第一篇：2017年司法考試重要知識點(diǎn)復(fù)習(xí)答疑

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2017年司法考試重要知識點(diǎn)復(fù)習(xí)答疑（3）

【問題1】請問老師，附條件的贈與合同和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有什么區(qū)別?另外有沒有附義務(wù)的贈與? 【回復(fù)】遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與附條件贈與的主要區(qū)別有：

1.在附條件的贈與合同中，條件的履行與否完全取決于贈與人與相對人的意愿，相對人即使不履行條件的內(nèi)容，法律也不能強(qiáng)制執(zhí)行，相反，在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中，扶養(yǎng)人從簽訂協(xié)議的那一刻起，就承擔(dān)被扶養(yǎng)人生養(yǎng)病死，就屬于他的合同義務(wù)，不得違反，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。

2.在附條件的贈與合同中，條件的成就與否決定贈與合同的效力，在條件成就以前，贈與合同處于效力待定的法律地位。其次，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議還不同于遺贈，所謂遺贈是指自然人以遺贈的方式將其財(cái)產(chǎn)贈與國家、集體或者法定繼承人以外的人，并于死后發(fā)生法律效力的民事行為。遺贈是一種單方法律行為，只有在贈與人生命終結(jié)后才發(fā)生法律效力，而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種雙方的民事法律行為，并且從雙方形成合意之日起就發(fā)生法律效力。

附義務(wù)的贈與合同，也稱附負(fù)擔(dān)贈與合同，是指在贈與合同中贈與人對其贈與附加一定的條件，使受贈人負(fù)擔(dān)一定的給付義務(wù)的合同。

附義務(wù)贈與作為一種特殊的贈與，在受贈人獲得較大利益，負(fù)擔(dān)較小義務(wù)的同時，滿足了贈與人或贈與人指定的第三人的特定權(quán)益，因而成為贈與合同的主流形式。

【問題2】遺囑繼承、法定繼承和遺贈的區(qū)別。

【回復(fù)】

一、遺囑繼承與法定繼承

遺囑繼承是法定繼承的對稱，是指由被繼承人生前所立的遺囑來指定繼承人及其繼承的遺產(chǎn)種類、數(shù)額的繼承方式。立遺囑的被繼承人叫遺囑人，接受遺囑指定繼承的人叫遺囑繼承人。

遺囑繼承和法定繼承的區(qū)別是：

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(1)遺囑繼承能改變法定繼承關(guān)系。繼承開始后，有遺囑的，按照遺囑繼承或遺贈辦理；沒有遺囑的，按法定繼承方式繼承。

(2)遺囑繼承是立遺囑人按照自己的意志用遺囑方式指定其遺產(chǎn)的一部或全部由誰來繼承，繼承人依遺囑的指定享有繼承權(quán)，而且不受繼承順序的限制；而法定繼承，繼承人的范圍、繼承順序由法律規(guī)定，繼承人依照法律規(guī)定直接享有繼承權(quán)，并按照法律規(guī)定的順序繼承遺產(chǎn)。

(3)遺囑繼承人的應(yīng)繼份額由被繼承人遺囑指定；而法定繼承人的應(yīng)繼份額必須按照法律規(guī)定的遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行分割。

(4)遺囑繼承人必定是享有法定繼承權(quán)的人，但享有法定繼承權(quán)的人不一定是遺囑繼承人。

遺囑繼承與遺贈

遺贈是指被繼承人以遺囑方式將其財(cái)產(chǎn)的全部或部分贈與特定的、法定繼承人以外的公民或法人的一種處分自己財(cái)產(chǎn)的方式。

遺囑與遺贈的區(qū)別是：

(1)接受遺產(chǎn)的對象不同。遺囑的接受對象必須是法定繼承人中的一人或者數(shù)人；而遺贈的對象是法定繼承人以外的其他公民或者國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和社會團(tuán)體。

(2)遺囑繼承人是基于與被繼承人的繼承法律關(guān)系直接繼承遺產(chǎn)；遺贈受領(lǐng)人是基于被繼承人遺囑的指定從遺產(chǎn)執(zhí)行人處取得遺贈財(cái)產(chǎn)，而不直接參與繼承。

(3)遺囑繼承人在繼承遺產(chǎn)時，既繼承財(cái)產(chǎn)，也要承擔(dān)債務(wù)；而受遺贈人只接受遺贈人的財(cái)產(chǎn)。

【問題3】搶劫罪和搶奪罪的區(qū)別。

【回復(fù)】搶劫罪和搶奪罪是兩個罪名。

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搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。

搶奪罪是指以非法占有為目的，公然奪取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

二者的區(qū)別主要是：

1.客觀行為不相同。搶劫罪表現(xiàn)為當(dāng)場使用暴力、脅迫或其他強(qiáng)制方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物，而搶奪罪表現(xiàn)為乘人不備公然奪取數(shù)額較大的財(cái)物，使他人來不及反抗；

2.客體不完全相同。搶劫罪不但侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還侵犯了他人的人身權(quán)利，而搶奪罪則一般只侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

3.犯罪后果要求不同。搶劫罪對財(cái)物的數(shù)額沒有要求，而構(gòu)成搶奪罪要求搶奪的財(cái)物數(shù)額較大。根據(jù)司法解釋，搶奪公私財(cái)物價值人民幣500元至2000元以上的，為“數(shù)額較大”。

4.主觀故意的內(nèi)容不同。搶劫罪是希望或準(zhǔn)備以武力或類似性質(zhì)的力量迫使被害人失去財(cái)物，是希望在被害人不能反抗或無法反抗的情況下取得財(cái)物，而搶奪罪是以突然取得財(cái)物的故意實(shí)施的，是希望通過趁被害人不備而取得財(cái)物，而不是希望通過武力威嚇迫使被害人失去財(cái)物。

攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。

【問題4】一般累犯和特殊累犯的區(qū)別。

【回復(fù)】一般累犯：是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

特殊累犯：是指因犯特定之罪而受過刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，又犯該特定之罪的犯罪分子。

一般累犯與特殊累犯的區(qū)別：

1.一般累犯要求犯罪分子所實(shí)施的前罪和后罪都是故意犯罪。特別累犯，要求犯罪分子所犯的前罪和后罪，必須都是危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，其

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2.一般累犯要求犯罪分子所犯的前罪和后罪，必須都是被判處有期徒刑以上刑罰的。有期徒刑以上刑罰，包括被判處有期徒刑、無期徒刑或者死刑的犯罪分子。而危害國家安全、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的累犯不受是否判處有期徒刑以上刑罰的限制。

3.一般累犯的犯罪分子后一個犯罪行為發(fā)生的時間，必須在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年以內(nèi)。危害國家安全的累犯不論何時再犯危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的，都構(gòu)成累犯，不受5年期限的限制。這是因?yàn)檫@類犯罪社會危害性大，對國家安全、公共安全造成嚴(yán)重威脅，從維護(hù)國家安全和利益角度出發(fā)才做這樣特殊的規(guī)定。

比如：甲犯盜竊罪判處3年有期徒刑，刑滿執(zhí)行完畢后5年內(nèi)又犯搶劫罪應(yīng)判10年以上有期徒刑，那么甲構(gòu)成一般累犯。

如果：甲犯的是危害國家安全罪，此后經(jīng)過10年又犯危害國家安全罪，那么甲構(gòu)成特殊累犯。

【問題5】詐騙罪和招搖撞騙罪的區(qū)別。

【回復(fù)】兩者的區(qū)別在于：

(1)侵犯的客體不同，詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，招搖撞騙罪損害的是國家機(jī)關(guān)的威信和正?；顒拥男袨?。

(2)行為手段不同。招搖撞騙罪的手段只限于冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的身份或職稱；而詐騙罪的手段并無此限制，可以利用任何虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段進(jìn)行，由此騙取被害人信任，“自愿”交出財(cái)物。

(3)行為人犯罪的目的不同，詐騙罪中行為人的犯罪目的是希望非法占有公私財(cái)物；而招搖撞騙罪行為人的目的是追求非法利益，其內(nèi)容較詐騙罪目的的內(nèi)容廣泛得多。(4)構(gòu)成犯罪有無數(shù)額限制不同。

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一般而言，區(qū)分兩罪比較容易，但是當(dāng)犯罪分子冒充國家工作人員騙取公私財(cái)物時，它就侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，又損害了國家機(jī)關(guān)的威信和正?；顒?，屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)按照行為所侵犯的主要客體和主要危害性來確定罪名并從重懲罰。如果騙取財(cái)物數(shù)額不大，卻嚴(yán)重?fù)p害了國家機(jī)關(guān)的威信，應(yīng)按招搖撞騙罪論處；反之，如果騙取財(cái)物數(shù)額巨大，則定為詐騙罪。如果嚴(yán)重地侵犯了兩種客體，一般依從一重罪處斷的原則按詐騙罪處治；如果先后分別獨(dú)立地犯了兩種罪，互不牽連則應(yīng)按照數(shù)罪并罰原則處理。

第二篇：2017年天津司法考試重要知識點(diǎn)復(fù)習(xí)答疑(四)

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（四）【問題1】何為審慎經(jīng)營規(guī)則，具體體現(xiàn)在哪些方面?

【回復(fù)】審慎經(jīng)營是指以審慎會計(jì)原則為基礎(chǔ)，真實(shí)、客觀、全面地反映金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)價值和資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)債價值和負(fù)債成本、財(cái)務(wù)盈虧和資產(chǎn)凈值以及資本充足率等情況，真實(shí)、客觀、全面地判斷和評估金融機(jī)構(gòu)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)，及時監(jiān)測、預(yù)警和控制金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)，從而有效地防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融體系安全、穩(wěn)定的經(jīng)營模式。

以下規(guī)定都是該原則的體現(xiàn)：

第三十九條 商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)遵守下列資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定：

(一)資本充足率不得低于百分之八；

(二)流動性資產(chǎn)余額與流動性負(fù)債余額的比例不得低于百分之二十五；

(三)對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十；

(四)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)負(fù)債比例管理的其他規(guī)定。

本法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行，在本法施行后，其資產(chǎn)負(fù)債比例不符合前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在一定的期限內(nèi)符合前款規(guī)定。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

第四十條 商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。

前款所稱關(guān)系人是指：

(一)商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；

(二)前項(xiàng)所列人員投資或者擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。

【問題2】詐騙罪與招搖撞騙罪的區(qū)別?

【回復(fù)】招搖撞騙罪與詐騙罪的區(qū)別：

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招搖撞騙罪，是指為謀取非法利益，假冒國家機(jī)關(guān)工作人員的身份或職稱，進(jìn)行招搖撞騙，損害國家機(jī)關(guān)的威信和正?；顒拥男袨?。

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤，騙取數(shù)額較大以上的公私財(cái)物的行為。

二者區(qū)別主要表現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成特征上：

(1)侵犯的客體不同，詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因此規(guī)定在現(xiàn)行刑法典分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。而招搖撞騙罪歸入妨害社會管理秩序罪中。

(2)行為手段不同。招搖撞騙罪的手段只限于冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的身份或職稱；而詐騙罪的手段并無此限制，可以利用任何虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段進(jìn)行，由此騙取被害人信任，“自愿”交出財(cái)物。

(3)行為人犯罪的目的不同，詐騙罪中行為人的犯罪目的是希望非法占有公私財(cái)物；而招搖撞騙罪行為人的目的是追求非法利益，其內(nèi)容較詐騙罪目的的內(nèi)容廣泛得多。

(4)構(gòu)成犯罪有無數(shù)額限制不同。招搖撞騙罪的構(gòu)成對所騙取的財(cái)物數(shù)額沒有什么要求，因?yàn)榇朔N犯罪未必一定表現(xiàn)為詐騙財(cái)物，而有可能是騙取其他非法利益，其社會危害性主要表現(xiàn)為對國家機(jī)關(guān)的威信和正?；顒拥挠绊懞推茐模欢p騙罪的構(gòu)成則要求只有詐騙數(shù)額較大的，才以詐騙罪論處。

【問題3】遺囑 遺贈 贈與三者的區(qū)別和聯(lián)系?

【回復(fù)】遺贈與遺囑繼承的區(qū)別主要有以下幾個方面：

一是主體的范圍不同。遺囑繼承人只限定于法定繼承人范圍之內(nèi)，即只能是被繼承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母以及對公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳和對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿等法定繼承人中的一人或數(shù)人。與遺囑繼承相比，受遺贈人的范圍則比較廣泛，法律規(guī)定受遺贈的主體可以是國家、集體組織或社會團(tuán)體，又可以是法定繼承人以外的其他任何人。

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二是主體所承擔(dān)的義務(wù)不同。遺囑繼承人不僅依遺囑享有繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，而且，在遺囑人生前負(fù)有債務(wù)或者欠繳稅款的情況下，遺囑繼承人還負(fù)有以全部遺產(chǎn)的實(shí)際價值為限先予繳納、清償。而受遺贈人則與此不同，受遺贈人不承擔(dān)清償遺贈人債務(wù)和繳納稅款的義務(wù)。而是在清償了遺贈人生前的債務(wù)之后才接受遺贈。對此，我國《繼承法》第三十四條規(guī)定：“執(zhí)行遺贈不得妨害清償遺贈人依法應(yīng)繳納的稅款和債務(wù)?！边@主要是防止當(dāng)事人規(guī)避義務(wù)，損害國家、集體以及第三人的合法權(quán)益。

三是接受遺產(chǎn)的方式不同。依據(jù)遺囑，遺囑繼承人具有繼承人的身份，可以直接參與遺囑所規(guī)定的遺產(chǎn)分配，并取得制定給予自己的份額；而受遺贈人作為繼承人以外的個人或組織，則不能直接參與遺產(chǎn)的分配，而是通過從繼承人或遺囑執(zhí)行人那里取得受遺贈的財(cái)產(chǎn)?？傊苓z贈人所要獲得的財(cái)產(chǎn)是相對明確的，而遺囑繼承人所能獲得的財(cái)產(chǎn)則不大明確，需要等繼承具體執(zhí)行后才能明確下來。

遺贈與贈與的區(qū)別則體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

一是遺贈是單方法律行為，不需要征得受遺贈人的同意；而贈與是一種合同關(guān)系，是雙方法律行為，贈與不僅要有贈與人的贈與行為，而且還要有受贈人接受贈與的意思表示，缺少哪一方面贈與合同都不能成立。遺贈由繼承法調(diào)整，而贈與則由合同法調(diào)整。

二是遺贈是遺贈人死后生效的法律行為。在遺贈人設(shè)立遺囑時，只是尚未生效的法律事實(shí)，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。而贈與則是當(dāng)事人生前的法律行為，是一種實(shí)踐合同。即只要贈與人將贈與物交付給受贈人，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移。在贈與物交付以后，特殊情況下還可撤回贈與，收回贈與物。這是遺贈不具備的。

【問題4】對被采取取保候?qū)彽娜擞泻蜗拗埔?

【回復(fù)】第六十九條 被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

(一)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；

(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告；

(三)在傳訊的時候及時到案；

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(四)不得以任何形式干擾證人作證；

(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒俗袷匾韵乱豁?xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定：

(一)不得進(jìn)入特定的場所；

(二)不得與特定的人員會見或者通信；

(三)不得從事特定的活動；

(四)將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存。

被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。

對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

【問題5】請問“先并后減”和“先減后并”如何適用?

【回復(fù)】“先并后減”與“先減后并”的適用

1.“先并后減”(刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰)：

(1)一人所犯數(shù)罪均發(fā)生在原判決宣告以前；

(2)原判決只對其中的部分犯罪作了判決，對另一部分犯罪沒有判決；

(3)不管漏罪即新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否性質(zhì)相同，換言之，即使是相同性質(zhì)的犯罪也必須實(shí)行并罰；

(4)將新發(fā)現(xiàn)的漏罪定罪量刑，依照《刑法》第六十九條規(guī)定的原則與原判決的刑罰實(shí)行并罰；

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(5)已執(zhí)行的刑期計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

例如，被告人在判決宣告以前犯有甲乙二罪，但人民法院只判決甲罪8年有期徒刑，執(zhí)行3年后發(fā)現(xiàn)乙罪，人民法院對乙罪判處9年有期徒刑，這樣甲、乙兩罪便在9年以上17年以下決定執(zhí)行的刑期，如果決定執(zhí)行14年，那么，已經(jīng)執(zhí)行的3年便計(jì)算在這14年之中，被告人應(yīng)再執(zhí)行11年有期徒刑。

2.“先減后并”(刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰)：

(1)犯罪人在原判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢之前又犯新罪；

(2)不管新罪與原判決的罪是否性質(zhì)相同，均應(yīng)并罰；

(3)將新罪定罪量刑；

(4)將前罪沒有執(zhí)行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的原則進(jìn)行并罰；

(5)已經(jīng)執(zhí)行的刑期不得計(jì)算在新判決所決定的刑期以內(nèi)。

第三篇：2017年天津司法考試重要知識點(diǎn)復(fù)習(xí)答疑(六)

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（六）【問題1】偽證罪與妨害作證罪的區(qū)別。

【回復(fù)】

1.主體不同。妨礙作證罪的主體是一般主體。而偽證罪的主體是證人、鑒定人、記錄人和翻譯人，屬特殊主體。

2.主觀方面不同。妨害作證罪與偽證罪雖同是直接故意犯罪，但具體罪過內(nèi)容和犯罪目的不同。前者一般是出于為自己或他人謀利的目的；而后者則出于出人入罪的目的。

3.客觀方面不同。

妨害作證罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人依法作證或者指使他人作偽證的妨害作證行為。

偽證罪的客觀方面表現(xiàn)為在刑事偵查、起訴、審判中，對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯的行為，或者隱匿罪證的行為。

客觀方面不同。妨害作證罪客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施妨害證人依法作證或指使他人作偽證的行為；而偽證罪的客觀方面則表現(xiàn)為在刑事訴訟中對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)作虛假的陳述。

4.發(fā)生的時間、空間不同。妨害作證罪可以發(fā)生在訴訟提起之前，也可以發(fā)生在訴訟活動過程中，既可以發(fā)生在刑事訴訟活動中，也可以發(fā)生往民事、行政訴訟活動中，發(fā)案范圍較廣；而偽證罪則只能發(fā)生在刑事訴訟活動中，發(fā)案范圍較窄。

5.妨害作證罪實(shí)質(zhì)上是有教唆證人作偽證的行為，但是刑法將之專門規(guī)定為一個罪，所以不是偽證罪的幫助犯或教唆犯。

6.妨害作證罪可以發(fā)生在刑事訴訟活動中，也可以發(fā)生在民事訴訟、經(jīng)濟(jì)訴訟或行政訴訟中，范圍較廣。但是如果行為人在刑事偵查或?qū)徟羞^程中，采用強(qiáng)迫、威脅、唆使或賄買等方法使證人作偽證，而且證人構(gòu)成偽證罪的，行為人構(gòu)成偽證罪的共同犯罪；證人沒有構(gòu)成偽證罪，行為人如果是辯護(hù)人、訴訟代理人則構(gòu)成妨害刑事證據(jù)罪。如果證人是不具備刑事責(zé)任能力的人，則行為人單獨(dú)構(gòu)成偽證罪或妨害刑事證據(jù)罪。

【問題2】“先并后減”與“先減后并”的區(qū)別?

【回復(fù)】漏罪，先并后減：甲犯搶劫罪被判處15年有期徒刑，刑罰執(zhí)行2年后又發(fā)現(xiàn)他在判決前還犯有盜竊罪，應(yīng)判10年有期徒刑。判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑

更多學(xué)習(xí)資料請登錄網(wǎng)址004km.cn 和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。本題中盜竊罪是漏罪，應(yīng)該按照先并后減的方式進(jìn)行并罰。即甲應(yīng)在15年以上20年以下決定執(zhí)行的刑期，最低可以決定執(zhí)行15年，且之前已經(jīng)執(zhí)行了2年，那么還應(yīng)該執(zhí)行的最低刑期是13年，最高刑期是18年。

新罪，先減后并：對于服刑期間犯的新罪要“先減后并”。如，被告人犯甲罪被判處15年有期徒刑，執(zhí)行10年后又犯新罪，對新罪判處8年。應(yīng)當(dāng)將沒有執(zhí)行的5年與新罪的8年實(shí)行并罰，即在8年以上13年以下決定執(zhí)行的刑期。如果決定執(zhí)行12年，則被告人還需服刑12年。加上已經(jīng)執(zhí)行的刑期，被告人實(shí)際執(zhí)行的刑期為22年。先減后并要比先并后減的結(jié)果要重：一是實(shí)際執(zhí)行的起點(diǎn)刑期提高了，二是實(shí)際執(zhí)行的刑期可能超過刑罰規(guī)定的數(shù)罪并法定最高刑的限制。

【問題3】搶劫罪與搶奪罪的區(qū)別?

【回復(fù)】搶劫罪與搶奪罪的主要區(qū)別是：

1.客體要件不同。搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和公民的人身權(quán)利；搶奪罪侵犯的是單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

2.犯罪客觀方面不同，搶劫罪在客觀方面表現(xiàn)為使用暴力脅迫或者其他方法劫取公私財(cái)產(chǎn)的行為，劫取公私財(cái)物的數(shù)額不限；搶奪罪在客觀方面表現(xiàn)為公然奪取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。這些區(qū)別為我們區(qū)別搶劫罪與搶奪罪的界限提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。但由于搶劫罪與搶奪罪同屬侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，彼此之間存在緊密的聯(lián)系，比如：(1)在客體要件上，二者都侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)(2)在客觀方面，雖然搶劫罪使用的是暴力、脅迫或者其他方法，往往造成被害人傷亡；搶奪罪使用的是強(qiáng)力奪取的方法，直接作用于被搶奪的財(cái)物，但有時也會發(fā)生致人重傷死亡的結(jié)果。暴力和強(qiáng)力性質(zhì)不同，但從一定意義上說，暴力也是一種強(qiáng)力。因此，二者在客觀方面，不僅行為方式有相似之處，而且危害結(jié)果也可能相同。(3)在一定條件下，搶劫罪和搶奪罪可以相互轉(zhuǎn)化。刑法第269條的規(guī)定，其中包括了犯搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的情況。另外，在司法實(shí)踐中，有的犯罪分子為了達(dá)到非法占有公私財(cái)物的目的，往往作了幾手準(zhǔn)備，哪種手段能達(dá)到目的，就使用哪種手段。有的犯罪分子出于搶劫的故意，身帶兇器，準(zhǔn)備使用暴力、脅迫手段，到作案現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)不需要實(shí)施暴力、脅迫方法，由搶而變?yōu)橥?。有的犯罪分子出于盜竊的故意，在實(shí)施盜竊行為時被人發(fā)覺，遇到反抗，繼而使用暴力、脅迫方法，則由暗偷轉(zhuǎn)化為明搶。在處理此類案件時亦應(yīng)具體問題具體分析。

【問題4】特殊的犯罪主體?何為身份犯?

【回復(fù)】特殊主體，是指具有一般犯罪主體所要求的成立條件外，還必須具有某些犯罪所要求的特定身份作為其構(gòu)成要件的自然人主體。是“一般主體”的對稱。

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身份犯，顧名思義，是具有特定身份的人實(shí)施的犯罪。

身份犯，都是特殊主體。身份犯分為真正身份犯和不真正身份犯。真正身份犯，即所謂的特殊主體，是相對一般犯罪主體而言的，是指在完全具備一般主體條件的基礎(chǔ)上，還將以特殊的身份作為主體構(gòu)成條件的犯罪。例如，《刑法》第304條規(guī)定，郵政工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，故意延誤投遞郵件，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役。不真正身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。在這種情況下，如果行為人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行為人具有這種身份，則刑罰的科處就比不具有這種身份的人要重或輕一些。例如，誣告陷害罪的主體，不要求以特殊身份為要件，即任何年滿16周歲、具備刑事責(zé)任能力的自然人，均可構(gòu)成本罪；但是，如果主體具備國家機(jī)關(guān)工作人員身份，則應(yīng)從重處罰。換言之，國家機(jī)關(guān)工作人員身份雖然不是誣告陷害罪的主體要件，但這種特殊身份卻是誣告陷害罪從重處罰的根據(jù)。?？疾榈奶厥馍矸萑缦拢?1)瀆職犯罪一章的罪名都是真正身份犯，具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份是定罪身份，不是量刑身份。(2)國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，在報(bào)復(fù)陷害罪(254條)中是定罪身份，而在誣告陷害罪(243條)中是量刑身份。打擊報(bào)復(fù)證人罪(308條)不是身份犯，不要求行為人有身份。(3)非法拘禁罪(238條)中的量刑身份是國家機(jī)關(guān)工作人員，非法搜查罪、非法侵入住宅罪(245條)中的量刑身份是司法工作人員。(4)妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪(307條)中的量刑身份是司法工作人員。而窩藏、包庇罪(310條)沒有規(guī)定量刑身份。

【問題5】股東會與董事會的職權(quán)分別是什么?

【回復(fù)】股東會行使下列職權(quán)：

(一)決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；

(二)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；

(三)審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；

(四)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；

(五)審議批準(zhǔn)公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

(六)審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

(八)對發(fā)行公司債券作出決議；

(九)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

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(十)修改公司章程；

(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

(一)召集股東會會議，并向股東會報(bào)告工作；

(二)執(zhí)行股東會的決議；

(三)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

(四)制訂公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

(八)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；

(十)制定公司的基本管理制度；

(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

第四篇：死刑-司法考試刑法答疑

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死刑-司法考試刑法答疑

考生問：司法考試對于死刑的掌握有何要求？

法律教育網(wǎng)司法考試解答：

重點(diǎn)注意禁止適用死刑的人員：

1.犯罪的時候不滿18周歲的人以及審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。

（1）審判時：指從羈押時開始。

（2）懷孕：只要自被羈押時開始，發(fā)現(xiàn)懷孕或在此期間曾經(jīng)懷孕的即視為懷孕，即使已自然或人工流產(chǎn)。

2.審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。

注意：

1.即使是違反計(jì)劃生育的，也不得適用死刑。

2.不適用死刑包括不適用死緩。

（12年）11.《刑法》第49條規(guī)定： 的時候不滿18周歲的人和 的時候懷孕的婦女，不適用死刑。的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但 的除外。下列哪一選項(xiàng)與題干空格內(nèi)容相匹配？（D）

A.犯罪——審判——犯罪——故意犯罪致人死亡

B.審判——審判——犯罪——故意犯罪致人死亡

C.審判——審判——審判——以特別殘忍手段致人死亡

D.犯罪——審判——審判——以特別殘忍手段致人死亡

（11年）9.2009年1月，甲（1993年4月生）因搶劫罪被判處有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特別殘忍手段故意殺人后逃跑，6月被抓獲。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（B）

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A.根據(jù)從舊兼從輕原則，本案不適用《刑法修正案

（八）》

B.對甲故意殺人的行為，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

C.甲在審判時已滿18周歲，可以適用死刑

D.甲構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰

（10年）9.甲女因搶劫殺人被逮捕，羈押期間不慎摔傷流產(chǎn)。一月后，甲被提起公訴。對甲的處理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（A）

A.應(yīng)當(dāng)視為“審判時懷孕的婦女”，不適用死刑

B.應(yīng)當(dāng)視為“審判時懷孕的婦女”，可適用死刑緩期二年執(zhí)行

C.不應(yīng)當(dāng)視為“審判時懷孕的婦女”，因甲并非被強(qiáng)制流產(chǎn)

D.不應(yīng)當(dāng)視為“審判時懷孕的婦女”，因甲并非在審判時摔傷流產(chǎn)

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第五篇：2015年司法考試答疑周刊第十七期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第十七期

【問題1】判決駁回訴訟請求與駁回起訴有何區(qū)別？分別都在什么樣情況下發(fā)生？

【回復(fù)】二者這樣區(qū)分：

適用法律不同。駁回起訴適用程序法；而駁回訴訟請求既可適用程序法，又可適用實(shí)體法。

適用的訴訟主體不同。駁回起訴適用的訴訟主體是單一的，主要適用針對原告的起訴；而駁回訴訟請求適用的主體是多元的，既可以針對原告的訴訟請求，也可針對被告的反訴請求以及有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的訴訟主張。

采用的裁判形式不同。駁回起訴是對程序意義上訴權(quán)的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)采用裁定形式；駁回訴訟請求則是實(shí)體意義上的訴權(quán)的確認(rèn)，必須采用書面判決。

適用階段不同。駁回起訴通常是在人民法院立案后，訴訟程序剛開始階段時適用；駁回訴訟請求是在人民法院依照程序法規(guī)定的訴訟程序?qū)徖硗戤呺A段時適用。

適用的內(nèi)容和目的不同。駁回起訴是人民法院立案后經(jīng)審查查明原告的起訴不符合法律規(guī)定，法院依法駁回原告的起訴權(quán)利；而駁回訴訟請求是人民法院立案審理后，認(rèn)定訴訟主體的訴訟請求或主張證據(jù)不足或者超過訴訟時效又無中止、中斷、延長事由的以及其他依法不予保護(hù)的訴訟請求或主張判決予以駁回。

法律后果不同。駁回起訴的裁定發(fā)生法律效力后，原告再次起訴的，如符合起訴條件，人民法院應(yīng)予以受理；駁回訴訟請求的判決書生效后，訴訟主體不能就同一訴訟請求和事實(shí)向人民法院重新提出訴訟，若當(dāng)事人仍堅(jiān)持向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)依法裁定不予受理。

【問題2】擴(kuò)大解釋和類推解釋的聯(lián)系和區(qū)別是什么？

【回復(fù)】類推解釋是填補(bǔ)法律漏洞的一種解釋方法，是指對于相類似的案件應(yīng)作相同處理。

擴(kuò)大解釋是指在法律條文的文義過于狹窄，不足以表示立法真意時，擴(kuò)張法律條文的文義，以期正確闡釋法律內(nèi)容意義的一種解釋方法。

以刑法看，關(guān)于擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉：

其一，從形式上說，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。

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其二，從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對事實(shí)的比較。

其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴(kuò)大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設(shè)定的原理。

其四，從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋沒有超出公民預(yù)測可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。

【問題3】法定代表行為和代理有什么區(qū)別？

【回復(fù)】法定代表人的行為是代表行為，而不是代理行為。代理人是以被代理人的名義進(jìn)行民事行為，代理人與被代理人是兩個獨(dú)立的主體。而法定代表人不同，其是公司的一員，他與公司一個整體，其是代表公司進(jìn)行行為，而不是代理公司進(jìn)行行為。

法定代表人的行為的效力受其權(quán)限影響，超越權(quán)限的行為原則上有效，但是相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外。