīng)濟(jì)法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版第263頁。

八、參考文獻(xiàn)格式：作者：《書名》，出版社，出版時(shí)間，版次。參考文獻(xiàn)不要注明頁數(shù)。期刊則注明，作者：《文章名》，選自《期刊名》，某年月，某期。

九、網(wǎng)上資料注明： 作者：《文章名》，網(wǎng)址，日期。

十、法學(xué)?？飘厴I(yè)論文3000字以上；法學(xué)本科畢業(yè)論文全文5000字以上；

蒙城電大法學(xué)論文答辯規(guī)則

一、持學(xué)生證等證件答辯，禁止替答辯，如發(fā)現(xiàn)替答辯則該生三年內(nèi)不準(zhǔn)答辯。

二、答辯期間手機(jī)調(diào)至震動(dòng)，每五人為一小組，學(xué)員記下題目后在答辯教室內(nèi)準(zhǔn)備，其余學(xué)員在答辯休息室等候。

三、經(jīng)開放教育處同意成立答辯小組，由三位具有法學(xué)教育背景并具有相應(yīng)職稱的專業(yè)教師組成。

四、設(shè)答辯秘書一人，負(fù)責(zé)答辯準(zhǔn)備（筆，草稿紙，論文順序，茶水，會(huì)場布置）點(diǎn)名，分組，記錄提問問題和回答情況。

五、對(duì)每位學(xué)員一般提三個(gè)問題，回答時(shí)老師可以追加問題，問題一般與論文和專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)有關(guān)。

六、畢業(yè)論文通過經(jīng)過兩個(gè)步驟：答辯通過，終審?fù)ㄟ^。

七、答辯通過由答辯小組負(fù)責(zé)，依據(jù)是學(xué)員答辯中回答問題是否合格。

八、終審?fù)ㄟ^由安徽電大文法學(xué)院法學(xué)論文指導(dǎo)委員會(huì)負(fù)責(zé)，主要是上網(wǎng)檢索論文，檢查是否為抄襲，以及對(duì)論文做終審性評(píng)價(jià)。

九、答辯目的是檢驗(yàn)論文的真實(shí)性，學(xué)術(shù)性和學(xué)員的基礎(chǔ)知識(shí)掌握情況。

十、法學(xué)專科畢業(yè)生為抽樣答辯，由我校自行組織；法學(xué)本科畢業(yè)生為全部答辯，由安徽電大派遣教師來我校主持答辯。

第四篇：法學(xué)論文

西安科技大學(xué) 題 目：學(xué)生姓名：學(xué) 號(hào)：專業(yè)班級(jí)：指導(dǎo)教師：所在院系：日 期：畢業(yè)論文

（2010屆）

從國際法角度淺析釣魚島主權(quán)問題 毛佳明 0613020220 法學(xué)0602班 楊曙 人文學(xué)院 2010年05月

論文題目：從國際法角度淺析釣魚島主權(quán)問題 專 業(yè)：法學(xué)

學(xué)

生：毛佳明

簽名： 指導(dǎo)老師：楊曙 簽名：

摘 要

眾所周知，釣魚島自古以來就是中國不可分割的領(lǐng)土。釣魚島在經(jīng)濟(jì)、資源利用與軍事國防安全方面對(duì)中日雙方都具有極其重要的地位。在釣魚島的主權(quán)問題上，中日雙方存在較大的爭議。本文通過闡述釣魚島的地理位置與歷史背景，以及從國際法的角度分析釣魚島特殊的法律地位及主權(quán)歸屬，其中主要在國際法中的先占問題與國際條約方面重點(diǎn)分析，進(jìn)一步證明釣魚島是中國固有的領(lǐng)土。

【關(guān)鍵詞】 釣魚島 國際法 主權(quán) 先占 國際條約

【論文類型】 理論研究

Title: The analysis of the issue of sovereignty over the Diaoyu Islands，from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:

ABSTRACT

As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands issue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty，mainly accounted for in the first issue of international law and international treaties analyzed，further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty

International treaties

Preemptive 【Type of Thesis】 Theory

目 錄 釣魚島的地理位置與歷史背景

1.1 釣魚島的地理位置?????????????? 4 1.2 釣魚島的歷史背景??????????????? 4 1.2.1 古代時(shí)期的釣魚島??????????????4 1.2.2近代時(shí)期的釣魚島??????????????4 1.2.3 現(xiàn)代時(shí)期的釣魚島??????????????5 2 釣魚島的法律地位

2.1 釣魚島有自己的領(lǐng)海、毗連區(qū)??????????6 2.2 釣魚島沒有自己的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)??????6 2.2.1 《聯(lián)合國海洋法公約》第76條的規(guī)定????? 6 2.2.2 《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款規(guī)定???6 3 釣魚島主權(quán)問題

3.1 地理學(xué)依據(jù)：釣魚島位于“臺(tái)灣海盆地帶” ??? 7 3.2 歷史學(xué)依據(jù)：中國發(fā)現(xiàn)釣魚島比日本早四百多年??8 3.3 國際法依據(jù)????????????????? 8 3.3.1 從先占上分析????????????????8 3.3.2 從地質(zhì)歸屬上分析??????????????11 3.3.3 從國際條約上分析?????????????? 12 釣魚島爭端解決的前景

結(jié)語???????????????????????? 14

引文與注釋????????????????????? 15 參考文獻(xiàn)?????????????????????? 15 致 謝?????????????????????? 16 正文 釣魚島的地理位置與歷史背景

1.1 釣魚島的地理位置

釣魚島又稱釣魚臺(tái)、釣魚臺(tái)群島、釣魚臺(tái)列島，日本則稱之為尖閣群島。釣魚島列島由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島、北小島和3塊小島礁即大北小島、大南小島、飛瀨島等8個(gè)無人島礁組成，總面積約6.344平方公里，最大的一個(gè)島只有3.6平方公里。

地理位置：東經(jīng) 123°-124°34' 北緯 25°40'-26°。

相對(duì)位置：釣魚島列島位于臺(tái)灣與日本之間，閩之正東，臺(tái)之東北。距基隆約100海里，距那霸約225海里。

地質(zhì)特征：位于中國東海大陸架的東部邊緣，在地質(zhì)結(jié)構(gòu)上是附屬于臺(tái)灣的大陸性島嶼。其海域?yàn)樾氯o(jì)沉積盆地，富藏石油，據(jù)1982年估計(jì)當(dāng)在737-1574億桶。

地理特征：處在東海大陸架上，附屬于臺(tái)灣島，以海溝與琉球群島相隔。

①

1.2 釣魚島的歷史背景 1.2.1 古代時(shí)期的釣魚島

自明朝初年起，釣魚島列島就屬于中國版圖。在日本1871年開始吞并琉球國之前，中國曾與琉球王國有過約500年的友好交往史，最先發(fā)現(xiàn)并命名了釣魚島等島嶼。在明朝永樂元年(1403年)出版的《順風(fēng)相送》一書就有關(guān)于釣魚島列島的記載，這比日本聲稱的琉球人古賀辰四郎1884年發(fā)現(xiàn)釣魚島要早400多年。明朝以后中國許多歷史文獻(xiàn)對(duì)這些島嶼都有記載。直至清光緒十九年(1893年)十月，即甲午戰(zhàn)爭的前一年，慈禧太后還曾下詔書，將釣魚島賞給郵傳部尚書盛宣懷，作為采藥用地。

在日本1783年和1785年出版的標(biāo)有琉球王國疆界的地圖上，釣魚島列島屬于中國。日本現(xiàn)代著名歷史學(xué)家井上清曾經(jīng)明確指出，釣魚島是中國領(lǐng)土。

1.2.2近代時(shí)期的釣魚島

1894年冬，日本在甲午戰(zhàn)爭即將取勝的形勢(shì)下，認(rèn)為占據(jù)釣魚島的時(shí)機(jī)已到，便于1895年1月14日的內(nèi)閣會(huì)議上決定將釣魚島劃歸沖繩縣管轄，并改名為“尖閣群島”。

中日甲午戰(zhàn)爭后，于1895年4月，清政府被迫簽訂喪權(quán)辱國的《馬關(guān)條 約》，把臺(tái)灣全島及其所有附屬各島嶼和澎湖列島割讓給日本，這以后在日本才有了“尖閣群島”(即釣魚島列島)之說，而在此之前，日本的地圖一直用中國的名稱標(biāo)定為“釣魚島列島”。1.2.3 現(xiàn)代時(shí)期的釣魚島

1951年，美國與日本背著戰(zhàn)勝國中國，非法簽訂了《舊金山對(duì)日和約》。該和約第二條雖然載明日本放棄其對(duì)臺(tái)灣及澎湖列島的一切權(quán)利與要求，但第三條錯(cuò)誤地把日本所竊取的釣魚島等島嶼歸在美國托管的琉球管轄區(qū)內(nèi)。

當(dāng)時(shí)，周恩來總理當(dāng)時(shí)嚴(yán)正聲明，中國政府堅(jiān)決不承認(rèn)《舊金山對(duì)日和約》。中國政府1958年在發(fā)表的關(guān)于領(lǐng)海聲明中宣布，日本歸還所竊取的中國領(lǐng)土的規(guī)定“適用于中華人民共和國一切領(lǐng)土，包括臺(tái)灣及其周圍島嶼”。

20世紀(jì)60年代末聯(lián)合國一委員會(huì)宣布該島附近可能蘊(yùn)藏著大量的石油和天然氣后，日方立即單方面采取行動(dòng)，先是由多家石油公司前往勘探，接著又將巡防船開去，擅自將島上原有的標(biāo)明這些島嶼屬于中國的標(biāo)記毀掉，換上了標(biāo)明這些島嶼屬于日本沖繩縣的界碑，并給釣魚島列島的8個(gè)島嶼規(guī)定了日本名字。

在1996年7月至9月期間，中日兩國間的“爭議”領(lǐng)土釣魚島又起烽火。由于日本右翼團(tuán)體4次登上釣魚島，非法修建燈塔設(shè)施和標(biāo)記，并且正式向日本國政府申請(qǐng)，要求政府追認(rèn)其在釣魚島上所建航標(biāo)燈塔為日本國公權(quán)利下的燈塔。該行為嚴(yán)重地侵犯中國領(lǐng)土權(quán)，中國外交部及駐日本國大使均通過外交途徑多次向日方提出嚴(yán)正交涉，強(qiáng)調(diào)了“釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有的領(lǐng)土”，要求日方立即采取有效措施消除由此產(chǎn)生的惡劣后果和消極影響。而日本方面的回答是：日本對(duì)尖閣群島（日本對(duì)釣魚島的譯名）擁有主權(quán)，該島系日本的固有領(lǐng)土。

面對(duì)日本政府的頑固與縱容的立場，全中國的人民和世界各地的華人用不同的形式自發(fā)地掀起了保釣運(yùn)動(dòng)。同時(shí)，在同年9月中旬，中國人民解放軍陸、海、空三軍為檢驗(yàn)登島作戰(zhàn)能力，舉行了聯(lián)合島嶼防御和登陸作戰(zhàn)的演習(xí)。保釣斗爭似乎有愈演愈烈之勢(shì)。

這種壓力下，日本政府似乎“被迫”采取了適當(dāng)?shù)拇胧?。同?0月3日，日本兵庫縣警察方面以暴力團(tuán)之嫌疑抄查了在釣魚島上設(shè)置燈塔、制造事端的右翼團(tuán)體“日本青年社”總部以及其它另外3個(gè)有關(guān)場所，并逮捕了該會(huì)社顧問長谷川正男。

盡管如此，事實(shí)上釣魚島之爭并沒有從根本上得到徹底解決。2 釣魚島的法律地位

2.1 釣魚島有自己的領(lǐng)海、毗連區(qū)

1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）第121條第2款規(guī)定：島嶼與其他陸地一樣在其周圍可以確定領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架。

領(lǐng)海是沿海國領(lǐng)土的組成部分，受沿海國主權(quán)的管轄和控制，沿海國的領(lǐng)海主權(quán)及于領(lǐng)海的上空。沿海國有權(quán)制定和頒布有關(guān)領(lǐng)海內(nèi)航行、緝私、移民、衛(wèi)生等方面的法律和規(guī)章；擁有開發(fā)和利用領(lǐng)海內(nèi)資源的專屬權(quán)利及沿海航行及貿(mào)易的專屬權(quán)以及屬地管轄優(yōu)越權(quán)等。

毗連區(qū)是領(lǐng)海以外毗連領(lǐng)海的一個(gè)區(qū)域，沿海國在這個(gè)區(qū)域內(nèi)可以對(duì)某些事項(xiàng)行使必要的管制。如：放置在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財(cái)政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章；懲治在其領(lǐng)土內(nèi)違反上述法律和規(guī)章的行為??這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)是沿海國主權(quán)的延伸，是沿海國為了維護(hù)本國的主權(quán)和法律秩序需要對(duì)違法者進(jìn)行追究和懲罰。

所以，釣魚島擁有自己的領(lǐng)海和毗連區(qū)。

2.2 釣魚島沒有自己的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū) 2.2.1 《聯(lián)合國海洋法公約》第76條的規(guī)定

《公約》第76條規(guī)定：沿海國的大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸，擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床或底土。如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里則擴(kuò)展至二百海里，超過二百海里的最長不應(yīng)超過350海里。釣魚島位于中國臺(tái)灣東北、日本沖繩西南，距離臺(tái)灣約100海里，距離沖繩首府大約225海里，距離中國大陸約200海里，從地質(zhì)構(gòu)造看位于中國大陸架邊緣，其東西與日本琉球群島之間隔著深達(dá)6500米的琉球海溝。

因此，釣魚島本身處于大陸架邊緣，而且位于亞歐板塊與太平洋板塊交界之處，實(shí)際上是中日兩國大陸架的分界點(diǎn)，根據(jù)《公約》規(guī)定的自然延伸規(guī)則，釣魚島與中國大陸同處于一個(gè)大陸架之上。再加上釣魚島自古是中國領(lǐng)土，日本近年來的實(shí)際控制行為并不影響釣魚島的大陸架地位，因?yàn)椤豆s》還規(guī)定：沿海國對(duì)大陸架的權(quán)利并不決定于有效或象征性地占領(lǐng)或任何明文之公告，這是沿海國的固有權(quán)利。所以，釣魚島沒有自己的大陸架，它位于中國大陸架上。

2.2.2 《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第3款規(guī)定

《公約》第121條第3款規(guī)定：不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟(jì)生活

③

②的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。釣魚島中的島嶼要么無人居住，要么是巖礁不適合人類居住，所以不能有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。正如沒有大陸架一樣，釣魚島也沒有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。因?yàn)檠睾坏┬冀俳?jīng)濟(jì)區(qū)，則200海里以內(nèi)的大陸架的上覆水域和水域上空應(yīng)適用專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度，不存在只有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沒有大陸架或只有大陸架沒有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的情況。

盡管釣魚島是彈丸之地，但如果被用作劃界的基點(diǎn)，則可以為主權(quán)者帶來11700平方海里的海域，經(jīng)濟(jì)發(fā)展前景可觀，軍事價(jià)值顯著。它處于近海遠(yuǎn)海漁業(yè)資源的交匯處，海產(chǎn)資源豐富，漁業(yè)可捕量達(dá)15萬噸，島上還有珍貴的藥材，在釣魚島海域還發(fā)現(xiàn)石油儲(chǔ)量極其豐富，估計(jì)可達(dá)737至1574億桶，有人甚至斷言釣魚島可能成為第二個(gè)中東。除石油之外，釣魚島海域附近還探明有深海多金屬結(jié)核和天然氣水合物等重要礦物質(zhì)。因此在經(jīng)濟(jì)方面它是走向海洋的橋頭堡、通向內(nèi)陸的島橋。在軍事方面，釣魚島雖然不適合駐軍，但適合建造電子跟蹤設(shè)備及其他軍事設(shè)施，所以它又被稱為“不沉沒的航空母艦”。

④ 釣魚島主權(quán)問題

中日兩國都聲稱對(duì)釣魚島及其附屬島嶼擁有主權(quán)。以下便從地理學(xué)、歷史學(xué)和國際法方面闡述兩國各自的依據(jù)。

3.1 地理學(xué)依據(jù)：釣魚島位于“臺(tái)灣海盆地帶”

釣魚島列嶼位于臺(tái)灣東北方，琉球群島主島-繩島的西南方，先島諸島（宮古、八重山三群島）北方。整個(gè)列嶼由釣魚嶼、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島及其他附近的三小礁所組成，其中以釣魚嶼最大，釣魚島命名由此而來。

中國：釣魚島列嶼位于“臺(tái)灣海盆”地帶，處于中國東海海床邊緣，亦即位于中國閩浙二省東海地區(qū)的大陸礁層邊緣，是中國大陸土地及臺(tái)灣島向海內(nèi)的自然延伸，全部海床地區(qū)水深在二百公尺以內(nèi)。在近百年來，臺(tái)灣漁民經(jīng)常在釣魚島列嶼水域作業(yè)，并于遇到強(qiáng)風(fēng)時(shí)把船駛往釣魚島及南小島中間一條寬約一千五百公尺的海峽，當(dāng)作“避風(fēng)港”。

日本：釣魚島列嶼是琉球本土陸地的自然延伸，而琉球?qū)儆谌毡尽?/p>

而事實(shí)上，釣魚島列嶼以南十余海里的海床，地形突變，水深達(dá)一千尺以上，地質(zhì)學(xué)上稱為“琉球海槽”，并無大陸礁層，故此釣魚島列嶼在地理上與琉球群島沒有關(guān)連，并非現(xiàn)屬日本的琉球本土陸地的自然延伸。況且，琉球漁民在過去數(shù)十年間鮮有到此作業(yè)，最主要原因乃是中國東海一帶整年受東北及西南季風(fēng)影響，黑潮從臺(tái)灣東部向東北流，琉球居民不可能橫風(fēng)流至 此島謀生，故臺(tái)灣漁民在此島上亦從未見過琉球人。

所以，釣魚島位于“臺(tái)灣海盆地帶”，不是琉球本土陸地的自然延伸。

3.2 歷史學(xué)依據(jù)：中國發(fā)現(xiàn)釣魚島比日本早四百多年

中國：釣魚島的發(fā)現(xiàn)最早可追溯至隋朝時(shí)期。那時(shí)中國的臺(tái)灣與釣魚島臨近另一個(gè)國家——琉球，隋煬帝曾派使者朱寬召其歸順，后來又派陳棱、周鎮(zhèn)州等率兵攻打琉球時(shí)途經(jīng)釣魚島。1402年（明永樂元年）《順風(fēng)相送》航海圖發(fā)現(xiàn)釣魚島并命名。這比日本聲稱的琉球人古賀晨四郎于1884年發(fā)現(xiàn)釣魚島要早400多年。1562年時(shí)任明朝浙江提督胡宗憲編纂的《籌海圖編》一書中的“沿海山沙圖”，標(biāo)明了中國福建省羅源縣、寧德縣沿海各島，其中就有“釣魚嶼”、“黃尾山”和“赤嶼”等島嶼?？梢娫缭诿鞔?，釣魚島就已被作為中國領(lǐng)土列入中國的防區(qū)。1654年，清朝康熙帝冊(cè)封尚質(zhì)為琉球王，要求琉球兩年一進(jìn)貢，稱中國為父國，使用大清年號(hào)，加強(qiáng)對(duì)臺(tái)灣、釣魚島的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地圖，“三國通覽輿地路程全圖”所標(biāo)明的顏色，則清楚顯示釣魚島是屬于中國的。1893年慈禧太后曾將釣魚島列嶼賞予盛宣懷之詔書，其孫輩的家族成員盛承楠在1949年自江蘇遷臺(tái)后，更不時(shí)到其家族“產(chǎn)業(yè)”釣魚島上采摘石蓯蓉（及其他生草藥）以供制造藥丸之用，他并于1970年9月9日在臺(tái)北市大華晚報(bào)發(fā)表《釣魚島列嶼藥記》。

日本：1895年甲午戰(zhàn)爭，中國戰(zhàn)敗，與日本簽訂《馬關(guān)條約》時(shí)，將臺(tái)灣連同釣魚島島割予日本。日本才將釣魚島列入為日本領(lǐng)土，以“尖閣群島”一詞來表示釣魚島列嶼，并劃歸琉球。

證明：釣魚島，中國比日本早發(fā)現(xiàn)四百多年。釣魚島不是無主島，而是中國所屬，不屬日本，也不屬琉球，日本竊取釣魚島主權(quán)。

3.3 國際法依據(jù) 3.3.1 從先占上分析

先占是一個(gè)國家有意識(shí)地取得當(dāng)時(shí)不在任何其他國家主權(quán)之下的土地的一種占取行為。先占的主體必須為國家，其客體必須是不屬于任何國家的土地，即“無主地”。

1）釣魚島是中國的先占領(lǐng)土，是由我國最早發(fā)現(xiàn)和有效占領(lǐng)的，日本不享有對(duì)釣魚島的先占。歷史發(fā)展證明，中國首先發(fā)現(xiàn)了釣魚島并對(duì)其進(jìn)行了有效的管理，符合國際法中領(lǐng)土取得的先占原則。先占是指國家有意識(shí)地對(duì) 無主地實(shí)行有效占領(lǐng)的領(lǐng)土取得方式。

（1）據(jù)史料記載，早在1372年，明太祖遣使楊載詔諭琉球時(shí)，經(jīng)過釣魚島，經(jīng)考察該島系無人居住的荒島且無任何他國標(biāo)記，于是設(shè)立大明界大碑，開始了對(duì)此島和管轄。從1415年到清朝末約500年間的時(shí)間內(nèi)，中國政府派使20余次進(jìn)行巡察管轄。中國的臺(tái)灣漁民長期以來在釣魚島等島嶼上從事生產(chǎn)活動(dòng)，久而久之，釣魚列島和該海域成了我國臺(tái)灣附屬島和東海的一漁場。自明朝起這些島嶼就已經(jīng)在中國海防管轄區(qū)域內(nèi)，而不屬于當(dāng)時(shí)的琉球藩國所有，事實(shí)上當(dāng)時(shí)的琉球藩王一直向清朝納貢，承認(rèn)中國王朝的管轄。

十五、六世紀(jì)的明朝政府為了防止倭寇把釣魚島作為海上防御區(qū)域，在論述防御倭寇策略的《籌海圖編》中明確地標(biāo)明了其位置和其所管轄區(qū)，確立了明朝對(duì)釣魚列島的統(tǒng)治權(quán)。明朝、清朝政府一直都重視釣魚島為中國領(lǐng)土。1561年的《籌海圖篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一統(tǒng)輿圖》等眾多歷史文獻(xiàn)中，都明確記載了釣魚島的歸屬以及行政管理問題。這些歷史資料顯示我國對(duì)釣魚島的占領(lǐng)完全符合國際法上先占的國家領(lǐng)土取得方式。清朝光緒19年（1893年）10月，慈禧太后留下詔書，將釣魚島賞給郵部尚書盛宣懷。

（2）日本在甲午戰(zhàn)爭時(shí)期占領(lǐng)釣魚島時(shí)，該釣魚島是“有主物”，既然是“有主物”當(dāng)然不符合先占的成立條件。從另一角度看，當(dāng)初簽訂《馬關(guān)條約》時(shí)，在條約上明確寫明了中國將遼東半島、臺(tái)灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島“割讓”給日本。而“割讓”是指一國通過條約將其對(duì)國家領(lǐng)土的主權(quán)轉(zhuǎn)移給另一國，也就是說割讓的土地一定是被割讓國的領(lǐng)土。那么釣魚島被割讓給了日本，即說明當(dāng)時(shí)是中國將釣魚島的主權(quán)轉(zhuǎn)移給了日本，從側(cè)面證明了當(dāng)時(shí)的日本是承認(rèn)中國對(duì)釣魚島享有合法主權(quán)的。

（3）不僅如此，1719年日本學(xué)者新井君美所著《南島志》一書中提到琉球336島，其中并無釣魚島。1875年出版的《府縣改正大日本全圖》中也無釣魚島。

琉球王府權(quán)威史書——琉球宰相向象賢的《琉球國中山世鑒》（1650年）采用了中國明朝冊(cè)封使陳侃的記述，稱久米島是琉球領(lǐng)土，而赤島及其以西為非琉球領(lǐng)土。

1972年日本井上清教授在其著作《尖閣列島——釣魚島的歷史解析》一書中客觀地指出“日本明治維新開始（1868年）以前，在日本和琉球，離開中國文獻(xiàn)而獨(dú)立論及釣魚島的文獻(xiàn)，實(shí)際上一個(gè)也查不到。日本最早有釣魚島記載的書面材料屬1785年仙臺(tái)人林子平所著《三國通覽圖說》的附圖”琉

⑤球三省并三十六島之圖”。然而，仙臺(tái)人林子平也是以中國清朝康熙冊(cè)封使徐葆光的《中山傳言錄》為依據(jù)，該圖也是采取中國的”釣魚臺(tái)“為島名并對(duì)該島嶼和中國福建、浙江以同一淺紅顏色標(biāo)出，而久米島則同琉球一樣為黃褐色并照引徐葆光的話稱，久米島是“琉球西南方界上鎮(zhèn)山”。井上清教授作為一名歷史學(xué)家，經(jīng)過查閱歷史文獻(xiàn)之后而斷定釣魚島在日本染指之前并非“無主地”，而是中國的領(lǐng)土。

1817年，日本國掠奪了琉球王國將其編入了鹿兒島，1879年廢琉球而建沖繩縣。（100多年后的今天，在沖繩縣境內(nèi)尚能看到有不少深受中國影響的民俗習(xí)慣和極具中國風(fēng)格的建筑物和牌坊。在此之前，琉球人民是一個(gè)獨(dú)立的不同于大和民族的一個(gè)民族。）日本政府聲稱日本于1885年對(duì)該釣魚島進(jìn)行過現(xiàn)地調(diào)查判定該島無證跡說明屬于清國所有。1895年1月14日，日本內(nèi)閣決定釣魚島與久場諸島、黃尾嶼為沖繩縣所管轄。事實(shí)上日本政府是在極其秘密的情況下進(jìn)行調(diào)查的，事后也未向世界宣布。即使是在明治29年（1896年）3月5日伊藤博文首相關(guān)于沖繩縣的組成令中也只字未提釣魚島或“尖閣諸島”。

總之，在當(dāng)時(shí)數(shù)個(gè)世紀(jì)中，在中國人、琉球人和日本人的有關(guān)琉球和釣魚島列島的文獻(xiàn)中，一致表明釣魚島列島屬于中國領(lǐng)土。

（4）國際社會(huì)第三國的承認(rèn)或默認(rèn)不是作為權(quán)力的根源，但它是作為支持實(shí)際顯示這種國家的權(quán)力的可貴證據(jù)。在美國、前蘇聯(lián)、法國包括日本等10多個(gè)國家近200種地圖上都明確標(biāo)繪了釣魚島屬于中國的領(lǐng)土。例如，1948年美國權(quán)威地圖《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》（GARDEN CITY《新世界地圖》）書中包括美國在第二次世界大戰(zhàn)時(shí)期進(jìn)攻日本時(shí)占據(jù)的地區(qū)，地圖中詳列了日本管轄的全部島嶼，而釣魚島沒有被包括在地圖內(nèi)，它顯示了當(dāng)年美國并沒有視釣魚島為日本的一部份。

2）日本不斷地制造事實(shí)，試圖由實(shí)際控制變成實(shí)際取得，從而時(shí)效取得釣魚島的主權(quán)行為，不符合國際法的規(guī)定。時(shí)效在現(xiàn)代國際法中找不到存在的根據(jù)，并沒有成為一致公認(rèn)的制度，只是國際法院判例承認(rèn)的一種領(lǐng)土取得方式，是指國家占有他國的部分領(lǐng)土，經(jīng)過長期和平地行使管轄權(quán)而取得該領(lǐng)土的主權(quán)。即使如此，日本的時(shí)效行為也不符合國際法的規(guī)定，是干涉他國內(nèi)政的行為。

眾所周知，由于上世紀(jì)４０年代中后期中國國內(nèi)爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)，國民黨敗退臺(tái)灣，想憑借臺(tái)灣海峽與大陸對(duì)峙，伺機(jī)反攻，使得中華人民共和國中央人民政府實(shí)際上喪失了對(duì)臺(tái)灣及其附屬島嶼、附屬海域的實(shí)際控制權(quán)。又由于 ⑥近年來臺(tái)灣島內(nèi)臺(tái)獨(dú)勢(shì)力甚囂塵上，臺(tái)灣當(dāng)局為了謀求臺(tái)灣獨(dú)立，不惜出賣國家主權(quán)，暗示日本如果其能幫助臺(tái)灣獨(dú)立，臺(tái)灣可以滿足日本對(duì)釣魚島的要求。在這種情況下，日美將臺(tái)灣納入日美安全保障體系，而臺(tái)灣則默許日本加強(qiáng)對(duì)釣魚島附近海域的巡邏，在島上興建、維護(hù)直升機(jī)場、燈塔等設(shè)施。日本還重金向日本民間租借釣魚島，宣布接管燈塔等，旨在強(qiáng)化實(shí)際控制的同時(shí)，增加國際社會(huì)對(duì)其釣魚島主權(quán)訴求的同情和認(rèn)可，以達(dá)到時(shí)效取得的目的。對(duì)此，中國政府提出強(qiáng)烈抗議。這種抗議可以構(gòu)成日本依時(shí)效取得領(lǐng)土的障礙。因?yàn)榕_(tái)灣是中國不可分割的領(lǐng)土，臺(tái)灣當(dāng)局的默許行為不是國家主權(quán)行為，不產(chǎn)生國際法上的法律效力；其次，現(xiàn)代國際法中規(guī)定時(shí)效取得必須是以和平、無爭議、持續(xù)長期的實(shí)際控制為前提，我國政府的抗議行為表明釣魚島的主權(quán)一直處于爭議狀態(tài)，使得日本政府的行為不符合國際法中時(shí)效取得的規(guī)定。

3）日人古賀辰四郎在1884年發(fā)現(xiàn)該島后，在島上建立了木頭魚工廠，搜集羽毛鳥糞。指該島嶼沿海一帶久為琉球漁民捕魚的地方。其意在聲稱日人為釣魚島列嶼的發(fā)現(xiàn)者，并登陸、占領(lǐng)與使用該島，若此點(diǎn)屬實(shí)，在國際法上，日本已滿足了對(duì)該島的“有效先占”（OCCUPATION）條件，從而建立了日本對(duì)該島的管轄權(quán)（意即取得該島為日本之領(lǐng)土）。但其子在1970年8月則否認(rèn)該列嶼為他父親首先發(fā)現(xiàn)之說，只承認(rèn)他父親曾去過，但在此之前早有人去過。

通過上述分析，從國際法“先占”的角度我們完全可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：中國享有釣魚島的主權(quán)是無可非議的。3.3.2 從地質(zhì)歸屬上分析

地質(zhì)歸屬：釣魚島附屬臺(tái)灣，不屬琉球

在日本的國際法學(xué)界中有一部份的國際法學(xué)者持有這樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為釣魚島是過去琉球國的附屬島，過去中國是琉球的保護(hù)國，所以中國對(duì)釣魚島主張領(lǐng)土主權(quán)。例如，日本著名的國際法學(xué)者田煙茂二郎與石本泰雄合編的《國際法》一書中稱：“在歷史上中華大陸的帝國，與琉球國有著一定的朝貢關(guān)系，琉球是在1372年起向明朝朝貢的，這一關(guān)系一直持續(xù)到清朝。1880年前后，琉球向中國的航海因朝貢而繁多，中國方面在琉球王交替之際派遣了冊(cè)封使。這些大量的文獻(xiàn)記載均存在于中國方面。根據(jù)這些記載，中國主張琉球范圍的”尖閣諸島“數(shù)百年前就是中國的?！边@是一種混淆視聽的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。

中國政府歷史上就把釣魚列島視為臺(tái)灣島的附屬島，而決不是因?yàn)樽约?的琉球國的保護(hù)國而因此主張對(duì)釣魚列島的主權(quán)。事實(shí)上日本政府也十分清楚當(dāng)時(shí)的琉球國的管轄范圍不包括屬于臺(tái)灣附屬島嶼的釣魚列島，其最好的證明是日本政府自身的“行為”。

1）在國際法上若欲依據(jù)發(fā)現(xiàn)并占有一塊無主地為理由，先占之主體必須是國家或由國家授權(quán)者。早在1817年日本政府掠奪、霸占琉球王國將其編入鹿兒島之際對(duì)于釣魚列島不屬于琉球列島是明知的。事實(shí)上，日本占領(lǐng)琉球后，釣魚列島仍屬于臺(tái)灣，在清廷的管轄之下。日人古賀氏在向日本內(nèi)政部申請(qǐng)對(duì)釣魚列島的租地權(quán)時(shí)，卻被日本政府以“不認(rèn)為該島屬于日本”為由駁回其申請(qǐng)。

2）1941年日踞臺(tái)灣時(shí)代的“臺(tái)北州”為了保有釣魚島漁場，和繩（琉球）郡打了一場官司，1944年日本東京法院更判決確定釣魚島列嶼屬于臺(tái)北管轄。

3）1895年，中國戰(zhàn)敗后，日本占領(lǐng)臺(tái)灣時(shí)，同時(shí)據(jù)釣魚島列嶼。并于次年批準(zhǔn)古賀氏的申請(qǐng)，又于次年將之列入為日本領(lǐng)土。但在1942年中美英開會(huì)議宣言即指出“所有日本竊奪自中國的一切土地，均應(yīng)由中國政府收復(fù)之?！边@無疑包括釣魚島列嶼。

4）按照國際法中，1958年“大陸礁層公約”第六條規(guī)定：“

（一）海岸毗鄰及（或）相向之兩個(gè)以上國家，其大陸礁層界線之劃定，應(yīng)符合其國家陸地領(lǐng)土自然延伸之原則?！奔瘁烎~島列嶼屬中國土地的自然延伸，主權(quán)屬中國所有絕無疑問。

從地質(zhì)歸屬上而言，釣魚島附屬臺(tái)灣，不屬琉球。3.3.3 從國際條約上分析

1）1895年，中日甲午戰(zhàn)爭結(jié)束，中方戰(zhàn)敗，雙方簽訂了《馬關(guān)條約》，條約中規(guī)定了“中國將遼東半島、臺(tái)灣島及所有附屬各島嶼、澎湖列島割讓給日本”。該割地賠款的條約雖然是我們的民族恥辱，但是我們不得不承認(rèn)其具有法律上的約束力。

1945年《開羅宣言》剝奪了日本在太平洋所奪得或占領(lǐng)的一切島嶼，其中還特別明確“日本所竊取于中國之領(lǐng)土，例如滿洲、臺(tái)灣、澎湖列島等，歸還中華民國”。從該條約中，很明確的指出了釣魚島的主權(quán)歸還問題——釣魚島是作為臺(tái)灣的附屬島嶼被割讓出去的，當(dāng)然應(yīng)該與臺(tái)灣、澎湖一起歸還。而且后來的《波茨坦公告》也重申了《開羅宣言》中的這一規(guī)定。

因此，在日本同意并有義務(wù)忠實(shí)履行《波茨坦公告》中的全部條約開始時(shí)，日本已經(jīng)完全失去了對(duì)釣魚島的主權(quán)，而且更加明確的了一點(diǎn)——釣魚 島是中國的領(lǐng)土，中國對(duì)其享有完全主權(quán)。

2）而日本一直以來認(rèn)為其享有主權(quán)的原因是其與美國于1951年簽訂的《舊金山和約》，美國將北緯29°以北的島嶼劃歸日本（其中就包括了釣魚島）。日本聲稱該條約是合法的國際條約，所以其享有釣魚島的合法主權(quán)。

然而根據(jù)國際條約對(duì)第三國的效力上來看，原則上，條約只對(duì)締約國有拘束力，不能約束第三國。1969年的《維也納條約公約》第34條規(guī)定，條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。第35條進(jìn)一步規(guī)定，如果一個(gè)條約有意為第三國設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)得到第三國書面明示接受。根據(jù)《維也納條約公約》，可以看出日本和美國是締約國，和約只對(duì)他們兩國之間發(fā)生效力，而對(duì)作為第三國的中國不具約束力，因此不影響中國對(duì)釣魚島的合法權(quán)益。而且釣魚島是我們國家的領(lǐng)土，若《舊金山和約》要發(fā)生效力，那么應(yīng)該得到作為被創(chuàng)設(shè)了義務(wù)方的第三國的也就是中國的書面明示同意。然而，中華人民共和國外交部與1951年8月15日就發(fā)表聲明，中國政府不承認(rèn)此和約的效力。從“條約對(duì)第三者無損益”的原則上看，日美簽訂的《舊金山和約》損害了我國的合法利益，因此該和約是非法的，自始無效。

《舊金山和約》關(guān)于釣魚島的處置違反了《波茨坦公告》，也違反了國際法基本準(zhǔn)則，侵犯了中國主權(quán)，因?yàn)槿魏螄也荒芴幏植粚儆谧约旱念I(lǐng)土，而美國偏偏置國際法于不顧，于1971年再次和日本簽訂“歸還沖繩協(xié)定”，強(qiáng)行將本來屬于中國的釣魚島的行政權(quán)一并交給日本，為日本實(shí)際控制釣魚島提供便利，也為中日釣魚島權(quán)屬之爭埋下隱患。

3）根據(jù)1958年《大陸架公告》、1982年《公約》的規(guī)定，釣魚島下屬大陸架屬于中國所有。如前所述，釣魚島沒有自己的大陸架，它位于中國大陸架之上，根據(jù)自然延伸原則，中國大陸架可以長達(dá)200海里，釣魚島正好位于這個(gè)范圍之內(nèi)。

4）國際法還規(guī)定，對(duì)有爭議的領(lǐng)土，單方面宣布主權(quán)，并不產(chǎn)生國際法上的效果。所以，日本想依時(shí)效取得釣魚島的主權(quán)，沒有國際法上的根據(jù)。釣魚島爭端解決的前景

釣魚島問題一直以來都是中日雙方的一個(gè)敏感話題。盡管前中國領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平曾表示應(yīng)由更具智慧的兩國下一代人去解決這個(gè)問題，但是現(xiàn)實(shí)中釣魚島問題不斷地成為中日關(guān)系中的一個(gè)不可回避的爭執(zhí)點(diǎn)，兩國政府都在主權(quán)問題上采取了強(qiáng)硬立場，宣稱對(duì)釣魚島的主權(quán)是不可質(zhì)疑的，中國大陸、臺(tái)灣、香港掀起的一波波的“保釣”運(yùn)動(dòng)又使釣魚島爭端一再牽動(dòng)著兩國民 眾敏感的民族尊嚴(yán)的神經(jīng)。

釣魚島爭端的解決必須遵循和平原則。兩國都是聯(lián)合國的會(huì)員國,都有義務(wù)遵守《聯(lián)合國憲章》第2 條第3 款的規(guī)定,即應(yīng)“以和平方法解決其國際爭端”;中日兩國在1972 年的《中日政府聯(lián)合聲明》和1978 年的《中日和平友好條約》中都已鄭重確認(rèn)要根據(jù)和平共處五項(xiàng)原則和聯(lián)合國憲章的原則, “在相互關(guān)系中,用和平手段解決一切爭端,而不訴諸武力和武力威脅”。這些規(guī)定實(shí)際上為兩國政府處理釣魚島糾紛指明了方向,并對(duì)雙方政府都有約束力。

從目前的態(tài)勢(shì)來看，要想使兩國在釣魚島主權(quán)問題上作出退讓與妥協(xié)是幾乎不可能的?，F(xiàn)在所能作的就是不使?fàn)幎松?jí)，擴(kuò)大。雙方要保持克制，包括在言語上和行動(dòng)上，避免互相刺激，尤其是要防止可能出現(xiàn)的日本用武裝力量威嚇、驅(qū)趕中國的“保釣”人士。至于通過國際司法或仲裁解決的途徑，短期內(nèi)均很難看到。

釣魚島所牽涉到的經(jīng)濟(jì)利益分配問題，倒是可以成為雙方解決爭端的一個(gè)突破口。在有爭議海域相關(guān)國家的合作開發(fā)利用資源的模式均已被兩國所認(rèn)同，并且之前兩國均有相關(guān)實(shí)踐。為了不妨礙中日關(guān)系的正常發(fā)展，中國政府提出“在尚未徹底解決釣魚島群島主權(quán)歸屬問題之前，建立有效地合作機(jī)制，擱置爭議、共同開發(fā)的積極務(wù)實(shí)的做法”，我們也希望日本政府端正態(tài)度，勇于接受釣魚島主權(quán)歸屬中國這個(gè)不容爭辯的事實(shí)，不要再在釣魚島上制造事端妄想企圖通過“時(shí)效取得”得到釣魚島的主權(quán)。

在釣魚島主權(quán)因雙方爭執(zhí)而未定的情況下，能否考慮撇開主權(quán)歸屬問題，先就海域劃界問題進(jìn)行談判，從而取得在局部海域的劃界的一致認(rèn)同，進(jìn)而緩解了雙方的對(duì)立沖突，又能盡快利用海洋資源，這也不失為一個(gè)權(quán)宜之計(jì)。

結(jié)語

釣魚島歷來是中國的領(lǐng)土，可是至今為止，該島仍然在日本國的實(shí)際控制之下。盡管日本依現(xiàn)有的條件暫時(shí)無法取得釣魚島的主權(quán)，但是日本政府的行為足以提醒我們，如果再不采取行動(dòng)，那么很有可能在將來的某一天我們會(huì)永遠(yuǎn)失去釣魚島。我們必須捍衛(wèi)國家的每一寸土地。我們只有用實(shí)力和決心，告訴世界和日本，釣魚島是中國的領(lǐng)土，同時(shí)也要加強(qiáng)對(duì)島嶼的管理，無論是釣魚島還是東海、南海的島嶼，防止其他國家借時(shí)效原則竊取我國領(lǐng)土。

【引文與注釋】 ①摘自百度知道

②1992年，中國通過《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》，以法律的形式寫明釣魚島等島嶼是中國領(lǐng)土

③馬呈元編《國際法》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第143頁

④楊曉陸著《中國在釣魚島之爭中的態(tài)度及對(duì)策》，Http//004km.cn(2005年3月10日)⑤趙建文編《國際法新論》，法律出版社，2000年，第258頁 ⑥馬呈元編《國際法》，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第100頁

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[4] 鐘嚴(yán) 《論釣魚島主權(quán)歸屬》,《人民日?qǐng)?bào)》1996年10 月18日第8 版[5]《中日政府聯(lián)合聲明》第6條、《中日和平友好條約》第1條第2款 [6] 王鐵崖主編 《國際法》，法律出版社，1995年，第237頁

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[13] 吳輝 《從國際法論中日釣魚島爭端及其解決前景》，載于《中國邊疆史地研究》，2001 年3 月，第76-78頁

[14] 朱鳳嵐《中日東海爭端及其解決的前景》當(dāng)代亞太，2007第3—16頁

致 謝

畢業(yè)論文，也許是我大學(xué)生涯交上的最后一個(gè)作業(yè)了。我想借此機(jī)會(huì)感謝四年以來給我?guī)椭乃欣蠋?、同學(xué)，你們的友誼是我人生的財(cái)富，是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰寫過程中，從選題、編寫提綱、資料收集、撰寫、修改、最后定稿，指導(dǎo)老師楊曙都給予了具體的悉心指導(dǎo)，付出了大量的心血，各位授課老師也給予了許多啟示和幫助，在此一并表示誠摯的感謝。

大學(xué)生活即將匆匆忙忙地過去，面臨本科畢業(yè)，即將進(jìn)入社會(huì)階段深造，這是我人生歷程的又一個(gè)起點(diǎn)，在這里祝福大學(xué)里跟我風(fēng)雨同舟的朋友們，一路走好，未來總會(huì)是絢爛繽紛！

第五篇：法學(xué)論文

探析從民事處分權(quán)視角看民事再審程序

論文關(guān)鍵詞：處分權(quán) 當(dāng)事人 再審程序

論文摘要：當(dāng)事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實(shí)保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護(hù)。我國民事訴訟法的十三條規(guī)定當(dāng)事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對(duì)的。因此，凡是當(dāng)事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約。我僅從民事處分權(quán)的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當(dāng)事人處分權(quán)的同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行必要的制約。

民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對(duì)于已經(jīng)作出確定裁判的民事案件，在有法律規(guī)定的情形時(shí)，對(duì)案件再次進(jìn)行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨(dú)立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經(jīng)的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質(zhì)而言，再審程序是糾正人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯(cuò)誤裁判的一種補(bǔ)救程序，即是不增加審級(jí)的具有特殊性質(zhì)的審判程序[1]。再審程序在設(shè)置上既要考慮維護(hù)終局判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性，又要考慮通過糾錯(cuò)來實(shí)現(xiàn)法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當(dāng)事人對(duì)生效的錯(cuò)誤裁判申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，但當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利在司法實(shí)踐中卻難以實(shí)現(xiàn)。直接原因有兩個(gè)：一是法律對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定過于簡單，使申請(qǐng)?jiān)賹彌]有形成規(guī)范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應(yīng)確立當(dāng)事人在再審程序中的主體地位，尊重當(dāng)事人的民事處分權(quán)。

一、民事再審程序?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)與制約

（一）民事再審程序?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)

根據(jù)民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動(dòng)應(yīng)該由當(dāng)事人決定，在實(shí)踐中體現(xiàn)為“不告不理”原則。但再審程序的啟動(dòng)主體有三方：法院、檢察院、當(dāng)事人。在實(shí)踐中多由法院、檢察院啟動(dòng)，當(dāng)事人的處分權(quán)形同虛設(shè)。但從本質(zhì)上看，當(dāng)事人的處分權(quán)是最基本的訴訟權(quán)利之一，不但在一審和二審程序中要切實(shí)保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護(hù)。

我國民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.當(dāng)事人一方可以申請(qǐng)啟動(dòng)再審程序。我國民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行”。該條的規(guī)定就是體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的尊重，使申請(qǐng)?jiān)賹彽貌坏郊皶r(shí)回應(yīng)的現(xiàn)象得以緩解，使當(dāng)事人的程序參與程度有所改觀。但在實(shí)際操作中，由于當(dāng)事人提出再審申請(qǐng)不能直接啟動(dòng)再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對(duì)再審申請(qǐng)采取行政化、職權(quán)化的單方面審查方式，缺乏規(guī)范性、公正性，復(fù)查過程不公開、不透明，當(dāng)事人參與度低，而且過程繁瑣復(fù)雜、周期漫長、效率低下，從而導(dǎo)致結(jié)果上不能及時(shí)保障當(dāng)事人權(quán)利，過程上招致當(dāng)事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督。

2.規(guī)定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄔ?，例如?dāng)事人有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的等13項(xiàng)規(guī)定。2007年民事訴訟法修改進(jìn)一步規(guī)范了再審事由，把民事訴訟法規(guī)定的再審

事由從5項(xiàng)情形具體化為13項(xiàng)情形，增強(qiáng)可操作性，減少隨意性，避免應(yīng)當(dāng)再審的不予再審，疏通當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽那?，切?shí)保障當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，從而保護(hù)當(dāng)事人的處分權(quán)。

3.明確了特殊情形應(yīng)延長當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽钠陂g。民事訴訟法第184條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；兩年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出?！痹摋l修改后明確了在兩年以后如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的特殊事項(xiàng)，可不受判決、裁定生效后兩年的這個(gè)期間的限制，只要在知道或應(yīng)當(dāng)知道這些特定事項(xiàng)之日起三個(gè)月內(nèi)提出即可。這在無形中擴(kuò)大了當(dāng)事人處分權(quán)的行使期間，使得當(dāng)事人能更好地維護(hù)其合法利益。

（二）民事再審程序?qū)γ袷绿幏謾?quán)的制約

我國民事訴訟法第13條規(guī)定當(dāng)事人處分權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權(quán)不是絕對(duì)的。因此，凡是當(dāng)事人以享有處分權(quán)為名損害國家利益和他人合法權(quán)益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產(chǎn)，從表面上看是雙方當(dāng)事人在行使處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上卻是對(duì)處分權(quán)的曲解和濫用。由于審判權(quán)具有被動(dòng)性、消極性的特征，對(duì)于濫用處分權(quán)的行為有時(shí)難以行使監(jiān)督權(quán)，而檢察權(quán)卻由于具有主動(dòng)性、積極性的特征，彌補(bǔ)了審判權(quán)的這一不足，從而使民事訴訟法規(guī)定的處分原則能夠更好地得到貫徹執(zhí)行。

我國民事訴訟法是根據(jù)“事實(shí)求是，有錯(cuò)必糾”的立法指導(dǎo)思想來設(shè)計(jì)再審程序的。這種立法指導(dǎo)思想的積極意義在于，它重視保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，充分體現(xiàn)了實(shí)體公正，尤其強(qiáng)調(diào)了個(gè)案的實(shí)體公正，目的是為了使每一個(gè)案件都得到正確的處理，使每一個(gè)錯(cuò)案都得到徹底的糾正。但是這個(gè)立法思想不加分析地運(yùn)用到民事訴訟程序上去，并不是絕對(duì)正確可行的。從立法上看，法院只要認(rèn)為有錯(cuò)誤，就可以依職權(quán)強(qiáng)制啟動(dòng)再審程序而無需經(jīng)過當(dāng)事人同意。可見，當(dāng)事人的處分權(quán)在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。

實(shí)踐中一般將處分權(quán)的范圍理解為當(dāng)事人行使處分權(quán)不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和第三人的合法權(quán)益。再審程序中當(dāng)事人處分權(quán)受到明顯限制，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1．對(duì)于檢察院抗訴和法院依職權(quán)再審的，當(dāng)事人無權(quán)撤回再審申請(qǐng)。因?yàn)闊o論是檢察院抗訴再審還是法院依職權(quán)再審，都不是基于當(dāng)事人的處分權(quán)引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權(quán)引起的再審。依職權(quán)再審是司法機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正裁判錯(cuò)誤，貫徹有錯(cuò)必糾原則，在這種情況下，當(dāng)事人的處分權(quán)被司法機(jī)關(guān)的職權(quán)所掩蓋，當(dāng)事人此時(shí)享有的訴訟權(quán)利是再審程序參與權(quán)和再審訴訟實(shí)體權(quán)利處分權(quán)。當(dāng)事人只在再審程序中對(duì)實(shí)體問題有處分權(quán)，對(duì)再審程序沒有程序處分權(quán)，不能選擇以撤回再審申請(qǐng)的方式結(jié)案。

2．當(dāng)事人除了受到訴訟程序?qū)徖矸秶南拗仆猓€要受到請(qǐng)求權(quán)本身的性質(zhì)所制約。人身關(guān)系一旦解除，就不能通過再審恢復(fù)，因?yàn)檫@樣就限制了當(dāng)事人的處分權(quán)。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當(dāng)事人只能對(duì)財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題申請(qǐng)?jiān)賹?，不能?duì)婚姻關(guān)系進(jìn)行再審。

二、再審程序中保障當(dāng)事人行使處分權(quán)的重新建構(gòu)

（一）取消法院的再審啟動(dòng)權(quán)

民事訴訟法第177條規(guī)定法院可主動(dòng)啟動(dòng)再審，這種規(guī)定在實(shí)踐中產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動(dòng)開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢(shì)是淡化法官職權(quán)主義色彩，即弱化法院干預(yù)訴訟的職權(quán)，強(qiáng)調(diào)裁判者的中立性，突出訴訟結(jié)構(gòu)的平等對(duì)抗原則。法院主動(dòng)啟動(dòng)再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。在民事訴訟中，當(dāng)事人處分權(quán)的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請(qǐng)?jiān)賹徥钱?dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權(quán)利和利益，這主要是由當(dāng)事人自己判斷發(fā)動(dòng)再審程序是否符合自己的最大利益來決定。

民事訴訟程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人決定，法院不應(yīng)依職權(quán)去尋找糾紛而主動(dòng)開始。這不僅是民事案件的性質(zhì)所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對(duì)訴訟程序的啟動(dòng)只有堅(jiān)持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會(huì)形象。若法院采取主動(dòng)的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會(huì)中中出現(xiàn)的和潛在的的糾紛，勢(shì)必使自己卷入當(dāng)事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍

民事訴訟法第185條規(guī)定檢察院可以對(duì)法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設(shè)計(jì)從出發(fā)點(diǎn)來講無疑是好的，是為了實(shí)現(xiàn)正義而設(shè)計(jì)，但檢察監(jiān)督權(quán)的行使不能毫無制約，否則會(huì)助長另一種權(quán)力的濫用。檢察機(jī)關(guān)以國家公權(quán)力對(duì)已生效的裁判進(jìn)行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當(dāng)事人，反對(duì)另一方當(dāng)事人，破壞了民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位平等原則，使當(dāng)事人在尋求公權(quán)力救濟(jì)時(shí)的力量對(duì)比失衡，與立法賦予檢察機(jī)關(guān)民事訴訟抗訴權(quán)的目的和檢察機(jī)關(guān)通過民事抗訴追求和維護(hù)司法公正的初衷相悖。

實(shí)踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當(dāng)事人的申請(qǐng)，很少由檢察院自行發(fā)現(xiàn)而抗訴的。在沒有當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下，檢察院的抗訴與當(dāng)事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關(guān)于當(dāng)事人依法有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的規(guī)定。所以應(yīng)該限制檢察院僅對(duì)生效裁判結(jié)果危及到國家利益或社會(huì)公共利益、第三人利益，當(dāng)事人民事行為能力欠缺且其法定代理人怠于履行職責(zé)，致使當(dāng)事人的民事權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害等可提起抗訴，以免造成對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的損害和對(duì)法院審判權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。

（三）彌補(bǔ)再審事由的缺陷

有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，應(yīng)否允許當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?？將發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規(guī)定，因?yàn)橥ㄟ^對(duì)新證據(jù)進(jìn)行再審重新確定案件事實(shí)，無疑符合客觀真實(shí)與實(shí)體正義的基本要求，但無限制地承認(rèn)新證據(jù)并作為再審事由，勢(shì)必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。對(duì)有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的可否作為當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件，不能一概而論、應(yīng)區(qū)別對(duì)待，既不能只要有新證據(jù)足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據(jù)足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護(hù)判決的權(quán)威性，也有違訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，容易導(dǎo)致當(dāng)事人纏訟；后者則忽視

了司法實(shí)踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據(jù)為他人占有或?qū)Ψ秸加卸鵁o法獲得等客觀情況。

大陸法系許多國家的立法對(duì)新證據(jù)作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當(dāng)嚴(yán)格的限制，如德國、法國和意大利將新證據(jù)限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對(duì)作為再審事由的新證據(jù)則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，即在原審中當(dāng)事人未提交證據(jù)是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對(duì)其應(yīng)有借鑒，應(yīng)當(dāng)對(duì)新證據(jù)的范圍加以限制，以顯現(xiàn)再審程序的嚴(yán)肅性，避免啟動(dòng)再審程序過于隨意。

三、結(jié)語

在訴訟制度中當(dāng)事人處分權(quán)的作用使當(dāng)事人具備了與法院審判權(quán)相抗衡的可能性。只有貫徹當(dāng)事人處分原則，才能充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，使民事糾紛得到公正解決，體現(xiàn)民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應(yīng)尊重民事處分權(quán)，在貫徹落實(shí)民事處分權(quán)的同時(shí)又對(duì)其進(jìn)行必要的制約，將其行使限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。從總體上看，再審程序注重保護(hù)當(dāng)事人的處分權(quán)，但保護(hù)的力度和強(qiáng)度有待加強(qiáng)和完善，以便于更好地執(zhí)行再審程序。