第一篇：實(shí)際施工人招用的建筑工人與建筑企業(yè)不具備勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)提示（最終版）

實(shí)際施工人招用的建筑工人與建筑企業(yè)不具備勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)提示

網(wǎng)友在《建筑領(lǐng)域確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系之我見》一文中對建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、分包引發(fā)的勞動(dòng)關(guān)系問題進(jìn)行了分析，并結(jié)合（法辦【2011】42號）《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第59條和（勞社部發(fā)【2005】12號）《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《通知》）第4條作了比較，得出了這兩個(gè)文件規(guī)定的內(nèi)容并不沖突的結(jié)論，并闡述了自己的理由。應(yīng)當(dāng)說，您對上述問題的見解是有一定道理的，說明您對這一領(lǐng)域存在的問題有一定的研究，并希望能夠解決這一實(shí)踐中較為棘手的問題。

關(guān)于實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，理論與實(shí)踐中存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人與其招用的勞動(dòng)者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動(dòng)關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動(dòng)者是由實(shí)際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)檎J(rèn)定他們之間存在勞動(dòng)關(guān)系，有利于對勞動(dòng)者保護(hù)。

我們同意第一種觀點(diǎn)。主要理由如下：

首先，實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間并沒有絲毫的建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。我國《勞動(dòng)合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動(dòng)合同完全是出于勞動(dòng)者和用人單位雙方的真實(shí)意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動(dòng)合同由雙方自愿、與誰訂立勞動(dòng)合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿?，F(xiàn)實(shí)生活中，勞動(dòng)者往往不知道實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動(dòng)者是誰，是否實(shí)際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動(dòng)關(guān)系，不符合實(shí)事求是原則。如果實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強(qiáng)行認(rèn)定他們之間存在勞動(dòng)關(guān)系，則等于違背了《勞動(dòng)合同法》總則中對自愿原則的規(guī)定。

其次，如果認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)法上的責(zé)任，而實(shí)際雇傭勞動(dòng)者并承擔(dān)管理職能的實(shí)際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實(shí)際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強(qiáng)行認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，還會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實(shí)難題：勞動(dòng)者會(huì)要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動(dòng)合同；要求為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動(dòng)合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹?/p>

再次，《通知》第4條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)行認(rèn)定本來不存在的勞動(dòng)關(guān)系。

最后，雖然不認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并不意味著勞動(dòng)者的民事權(quán)益得不到保護(hù)?！秳趧?dòng)合同法》第94條規(guī)定：“個(gè)人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”實(shí)踐中個(gè)人承包經(jīng)營者（也就是實(shí)際施工人）往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財(cái)力，為了保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，在勞動(dòng)者遭受損失時(shí)，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任的。這是有利于對勞動(dòng)者提供周全保護(hù)的。從訴訟程序看，勞動(dòng)者既可以單獨(dú)起訴實(shí)際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人列為共同被告；從實(shí)體處理看，勞動(dòng)者既可以要求實(shí)際施工人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

延伸閱讀：最高人民法院關(guān)于車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的答復(fù)（2013）民一他字第16號 安徽省高級人民法院：你院（2013）皖民一他字第00011號《關(guān)于車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間不具備勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

2013年10月28日

最高人民法院民一庭《關(guān)于車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的答復(fù)》的解讀

一、案件主要事實(shí)及請示問題某大貨車實(shí)際車主系徐某某，徐某某購買該車后與某運(yùn)輸公司簽訂了車輛掛靠合同，該車登記在某運(yùn)輸公司名下，并以某運(yùn)輸公司的名義辦理了道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證。王某某之子楊某受雇于徐某某駕駛大貨車，2012年3月18日，楊某駕駛該車與另一貨車發(fā)生追尾碰撞，造成楊某受傷死亡、雙方車輛及貨物受損的交通事故，該事故經(jīng)云南省普洱市公安局高速公路交通巡警大隊(duì)作出事故認(rèn)定書，認(rèn)定楊某負(fù)全部責(zé)任。王某某向某縣人事勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，該仲裁委員會(huì)裁決書確認(rèn)王某某之子楊某與某運(yùn)輸公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系。某運(yùn)輸公司不服仲裁裁決，向一審法院起訴，請求法院判決其與王某某之子楊某不存在勞動(dòng)關(guān)系。一審判決認(rèn)定某運(yùn)輸公司與王某某之子楊某存在勞動(dòng)關(guān)系。該公司不服一審判決，向某中級法院提起上訴。某中級法院在審理過程中，就車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)是否適用最高人民法院(2006)行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》請示安徽省高級人民法院。安徽省高級人民法院審判委員會(huì)經(jīng)研究討論后，因意見分歧較大，遂向最高人民法院請示。

二、主要觀點(diǎn)及理由

（一）第一種意見：本案應(yīng)適用最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)

車輛實(shí)際所有人與掛靠單位之間采取的掛靠經(jīng)營的做法，與勞動(dòng)和社會(huì)保障部(號通知第四條規(guī)定的建筑施工、礦山企業(yè)發(fā)包的性質(zhì)相近，根據(jù)第四條的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。參照上述規(guī)定精神，由掛靠單位承擔(dān)用工主體責(zé)任，即認(rèn)定其與掛靠人的司機(jī)之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系并無不當(dāng)。立法價(jià)值趨向?qū)Φ缆愤\(yùn)輸中的掛靠是從嚴(yán)的，以掛靠形式進(jìn)行運(yùn)輸經(jīng)營，違反了《道路運(yùn)輸條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，不僅使國家通過運(yùn)輸經(jīng)營許可證的形式加強(qiáng)安全管理、規(guī)范市場經(jīng)營秩序的管理目的落空，而且極大的增加了道路交通的安全隱患。故掛靠行為不僅不能受到法律的保護(hù)，反而應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范。最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)目的主要是保護(hù)勞動(dòng)者的利益，解決勞動(dòng)者的工傷待遇問題，可以將之視為擬制勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)者不能因此主張用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)等其他福利待遇。1．掛靠單位與掛靠車輛的車主之間的關(guān)系問題根據(jù)《道路運(yùn)輸條例》的規(guī)定，從事道路客運(yùn)或貨運(yùn)的，必須要取得運(yùn)輸許可證后，方能進(jìn)行道路客運(yùn)或貨運(yùn)經(jīng)營活動(dòng)。非個(gè)體工商戶的個(gè)人購買的車輛之所以將其車輛掛靠到其他單位，是因?yàn)槠潆y以取得運(yùn)輸許可證，實(shí)際上是一種規(guī)避法律的行為。我國法律中沒有關(guān)于掛靠單位與掛靠車輛的車主之間法律關(guān)系的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中，這類不規(guī)范的掛靠行為并不鮮見。掛靠單位與掛靠車輛的車主達(dá)成的協(xié)議中若約定車輛的所有權(quán)屬于車主，車主以掛靠單位的名義從事運(yùn)營活動(dòng)，車主每年向掛靠單位交納一定數(shù)量的金錢，實(shí)際上車主是加盟到掛靠單位里一名加盟成員，從企業(yè)資產(chǎn)性質(zhì)上看類似于公司與股東的關(guān)系。在經(jīng)營管理上，車主除了不能以自己的名義對外從事運(yùn)輸經(jīng)營活動(dòng)外，其他的一切管理都由其自行決定，這又類似于法人與分支機(jī)構(gòu)的關(guān)系。從分配形式上來看，車主要向掛靠單位每年交納一定數(shù)量的金錢，其他完全自負(fù)盈虧，這又類似于企業(yè)與內(nèi)部承包人的關(guān)系。據(jù)此，車主屬于掛靠單位的組成部分，掛靠單位在與車主之間的關(guān)系中享受了權(quán)利，所以掛靠單位就要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。2．掛靠單位與車主雇用司機(jī)的關(guān)系掛靠單位與車主簽訂的協(xié)議中一般都未約定車主所雇司機(jī)須遵守掛靠單位制定的規(guī)章制度并服從其監(jiān)督管理，亦未約定掛靠單位有權(quán)參與或者干涉車主車輛的營運(yùn)。但掛靠單位允許車主以其名義運(yùn)營并從中收取一定數(shù)額的金錢，掛靠單位與車主之間的關(guān)系類似于企業(yè)與內(nèi)部承包人的關(guān)系，可以視為掛靠單位授權(quán)車主雇用司機(jī)并對其進(jìn)行管理，這就意味著該司機(jī)與掛靠單位之間存在管理與被管理、指揮與被指揮關(guān)系。車主所雇的司機(jī)間接受掛靠單位的勞動(dòng)管理，間接從事掛靠單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，其提供的勞動(dòng)可視為掛靠單位業(yè)務(wù)的組成部分。在法律上可以解釋為掛靠單位與車主所雇的司機(jī)是雇用和被雇用的關(guān)系，車主是以掛靠單位的名義進(jìn)行民事活動(dòng)。他們只是沒有一種法律形式的勞動(dòng)關(guān)系，可以將其解釋為一種事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。雖然有些掛靠單位與車主之間的協(xié)議中寫明，掛靠期間發(fā)生事故或其他原因造成的一切損失均由車主自負(fù)，掛靠單位概不承擔(dān)。但這些條款是不合法的，不可對抗第三人，亦不能依據(jù)這些條款來證明掛靠單位與車主所雇的司機(jī)之間不具有事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。3．對弱者的保護(hù)及防止規(guī)避法律的問題此類案件中，車主所雇的司機(jī)與掛靠單位、車主相比較，完全處于弱勢地位，勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定中，側(cè)重規(guī)定職工的權(quán)利和甩人單位的義務(wù)。可以說，立法宗旨是以職工為權(quán)利本位，以用人單位為義務(wù)本位。以掛靠形式進(jìn)行運(yùn)輸經(jīng)營，違反了《道路運(yùn)輸條例》等行政法規(guī)的規(guī)定，使國家通過運(yùn)輸經(jīng)營許可證的形式加強(qiáng)道路安全管理的目的落空，而掛靠單位卻從中牟利。既然掛靠單位同意他人掛靠并收取一定費(fèi)用，同時(shí)也就意味著其應(yīng)對外承擔(dān)由此帶來的法律責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果認(rèn)定車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，必將過度加重掛靠單位的責(zé)任，造成對整個(gè)勞動(dòng)社會(huì)保障制度的沖擊。但是，既然國家法律專門規(guī)定了道路運(yùn)輸經(jīng)營許可的制度，就應(yīng)該有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)。掛靠單位故意規(guī)避法律從中牟利，一旦運(yùn)營中出現(xiàn)傷亡事故，掛靠單位就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能光享受收取管理費(fèi)的好處而不承擔(dān)責(zé)任。本案中，楊某的工作內(nèi)容為駕駛某大貨車，而該車輛登記所有人為某運(yùn)輸公司，道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證亦登記在某運(yùn)輸公司名下，因此，楊某付出勞動(dòng)的對象為某運(yùn)輸公司，其與某運(yùn)輸公司之間已形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。另，最高人民法院行政審判庭于2007年12月3日作出的(2006)行他字第17號《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》中明確指出：“個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。”

（二）第二種意見：本案不適用最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)理由是：將此種情形認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同法的精神不符。勞動(dòng)合同法頒布實(shí)施以后，在執(zhí)法中應(yīng)該更加嚴(yán)格地要求從書面上確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的存在；對于沒有書面勞動(dòng)合同的能否認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就需要嚴(yán)加限制，一定要符合勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，不能隨意擴(kuò)大勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，否則后續(xù)問題會(huì)更多。最高人民法院法釋(號《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定勞動(dòng)爭議案件的范圍包括“勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但已形成勞動(dòng)關(guān)系后發(fā)生的糾紛”，可見其對事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定本質(zhì)上在于勞動(dòng)者和用人單位要形成人身、經(jīng)濟(jì)上的隸屬性，勞動(dòng)者為用人單位付出了一定勞動(dòng)并已經(jīng)獲得或應(yīng)當(dāng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬和有關(guān)福利待遇。如果參照最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)認(rèn)定車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，必將過度加重掛靠單位的責(zé)任，并且造成對整個(gè)勞動(dòng)社會(huì)保障制度的沖擊。此外，最高人民法院于2012年12月頒布的《關(guān)于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運(yùn)輸經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”關(guān)于掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定與最高人民法院(2006)行他字第17號答復(fù)產(chǎn)生了矛盾，因?yàn)槿绻囕v實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間系事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在發(fā)生交通事故的情況下，應(yīng)當(dāng)僅由掛靠單位作為用工單位對外承擔(dān)責(zé)任，而不是由掛靠單位與掛靠人即車輛實(shí)際所有人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、最高人民法院民一庭的分析意見我們認(rèn)為，勞動(dòng)合同法是2008年1月1日開始施行的，該法特別強(qiáng)調(diào)“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系、未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。”因此譬處理本案要考慮到這個(gè)基本法律背景。第一，在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，勞動(dòng)關(guān)系有明確的法律含義，用人單位除了管理勞動(dòng)者外還有辭退他的權(quán)利，而本案某運(yùn)輸公司與司機(jī)楊某之間不存在這種勞動(dòng)關(guān)系。楊某勞動(dòng)所創(chuàng)造的價(jià)值最主要的也不是交給某運(yùn)輸公司，很大一部分還是由徐某某取得，某運(yùn)輸公司只是每年收取一定的管理費(fèi)，給楊某發(fā)工資的是徐某某，不是某運(yùn)輸公司，故楊某與某運(yùn)輸公司之間不符合勞動(dòng)關(guān)系的基本法律特征。第二，司機(jī)楊某與某運(yùn)輸公司之間，相安無事時(shí)一般不會(huì)認(rèn)為其存在勞動(dòng)關(guān)系，出了事故反而認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系，從法律上講是說不通的。從價(jià)值取向、社會(huì)影響、社會(huì)效果看，如果認(rèn)定楊某與某運(yùn)輸公司之間形成了勞動(dòng)關(guān)系，通過認(rèn)定工傷予以保護(hù)，而實(shí)際上某運(yùn)輸公司并沒有為楊某繳納有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，只是每年收取固定的管理費(fèi)。楊某在沒有繳納有關(guān)保險(xiǎn)費(fèi)用的情況下享受工傷待遇，從更廣闊的視角來看，對廣大的勞動(dòng)者而言可能會(huì)構(gòu)成另一種不公平。第三，掛靠一詞并不是法律用語，掛靠者與被掛靠單位之間本質(zhì)就是花錢買名分的關(guān)系。掛靠是一種不正當(dāng)競爭，無論是從立法精神來說還是社會(huì)效果上看，掛靠現(xiàn)象擾亂了正常的運(yùn)營秩序，應(yīng)當(dāng)通過民事、行政、刑事多種渠道予以遏制，多管齊下制止掛靠行為的發(fā)生，這是屬于行政管理方面的問題，而認(rèn)定楊某與某運(yùn)輸公司之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系則應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同法的規(guī)則去衡量。也就是說，遏制掛靠行為是行政管理的重點(diǎn)，認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系需要用勞動(dòng)合同法來界定。

第二篇：關(guān)于勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)提示

關(guān)于勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)提示

在區(qū)分勞動(dòng)關(guān)于與勞務(wù)關(guān)系中，法院均會(huì)從以下方面綜合考慮是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系: 認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的關(guān)鍵是：

1、雙方具備建立勞動(dòng)關(guān)系的條件：一方為單位，一方為個(gè)人

2、雙方的合意應(yīng)當(dāng)屬于建立勞動(dòng)關(guān)系，不論是否已經(jīng)簽訂書面勞動(dòng)合同

3、勞動(dòng)者在從屬性條件下從事勞動(dòng)(核心)

4、雙方具有管理和被管理的特征（核心）

5、雙方的權(quán)利義務(wù)調(diào)整勞動(dòng)過程 而認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵則是：

1、雙方為不具有從屬性的平等關(guān)系

2、勞動(dòng)過程中雙方不具有管理和被管理的關(guān)系（即不存在具體的職務(wù)和崗位，無上下級）

3、雙方的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)協(xié)議確定，為完整的平等有償關(guān)系（即不受單位規(guī)章制度約束，而是受勞務(wù)協(xié)議約束。

根據(jù)上述關(guān)鍵特征，對于用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的情形，根據(jù)司法實(shí)踐，法院會(huì)綜合考慮下列情形，來認(rèn)定雙方之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系：

(1)勞動(dòng)者實(shí)際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督;

(2)用人單位是否定期向勞動(dòng)者發(fā)放工資，勞動(dòng)者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)上依賴于用人單位;(3)勞動(dòng)者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動(dòng)，與其他勞動(dòng)者存在分工合作，而不是從事獨(dú)立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動(dòng);

(4)勞動(dòng)者必須自身完成勞務(wù)，無權(quán)將工作分包給他人完成或由他人代替完成;

(5)勞動(dòng)工具、原材料一般由用人單位提供;

(6)勞動(dòng)者在用人單位指定的工作時(shí)間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制;

(7)勞動(dòng)者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的;

(8)勞動(dòng)者的工作性質(zhì)是日常的，而不是臨時(shí)的或是應(yīng)急的。

從證據(jù)的角度而言，在用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，人民法院將根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》參照下列憑證認(rèn)證勞動(dòng)關(guān)系：

（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（2）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（3）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；

（5）其他勞動(dòng)者的證言等。

其中，（1）、（3）、（4）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，在勞務(wù)關(guān)系中，用人單位應(yīng)避免在用工過程中出現(xiàn)上述形式的證據(jù)材料，規(guī)范用工。以上內(nèi)容供貴公司參考！

第三篇：企業(yè)與員工建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)注意規(guī)避的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)與員工建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)注意法律問題

一、簽訂書面勞動(dòng)合同

企業(yè)與員工建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)與其簽訂書面勞動(dòng)合同。不得晚于建立勞動(dòng)關(guān)系之日起算的一個(gè)月。試用期亦應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同，試用期計(jì)入勞動(dòng)合同總的期限之內(nèi)。

●未簽訂書面勞動(dòng)合同的法律后果：

1、因勞動(dòng)者的原因未簽勞動(dòng)合同

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條：“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬?！?/p>

2、用人單位原因未簽勞動(dòng)合同（1）超過一個(gè)月不滿一年未簽勞動(dòng)合同

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的 規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”

第四十七條 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

（2）超過一年不簽署勞動(dòng)合同

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同?！?/p>

二、試用期

1、試用期限的規(guī)定

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

用人單位約定試用期應(yīng)遵循下表：

2、試用期規(guī)定的理解

（一）試用期是一個(gè)約定的條款，如果雙方?jīng)]有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動(dòng)合同。

（二）勞動(dòng)者在試用期間應(yīng)當(dāng)享有全部的勞動(dòng)權(quán)利。

這些權(quán)利包括取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動(dòng)爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利。

（三）試用期包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。

3、試用期工資

第二十條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低 檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、試用期常見風(fēng)險(xiǎn)

(1)試用后簽合同的等同于沒有勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，無法以試用期不符合錄用條件解除。要承擔(dān)賠償金，補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。

(2)只簽試用期合同的，試用期不成立，等同于勞動(dòng)合同。

5、用人單位違法約定試用期

《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；

違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

（1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限。由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

（2）同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期。勞動(dòng)合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動(dòng)行政部門可責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

（3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期 限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期。

勞動(dòng)合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。

（4）用人單位在勞動(dòng)合同中僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的

勞動(dòng)合同法第十九條第四款規(guī)定：“勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動(dòng)者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用期合同，或者用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。

三、解除勞動(dòng)合同

1、試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同

（1）勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。該解除權(quán)應(yīng)當(dāng)是無條件的。

（2）試用期內(nèi)用人單位解除勞動(dòng)合同的程序

A 用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由，這里的“說明理由”，是指其不符合錄用條件的理由，故錄用時(shí)關(guān)于錄用條件、崗位職責(zé)，考核標(biāo)準(zhǔn)等要約定明確，不合錄用條件要在試用期滿前向勞動(dòng)者書面提出并請其簽收。用人單位主張解除合同時(shí)，才 有依據(jù)。

B 用人單位需制作《解除勞動(dòng)合同通知書》送達(dá)給勞動(dòng)者，同時(shí)向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

2、勞動(dòng)合同期間解除勞動(dòng)合同（1）協(xié)商解除勞動(dòng)合同的規(guī)定

第三十六條

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。在雙方自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成一致意見，可以不受勞動(dòng)合同中約定的終止條件的限制。但強(qiáng)調(diào)由用人單位提出解除且與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（2）勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同

A、第三十七條 勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

B、因用人單位的過錯(cuò)，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者可隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，不必履行通知義務(wù)。

第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng) 6 者權(quán)益的；

（五）因第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

二十六條第一款規(guī)定：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的。

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

（3）用人單位提出解除勞動(dòng)合同

根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，用人單位提前30天或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月的工資補(bǔ)償后，可以解除勞動(dòng)合同。

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的；

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

（4）用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員

第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位應(yīng)當(dāng)提前 三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列勞動(dòng)者：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

（二）訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

3、解除勞動(dòng)合同的限制性規(guī)定

第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)病健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

四、勞動(dòng)合同終止

有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：

（一）勞動(dòng)合同期滿的；

（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

五、違法解除或終止勞動(dòng)合同的法律后果

第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

違法解除勞動(dòng)合同是指違反勞動(dòng)合同法 第三十六條（協(xié)商解除的規(guī)定）

第三十九條（因勞動(dòng)者過錯(cuò)用人單位單方解除的規(guī)定）第四十條（無過失性辭退的規(guī)定）第四十一條（經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定）

第四十二條（用人單位不得解除勞動(dòng)合同的規(guī)定）第四十四條（勞動(dòng)合同終止的規(guī)定）第四十五條（勞動(dòng)合同期滿不得終止的規(guī)定）

第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

六、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

1、用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?/p>

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 因用人單位過錯(cuò)勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，見P6

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；即依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的規(guī)定。

（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；即勞動(dòng)合同期滿終止的規(guī)定。

（六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； 即用人單位宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或決定提前解散的規(guī)定。

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算

工作年限×每工作一年應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償=總的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額 第四十七條 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

勞動(dòng)合同法第八十四條規(guī)定，解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，由勞?dòng)行政部門責(zé)令限期支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。

七、勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任的情形

《勞動(dòng)合同法》第九十條規(guī)定：勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動(dòng)合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動(dòng)合同或試用期內(nèi)未提前3日通知用人單位解除勞動(dòng)合同；第二種情況為勞動(dòng)者違反保密或競業(yè)限制約定，給用人單位造成損失的。

以上請勞資部門參考

2011年2月17日

第四篇：建筑工程承包人雇請的工人與建筑企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

雇傭、承攬和勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別

雇用關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬合同關(guān)系是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動(dòng)者提供勞動(dòng)力，用人單位使用勞動(dòng)力，雙方形成勞動(dòng)力的支配與被支配關(guān)系。三者的區(qū)別從以下兩個(gè)層面去分析：第一個(gè)層面是雙方當(dāng)事人之間的人身支配與服從管理關(guān)系，雇用關(guān)系中雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動(dòng)條件和安全保障，同時(shí)對其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性，定做人與承攬人之間不存在支配與服從的關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動(dòng)力的支配與被支配關(guān)系，并不存在服從管理與被服從管理關(guān)系。第二個(gè)層面是接受報(bào)酬方所提供勞動(dòng)的內(nèi)容，受雇傭人所付出的主要是勞動(dòng)力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果；承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動(dòng)力；勞動(dòng)者只提供單純的體力勞動(dòng)力。從上可以看出勞務(wù)關(guān)系是界于雇傭關(guān)系與承攬合同關(guān)系之間的一種法律關(guān)系。關(guān)于 【雇傭、承攬和勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別】 的

雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別與認(rèn)定

雇傭合同---雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的勞務(wù)活動(dòng)，雇主支付報(bào)酬的合同。承攬合同---約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨(dú)立完成的工作成果后支付報(bào)酬的合同。

雇主對雇員存在身份上的支配關(guān)系和服從關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。兩者均屬于基于勞務(wù)合同產(chǎn)生的法律關(guān)系，但兩者的歸責(zé)原則不同，雇主為替代責(zé)任且系嚴(yán)格責(zé)任；而承攬合同基本上屬于過錯(cuò)責(zé)任，定做人只在定作或者選任、指示有過失時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任。

可以綜合以下因素結(jié)合具體情況確定：

1、當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；

2、是否由一方指定工作場所、提供勞動(dòng)工具或者設(shè)備、限定工作時(shí)間；

3、是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬；

4、是繼續(xù)行提供勞務(wù)還是一次性提供勞動(dòng)成果；

5、當(dāng)事人一方所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)還是構(gòu)成合同向?qū)Ψ降臉I(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)組成部分。1是控制標(biāo)準(zhǔn)，2、3和4是契約形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，5是組織標(biāo)準(zhǔn)。

勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系區(qū)別對比研究

勞動(dòng)合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動(dòng)者個(gè)人，勞動(dòng)合同的主體不能同時(shí)都是自然人；勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時(shí)都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。

主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動(dòng)合同的雙方主體間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。

主體的待遇不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。

確定報(bào)酬的原則不同。在勞動(dòng)合同中，用人單位按照勞動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)報(bào)酬，體現(xiàn)按勞分配的原則，而勞務(wù)合同中的勞務(wù)價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。

雇主的義務(wù)不同：勞動(dòng)合同履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動(dòng)者交納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、用人單位支付勞動(dòng)者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

合同內(nèi)容的任意性不同。勞動(dòng)合同的主要條款則由法律明確規(guī)定，不能由當(dāng)事人協(xié)商，如用人單位要為勞動(dòng)者提供符合國家規(guī)定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)用品等。但勞務(wù)合同由合同雙方當(dāng)事人在不違背強(qiáng)行法規(guī)定情況下自由協(xié)商，任意性很強(qiáng)。

法律調(diào)整不同。勞務(wù)合同主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動(dòng)法則由社會(huì)法中的勞動(dòng)法來規(guī)范調(diào)整。

受國家干預(yù)程度不同：勞動(dòng)合同的條款及內(nèi)容，國家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)及合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，除違反國家法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定外，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

合同的法律責(zé)任：勞動(dòng)合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任，如用人單位支付勞動(dòng)者的工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)行政部門限期用人單位補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的工資，拒絕支付的，勞動(dòng)行政部門同時(shí)還可以給用人單位警告等行政處分。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任——違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。

糾紛的處理方式不同。勞動(dòng)合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動(dòng)機(jī)關(guān)的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動(dòng)仲裁是前置程序；但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。

? 在建筑工程中的（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系，加工承攬關(guān)系、雇傭（勞務(wù)）關(guān)系的法律適用

來源：通?？h人民法院 發(fā)布時(shí)間：2011年04月15日 點(diǎn)擊： ?

在審判實(shí)踐中，經(jīng)常碰到建筑工程作業(yè)過程中工人受傷的案件，而工人往往未簽訂相應(yīng)的勞動(dòng)合同，在法律關(guān)系上就必須判斷是（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系？加工承攬關(guān)系？雇傭關(guān)系？還是勞務(wù)關(guān)系？不同的法律關(guān)系適用不同的法律，在程序上及實(shí)體處理上均不相同。

一、勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)。所謂勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中與用人單位（用人者）建立的社會(huì)關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第7條的規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系?！迸袛鄤趧?dòng)關(guān)系主要的標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)者實(shí)際提供勞動(dòng)，用工單位實(shí)際用工，不以是否書面勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。但這標(biāo)準(zhǔn)太過籠統(tǒng)，在實(shí)踐中往往難以判斷，在實(shí)踐中勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，還可以同時(shí)參考下列因素：第一，用人單位按月或者約定按月向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。不按月支付報(bào)酬的，其性質(zhì)更多的是雇傭或勞務(wù)關(guān)系。我國《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。按月發(fā)放工資是我國實(shí)行工資支付制度的法定形式，因此，一般應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)月工資以上的，也就是用人單位與勞動(dòng)者有一個(gè)月以上的勞動(dòng)關(guān)系，雙方才會(huì)形成相對比較固定的勞動(dòng)關(guān)系，才能形成法定勞動(dòng)關(guān)系。第二，用人單位允許勞動(dòng)者以用人單位員工的名義工作。勞動(dòng)者對內(nèi)必須是能被視為用人單位一員的，對外能代表用人單位或者單位工作人員的，雙方才存在勞動(dòng)關(guān)系；第三，用人單位與勞動(dòng)才之間沒有訂立，書面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)面形成的勞動(dòng)關(guān)系，即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者和用人單位之間在一定的期限內(nèi)存在一種事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律，獲得用人單位的報(bào)酬，受到用人單位的勞動(dòng)保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，而不等于雙方按照原勞動(dòng)合同約定的期限續(xù)簽了一個(gè)新的勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為終止事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第20條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)和社會(huì)保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》關(guān)于“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“勞動(dòng)者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定的勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：

（一）勞動(dòng)者與用人單位在履行勞動(dòng)合同過程中發(fā)生的糾紛；

（二）勞動(dòng)者與用人單位之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但已形成勞動(dòng)關(guān)系后發(fā)生的糾紛；

（三）勞動(dòng)者退休后，與尚未參加社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的糾紛。” 最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第7條規(guī)定，“下列糾紛不屬于勞動(dòng)爭議：

（一）勞動(dòng)者請求社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會(huì)保險(xiǎn)金的糾紛；

（二）勞動(dòng)者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛；

（三）勞動(dòng)者對勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的傷殘等級鑒定結(jié)論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會(huì)的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛；

（四）家庭或者個(gè)人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；

（五）個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；

（六）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛?！?/p>

二、雇傭（勞務(wù)）關(guān)系。勞務(wù)合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供活勞動(dòng)服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的協(xié)議。狹義的勞務(wù)合同僅指一般的雇傭（勞務(wù)）合同。雇傭關(guān)系，是指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指導(dǎo)和監(jiān)督下，以自身的技能或勞力為雇傭人提供勞動(dòng)，并由雇傭人支付勞動(dòng)報(bào)酬的法律關(guān)系，它是以生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力私有為基礎(chǔ)而形成的一種勞動(dòng)關(guān)系。雇傭法律關(guān)系有以下主要特征：（1）雇傭法律關(guān)系是雇傭人與雇員之間依口頭或書面的雇傭合同而形成的法律關(guān)系；（2）雇傭法律關(guān)系是由雇員提供勞務(wù)、雇傭人支付報(bào)酬的勞務(wù)法律關(guān)系；（3）雇傭法律關(guān)系是雇員以自身的技能或勞力為雇傭人完成勞務(wù)而形成的一種法律關(guān)系，這是雇傭法律關(guān)系的最顯著的特征；（4）在提供勞務(wù)的過程中，雇員必須接受雇傭人的指示、監(jiān)督，這是雇傭法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的另一顯著特征。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。第十一條規(guī)定雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定?！吨腥A人民共和國建筑法》第22條規(guī)定，建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位。發(fā)包人、分包人負(fù)有保護(hù)雇員安全的義務(wù)，發(fā)包人、分包人承擔(dān)的是一種過錯(cuò)責(zé)任。雇員受害賠償責(zé)任雖為無過錯(cuò)責(zé)任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中任何情況下的損害都應(yīng)承擔(dān)完全的責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損失的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>

三、承攬關(guān)系?！吨腥A人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”。承攬合同是以完成一定的工作為目的，合同的標(biāo)的是承攬完成的工作成果，而不是勞動(dòng)過程本身。在承攬合同中，承攬人與定做人之間不存在隸屬關(guān)系，二者之間的關(guān)系是平等的。勞動(dòng)合同的標(biāo)的是勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)過程中的權(quán)利和義務(wù)。勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者與用人單位有隸屬關(guān)系，用人單位是管理者，勞動(dòng)者是被管理者。

在實(shí)踐中經(jīng)常碰到發(fā)包人或分包人與雇主之間訂立合同約定，如發(fā)生安全事故，其法律后果由雇主自行承擔(dān)等等。表面上看象是一個(gè)承攬合同，但本人認(rèn)為在建筑工程中沒有承攬關(guān)系一說，建筑工程是一種特殊的工程，《中華人民共和國建筑法》第22條規(guī)定，建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，對于發(fā)包給有資質(zhì)的承包單位（或分包給有資質(zhì)的）叫發(fā)包或分包，不叫承攬，雇員受損時(shí)，由有資質(zhì)的承包單位（或分包單位）承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；若發(fā)包給無資質(zhì)的分包人，雇員受損時(shí)，雖然有合同約定，如發(fā)生安全事故，其法律后果由雇主承擔(dān)。但這一約定只能拘束合同相對方當(dāng)事人，即根據(jù)合同相對性原理，約定只在發(fā)包人、分包人與雇主之間產(chǎn)生法律效力，而不得以此約定對抗作為損害賠償請求第三人的雇員。這一約定從本質(zhì)上不僅僅處分了合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而且也處分了第三人的權(quán)利，違背了合同的基本法理，因此這一條款對雇員不發(fā)生法律效力，法律適用由發(fā)包人、分包人與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。

轉(zhuǎn)載]建筑工程施工中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

(2012-10-06 16:30:41)轉(zhuǎn)載▼

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原文地址：建筑工程施工中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分作者：劉軍

建筑工程施工中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

楊穎財(cái)

案例：某企業(yè)擬建造一廠房，將工程發(fā)包給承包商甲，甲具有相應(yīng)的資質(zhì)證書。因工程較大，甲將其中勞務(wù)部分分包給包工頭乙，乙沒有相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)。乙在施工中發(fā)生了事故，造成數(shù)名工人傷殘。事后，乙逃逸，受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。本案中存在幾個(gè)問題：數(shù)名工人與包工頭乙是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？數(shù)名工人與承包商甲是否存在勞動(dòng)關(guān)系？數(shù)名工人能否將甲乙共同告上法庭？

分析上述案例我們必須先弄清楚兩個(gè)問題：第一、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別？第二、在我國建筑工程施工中勞務(wù)分包的幾種形式。

勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位（包括各類企業(yè)、個(gè)體工商戶、事業(yè)單位等）在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中建立的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其與勞務(wù)關(guān)系存在本質(zhì)的區(qū)別。首先，勞動(dòng)關(guān)系是基于用人單位與勞動(dòng)者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。其次，勞動(dòng)關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，用人單位和勞動(dòng)者之間是管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，是在用人單位與勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的一種勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位付報(bào)酬的穩(wěn)定關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，不存在管理與被管理的情況，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，另一方無權(quán)作出額外要求。再次，勞務(wù)關(guān)系一般被認(rèn)定為民事合同關(guān)系，發(fā)生勞務(wù)關(guān)系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，而勞動(dòng)關(guān)系則適用于《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整。

在我國目前的建筑勞務(wù)市場里，存在著不同的勞務(wù)承包形式，不同的形式勞動(dòng)者與承包商建立的關(guān)系是不同的。

目前我國勞務(wù)承包大致可分為企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式。

所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人負(fù)責(zé)施工與管理，民工的報(bào)酬也是由承包人支付。如果該承包人以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，該承包人招用民工行為應(yīng)視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)檫@里的工長雖然行使了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但其是根據(jù)企業(yè)的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨(dú)立地對民工進(jìn)行選任、管理與監(jiān)督，嚴(yán)格意義上已喪失獨(dú)立的地位，承包人既然不能獨(dú)立選任與監(jiān)督，與施工工人之間就不會(huì)形成勞動(dòng)關(guān)系。

所謂承建制的勞務(wù)分包是指以獨(dú)立企業(yè)法人的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)。在該種形式中，施工工人由該獨(dú)立的企業(yè)負(fù)責(zé)招聘、管理、實(shí)施工程，雙方符合勞動(dòng)關(guān)系的形成條件，應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。施工工人同總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)之間不發(fā)生直接的法律關(guān)系。

所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時(shí)雇傭勞務(wù)工人提供勞務(wù)(往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭)，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)。零散用工方式存在以下情況：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個(gè)工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個(gè)工匠或數(shù)個(gè)工匠承包，工匠需要在指定時(shí)間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。這幾種形式的勞務(wù)承包中承包人一般不具有法定的用人主體資格，施工工人同他們之間形成的是勞務(wù)關(guān)系，不能形成勞動(dòng)關(guān)系。

同時(shí)，由于施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間一般沒有直接的法律關(guān)系，因而也不形成勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，除非構(gòu)成表見代理。即使施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間不因表見代理建立勞動(dòng)關(guān)系，也可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。在包工頭聘用施工工人的勞務(wù)承包形式中，發(fā)包人也可能承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第九十四條：“個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。

綜上分析，乙不具備相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)，其不具備有法定的用人主體資格，其與施工工人建立的是勞務(wù)合同關(guān)系，是一種民事合同關(guān)系。因乙并未與承包商甲建立勞動(dòng)關(guān)系，亦未以承包商甲的名義進(jìn)行施工工人的選任、招聘、管理等，乙與承包商甲僅是分包發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，故數(shù)名受害工人并未與承包商甲建立有勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)上述《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，承包商甲明知包工頭乙不具備勞務(wù)承包資質(zhì)而將工程承包給予乙，應(yīng)當(dāng)與乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。

建筑工程承包人雇請的工人與建筑企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

淺析建筑領(lǐng)域內(nèi)建筑企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工三者間關(guān)系

作者：李永首席 律師 時(shí)間：2011年03月28日

關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工、勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系。

內(nèi)容摘要：本文就建筑領(lǐng)域內(nèi)的普遍存在的違法轉(zhuǎn)包工程、違法用工問題及原因等問題略作淺論。

一、建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件及工傷案件的特點(diǎn)。

就本人從業(yè)以來承辦的有關(guān)于農(nóng)民工被拖欠工資及工傷案件的經(jīng)驗(yàn)及體會(huì)看，絕大多數(shù)的欠薪案件及工傷案件中都可以看到有包工頭的身影出現(xiàn)于案件之中，此乃建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件及工傷案件地的一大特點(diǎn)。

難道是建筑企業(yè)不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人”的禁止性規(guī)定嗎？

難道包工頭不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人”的禁止性規(guī)定嗎？

二、建筑企業(yè)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭的原因探析。

建筑企業(yè)將自己承包的建筑工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭有著多種多樣的原因，但是人民法院在欠薪案件和工傷案件的判決中、尤其是在對工傷案件的判決中對勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的模湖態(tài)度卻是鼓勵(lì)、引導(dǎo)建筑企業(yè)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭的原因之一。

何以言之？

以本人承辦的某法院2008年12月判決陳某確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛一案為例，該案一審判決書即是確認(rèn)農(nóng)民工系包工關(guān)系雇傭，與包工頭之間系勞務(wù)關(guān)系，與建筑企業(yè)某公司間沒有勞動(dòng)關(guān)系。如此建筑企業(yè)即逃避了自己對農(nóng)民工的工傷賠償責(zé)任。而適用人身損害賠償由于農(nóng)民工多為農(nóng)業(yè)戶口，賠償標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)大大低于工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，且包工頭多是外地人員，一旦逃避，則此適用農(nóng)業(yè)戶口的低賠償金額都難以執(zhí)行到。

人民法院的判決書對公民或者企業(yè)法人的行為（建筑企業(yè)的承包工程行為、轉(zhuǎn)包工程行為、分解工程后的分包行為）有著指導(dǎo)性的作用，告訴公民或者企業(yè)法人什么能做，什么不能做，提倡公民或者企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么。

建筑領(lǐng)域內(nèi)的工傷案件和欠薪案件何以頻發(fā)？不就是因?yàn)橛邪ゎ^的大量介入承包、分包工程業(yè)務(wù)嗎？建筑企業(yè)又何以將自己承包的建筑工程轉(zhuǎn)包、分包給包工頭呢？原因就是建筑企業(yè)將建筑工程轉(zhuǎn)包、或者分解分包給包工頭之后，建筑企業(yè)就可以避免承擔(dān)建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者五險(xiǎn)一金，建筑企業(yè)將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)法上的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。而包工頭又以自己與建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者之間系勞務(wù)關(guān)系為由，拒絕為建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老、工傷等五險(xiǎn)一金。

而陳某案一審的判決就向建筑企業(yè)傳達(dá)了這樣一個(gè)信號：建筑企業(yè)可以將工程分包給包工頭，并可以與勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系為由而切斷建筑企業(yè)與建筑工地上勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，從而逃避對建筑工地上的勞動(dòng)者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)法上的法律責(zé)任——為建筑工地上的勞動(dòng)者辦理工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等五項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)、支付勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。陳某案一審的判決結(jié)果就是建筑企業(yè)某公司因?yàn)檫`法分包工程的非法行為而逃避了對因工負(fù)傷勞動(dòng)者陳某的工傷賠償責(zé)任，建筑企業(yè)亦不用對勞動(dòng)者支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這樣的判決實(shí)際上鼓勵(lì)、引導(dǎo)建筑領(lǐng)域內(nèi)的建筑企業(yè)今后繼續(xù)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，從而逃避對工傷民工的工傷賠償責(zé)任，繳納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任。

類似陳某這樣建筑工地上因工負(fù)傷的勞動(dòng)者并非個(gè)案，本人每年承辦的案件中都會(huì)有數(shù)起農(nóng)民工工傷案件。銅陵市的建筑工地上的工傷事件每年都必然會(huì)有發(fā)生，全省、全國范圍內(nèi)建筑工地上的工傷事件每年發(fā)生的數(shù)量更不用說了。

由于法學(xué)理論對勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系二者關(guān)系間區(qū)別的爭論，致使法律工作者之間對此二者之間關(guān)系的區(qū)分亦是仁者見仁，智者見智，不同的法院、不同的法官之間對二者之間關(guān)系區(qū)分的理解亦是如此。

以張某訴甲公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系一案（引自北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)http://004km.cn/show.asp?articleid=171《農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系》一文）為例，勞動(dòng)仲裁委認(rèn)為農(nóng)民工張某與施工單位間沒有勞動(dòng)關(guān)系，一審法院認(rèn)為農(nóng)民工與施工單位間沒有勞動(dòng)關(guān)系，二審法院認(rèn)為農(nóng)民工與施工單位間存在勞動(dòng)關(guān)系。在該案之中，不同的法律專業(yè)人士、不同的勞動(dòng)仲裁委、法院之間對同一案件的觀點(diǎn)大為不同。

一審法院對陳某確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案的一審判決書確認(rèn)勞動(dòng)者陳某的用工主體是包工頭（？?。。蚀藙趧?dòng)者與包工頭間為勞務(wù)關(guān)系，這樣的判決結(jié)果實(shí)際上就是確認(rèn)了包工頭非法承包工程的行為是合法的，故此包工頭作為用工主體招用農(nóng)民工至建筑工地上勞動(dòng)就與農(nóng)民工間成立了勞務(wù)關(guān)系。如果一審判決確認(rèn)包工頭非法承包工程的行為是違法的話，農(nóng)民工與包工頭間就不存在勞務(wù)關(guān)系，農(nóng)民工實(shí)際上是在為建筑企業(yè)提供勞動(dòng)，與建筑企業(yè)間就必然發(fā)生了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。農(nóng)民工與包工頭間存在勞務(wù)關(guān)系的前提條件必須是包工頭與建筑企業(yè)間的承包合同是合法的。

在建筑工程糾紛案件中，人民法院通常會(huì)確認(rèn)建筑企業(yè)與包工頭間的轉(zhuǎn)包工程合同或者分包合同是違法的無效合同，但是通常會(huì)按照有效合同判決建筑企業(yè)向包工頭支付工程款，變相承認(rèn)了違法轉(zhuǎn)包、分包合同的效力。

而在欠薪案件或者工傷案件中，又是以違法的建筑工程轉(zhuǎn)包合同或者分包合同為依據(jù)進(jìn)行判決，就如陳某一案中以違法的分包合同為依據(jù)否認(rèn)了農(nóng)民工陳某與某公司間的勞動(dòng)關(guān)系。這里實(shí)際上就是人民法院的判決書形式確認(rèn)了違法的建筑工程轉(zhuǎn)包合同、分包合同是受到人民法院保護(hù)的。

所以盡管建筑企業(yè)和包工頭都知道轉(zhuǎn)包、分包行為是違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的無效民事行為，但此無效民事行為訴諸人民法院的后果卻是：

1、建筑企業(yè)因?yàn)閷?shí)施違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的違法行為而切斷了自己與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系，從而逃避了自己對建筑工地上勞動(dòng)者的勞動(dòng)法上的法律責(zé)任；

2、不論何種結(jié)果，包工頭都會(huì)順利從建筑企業(yè)處拿到工程承包款。

建筑企業(yè)和包工頭共同實(shí)施了違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的非法行為后，即使訴諸到人民法院后，建筑企業(yè)和包工頭都沒有任何損失，相反，建筑企業(yè)和包工頭會(huì)因?yàn)楣餐瑢?shí)施非法行為而獲利。

這就是中國目前建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件、工傷案件頻發(fā)的重要原因之一。

三、應(yīng)對建筑企業(yè)與包工頭共同違法行為的對策之我見

乘座出租車、客車等交通工具的乘客因交通事故受傷之后，乘客可以提起旅客運(yùn)輸合同違約之訴，也可以提起人身損害賠償侵權(quán)之訴，在這里法律賦予了乘客選擇的權(quán)力，人民法院是根據(jù)乘客所選擇的法律關(guān)系來審理案件，如此，乘客可以選擇對自己有利的法律關(guān)系提起民事訴訟。

同樣道理，在建筑領(lǐng)域內(nèi)，我們也可以賦予農(nóng)民選擇權(quán)：當(dāng)選擇勞務(wù)關(guān)系可以獲比勞動(dòng)關(guān)系更高的賠償額時(shí)，勞動(dòng)者可以選擇勞務(wù)關(guān)系對包工頭和建筑企業(yè)提起民事訴訟。當(dāng)選擇勞動(dòng)關(guān)系訴訟可以獲得比勞務(wù)關(guān)系訴訟更高的賠償額時(shí)，勞動(dòng)者可以選擇勞動(dòng)關(guān)系對建筑企業(yè)提起民事訴訟。

前者選擇權(quán)的基礎(chǔ)是本身存在兩種法律關(guān)系可供乘客選擇。后者選擇權(quán)的基礎(chǔ)則是由于建筑企業(yè)的違法行為而導(dǎo)致對勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定發(fā)生爭議而導(dǎo)致的。

而法律的精神是保護(hù)弱者，追求公平，乘客選擇權(quán)的法理基礎(chǔ)即在于此。而勞動(dòng)法律制度是為了規(guī)范企業(yè)合法用工，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益的法律制度，勞動(dòng)法律實(shí)行傾斜保護(hù)主義，即從傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的合法利益最大化來設(shè)計(jì)，因此在實(shí)務(wù)中，發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，也應(yīng)實(shí)行傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益的原則。

因此原則，我們在司法實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)賦予建筑領(lǐng)域內(nèi)勞動(dòng)者以選擇權(quán)，人民法院根據(jù)勞動(dòng)者的選擇來確認(rèn)建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。這樣的規(guī)定是體現(xiàn)勞動(dòng)法律制度傾斜保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益原則的規(guī)定，而建筑企業(yè)為此就必然會(huì)規(guī)范自己的用工行為，盡量避免將工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，甚或建筑企業(yè)會(huì)建立自己穩(wěn)定的施工隊(duì)伍，以盡量降低風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)際上這樣的規(guī)定盡管未在司法解釋中明文確定，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)有所反映。以《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期中“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（以下簡稱龍建康案）”、“陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（簡稱陳維禮案）”兩案為例：龍建康案中，人民法院已經(jīng)確認(rèn)龍建康為工傷，但最后卻是依據(jù)龍建康所選擇的道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)判決建筑工程公司等對勞動(dòng)者進(jìn)行賠償。陳維禮案中，陳維禮選擇了勞務(wù)關(guān)系（雇傭合同關(guān)系）提起民事訴訟，被告以勞動(dòng)關(guān)系為由進(jìn)行抗辯，法院卻是以勞動(dòng)者選擇的勞務(wù)關(guān)系（雇傭合同關(guān)系）為依據(jù)，參照工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了判決。

【案情簡介】

申訴人：甲

被訴人：A公司

甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人劉某雇請，到劉某承包的模板工程工地從事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三樓搭模板時(shí)，從三樓摔下受傷，造成重度顱腦損傷(后經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為因工傷殘二級，完全喪失勞動(dòng)能力)。雇請甲做木工的劉某為自然人，不具備用工主體資格，2005年5月1日，劉某與A公司簽訂了《A公司A棟工程模板內(nèi)部承攬合同》，約定A公司A棟模板工程由劉某承攬。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求確認(rèn)甲與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系，仲裁委根據(jù)甲提供的證據(jù)，依據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞部發(fā)［2005］12號)第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，確認(rèn)甲與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系后，甲向市勞動(dòng)和社會(huì)保障局提出工傷認(rèn)定申請，2006年9月28日市勞動(dòng)和社會(huì)保障局依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第一項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板時(shí)頭部摔傷為工傷，A公司不服，向市政府提起行政復(fù)議被維持工傷認(rèn)定決定后，以甲與A公司不存在勞動(dòng)關(guān)系為由向法院提出起訴。

【審理結(jié)果】

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，A公司認(rèn)可其與劉某簽訂的內(nèi)部承攬合同，劉某對外沒有獨(dú)立的承建業(yè)務(wù)自主經(jīng)營的資格，對不具備用工主體資格的劉某所招用的勞動(dòng)者，用工主體責(zé)任應(yīng)由A公司承擔(dān)，甲自2005年9月開始在A公司工地從事木工工作，甲與A公司形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

一審法院判決后，A公司不服上訴至二審法院。

二審法院認(rèn)為，從本案證據(jù)來看，A公司認(rèn)可了其與劉某簽訂的內(nèi)部承攬合同，結(jié)合甲自2005年9月17日起在A公司工地從事木工工作的情況，足以認(rèn)定A公司與甲形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原判正確，裁決：駁回上訴，維持原判。

【法規(guī)鏈接】

1、《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十六條：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”。

2、勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》(勞部發(fā)［1995］309號)第2條：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。

3、《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞部發(fā)［2005］12號)規(guī)定：“

一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證:

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動(dòng)者證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。??

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

【分析評論】

一、如何區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

一般來說，勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用人單位依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系爭議適用不同的實(shí)體法律規(guī)范和不同的處理程序，正確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系具有重要意義。筆者認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：

1、主體不同。勞動(dòng)關(guān)系的主體特定為職工與用人單位之間，一方必須是適格的用人單位，即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動(dòng)者個(gè)人；勞務(wù)關(guān)系則不限于單位與自然人之間，還可以是單位之間、自然人之間，并且可能是兩上以上的主體。

2、行政隸屬關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者必須是用人單位的成員；而勞務(wù)關(guān)系屬普通民事關(guān)系，勞動(dòng)者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報(bào)酬，雙方只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不存在隸屬關(guān)系，無須一方是另一方單位的成員，雙方當(dāng)事人一般沒有管理與服從的權(quán)利義務(wù)，用人單位的規(guī)章制度對勞動(dòng)者通常不具有約束力。

3、勞動(dòng)主體的待遇不同。勞務(wù)關(guān)系中勞動(dòng)者只有勞務(wù)報(bào)酬，而勞動(dòng)關(guān)系則還涉及保險(xiǎn)、福利等待遇。勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容一般包涵工作期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)關(guān)系終止的條件、違反勞動(dòng)關(guān)系處理的責(zé)任及試用期、培訓(xùn)和福利待遇等內(nèi)容，而勞務(wù)關(guān)系一般沒有社會(huì)保險(xiǎn)內(nèi)容，也不存在勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件等問題。

4、支付報(bào)酬的形式不同。勞動(dòng)關(guān)系支付報(bào)酬的方式一般以工資的方式定期按月支付，有規(guī)律；而勞務(wù)關(guān)系較多為一次性的即時(shí)清結(jié)或分階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律性。

5、法律適用和爭議處理程序不同。勞動(dòng)關(guān)系爭議，受勞動(dòng)法律法規(guī)調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系糾紛由民法來調(diào)整解決。勞動(dòng)關(guān)系爭議須經(jīng)仲裁前置處理程序后才能進(jìn)入司法程序，適用勞動(dòng)爭議處理的規(guī)定。而勞務(wù)關(guān)系糾紛，法院可直接受理，適用民法的規(guī)定處理。

本案中，甲為A公司提供勞動(dòng)，日常工作接受A公司的管理，劉某為自然人，不具備用人主體資格，認(rèn)定甲與A公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系正確。

二、確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)注意把握的幾個(gè)方面

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系指的是勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動(dòng)關(guān)系或變更原勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際存在勞動(dòng)關(guān)系的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，確認(rèn)是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)著重把握以下幾個(gè)方面：

一是看主體是否適格，即勞動(dòng)者和用單位雙方是否符合勞動(dòng)法律法規(guī)對于主體的要求；

二是看雙方是否實(shí)際履行了勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)，即勞動(dòng)者是否事實(shí)上成為用人單位的內(nèi)部成員，并接受管理，遵守內(nèi)部規(guī)章制度，服從用人單位的工作任務(wù)安排，是否獲得用人單位的勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件，是否享有社會(huì)保險(xiǎn)和福利待遇等情況。

三是看雙方的權(quán)利義務(wù)是否受勞動(dòng)法律、法規(guī)的調(diào)整。

三、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的程序問題

根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年5月25日頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)通知》的規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位就是否存在勞動(dòng)關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定可以通過勞動(dòng)仲裁程序進(jìn)行處理這一點(diǎn)已無爭議。然而，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)往往與勞動(dòng)者其他權(quán)益訴求緊密關(guān)聯(lián)，在實(shí)踐工作中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會(huì)保險(xiǎn)、福利待遇等請求我們往往與勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)問題一并解決，但在工傷認(rèn)定過程中，一般以存在勞動(dòng)關(guān)系為受理工傷認(rèn)定申請的前提條件，通常是對沒有簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者要先確認(rèn)是否存在勞動(dòng)關(guān)系，然后再進(jìn)入工傷認(rèn)定程序，這在客觀上給傷者時(shí)間、費(fèi)用上造成一定的困難，不便于工傷職工獲得及時(shí)的救治和救濟(jì)。本案中，對勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系的狀態(tài)，經(jīng)勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查和提出確認(rèn)意見后，由工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)對勞動(dòng)關(guān)系的存在以及是否屬于工傷進(jìn)行一并調(diào)查，作出工傷認(rèn)定決定，在勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)程序上方便了勞動(dòng)者。筆者認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)法》第九條第二款“縣級以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)勞動(dòng)工作”的規(guī)定，作為工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)的勞動(dòng)行政部門對于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)具有法定職權(quán)，是否存在勞動(dòng)關(guān)系在仲裁機(jī)構(gòu)出具意見或建議后由履行工傷職責(zé)的勞動(dòng)行政部門作出認(rèn)定，這種確認(rèn)程序符合保護(hù)勞動(dòng)者弱勢群體合法權(quán)益的法律精神，能減少工傷職工的訟累，使工傷職工獲得更為及時(shí)的法律救濟(jì)。

第五篇：一、建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

建筑企業(yè)掛靠施工的現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中舉不勝數(shù)，被掛靠企業(yè)常常承擔(dān)著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)，立源律師事務(wù)所的顧問單位中，有眾多是建筑施工企業(yè)，也就是現(xiàn)實(shí)中的被掛靠單位，為了將顧問單位的掛靠風(fēng)險(xiǎn)降到最低，本期的微信推送服務(wù)的主題便是：建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范。

（一）被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、建筑施工合同無效。法律規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。

2、對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

《建筑法》規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì)判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。

4、對掛靠企業(yè)的勞動(dòng)糾紛承擔(dān)法律責(zé)任。

雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。

5、管理費(fèi)可能被沒收。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人的非法所得，此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。

6、可能面臨行政處罰。

《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（二）、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

1、對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險(xiǎn)控制

（1）掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等。

（2）掛靠單位的資信情況：近三年的財(cái)務(wù)報(bào)表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價(jià)、當(dāng)?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價(jià)、當(dāng)?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價(jià)、近三年工程業(yè)績等。

（3）在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時(shí)，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔(dān)保，形式可以為履約保函、實(shí)物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等。

2、采用內(nèi)部承包方式

被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因?yàn)閮?nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項(xiàng)目實(shí)實(shí)在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項(xiàng)目。

(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工

內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、購買社會(huì)保險(xiǎn)。如果實(shí)際掛靠人并不具備項(xiàng)目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實(shí)際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。

(2)由被掛靠企業(yè)或者項(xiàng)目經(jīng)理組織、派譴項(xiàng)目的具體管理人員。建設(shè)工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。

(3)加強(qiáng)工程款的管理?，F(xiàn)實(shí)中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項(xiàng)目本身，從而給項(xiàng)目的運(yùn)作帶來很大的障礙。因此，項(xiàng)目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項(xiàng)目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項(xiàng)目資金完全用于項(xiàng)目支出。

3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式

這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個(gè)合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個(gè)合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時(shí)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)合同存在則掛靠關(guān)系就不會(huì)被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

4、加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理

為保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報(bào)公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，嚴(yán)格控制項(xiàng)目部印章的使用范圍。

5、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)

(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項(xiàng)目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因?yàn)橘|(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。

(2)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險(xiǎn)，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動(dòng)合同，讓勞動(dòng)爭議發(fā)生后，工人第一時(shí)間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

6、工程竣工后的管理

對于掛靠時(shí)間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報(bào)公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時(shí)，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。