第一篇：2015年司法考試答疑周刊第十七期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第十七期

【問(wèn)題1】判決駁回訴訟請(qǐng)求與駁回起訴有何區(qū)別？分別都在什么樣情況下發(fā)生？

【回復(fù)】二者這樣區(qū)分：

適用法律不同。駁回起訴適用程序法；而駁回訴訟請(qǐng)求既可適用程序法，又可適用實(shí)體法。

適用的訴訟主體不同。駁回起訴適用的訴訟主體是單一的，主要適用針對(duì)原告的起訴；而駁回訴訟請(qǐng)求適用的主體是多元的，既可以針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求，也可針對(duì)被告的反訴請(qǐng)求以及有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟主張。

采用的裁判形式不同。駁回起訴是對(duì)程序意義上訴權(quán)的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)采用裁定形式；駁回訴訟請(qǐng)求則是實(shí)體意義上的訴權(quán)的確認(rèn)，必須采用書(shū)面判決。

適用階段不同。駁回起訴通常是在人民法院立案后，訴訟程序剛開(kāi)始階段時(shí)適用；駁回訴訟請(qǐng)求是在人民法院依照程序法規(guī)定的訴訟程序?qū)徖硗戤呺A段時(shí)適用。

適用的內(nèi)容和目的不同。駁回起訴是人民法院立案后經(jīng)審查查明原告的起訴不符合法律規(guī)定，法院依法駁回原告的起訴權(quán)利；而駁回訴訟請(qǐng)求是人民法院立案審理后，認(rèn)定訴訟主體的訴訟請(qǐng)求或主張證據(jù)不足或者超過(guò)訴訟時(shí)效又無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由的以及其他依法不予保護(hù)的訴訟請(qǐng)求或主張判決予以駁回。

法律后果不同。駁回起訴的裁定發(fā)生法律效力后，原告再次起訴的，如符合起訴條件，人民法院應(yīng)予以受理；駁回訴訟請(qǐng)求的判決書(shū)生效后，訴訟主體不能就同一訴訟請(qǐng)求和事實(shí)向人民法院重新提出訴訟，若當(dāng)事人仍堅(jiān)持向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)依法裁定不予受理。

【問(wèn)題2】擴(kuò)大解釋和類(lèi)推解釋的聯(lián)系和區(qū)別是什么？

【回復(fù)】類(lèi)推解釋是填補(bǔ)法律漏洞的一種解釋方法，是指對(duì)于相類(lèi)似的案件應(yīng)作相同處理。

擴(kuò)大解釋是指在法律條文的文義過(guò)于狹窄，不足以表示立法真意時(shí)，擴(kuò)張法律條文的文義，以期正確闡釋法律內(nèi)容意義的一種解釋方法。

以刑法看，關(guān)于擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋的界限，從理論上可以列舉：

其一，從形式上說(shuō)，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋?zhuān)活?lèi)推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語(yǔ)可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。

http://004km.cn/

其二，從著重點(diǎn)上說(shuō)，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋?zhuān)活?lèi)推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。

其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說(shuō)，擴(kuò)大解釋?zhuān)菫榱耸沽⒎ㄕ叩囊馑济鞔_化；類(lèi)推解釋?zhuān)窃诹⒎ㄕ叩囊馑贾庵鲝埥忉屨咦约核O(shè)定的原理。

其四，從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋沒(méi)有超出公民預(yù)測(cè)可能性的范圍；類(lèi)推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。

【問(wèn)題3】法定代表行為和代理有什么區(qū)別？

【回復(fù)】法定代表人的行為是代表行為，而不是代理行為。代理人是以被代理人的名義進(jìn)行民事行為，代理人與被代理人是兩個(gè)獨(dú)立的主體。而法定代表人不同，其是公司的一員，他與公司一個(gè)整體，其是代表公司進(jìn)行行為，而不是代理公司進(jìn)行行為。

法定代表人的行為的效力受其權(quán)限影響，超越權(quán)限的行為原則上有效，但是相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外。

第二篇：2015年司法考試答疑周刊第十一期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第十一期

【問(wèn)題1】夫妻共有的房子，一方?jīng)]有處分權(quán)。但是我想問(wèn)如果房子上只有一個(gè)人的名字，有事婚前買(mǎi)的，但是是共同還貸。這樣的情況屬于共同共有嗎？

【回復(fù)】不是的，對(duì)此這樣處理：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(三)》的規(guī)定，夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償。該補(bǔ)償?shù)脑瓌t是婚姻法第三十九條第一款的規(guī)定，即離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?；榍耙环街Ц兜姆慨a(chǎn)價(jià)款應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，分割房產(chǎn)價(jià)值的時(shí)候應(yīng)當(dāng)首先予以扣除?；楹髢斶€的貸款、房屋的升值部分作為夫妻雙方共同財(cái)產(chǎn)。

【問(wèn)題2】專(zhuān)利權(quán)在合理使用方面有哪些限制？

【回復(fù)】專(zhuān)利的合理使用是法律中明確規(guī)定的不用經(jīng)過(guò)專(zhuān)利權(quán)人的許可，也不用經(jīng)過(guò)任何機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何人都可以制造、使用、許諾銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品以及使用、許諾銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售用專(zhuān)利方法銷(xiāo)售的情況。

一、專(zhuān)利權(quán)用盡后的使用、許諾銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售

當(dāng)專(zhuān)利權(quán)人自己制造、進(jìn)口或者經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專(zhuān)利產(chǎn)品或者依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，即認(rèn)為其專(zhuān)利權(quán)已經(jīng)“用盡”，他人再使用通過(guò)分銷(xiāo)、轉(zhuǎn)賣(mài)或零售渠道獲得的該產(chǎn)品，都無(wú)須征得專(zhuān)利權(quán)人的許可。這一原則又稱(chēng)為“權(quán)利用盡原則”，它只適用于合法投入市場(chǎng)的專(zhuān)利產(chǎn)品。

二、在先使用

對(duì)于在專(zhuān)利申請(qǐng)日以前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備條件的“先使用人”，可以在原生產(chǎn)規(guī)模范圍內(nèi)繼續(xù)使用這一技術(shù)。先用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)荒苊撾x原來(lái)的生產(chǎn)實(shí)體單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

三、臨時(shí)過(guò)境的外國(guó)運(yùn)輸工具的使用

臨時(shí)通過(guò)中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，為其自身需要在裝置和設(shè)備中使用我國(guó)有關(guān)專(zhuān)利技術(shù)的，可以不經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人的許可，但這種使用僅限與我國(guó)簽有協(xié)議或者共同參加的國(guó)際公約，或者有互惠條約的國(guó)家的運(yùn)輸工具，并不面向所

http://004km.cn/ 有國(guó)家。需說(shuō)明的是，在臨時(shí)過(guò)境運(yùn)輸工具上載有仿制專(zhuān)利的產(chǎn)品，不在此合理使用范圍之內(nèi)，應(yīng)視為侵權(quán)。

四、非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的利用

為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)?zāi)康?，為教育、個(gè)人及其他非為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用專(zhuān)利技術(shù)的，可以不經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人的許可，不視為侵權(quán)行為。但這種使用，只能是小范圍的沒(méi)有營(yíng)利性質(zhì)的使用，不能對(duì)專(zhuān)利權(quán)人的潛在的市場(chǎng)利益構(gòu)成威脅，否則不屬于合理使用的范圍。

【問(wèn)題3】行紀(jì)合同與間接隱名代理有什么區(qū)別？ 【回復(fù)】隱名代理與行紀(jì)合同的區(qū)別： 1，介入權(quán)和選擇權(quán)的主體和性質(zhì)不同：

隱名代理行使介入權(quán)的主體是委托人，合同法403條規(guī)定：“受托人以自已的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人對(duì)第三人的權(quán)利?！边x擇權(quán)行使的主體是第三人，《合同法》第403條第二款規(guī)定：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)，”而行紀(jì)合同介入權(quán)的主體是行紀(jì)人，《合同法》第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣(mài)出或買(mǎi)入具有市場(chǎng)訂價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行經(jīng)人自已可以作為買(mǎi)受人或出賣(mài)人?！?2，對(duì)于合同不能履行所導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)主體不同；

《合同法》421條規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)?！币虼?，行紀(jì)合同是由行紀(jì)人獨(dú)立對(duì)委托人和第三人承擔(dān)責(zé)任。而隱名代理它仍然是一種代理關(guān)系，代理人的代理行為所導(dǎo)致的法律后果依法應(yīng)由被代理人承擔(dān)。

3，物權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系反映的所有權(quán)主體不一樣；

由于隱名代理仍是一種代理，在代理過(guò)程中不發(fā)生物的所有權(quán)因物的流轉(zhuǎn)而發(fā)生轉(zhuǎn)移至代理人的情形。而行紀(jì)合同中當(dāng)物流轉(zhuǎn)至行紀(jì)人手中時(shí)，物的所有權(quán)因物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。當(dāng)物流轉(zhuǎn)至受托時(shí)受托人正值破產(chǎn)，此時(shí)委托人與受托人是行紀(jì)合同關(guān)系還是隱名代理合同關(guān)系對(duì)物是否納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理有決定性的意義，此時(shí)對(duì)委托人和第三人的利益有重大影響。

4，行紀(jì)合同都是有償合同，而代理合同不一定都是有償?shù)摹?/p>

http://004km.cn/ 5，隱名代理存在委托人只對(duì)代理人單方授權(quán)的情形，而行紀(jì)合同必須是成立了委托合同。

第三篇：2015年司法考試答疑周刊第十二期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第十二期

【問(wèn)題1】訴訟時(shí)效與除斥期間的區(qū)別？ 【回復(fù)】二者的區(qū)別如下：

第一、適用對(duì)象不同。訴訟時(shí)效僅適用于請(qǐng)求權(quán)；除斥期間主要適用于形成權(quán)，也可適用于請(qǐng)求權(quán)，如中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第45條第2款規(guī)定之10年期間。

第二、構(gòu)成要件不同。訴訟時(shí)效須兩個(gè)要件，即法定期間經(jīng)過(guò)和權(quán)利繼續(xù)不行使之事實(shí)狀態(tài)；除斥期間只需一個(gè)要件，即法定期間經(jīng)過(guò)。

第三、法律效力不同。訴訟時(shí)效并不使不行使權(quán)利本身消滅，而只是消滅附著于其上的勝訴權(quán)；而除斥期間則使權(quán)利本身消滅。

第四、期間起算點(diǎn)不同。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日即權(quán)利人能行使權(quán)利之日起開(kāi)始計(jì)算；而除斥期間自權(quán)利成立之時(shí)起算。

第五、期間是否可變不同。訴訟時(shí)效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長(zhǎng)；而除斥期間為不變期間，不能中止、中斷、延長(zhǎng)。

第六、法院是否可依職權(quán)主動(dòng)適用不同。訴訟時(shí)效之經(jīng)過(guò)必須經(jīng)享有時(shí)效利益之人為主張之后法院才可適用之；除斥期間之是否經(jīng)過(guò)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查而適用之。

【問(wèn)題2】較大市的地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章沖突如何解決？如；成都市人大地方法規(guī)與四川省政府規(guī)章。

【回復(fù)】二者時(shí)間其實(shí)是沒(méi)有效力大小之分的。較大的市的地方性法規(guī)與其所在的省、自 治區(qū)政府規(guī)章就同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用的問(wèn)題?！读⒎ǚā芬?guī)定，省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。實(shí)踐中，有些地方的立法條例規(guī)定:（1）如果省人民政府的規(guī)章不適當(dāng)，省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)責(zé)成省人民政府修改，或者由常務(wù)委員會(huì)決定，撤銷(xiāo)省人民政府的規(guī)章。（2）如果較大的市的地方性法規(guī)不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)建議較大的市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修改地方性法規(guī)，然后再予批準(zhǔn)。（3）已經(jīng)省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)不適當(dāng)，省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)建議較大的市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修改地方性法規(guī)，或者由省人民代表大會(huì)予以撤銷(xiāo)。

【問(wèn)題3】審判監(jiān)督程序和第二審程序的區(qū)別？ 【回復(fù)】審判監(jiān)督程序與第二審程序的關(guān)系：

http://004km.cn/（1）提起的主體不同。第二審程序提起的主體是第一審程序中的當(dāng)事人，而再審提起的主體是原審人民法院的院長(zhǎng)、上級(jí)人民法院、最高人民法院和人民檢察院。

（2）審理的對(duì)象不同。第二審程序的審理對(duì)象是第一審人民法院作出的尚未發(fā)生法律效力的判決、裁定；而再審程序的審理對(duì)象是人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定，既可以是一審法院的判決、裁定，也可以是二審法院的判決、裁定。

（3）提起的理由不同。第二審程序的提起，只要上訴人主觀(guān)上認(rèn)為第一審判決、裁定有錯(cuò)誤，就可以提起上訴；而再審的提起，是人民法院院長(zhǎng)、人民檢察院、上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定，違反法律的規(guī)定，確有錯(cuò)誤，方可決定是否開(kāi)始再審程序。

（4）提起的時(shí)間不同。第二審是第一審的繼續(xù)，上訴期限有一定的限制。當(dāng)事人對(duì)第一審不服的向上一級(jí)人民法院提起上訴的期限為15日；當(dāng)事人對(duì)第一審的裁定不服的，向上一級(jí)人民法院提起上訴期限為10日。而再審程序的提起時(shí)間，行政訴訟法未作具體規(guī)定。

（5）審理的法院不同。第二審人民法院必須是第一審人民法院的上一級(jí)人民法院；再審案件，既可以由原法院審理，也可以由原審法院的上一級(jí)法院審理，還可以由更高的人民法院提審。

第四篇：2015年司法考試答疑周刊第四十六期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第四十六期

【問(wèn)題1】試分析傳來(lái)證據(jù)與傳聞證據(jù)。

【回復(fù)】傳來(lái)證據(jù)是指不是直接來(lái)源于案件事實(shí)或原始出處，而是從間接的非第一來(lái)源獲得的證據(jù)材料。即經(jīng)過(guò)復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是從原始證據(jù)派生出來(lái)的證據(jù)，故又稱(chēng)為派生證據(jù)。

傳聞證據(jù)是指證人在本案法庭審理之外作出的用來(lái)證明其本身所主張的事實(shí)的各種陳述。傳聞證據(jù)分三大類(lèi)。

（1）非目擊者的當(dāng)庭陳述；（2）目擊者的書(shū)面證言；（3）警察或檢察官在起訴階段制作的證人證言筆錄。

傳來(lái)證據(jù)有可能是實(shí)物證據(jù)和言辭證據(jù)，傳聞證據(jù)只是言辭證據(jù)。傳聞證據(jù)可能是原始證據(jù)，這與傳來(lái)證據(jù)相對(duì)應(yīng)。

【問(wèn)題2】法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴的適用情形？

【回復(fù)】1.法定不起訴和證據(jù)不足不起訴：

公安機(jī)關(guān)和被害人可以不服：

《刑事訴訟法》第一百七十五條規(guī)定，對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，如果意見(jiàn)不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。

《刑事訴訟法》第一百七十六條規(guī)定，對(duì)于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后七日以?xún)?nèi)向上一級(jí)人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。

http://004km.cn/ 被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。

2.酌定不起訴：

公安機(jī)關(guān)、被不起訴人和被害人可以不服：

《刑事訴訟法》第一百七十五條規(guī)定，對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，如果意見(jiàn)不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。

《刑事訴訟法》第一百七十六條規(guī)定，對(duì)于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書(shū)送達(dá)被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后七日以?xún)?nèi)向上一級(jí)人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。

《刑事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，對(duì)于人民檢察院依照本法第一百七十三條第二款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書(shū)后七日以?xún)?nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，通知被不起訴的人，同時(shí)抄送公安機(jī)關(guān)。

3.附條件不起訴

公安機(jī)關(guān)、被不起訴人和被害人可以不服：

《刑事訴訟法》第二百七十一條規(guī)定，對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見(jiàn)。

http://004km.cn/

對(duì)附條件不起訴的決定，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。

未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對(duì)人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。

【問(wèn)題3】請(qǐng)問(wèn)民事訴訟中指令下級(jí)法院再審和原審法院再審的情形有哪些？

【回復(fù)】因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件一般應(yīng)當(dāng)由裁定再審的人民法院審理。有下列情形之一的，最高人民法院、高級(jí)人民法院可以指令原審人民法院再審：

（一）依據(jù)民事訴訟法第二百條第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)或者第（九）項(xiàng)裁定再審的；

（二）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)是由第一審法院作出的；

（三）當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的；

（四）經(jīng)審判委員會(huì)討論決定的其他情形。

人民檢察院提出抗訴的案件，由接受抗訴的人民法院審理，具有民事訴訟法第二百條第（一）至第（五）項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以指令原審人民法院再審。

人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百九十八條第二款裁定再審的，應(yīng)當(dāng)提審。

雖然符合可以指令再審的條件，但有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提審：

（一）原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院再審審理后作出的；

（二）原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院審判委員會(huì)討論作出的；

（三）原審審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的；

（四）原審人民法院對(duì)該案無(wú)再審管轄權(quán)的；

http://004km.cn/

（五）需要統(tǒng)一法律適用或裁量權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)的；

（六）其他不宜指令原審人民法院再審的情形。

【問(wèn)題4】形成之訴、確認(rèn)之訴與給付之訴的區(qū)別？

【回復(fù)】形成之訴，又稱(chēng)為變更之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院改變或消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。

變更之訴具有如下特征：

（1）雙方當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)存的法律關(guān)系無(wú)爭(zhēng)議，只是對(duì)這一法律關(guān)系是否變更或如何變更有爭(zhēng)議。

（2）雙方當(dāng)事人只是要求法院對(duì)某一法律關(guān)系加以變更，而不要求解決權(quán)利或義務(wù)的承擔(dān)問(wèn)題。

（3）在法院的變更判決生效以前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然保持不變。

確認(rèn)之訴，是指原告請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其與被告間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。

確認(rèn)之訴具有以下特征：

（1）法院只是對(duì)雙方當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，而并不判另一方履行一定的民事義務(wù)。

（2）當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴的目的是謀求法院對(duì)某一民事法律關(guān)系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。

（3）由于在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間沒(méi)有行使權(quán)利和履行義務(wù)之爭(zhēng)，故法院的裁判不存在執(zhí)行問(wèn)題。

對(duì)于確認(rèn)之訴來(lái)說(shuō)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求的目的的不同，可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。

http://004km.cn/

給付之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院判令對(duì)方當(dāng)事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：

（1）雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方享有權(quán)利，而另一方應(yīng)承擔(dān)某種義務(wù)。

（2）雙方當(dāng)事人之間有權(quán)利和義務(wù)之爭(zhēng)，即對(duì)于如何行使權(quán)利和履行義務(wù)存有爭(zhēng)議，因而請(qǐng)求法院予以裁判。

（3）法院對(duì)案件經(jīng)過(guò)審理后，要在確認(rèn)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上判另義務(wù)人履行義務(wù)。

給付之訴，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的分類(lèi)。

①按照請(qǐng)求給付的時(shí)間不同，可以分為現(xiàn)在給付之訴和將來(lái)給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務(wù)人即應(yīng)向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。將來(lái)給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來(lái)時(shí)，義務(wù)人才向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。

②按照請(qǐng)求給付的內(nèi)容不同，可以分為特定物給付之訴，種類(lèi)物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請(qǐng)求對(duì)方交付某個(gè)不能代替的特定的物品。所謂種類(lèi)物給付之訴，就是要求對(duì)方交付具有共同物理性能和經(jīng)濟(jì)意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計(jì)算的實(shí)物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務(wù)人為一定的行為或者不為一定的行為。例如，要求對(duì)方提供一定的勞務(wù)等等。

形成之訴，又稱(chēng)為變更之訴，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院改變或消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。例如，要求解除收養(yǎng)關(guān)系之訴，要求撤銷(xiāo)買(mǎi)賣(mài)合同之訴等等。

【問(wèn)題5】請(qǐng)闡述專(zhuān)利用盡原則。

【回復(fù)】專(zhuān)利權(quán)用盡原則，是指專(zhuān)利權(quán)人自己或者許可他人制造的專(zhuān)利產(chǎn)品（包括依據(jù)專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品）被合法地投放市場(chǎng)后，任何人對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)

http://004km.cn/ 行銷(xiāo)售或使用，不再需要得到專(zhuān)利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)。換言之，專(zhuān)利產(chǎn)品經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人授權(quán)被首次銷(xiāo)售后，專(zhuān)利權(quán)人即喪失對(duì)該專(zhuān)利產(chǎn)品進(jìn)行再銷(xiāo)售、使用的支配權(quán)和控制權(quán)。因此，專(zhuān)利權(quán)用盡，也被稱(chēng)為首次銷(xiāo)售原則。比如說(shuō)甲生產(chǎn)的專(zhuān)利產(chǎn)品進(jìn)行上市銷(xiāo)售，第一次銷(xiāo)售后，任何人對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行銷(xiāo)售或使用，不再需要得到專(zhuān)利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)，即專(zhuān)利權(quán)一次用盡。g

第五篇：2015年司法考試答疑周刊第四十五期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第四十五期

【問(wèn)題1】股東代表訴訟、解散公司訴訟、股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)分別適用的情形是？

【回復(fù)】股東代表訴訟，又分為3種：

1.公司董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事提起訴訟；如果監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟；

2.公司監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事提起訴訟；如果董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟；

3.他人對(duì)公司造成損失，也是依照上述程序；只是此時(shí)股東可以向董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)申請(qǐng)。

解散公司訴：公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

http://004km.cn/

【問(wèn)題2】窩藏包庇的定義與區(qū)別，與掩飾隱匿犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪的區(qū)別？

【回復(fù)】您記住窩藏與包庇各自的特點(diǎn)即可分辨。

窩藏罪中的窩藏行為，即為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助犯罪人逃匿；而包庇罪中的包庇行為，即作假證明包庇犯罪人。這里的作假證明包庇，是指向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證明材料使犯罪分子逃避刑事追究。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷(xiāo)售，或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

二者的區(qū)分主要在于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的窩藏行為與窩藏、包庇罪的窩藏行為的界限。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀(guān)方面表現(xiàn)為明知是犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞的行為。這里的窩藏，就是指隱藏、保管等方法使司法機(jī)關(guān)不能或難以發(fā)現(xiàn)犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益的行為。窩藏、包庇罪客觀(guān)方面表現(xiàn)為實(shí)施窩藏或包庇犯罪人的行為。這里的窩藏，是指為犯罪的人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的行為。

幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是指在訴訟活動(dòng)中，唆使、協(xié)助當(dāng)事人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

所以這幾個(gè)罪著重點(diǎn)都是不同的，以此進(jìn)行區(qū)分。

【問(wèn)題3】緩刑和假釋考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪和犯新罪的，具體是如何數(shù)罪并罰的？

【回復(fù)】緩刑期間，發(fā)現(xiàn)漏罪和新罪，直接并罰即可。

假釋期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，此時(shí)適用先并后減的規(guī)定處理；發(fā)現(xiàn)新罪，先減后并。

《刑法》第七十七條【緩刑的撤銷(xiāo)及其處理】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

http://004km.cn/

第八十六條【假釋的撤銷(xiāo)及其處理】被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)假釋?zhuān)勒毡痉ǖ谄呤粭l的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。

在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)假釋?zhuān)勒毡痉ǖ谄呤畻l的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。

第七十條【判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以?xún)?nèi)。

第七十一條【判決宣告后又犯新罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

【問(wèn)題4】復(fù)議前置的情形包括哪些？

【回復(fù)】復(fù)議前置的類(lèi)型一般包括以下幾點(diǎn)：

1、《行政復(fù)議法》第三十條第一款：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

2、《反壟斷法》第五十三條：對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請(qǐng)行政復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

3、稅務(wù)復(fù)議前置情形，根據(jù)新的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，目前只有征稅行為屬于稅務(wù)行政復(fù)議前置的情況，您按此掌握即可。新的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，征稅行為適用稅務(wù)復(fù)議前置，具體事項(xiàng)包括：確認(rèn)納稅主體、征稅對(duì)象、征稅范圍、減稅、免稅、退稅、抵扣稅款、適用稅率、計(jì)稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點(diǎn)和稅款征收方式等具體行政行為，征收稅款、加收滯

http://004km.cn/ 納金，扣繳義務(wù)人、受稅務(wù)機(jī)關(guān)委托的單位和個(gè)人作出的代扣代繳、代收代繳、代征行為等。

【問(wèn)題5】何為間接正犯，請(qǐng)舉例說(shuō)明。

【回復(fù)】間接正犯，又可以稱(chēng)為間接實(shí)行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，也不必參與共同實(shí)施，而是通過(guò)強(qiáng)制或者欺騙手段支配直接實(shí)施者，從而支配構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的，就是間接正犯。如，甲醫(yī)生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護(hù)士乙。乙給丙注射后，致丙死亡。甲醫(yī)生為間接實(shí)行犯，乙視為不知情的工具。