第一篇：企業(yè)法律顧問關(guān)于企業(yè)法律常識之建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范

企業(yè)法律顧問關(guān)于企業(yè)法律常識之建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范

武漢智品堂企業(yè)法律咨詢服務(wù)有限公司為您解析有關(guān)企業(yè)法律常識方面的建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范問題。

一、企業(yè)法律顧問關(guān)于掛靠的法律概念

企業(yè)法律顧問關(guān)于掛靠的定義是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進(jìn)行實際管理的行為。

原建設(shè)部發(fā)出的建建[1999]53號文件《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：

（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；

（二）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；

（三）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

二、企業(yè)法律顧問指出調(diào)整建筑企業(yè)掛靠關(guān)系的法律規(guī)定

1、《建筑法》 中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于1997年11月1日通過，1998年3月1日起施行。

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)

2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，2005年1月1日起施行。

3、《建筑工程質(zhì)量管理條例》 2002年1月10日國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過，自發(fā)布之日起實行。

4、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》 2006年12月30日經(jīng)建設(shè)部第114次常務(wù)會議討論通過，自2007年9月1日起施行。

三、企業(yè)法律顧問闡述建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險

（一）被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險

1、建筑施工合同無效。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義?！备鶕?jù)本條第二項規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。

2、對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

《建筑法》第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。被掛靠企業(yè)與掛靠人對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)所承擔(dān)的損失。

3、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。

被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承擔(dān)能力欠缺而落空。

4、對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔(dān)法律責(zé)任。

勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]1號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！钡谒臈l規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！痹诮ㄖこ淌┕み^程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦發(fā)生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。

5、管理費可能被沒收。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！贝吮粧炜科髽I(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

6、可能面臨行政處罰。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡?6條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險，其資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說無疑是滅頂之災(zāi)。

（二）掛靠人的法律風(fēng)險

1、建筑施工合同無效。

根據(jù)前文所述，一旦掛靠關(guān)系得以認(rèn)定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都?xì)w于無效。

2、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、總包合同無效后，有“黑白合同”的可能喪失按“白合同”主張有利價款的依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。在現(xiàn)實中，發(fā)包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍，該規(guī)定并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。雖然該司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實踐中，處理結(jié)果各不相同，對于掛靠人存在風(fēng)險。

4、“非法所得”可能被收繳。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設(shè)備及勞務(wù)費支出、自身管理費、被掛靠企業(yè)收取的管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，掛靠人很可能會虧損。

5、與被掛靠企業(yè)的關(guān)系影響掛靠合同的履行。

實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo)，被掛靠企業(yè)在中標(biāo)后不將工程交給掛靠人施工的事情常有發(fā)生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況也比比皆是，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。

四、企業(yè)法律顧問掛關(guān)于建筑企業(yè)掛靠法律風(fēng)險的防范

（一）、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范

1、對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險控制。

通過全面系統(tǒng)的了解掛靠單位的基本情況，有利于被掛靠單位對掛靠單位做到心中有數(shù)，對一些信譽(yù)、實力方面較差的企業(yè)在沒有進(jìn)入企業(yè)時就給予淘汰。主要從以下幾個方面著手：

（1）掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等。

（2）掛靠單位的資信情況：近三年的財務(wù)報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。

（3）在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔(dān)保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等。本人認(rèn)為最簡便的方法是要求掛靠單位找一個有實力的單位做為保證人（當(dāng)然掛靠單位本身也可以擔(dān)保）。這樣做可以從根本上保證被掛靠單位在因掛靠工程受到經(jīng)濟(jì)損失時，通過向掛靠單位所提供的擔(dān)保來彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)上所受的損失。

（4）在開工前，被掛靠企業(yè)應(yīng)與業(yè)主、監(jiān)理進(jìn)行溝通，明確對工程項目代表的授權(quán)范圍，將授權(quán)書收留置于業(yè)主和監(jiān)理方，并請業(yè)主和監(jiān)理在授權(quán)書上簽收，以便于被掛靠單位查詢。

（5）對于工程規(guī)模較大（400萬以上）或特殊專業(yè)的工程，公司可派專人常駐工地現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管人員應(yīng)及時的將現(xiàn)場工程進(jìn)度及其他相關(guān)情況報告公司歸口部門，使被掛靠單位能夠全面的了解工程進(jìn)展概況及現(xiàn)場所遇到問題，有利于被掛靠單位迅速及時的解決工程施工中所遇到的問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。

2、采用內(nèi)部承包方式。

被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。

(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。

內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。

(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。

(3)加強(qiáng)工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。

3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。

這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。

4、加強(qiáng)財務(wù)管理

（1）為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象，在業(yè)主簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙方（施工方）的指定賬戶，否則視為款項未付。”

（2）為保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，嚴(yán)格控制項目部印

章的使用范圍。若工程規(guī)模較小、時間較短的工程，可不刻項目部印章。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項的用途，做到?？顚Ｓ?。同時可要求掛靠單位每月報一次工程進(jìn)度及債務(wù)情況，并派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機(jī)械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進(jìn)度款及工程款的結(jié)算進(jìn)行履約跟蹤。

5、建立巡查機(jī)制。

被掛靠單位應(yīng)對掛靠工程進(jìn)行定期和不定期的巡查機(jī)制，使被掛靠單位能夠全面真實的掌握工程現(xiàn)場情況，并與甲方和監(jiān)理進(jìn)行面對面的溝通，及時的發(fā)現(xiàn)工程施工過程中存在的問題，利于公司制定出對策，不致于矛盾激化，給被掛靠單位造成無法挽回的財產(chǎn)、商譽(yù)等損失。

6、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險。

(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。

(2)嚴(yán)格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴(yán)格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。

(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

7、工程竣工后的管理。

對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。

對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后，被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進(jìn)行債權(quán)債務(wù)核查，真實而全面的掌握該工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在工程結(jié)束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛無法妥善的解決。

8、發(fā)生糾紛后，審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。

總包合同的效力取決于中標(biāo)企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標(biāo)，實際施工人純粹只

是借用了名義上的投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)，則投標(biāo)企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標(biāo)、后來中標(biāo)的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達(dá)成一致意見或簽訂合同，約定中標(biāo)后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標(biāo)企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當(dāng)總包關(guān)系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。

（二）、掛靠人法律風(fēng)險的防范

1、狠把質(zhì)量關(guān)，守住生命線。

由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質(zhì)量問題。如果質(zhì)量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據(jù)。如果質(zhì)量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權(quán)利的底氣，獲得相應(yīng)工程款的可能性大大增加。

2、適時公開與總承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系。

如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發(fā)包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低(承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導(dǎo)致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人在質(zhì)量、工期等關(guān)鍵點上又必須符合發(fā)包方的要求)。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關(guān)系，繼續(xù)履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標(biāo)之后簽訂合同，則兩者之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠關(guān)系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉(zhuǎn)包違法而無效。但轉(zhuǎn)包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應(yīng)適用已經(jīng)備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。

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第二篇：一、建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范

建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范

建筑企業(yè)掛靠施工的現(xiàn)象在現(xiàn)實中舉不勝數(shù)，被掛靠企業(yè)常常承擔(dān)著極大的法律風(fēng)險，立源律師事務(wù)所的顧問單位中，有眾多是建筑施工企業(yè)，也就是現(xiàn)實中的被掛靠單位，為了將顧問單位的掛靠風(fēng)險降到最低，本期的微信推送服務(wù)的主題便是：建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險與防范。

（一）被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險

1、建筑施工合同無效。法律規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。

2、對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

《建筑法》規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。

4、對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔(dān)法律責(zé)任。

雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。

5、管理費可能被沒收。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人的非法所得，此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

6、可能面臨行政處罰。

《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（二）、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范

1、對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險控制

（1）掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等。

（2）掛靠單位的資信情況：近三年的財務(wù)報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。

（3）在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔(dān)保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等。

2、采用內(nèi)部承包方式

被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。

(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工

內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。

(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。

(3)加強(qiáng)工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。

3、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式

這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。

4、加強(qiáng)財務(wù)管理

為保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，嚴(yán)格控制項目部印章的使用范圍。

5、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險

(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。

(2)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

6、工程竣工后的管理

對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。

第三篇：企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制

企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制

法律風(fēng)險是一種可能造成企業(yè)經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)損失的商業(yè)風(fēng)險，它存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)。企業(yè)經(jīng)營過程中遇到的任何一種既有風(fēng)險和潛在風(fēng)險，如果不加以重視和及時規(guī)避,一旦風(fēng)險出現(xiàn),就勢必會影響企業(yè)的日常管理和整體運作，其后果往往是企業(yè)難以控制的,甚至?xí)o企業(yè)帶來極大的災(zāi)難。就我國公司、企業(yè)的目前情況來看，許多企業(yè)高層管理人員往往只注重企業(yè)的經(jīng)營與利潤增長，而忽視在日常決策中預(yù)防法律風(fēng)險的能力，這明顯是存在嚴(yán)重隱患的。如法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)自身將難以掌控，往往會給企業(yè)帶來相當(dāng)嚴(yán)重的甚至是顛覆性的災(zāi)難；并且可能牽連到公司、企業(yè)高層管理人員的切身利益。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中面臨著多方面的風(fēng)險，如財務(wù)風(fēng)險、銷售風(fēng)險、投資風(fēng)險、政策風(fēng)險、政治風(fēng)險、自然風(fēng)險和法律風(fēng)險等。企業(yè)法律風(fēng)險屬于企業(yè)風(fēng)險的范疇，法律風(fēng)險貫穿企業(yè)的始終，越來越多的企業(yè)經(jīng)營者和管理者已經(jīng)認(rèn)識到法律風(fēng)險防范的重要性。因此正確認(rèn)識和了解企業(yè)法律風(fēng)險的形成原因和發(fā)展特點,并有針對性地建立建全企業(yè)的法律風(fēng)險防范機(jī)制,是加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管理,增強(qiáng)企業(yè)抗風(fēng)險能力的基本要求。

一、風(fēng)險與企業(yè)法律風(fēng)險

（一）風(fēng)險的含義及特征

1、風(fēng)險含義

風(fēng)險是在一定環(huán)境和一定期限內(nèi)客觀存在的，導(dǎo)致費用、損失與損害的產(chǎn)生，可以認(rèn)識與控制的不確定性，是預(yù)期與未來實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負(fù)面后果的可能性。風(fēng)險與損失或損害（即各種不利后果）有關(guān)，并且和損失或損害發(fā)生的可能性有關(guān)。

2、風(fēng)險的特征

（1）風(fēng)險的客觀存在性

風(fēng)險是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。人們無法回避風(fēng)險，只能通過各種技術(shù)手段來應(yīng)對風(fēng)險，從而避免費用、損失及損害的產(chǎn)生。自然災(zāi)害的風(fēng)險如地震、洪水會給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來損失。（2）風(fēng)險的相對性

風(fēng)險是相對的、變化的，風(fēng)險隨著環(huán)境的變化而變化，隨著社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，風(fēng)險的內(nèi)容、程度也隨之變化。如匯款風(fēng)險是匯率變化帶來的風(fēng)險，因外匯儲備、通貨膨脹等因素的變化而變化。（3）風(fēng)險的可識別性

風(fēng)險是可以識別和控制的，風(fēng)險可以根據(jù)過去的統(tǒng)計資料，通過一定的方法來判斷某種風(fēng)險發(fā)生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，在科技不斷發(fā)展的哦時代，風(fēng)險是可以預(yù)測，也是可以控制的。（4）風(fēng)險與收益的共生性

風(fēng)險與收益是一體共生的，風(fēng)險是一種不確定性，會帶來費用的增加、各種損失和損害的產(chǎn)生、如果能夠有效地管理風(fēng)險，風(fēng)險將會轉(zhuǎn)換為收益。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險的含義及特征

1、企業(yè)法律風(fēng)險的含義

企業(yè)法律風(fēng)險，是指企業(yè)自身作為法律主體按未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，或者由于企業(yè)內(nèi)外環(huán)境的不確定性、生產(chǎn)經(jīng)營活動的復(fù)雜性和企業(yè)能力的有限性而導(dǎo)致企業(yè)的實際收益達(dá)不到預(yù)期收益，對企業(yè)造成負(fù)面法律后果，甚至導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動失敗的可能性。

法律風(fēng)險是企業(yè)在日常經(jīng)營活動過程中最容易遇到的，如果企業(yè)的管理者法治意識不強(qiáng)，這些潛在的風(fēng)險就會變成現(xiàn)實的災(zāi)難。因此，企業(yè)管理者必須具備風(fēng)險意識和守法意識，在日常經(jīng)營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。法律風(fēng)險防范機(jī)制是加強(qiáng)企業(yè)競爭力的一項重要管理制度，它確立了法律參與經(jīng)濟(jì)活動的程序和環(huán)節(jié)，從制度上保證了合法經(jīng)營、依法決策。2 企業(yè)法律風(fēng)險的特征

2.1企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生原因的法定性(約定性)

①企業(yè)外部法律環(huán)境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執(zhí)法力度的現(xiàn)狀，另一方面指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執(zhí)法狀況的變化。

②企業(yè)未依據(jù)法律規(guī)定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權(quán)等。③企業(yè)或與企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系的各類主體的行為。2.2 企業(yè)法律風(fēng)險存在領(lǐng)域的廣泛性。

法律規(guī)范規(guī)范了企業(yè)從設(shè)立到終止的全過程，企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一，只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風(fēng)險。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費者以及企業(yè)內(nèi)部的關(guān)系，都要通過相應(yīng)的法律來調(diào)整和規(guī)范。企業(yè)在日常運營過程中常見的有合同風(fēng)險、不規(guī)范經(jīng)營風(fēng)險、債權(quán)過于集中帶來的壞帳損失風(fēng)險、訴訟風(fēng)險、治理結(jié)構(gòu)缺陷帶來的決策風(fēng)險、員工意外傷害風(fēng)險、規(guī)章制度不健全導(dǎo)致的員工道德風(fēng)險、公司印章管理不嚴(yán)帶來的債務(wù)風(fēng)險、投資合作風(fēng)險、分支機(jī)構(gòu)風(fēng)險、借貸風(fēng)險、擔(dān)保風(fēng)險、商標(biāo)被搶注風(fēng)險、專利侵權(quán)風(fēng)險、商業(yè)秘密失控風(fēng)險等。2.3法律風(fēng)險發(fā)生結(jié)果的強(qiáng)制性

一定的法律風(fēng)險發(fā)生就會導(dǎo)致一定的法律后果，法律風(fēng)險發(fā)生導(dǎo)致的后果是企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。企業(yè)承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三類：?民事責(zé)任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；?行政責(zé)任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等；?刑事責(zé)任，包括單位承擔(dān)罰金、主管領(lǐng)導(dǎo)也要承擔(dān)刑事責(zé)任等。

2.4企業(yè)法律風(fēng)險和其他風(fēng)險發(fā)生形式的關(guān)聯(lián)性

在企業(yè)風(fēng)險體系中，許多風(fēng)險并不是截然分開的，往往可能互相轉(zhuǎn)化，存在交叉和重疊。法律風(fēng)險與其他各種風(fēng)險的聯(lián)系最為密切，關(guān)聯(lián)度最高。如企業(yè)發(fā)生財務(wù)風(fēng)險、銷售風(fēng)險，往往也包含法律風(fēng)險；由于法律風(fēng)險是依據(jù)法定原因產(chǎn)生的，而遵守法律法規(guī)是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中最基本的要求，因此，法律風(fēng)險是企業(yè)風(fēng)險體系中最需要防范的基本風(fēng)險。

二、企業(yè)法律風(fēng)險管理

1、企業(yè)法律風(fēng)險管理的含義及意義 1.1企業(yè)法律風(fēng)險管理的含義

企業(yè)風(fēng)險管理是企業(yè)在實現(xiàn)未來戰(zhàn)略目標(biāo)的過程中，試圖將各類不確定因素產(chǎn)生的結(jié)果控制在預(yù)期可接受范圍內(nèi)的方法和過程，以確保和促進(jìn)組織的整體利益實現(xiàn)。在企業(yè)面臨風(fēng)險時，采取科學(xué)有效的方法，以便用最小的成本獲得最大的安全保障利益。企業(yè)風(fēng)險管理是由企業(yè)的董事會、管理層和其他人員實施的，從戰(zhàn)略層面開始的并貫穿于整個企業(yè)的過程，具體來講，包括經(jīng)營主體對其生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)活動過程中存在的各種風(fēng)險進(jìn)行識別、測定和分析評價，并適時采取及時有效的方法進(jìn)行防范和控制，以經(jīng)濟(jì)、合理、可行的方法進(jìn)行處理，以包裝經(jīng)營活動的安全正常開展，保證其經(jīng)濟(jì)利益免受損失。1.2、企業(yè)法律風(fēng)險管理的意義

有效地對各種風(fēng)險進(jìn)行管理有利于企業(yè)作出正確的決策、有利于保護(hù)企業(yè)資產(chǎn)的安全和完整、有利于實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營活動目標(biāo)，對企業(yè)來說具有重要的意義。

在經(jīng)濟(jì)日益全球化的今天，企業(yè)所面臨的環(huán)境越來越復(fù)雜，不確定因素越來越多，科學(xué)決策的難度大大增加，企業(yè)只有建立起有效的風(fēng)險管理機(jī)制，實施有效的風(fēng)險管理，才能在變換莫測的市場環(huán)境中做出正確的決策，避免企業(yè)因法律風(fēng)險而遭受損失。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)是追去股東價值最大化、利潤最大化，但在實現(xiàn)這一目標(biāo)的過程中，難免會遇到各種各樣的不確定性因素的影響，從而阻礙企業(yè)經(jīng)營活動目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，企業(yè)有必要進(jìn)行風(fēng)險管理，化解各種不利因素的影響，以保證企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的實現(xiàn)。

2、企業(yè)風(fēng)險管理的構(gòu)成要素、目標(biāo)及原則 2.1企業(yè)風(fēng)險管理的構(gòu)成要素

企業(yè)風(fēng)險管理分為內(nèi)部環(huán)境、目標(biāo)制定、事項識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險反應(yīng)、控制活動、信息與溝通、監(jiān)控等八個相互關(guān)聯(lián)的要素。2.2企業(yè)風(fēng)險管理的目標(biāo)

培養(yǎng)企業(yè)及其所有成員的風(fēng)險意識，建立健全風(fēng)險管理機(jī)制、提高抵抗風(fēng)險的綜合能力。

2.3 企業(yè)風(fēng)險管理的原則

（1）充分考慮潛在損失的大小。（2）充分考慮收益與損失之間的關(guān)系。（3）充分考慮損失發(fā)生的可能性。

三、企業(yè)常見法律風(fēng)險

1、企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險

在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。

2、合同法律風(fēng)險

指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟(jì)合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，利益受到損害的風(fēng)險。合同作為一種實現(xiàn)合同當(dāng)事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當(dāng)事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關(guān)系或者財產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的變化，而當(dāng)合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失風(fēng)險就展現(xiàn)出來。比如履行合同不符合約定要承擔(dān)違約賠償責(zé)任，或者企業(yè)給代理人授權(quán)不明簽訂合同要承擔(dān)的法律風(fēng)險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴(yán)格造成的付錯款的風(fēng)險，再如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有制約對方的關(guān)鍵條款造成技術(shù)成果不能實現(xiàn)的風(fēng)險等等。

3、企業(yè)投資與并購法律風(fēng)險

并購是兼并與收購的總稱。從法律風(fēng)險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔(dān)的風(fēng)險也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作程序復(fù)雜，潛在的法律風(fēng)險較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導(dǎo)完成。

4、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及電子商務(wù)領(lǐng)域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權(quán)的風(fēng)險，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范方面主要應(yīng)注意“先申請先保護(hù)”原則，以及權(quán)利的及時續(xù)展維護(hù)等。

5、人力資源管理法律風(fēng)險

在我國，與人力資源有關(guān)的主要是《勞動法》和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進(jìn)行了全新的規(guī)范。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責(zé)任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內(nèi)的員工，將會導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

6、企業(yè)稅收法律風(fēng)險

指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。

7、行政法方面的風(fēng)險

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的行政違法、違規(guī)，可能面臨的稅務(wù)、工商、技術(shù)監(jiān)督等方面的行政處罰。行政違法的風(fēng)險性視其情節(jié)決定，包括警告、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，情節(jié)過于惡劣或后果

過于嚴(yán)重，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。下表為企業(yè)行政法律風(fēng)險一覽表：

8、刑法方面的風(fēng)險

企業(yè)刑事法律風(fēng)險，是指企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在的觸犯刑事法律規(guī)范，應(yīng)受刑事處罰行為的風(fēng)險。主要是商業(yè)賄賂、非法經(jīng)營等方面的風(fēng)險。

通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風(fēng)險的成因很復(fù)雜，預(yù)防與控制也需要因事而異。法律風(fēng)險與企業(yè)風(fēng)險存在這樣的辨證關(guān)系：法律風(fēng)險，只是企業(yè)在經(jīng)營過程中的各種風(fēng)險的一種；但是，企業(yè)的任何一種經(jīng)營風(fēng)險，最后都會帶來法律風(fēng)險。

第四篇：建筑企業(yè)抓好項目法律風(fēng)險防范

建筑企業(yè)抓好項目法律風(fēng)險防范

作者：佚名法律規(guī)范來源：網(wǎng)絡(luò)點擊數(shù)：445更新時間：2010-6-6

建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營面臨著各種風(fēng)險，其中法律風(fēng)險因其發(fā)生原因的法定性、結(jié)果的強(qiáng)制性及領(lǐng)域的廣泛性而有別于其他風(fēng)險。建立完善法律風(fēng)險防范體系，就是要通過增強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險識別能力，強(qiáng)化風(fēng)險管理，提高風(fēng)險防范水平，為企業(yè)的改革發(fā)展穩(wěn)定保駕護(hù)航。

建筑企業(yè)在經(jīng)營中的風(fēng)險

建筑企業(yè)的整個經(jīng)營活動主要是圍繞施工項目展開，企業(yè)在注重綜合風(fēng)險防范的同時，應(yīng)重點抓好項目法律風(fēng)險的防范，才能從源頭上屏蔽風(fēng)險。建筑企業(yè)面臨的風(fēng)險主要包括10個方面：

1、標(biāo)價風(fēng)險。低價中標(biāo)的市場營銷策略蘊藏著很大的施工風(fēng)險，必須要經(jīng)科學(xué)測算論證，把握合理尺度，使報價嚴(yán)格控制在企業(yè)能夠承受的范圍內(nèi)。不然將會使項目虧損，還會因投資不足引發(fā)偷工減料等各種問題。

2、合同風(fēng)險。合同類型選擇不當(dāng)、合同條款遺漏、責(zé)任義務(wù)不清、簽證索賠不明確等都會造成項目施工風(fēng)險，尤其是承包合同實施中不確定性的風(fēng)險責(zé)任，與業(yè)主權(quán)利、義務(wù)沒有合理劃分，則風(fēng)險更大。

3、設(shè)計風(fēng)險。設(shè)計圖紙有時難免會出現(xiàn)一些問題，有的圖紙和地質(zhì)勘察報告不全不準(zhǔn)，有的存在錯、漏、碰、缺，有的不符合法律、法規(guī)、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的要求等等，都會引起項目施工風(fēng)險。

4、征地風(fēng)險。主要是指工程占地征用費用和時間不確定可能給項目成本和工期帶來的損害。有些項目把本該業(yè)主負(fù)責(zé)的征用土地費用計入報價范圍，風(fēng)險由施工方承擔(dān)；有些項目征地大大延期，給施工方拖住，損失慘重。

5、現(xiàn)場作業(yè)風(fēng)險。工藝是否合理，技術(shù)方案是否可行，采用的新技術(shù)是否成熟和掌握工期、質(zhì)量、安全、成本控制措施是否得當(dāng)，都是構(gòu)成項目施工風(fēng)險的主要因素。

6、物資供應(yīng)風(fēng)險。無論是施工單位自行采購，還是由甲方供料，都存在著物資供應(yīng)能不能滿足施工需要的問題。物資供應(yīng)在時間、數(shù)量、質(zhì)量和地點上，常常因各種原因?qū)椖渴┕ぴ斐娠L(fēng)險。

7、自然環(huán)境風(fēng)險。工程所在地區(qū)自然災(zāi)害對施工的破壞，特殊地形地貌給施工造成的困難，以及對自然環(huán)境、自然資源和文物保護(hù)帶來的風(fēng)險。

8、社會風(fēng)險。施工所在地政府執(zhí)政能力的強(qiáng)弱、群眾對工程的認(rèn)可度、社會的穩(wěn)定程度、治安的好壞，以及風(fēng)土人情、宗教信仰等等，都是觸發(fā)項目施工風(fēng)險的社會因素。

9、人員風(fēng)險。企業(yè)人力資源與承攬施工的項目是否匹配，參建人員在數(shù)量和素質(zhì)上能否動態(tài)地滿足施工需要，包括文化理念、職業(yè)道德、精神狀態(tài)等等，都有可能導(dǎo)致項目施工風(fēng)險。

10、資金風(fēng)險。工程進(jìn)度款不能按時到位，就會影響資金回流，使項目施工費用不足，不能正常運行。由于投資不到位，可能導(dǎo)致工程結(jié)算后，工程款回收困難，而且尾項款久拖欠賬，從而引發(fā)各種矛盾和問題。

企業(yè)法律風(fēng)險管理的問題

企業(yè)在法律風(fēng)險管理方面，主要存在3個方面的問題：

1、對法律風(fēng)險防范重要性認(rèn)識不足。有的單位認(rèn)為，建筑企業(yè)的法律風(fēng)險防范工作雖然重要，但與市場、技術(shù)、資金等方面比起來還是軟任務(wù)，在思想上存在誤區(qū)，投入的人力、物力不足，一些企業(yè)尚未建立綜合法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，法律方面的規(guī)章、制度還不夠健全，沒有建立法律風(fēng)險防范的長效工作機(jī)制。

2、工作重心仍停留在糾紛案件處理上。有的單位雖然成立了法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，明確了法律事務(wù)職責(zé)，配備了法律事務(wù)人員，但在實際工作中，法律事務(wù)人員難以真正介入合同審查、合同談判、經(jīng)營決策、項目論證等重大經(jīng)營活動，工作重心和職能仍停留在“事后補(bǔ)救”上，過分強(qiáng)調(diào)法律事務(wù)人員的訴訟職能?！笆虑胺婪?、事中控制”的法律風(fēng)險防范的工作重點沒有得到很好的落實。

3、法律事務(wù)人員綜合素質(zhì)相對較弱。許多企業(yè)缺少專職法律工作人員，即使配有專職人員，專業(yè)化和業(yè)務(wù)能力也相對較弱。因此不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好事變成壞事，影響了法律服務(wù)工作的廣度和深度，沒有發(fā)揮好從法律上進(jìn)行“源頭把關(guān)”的作用。特別是項目經(jīng)理、物資采購等一些企業(yè)的中層經(jīng)營管理人員，法律意識、法律知識和風(fēng)險防范的能力亟需提高。

企業(yè)法律風(fēng)險防范的措施

1、完善法律風(fēng)險防范體系建設(shè)。一是健全完善法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。大型企業(yè)應(yīng)設(shè)專職高管人員擔(dān)任企業(yè)總法律顧問，并設(shè)置法律事務(wù)部門，配備具有企業(yè)法律顧問資格的員工專職從事法律事務(wù)工作，從組織上保證企業(yè)依法經(jīng)營與維權(quán)。二是聘請專業(yè)的企業(yè)法律顧問。專業(yè)的法律顧問知識廣博，對相關(guān)領(lǐng)域的法律事務(wù)尤為精通，能夠有針對性的處理好企業(yè)面臨的各種法律問題，尤其在審查重大經(jīng)濟(jì)合同、處理疑難訴訟案件等方面，更顯其重要。三是加大普法培訓(xùn)力度。要全方位、多角度、分層級、有重點地抓好全員的法治教育，組織法律事務(wù)工作人員、經(jīng)營管理人員，特別是項目管理人員參加典型案件公開庭審活動，以生動真實的案例提高管理人員的法律意識和整體法律素質(zhì)。四是嚴(yán)格法律糾紛案件的責(zé)任追究制度。對法律糾紛案件中因本單位過錯而導(dǎo)致敗訴的案件責(zé)任人，實行嚴(yán)厲的責(zé)任追究。

2、建立參與機(jī)制。企業(yè)應(yīng)把法律工作的重心從事后補(bǔ)救轉(zhuǎn)移到事前防范，加大法律咨詢論證的工作力度。一是由被動參與向主動參與轉(zhuǎn)變。法律事務(wù)部門應(yīng)注意跟蹤國內(nèi)外法律環(huán)境變化，根據(jù)項目的特點和交易規(guī)則，在項目前期就重大法律問題主動提出研究論證意見。二是由一般咨詢型向籌劃設(shè)計型和談判主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變。對重大項目運作模式、風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)以及協(xié)議合同框架設(shè)計等重要經(jīng)營問題，應(yīng)由法律事務(wù)部門組織有關(guān)方面，作出系統(tǒng)論證和設(shè)計，作為項目洽談和運作的基本依據(jù)。對合資合作、市場并購、重大技術(shù)和裝備引進(jìn)等項目，法律事務(wù)部門應(yīng)就其中法律事項組織談判，并參與項目運作的全過程，及時研究解決相關(guān)法律問題，避免和減少糾紛發(fā)生。三是由隨意型向制度型轉(zhuǎn)變。企業(yè)應(yīng)從強(qiáng)化制度建設(shè)入手，明確法律人員參與企業(yè)重大項目決策和運作的方式和程度，實現(xiàn)法律咨詢論證工作制度化、規(guī)范化和經(jīng)?；?。

3、強(qiáng)化合同監(jiān)控。強(qiáng)化合同監(jiān)控，能夠大大減少企業(yè)法律風(fēng)險。一是實行合同集中管理。特別是大型集團(tuán)企業(yè)，要重點加強(qiáng)所屬成員單位具有獨立法人資格企業(yè)的合同管理，由集團(tuán)按規(guī)定程序進(jìn)行審批，從源頭上防止經(jīng)濟(jì)糾紛產(chǎn)生。二是實行合同網(wǎng)上監(jiān)控。將涉及合同的各種數(shù)據(jù)錄入計算機(jī)，并對錄入數(shù)據(jù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)實時維護(hù)、審核、監(jiān)控。三是實行合同文本標(biāo)準(zhǔn)化。推行合同標(biāo)準(zhǔn)示范文本和招投標(biāo)示范文本格式，規(guī)范常用的合同文本，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現(xiàn)的經(jīng)營漏洞。

4、加強(qiáng)訴訟管理。企業(yè)應(yīng)將案件處理與改進(jìn)管理有機(jī)結(jié)合，把側(cè)重點轉(zhuǎn)移到防范和控制上來，以案說法，把案例教育作為訴訟后的重要工作，避免同一性質(zhì)、類型案件再次發(fā)生。一是搞好個案自我過錯分析。加強(qiáng)對新發(fā)案件和可能引發(fā)案件的事項進(jìn)行分析研究。對因企業(yè)違約、侵權(quán)導(dǎo)致的糾紛，認(rèn)真分析企業(yè)自身出錯原因；有針對性地采取防范措施。二是重視日常證據(jù)的收集歸檔管理。正確使用合同擔(dān)保制度，預(yù)防、規(guī)避合同項目風(fēng)險，做到未雨綢繆，防患于未然。

第五篇：施工企業(yè)法律風(fēng)險防范

施工企業(yè)目前所面臨的形勢及其法律風(fēng)險防范

一、目前施工企業(yè)所面臨的形勢

（一）限購、限貸等嚴(yán)厲的房地產(chǎn)調(diào)控政策致使一部份中小房企破產(chǎn)或倒閉

作為與房地產(chǎn)開發(fā)緊密相關(guān)的施工企業(yè)，正面臨著中國歷史上最嚴(yán)的房地產(chǎn)調(diào)控。房地產(chǎn)調(diào)控政策對施工企業(yè)影響巨大！

案例：常州豐臣南郡項目破產(chǎn)清算；金壇奧金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算案。

（二）非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建設(shè)單位同樣面臨資金鏈緊張的局面

1、鐵道部停撥鐵路建設(shè)資金，鐵路建設(shè)項目大面積停工；（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函中鐵建工）

2、城投等國有建設(shè)公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進(jìn)行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函上海城建）

3、今年以來大量民營企業(yè)資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）

（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數(shù)不法分子惡意敲詐。

（四）施工企業(yè)融資困難，融資成本大幅度提高。

二、目前形勢下施工企業(yè)主要法律風(fēng)險剖析

（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險

1、表現(xiàn)形式：

第一是開發(fā)商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿意承擔(dān)相應(yīng)利息等；

第二是開發(fā)商采取在中間驗收、竣工結(jié)算或進(jìn)度款審核等過程中設(shè)臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。

第三是開發(fā)商對質(zhì)量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。

（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險

2、具體風(fēng)險： 第一是進(jìn)度款被拖欠；

第二是停緩建項目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節(jié)點驗收、竣工驗收。第四是結(jié)算被拖延、結(jié)算款被拖延。

第五是低價中標(biāo)或者固定價款合同無法獲得調(diào)整；

第六是約定墊資施工但無能力繼續(xù)墊資，面臨承擔(dān)違約責(zé)任。第七是工程款（進(jìn)度 款、結(jié)算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質(zhì)量賠償金。

（二）施工企業(yè)與分包人、材料供應(yīng)商、機(jī)械設(shè)備租賃單位之間的風(fēng)險

1、爭議管轄約定的風(fēng)險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應(yīng)該給予充分重視，因為這很可能是對方設(shè)計好的。

2、授權(quán)不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險：對管理權(quán)限授權(quán)不當(dāng)也很容易誘發(fā)風(fēng)險

案例：總承包單位因?qū)嶋H施工人的不當(dāng)行為遭遇巨額訴訟的案件。

某掛靠人以施工企業(yè)的名義承接了一個施工項目，項目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉(zhuǎn)交給他人進(jìn)行施工，并將個人所欠債務(wù)，通過加蓋項目章的方式，向數(shù)十個債權(quán)人出具欠條，數(shù)額高達(dá)2000多萬元，借助這種手段把個人債務(wù)全部轉(zhuǎn)移到了施工企業(yè)身上。后來，這些債權(quán)人紛紛到法院起訴，要求施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠材料商的供應(yīng)款，拖欠工人工資，于是材料供應(yīng)商和農(nóng)民工又把施工企業(yè)告上了法院，要求承擔(dān)付款責(zé)任。同時，由于建設(shè)單位從未向施工單位支付過工程款，當(dāng)然該施工企業(yè)也未向接受轉(zhuǎn)包的實際施工人支付過任何款項，于是接受轉(zhuǎn)包的實際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的不當(dāng)行為引起了數(shù)十個訴訟，訴訟標(biāo)的總計高達(dá)4500萬，相當(dāng)于合同價款的3倍。其中包括個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為工資債務(wù)的2000萬，農(nóng)民工和材料商索賠的1000萬，以及實際施工人所要求支付的1500萬。

案例：兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠導(dǎo)致總包對實際施工人失控引發(fā)重大風(fēng)險

某房地產(chǎn)企業(yè)將工程發(fā)包給當(dāng)?shù)氐慕üぜ瘓F(tuán)，該建工集團(tuán)又將工程轉(zhuǎn)包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉(zhuǎn)包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業(yè)和兩家一級企業(yè)。但這四家實際由5個實際施工人掛靠施工。由于經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠，建工集團(tuán)對實際施工人完全失控，雖然本案中的發(fā)包單位按時支付工程進(jìn)度款，甚至存在超付現(xiàn)象，但無論是工程質(zhì)量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產(chǎn)企業(yè)只能委托第三人繼續(xù)施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質(zhì)量較差，但實際施工人拒絕維修，于是房地產(chǎn)企業(yè)又委托他人進(jìn)行維修，發(fā)生了300多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是11個月，結(jié)果做了3年半，工期的延誤直接導(dǎo)致向400多戶小業(yè)主交房逾期，預(yù)計產(chǎn)生違約金900多萬，同事為小業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證還需花費300多萬。此外，除了工期和工程質(zhì)量上存在問題，更為嚴(yán)重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因為經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠后，實際施工人獲得的價款很低，再加上當(dāng)時原材料價格、人工工資上漲，實際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調(diào)價格。對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進(jìn)行備案，從而無法取的大產(chǎn)證，小業(yè)主更無法取得小產(chǎn)證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業(yè)主可能因拿不到產(chǎn)證而上訪，房產(chǎn)公司不但面臨著資金壓力，其信譽(yù)也受到了損害。在此情況下，房產(chǎn)公司決定提起訴訟，共計提出包括質(zhì)量、工期、交房和備案等在內(nèi)的10項訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團(tuán)在承擔(dān)了高額的違約金后，也很難向?qū)嶋H施工人追償，因為之前所進(jìn)行的兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。

在本案中，無論是對房地產(chǎn)企業(yè)還是對總承包企業(yè)，都存在一個不利因 素就是該工程實際控制權(quán)掌握在實際施工人手中，這也是導(dǎo)致項目管理完全失控 的直接原因，而多次轉(zhuǎn)包造成約定價格過低使實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：

第一，房地產(chǎn)企業(yè)和建工集團(tuán)所訂立的合同價格在當(dāng)?shù)氐亩~下

浮 了 10%。

第二，建工集團(tuán)又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。所以，最終到達(dá)實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關(guān)費用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團(tuán)需要承 擔(dān)巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進(jìn)行追償，但有些是根本不 能夠?qū)崿F(xiàn)的。

三、如何防范施工企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險

（一）謹(jǐn)慎承接墊資或要求放棄優(yōu)先受償權(quán)的項目

在當(dāng)前形勢下，建設(shè)單位已將自身生存放在第一位，施工企業(yè)也要有相應(yīng)的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴(yán)格，風(fēng)險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優(yōu)先受償權(quán)的項目也要仔細(xì)分析考量。假如施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)，一旦建設(shè)單位破產(chǎn)，那么施工企業(yè)的債權(quán)就排在銀行抵押權(quán)之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目）對于建設(shè)單位堅決要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)的項目，可要求對方提供擔(dān)保。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)問題要注意以下幾點： 第一是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定：

1、《中華人民共和國合同法》第286條：

2、最高人民法院關(guān)于286條的司法解釋

3、江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：

第二是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)實務(wù)中需注意的問題：

1、施工合同被認(rèn)定無效時不能享受優(yōu)先受償權(quán)；在工期違約金訴訟中一定要注意。

2、通過合同約定或承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)；

3、建設(shè)工程所有權(quán)已被法院生效法律文書確認(rèn)轉(zhuǎn)移的；

4、分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

第三是困擾施工企業(yè)優(yōu)先受償權(quán)的問題：

1、結(jié)算過程太長延誤了優(yōu)先受償權(quán)行使，從而導(dǎo)致失權(quán)。

2、未在提起訴訟時請求優(yōu)先受償權(quán)。

（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質(zhì)量、安全等角度進(jìn)行風(fēng)險摸底、評估，也可以從與發(fā)包人關(guān)系、與實際施工人關(guān)系、與材料設(shè)備供應(yīng)商之間的關(guān)系角度，依次排查是否存在上述風(fēng)險。

（三）對風(fēng)險重大的項目進(jìn)行持續(xù)跟進(jìn)。安排與甲方熟悉的人員持續(xù)了解開發(fā)商的狀況，包括其資產(chǎn)狀況、房屋銷售的狀況，以及相關(guān)的融資情況，一旦發(fā)現(xiàn)問題或進(jìn)展變化，便能夠采取措施，將風(fēng)險控制在最小程度。

（四）確定風(fēng)險化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的問題

2、施工企業(yè)協(xié)助房產(chǎn)公司變通融資

3、以房抵債而清償工程款

第一，真正的以房抵債，即施工企業(yè)真的要去拿房子，并辦理了預(yù)告登記，從而以此抵償進(jìn)度款或者結(jié)算款。

第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產(chǎn)公司簽訂以房抵債合同以及預(yù)售合同。

4、保證或者重新獲得優(yōu)先受償權(quán)

5、延期付款與價款調(diào)整問題

假如施工單位合同價款較低，施工企業(yè)虧本，且房地產(chǎn)公司還支付工程款有困難，施工企業(yè)可以與房地產(chǎn)公司協(xié)商，以時間換取價款調(diào)整，即調(diào)整合同價款，延后付款時間，進(jìn)而做到雙贏，避免兩敗俱傷。

（五）及時提起訴訟或仲裁

施工企業(yè)要消除慣性思維：第一，認(rèn)為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現(xiàn)質(zhì)量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。

第二，認(rèn)為工程款收回是遲早的事情。根據(jù)經(jīng)驗判斷認(rèn)為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產(chǎn)調(diào)控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經(jīng)提

到，當(dāng)前房子的價格已經(jīng)很高，一旦出現(xiàn)爛尾樓、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，工程款很可能收不回來。

關(guān)于訴訟或仲裁提幾點建議：

第一，通過自力救濟(jì)的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當(dāng)然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應(yīng)的工程款；

第二，看看是否能夠?qū)嵭幸苑康謧?，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。

第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產(chǎn)企業(yè)有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應(yīng)的糾紛了。

第四，我們要判斷工程款優(yōu)先受償權(quán)是不是將要喪失。

（六）實際施工人對外簽約導(dǎo)致施工企業(yè)被訴的風(fēng)險化解 目前法院審理此類案件的思路為：

第一，查清基礎(chǔ)事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發(fā)生所依據(jù)的事實進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查。

第二，要調(diào)查清楚是職務(wù)代理還是表見代理。如果是職務(wù)代理的話，會導(dǎo)致公司來承擔(dān)責(zé)任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉(zhuǎn)包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構(gòu)成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。

第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。