第一篇：2015年司法考試答疑周刊第十一期

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【問題1】夫妻共有的房子，一方?jīng)]有處分權(quán)。但是我想問如果房子上只有一個人的名字，有事婚前買的，但是是共同還貸。這樣的情況屬于共同共有嗎？

【回復(fù)】不是的，對此這樣處理：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》的規(guī)定，夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。該補償?shù)脑瓌t是婚姻法第三十九條第一款的規(guī)定，即離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?；榍耙环街Ц兜姆慨a(chǎn)價款應(yīng)當(dāng)屬于個人財產(chǎn)，分割房產(chǎn)價值的時候應(yīng)當(dāng)首先予以扣除?；楹髢斶€的貸款、房屋的升值部分作為夫妻雙方共同財產(chǎn)。

【問題2】專利權(quán)在合理使用方面有哪些限制？

【回復(fù)】專利的合理使用是法律中明確規(guī)定的不用經(jīng)過專利權(quán)人的許可，也不用經(jīng)過任何機構(gòu)批準(zhǔn)，任何人都可以制造、使用、許諾銷售或者銷售專利產(chǎn)品以及使用、許諾銷售或者銷售用專利方法銷售的情況。

一、專利權(quán)用盡后的使用、許諾銷售或者銷售

當(dāng)專利權(quán)人自己制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，即認(rèn)為其專利權(quán)已經(jīng)“用盡”，他人再使用通過分銷、轉(zhuǎn)賣或零售渠道獲得的該產(chǎn)品，都無須征得專利權(quán)人的許可。這一原則又稱為“權(quán)利用盡原則”，它只適用于合法投入市場的專利產(chǎn)品。

二、在先使用

對于在專利申請日以前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備條件的“先使用人”，可以在原生產(chǎn)規(guī)模范圍內(nèi)繼續(xù)使用這一技術(shù)。先用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但不能脫離原來的生產(chǎn)實體單獨轉(zhuǎn)讓。

三、臨時過境的外國運輸工具的使用

臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，為其自身需要在裝置和設(shè)備中使用我國有關(guān)專利技術(shù)的，可以不經(jīng)專利權(quán)人的許可，但這種使用僅限與我國簽有協(xié)議或者共同參加的國際公約，或者有互惠條約的國家的運輸工具，并不面向所

http://004km.cn/ 有國家。需說明的是，在臨時過境運輸工具上載有仿制專利的產(chǎn)品，不在此合理使用范圍之內(nèi)，應(yīng)視為侵權(quán)。

四、非生產(chǎn)經(jīng)營目的利用

為科學(xué)研究和實驗?zāi)康模瑸榻逃?、個人及其他非為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用專利技術(shù)的，可以不經(jīng)專利權(quán)人的許可，不視為侵權(quán)行為。但這種使用，只能是小范圍的沒有營利性質(zhì)的使用，不能對專利權(quán)人的潛在的市場利益構(gòu)成威脅，否則不屬于合理使用的范圍。

【問題3】行紀(jì)合同與間接隱名代理有什么區(qū)別？ 【回復(fù)】隱名代理與行紀(jì)合同的區(qū)別： 1，介入權(quán)和選擇權(quán)的主體和性質(zhì)不同：

隱名代理行使介入權(quán)的主體是委托人，合同法403條規(guī)定：“受托人以自已的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人對第三人的權(quán)利。”選擇權(quán)行使的主體是第三人，《合同法》第403條第二款規(guī)定：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人主張其權(quán)，”而行紀(jì)合同介入權(quán)的主體是行紀(jì)人，《合同法》第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或買入具有市場訂價的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行經(jīng)人自已可以作為買受人或出賣人?！?2，對于合同不能履行所導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)主體不同；

《合同法》421條規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。”因此，行紀(jì)合同是由行紀(jì)人獨立對委托人和第三人承擔(dān)責(zé)任。而隱名代理它仍然是一種代理關(guān)系，代理人的代理行為所導(dǎo)致的法律后果依法應(yīng)由被代理人承擔(dān)。

3，物權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系反映的所有權(quán)主體不一樣；

由于隱名代理仍是一種代理，在代理過程中不發(fā)生物的所有權(quán)因物的流轉(zhuǎn)而發(fā)生轉(zhuǎn)移至代理人的情形。而行紀(jì)合同中當(dāng)物流轉(zhuǎn)至行紀(jì)人手中時，物的所有權(quán)因物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。當(dāng)物流轉(zhuǎn)至受托時受托人正值破產(chǎn)，此時委托人與受托人是行紀(jì)合同關(guān)系還是隱名代理合同關(guān)系對物是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)的處理有決定性的意義，此時對委托人和第三人的利益有重大影響。

4，行紀(jì)合同都是有償合同，而代理合同不一定都是有償?shù)摹?/p>

http://004km.cn/ 5，隱名代理存在委托人只對代理人單方授權(quán)的情形，而行紀(jì)合同必須是成立了委托合同。

第二篇：2015年司法考試答疑周刊第十二期

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【問題1】訴訟時效與除斥期間的區(qū)別？ 【回復(fù)】二者的區(qū)別如下：

第一、適用對象不同。訴訟時效僅適用于請求權(quán)；除斥期間主要適用于形成權(quán)，也可適用于請求權(quán)，如中國產(chǎn)品質(zhì)量法第45條第2款規(guī)定之10年期間。

第二、構(gòu)成要件不同。訴訟時效須兩個要件，即法定期間經(jīng)過和權(quán)利繼續(xù)不行使之事實狀態(tài)；除斥期間只需一個要件，即法定期間經(jīng)過。

第三、法律效力不同。訴訟時效并不使不行使權(quán)利本身消滅，而只是消滅附著于其上的勝訴權(quán)；而除斥期間則使權(quán)利本身消滅。

第四、期間起算點不同。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日即權(quán)利人能行使權(quán)利之日起開始計算；而除斥期間自權(quán)利成立之時起算。

第五、期間是否可變不同。訴訟時效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長；而除斥期間為不變期間，不能中止、中斷、延長。

第六、法院是否可依職權(quán)主動適用不同。訴訟時效之經(jīng)過必須經(jīng)享有時效利益之人為主張之后法院才可適用之；除斥期間之是否經(jīng)過，法院應(yīng)依職權(quán)主動調(diào)查而適用之。

【問題2】較大市的地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章沖突如何解決？如；成都市人大地方法規(guī)與四川省政府規(guī)章。

【回復(fù)】二者時間其實是沒有效力大小之分的。較大的市的地方性法規(guī)與其所在的省、自 治區(qū)政府規(guī)章就同一事項的規(guī)定不一致時，應(yīng)當(dāng)如何適用的問題?！读⒎ǚā芬?guī)定，省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。實踐中，有些地方的立法條例規(guī)定:（1）如果省人民政府的規(guī)章不適當(dāng)，省人民代表大會常務(wù)委員會應(yīng)當(dāng)責(zé)成省人民政府修改，或者由常務(wù)委員會決定，撤銷省人民政府的規(guī)章。（2）如果較大的市的地方性法規(guī)不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)建議較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會修改地方性法規(guī)，然后再予批準(zhǔn)。（3）已經(jīng)省人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)不適當(dāng)，省人民代表大會常務(wù)委員會應(yīng)當(dāng)建議較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會修改地方性法規(guī)，或者由省人民代表大會予以撤銷。

【問題3】審判監(jiān)督程序和第二審程序的區(qū)別？ 【回復(fù)】審判監(jiān)督程序與第二審程序的關(guān)系：

http://004km.cn/（1）提起的主體不同。第二審程序提起的主體是第一審程序中的當(dāng)事人，而再審提起的主體是原審人民法院的院長、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院。

（2）審理的對象不同。第二審程序的審理對象是第一審人民法院作出的尚未發(fā)生法律效力的判決、裁定；而再審程序的審理對象是人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定，既可以是一審法院的判決、裁定，也可以是二審法院的判決、裁定。

（3）提起的理由不同。第二審程序的提起，只要上訴人主觀上認(rèn)為第一審判決、裁定有錯誤，就可以提起上訴；而再審的提起，是人民法院院長、人民檢察院、上級人民法院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定，違反法律的規(guī)定，確有錯誤，方可決定是否開始再審程序。

（4）提起的時間不同。第二審是第一審的繼續(xù)，上訴期限有一定的限制。當(dāng)事人對第一審不服的向上一級人民法院提起上訴的期限為15日；當(dāng)事人對第一審的裁定不服的，向上一級人民法院提起上訴期限為10日。而再審程序的提起時間，行政訴訟法未作具體規(guī)定。

（5）審理的法院不同。第二審人民法院必須是第一審人民法院的上一級人民法院；再審案件，既可以由原法院審理，也可以由原審法院的上一級法院審理，還可以由更高的人民法院提審。

第三篇：2015年司法考試答疑周刊第十七期

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【問題1】判決駁回訴訟請求與駁回起訴有何區(qū)別？分別都在什么樣情況下發(fā)生？

【回復(fù)】二者這樣區(qū)分：

適用法律不同。駁回起訴適用程序法；而駁回訴訟請求既可適用程序法，又可適用實體法。

適用的訴訟主體不同。駁回起訴適用的訴訟主體是單一的，主要適用針對原告的起訴；而駁回訴訟請求適用的主體是多元的，既可以針對原告的訴訟請求，也可針對被告的反訴請求以及有獨立請求權(quán)的第三人的訴訟主張。

采用的裁判形式不同。駁回起訴是對程序意義上訴權(quán)的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)采用裁定形式；駁回訴訟請求則是實體意義上的訴權(quán)的確認(rèn)，必須采用書面判決。

適用階段不同。駁回起訴通常是在人民法院立案后，訴訟程序剛開始階段時適用；駁回訴訟請求是在人民法院依照程序法規(guī)定的訴訟程序?qū)徖硗戤呺A段時適用。

適用的內(nèi)容和目的不同。駁回起訴是人民法院立案后經(jīng)審查查明原告的起訴不符合法律規(guī)定，法院依法駁回原告的起訴權(quán)利；而駁回訴訟請求是人民法院立案審理后，認(rèn)定訴訟主體的訴訟請求或主張證據(jù)不足或者超過訴訟時效又無中止、中斷、延長事由的以及其他依法不予保護的訴訟請求或主張判決予以駁回。

法律后果不同。駁回起訴的裁定發(fā)生法律效力后，原告再次起訴的，如符合起訴條件，人民法院應(yīng)予以受理；駁回訴訟請求的判決書生效后，訴訟主體不能就同一訴訟請求和事實向人民法院重新提出訴訟，若當(dāng)事人仍堅持向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)依法裁定不予受理。

【問題2】擴大解釋和類推解釋的聯(lián)系和區(qū)別是什么？

【回復(fù)】類推解釋是填補法律漏洞的一種解釋方法，是指對于相類似的案件應(yīng)作相同處理。

擴大解釋是指在法律條文的文義過于狹窄，不足以表示立法真意時，擴張法律條文的文義，以期正確闡釋法律內(nèi)容意義的一種解釋方法。

以刑法看，關(guān)于擴大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉：

其一，從形式上說，擴大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進行解釋。

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其二，從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較。

其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設(shè)定的原理。

其四，從實質(zhì)上而言，擴大解釋沒有超出公民預(yù)測可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。

【問題3】法定代表行為和代理有什么區(qū)別？

【回復(fù)】法定代表人的行為是代表行為，而不是代理行為。代理人是以被代理人的名義進行民事行為，代理人與被代理人是兩個獨立的主體。而法定代表人不同，其是公司的一員，他與公司一個整體，其是代表公司進行行為，而不是代理公司進行行為。

法定代表人的行為的效力受其權(quán)限影響，超越權(quán)限的行為原則上有效，但是相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外。

第四篇：2015年司法考試答疑周刊第四十六期

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【問題1】試分析傳來證據(jù)與傳聞證據(jù)。

【回復(fù)】傳來證據(jù)是指不是直接來源于案件事實或原始出處，而是從間接的非第一來源獲得的證據(jù)材料。即經(jīng)過復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，故又稱為派生證據(jù)。

傳聞證據(jù)是指證人在本案法庭審理之外作出的用來證明其本身所主張的事實的各種陳述。傳聞證據(jù)分三大類。

（1）非目擊者的當(dāng)庭陳述；（2）目擊者的書面證言；（3）警察或檢察官在起訴階段制作的證人證言筆錄。

傳來證據(jù)有可能是實物證據(jù)和言辭證據(jù)，傳聞證據(jù)只是言辭證據(jù)。傳聞證據(jù)可能是原始證據(jù)，這與傳來證據(jù)相對應(yīng)。

【問題2】法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴的適用情形？

【回復(fù)】1.法定不起訴和證據(jù)不足不起訴：

公安機關(guān)和被害人可以不服：

《刑事訴訟法》第一百七十五條規(guī)定，對于公安機關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達公安機關(guān)。公安機關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。

《刑事訴訟法》第一百七十六條規(guī)定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。

http://004km.cn/ 被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。

2.酌定不起訴：

公安機關(guān)、被不起訴人和被害人可以不服：

《刑事訴訟法》第一百七十五條規(guī)定，對于公安機關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達公安機關(guān)。公安機關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。

《刑事訴訟法》第一百七十六條規(guī)定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。

《刑事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，對于人民檢察院依照本法第一百七十三條第二款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，通知被不起訴的人，同時抄送公安機關(guān)。

3.附條件不起訴

公安機關(guān)、被不起訴人和被害人可以不服：

《刑事訴訟法》第二百七十一條規(guī)定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。

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對附條件不起訴的決定，公安機關(guān)要求復(fù)議、提請復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。

未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。

【問題3】請問民事訴訟中指令下級法院再審和原審法院再審的情形有哪些？

【回復(fù)】因當(dāng)事人申請裁定再審的案件一般應(yīng)當(dāng)由裁定再審的人民法院審理。有下列情形之一的，最高人民法院、高級人民法院可以指令原審人民法院再審：

（一）依據(jù)民事訴訟法第二百條第（四）項、第（五）項或者第（九）項裁定再審的；

（二）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書是由第一審法院作出的；

（三）當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的；

（四）經(jīng)審判委員會討論決定的其他情形。

人民檢察院提出抗訴的案件，由接受抗訴的人民法院審理，具有民事訴訟法第二百條第（一）至第（五）項規(guī)定情形之一的，可以指令原審人民法院再審。

人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百九十八條第二款裁定再審的，應(yīng)當(dāng)提審。

雖然符合可以指令再審的條件，但有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提審：

（一）原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院再審審理后作出的；

（二）原判決、裁定系經(jīng)原審人民法院審判委員會討論作出的；

（三）原審審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的；

（四）原審人民法院對該案無再審管轄權(quán)的；

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（五）需要統(tǒng)一法律適用或裁量權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)的；

（六）其他不宜指令原審人民法院再審的情形。

【問題4】形成之訴、確認(rèn)之訴與給付之訴的區(qū)別？

【回復(fù)】形成之訴，又稱為變更之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院改變或消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。

變更之訴具有如下特征：

（1）雙方當(dāng)事人對現(xiàn)存的法律關(guān)系無爭議，只是對這一法律關(guān)系是否變更或如何變更有爭議。

（2）雙方當(dāng)事人只是要求法院對某一法律關(guān)系加以變更，而不要求解決權(quán)利或義務(wù)的承擔(dān)問題。

（3）在法院的變更判決生效以前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然保持不變。

確認(rèn)之訴，是指原告請求人民法院確認(rèn)其與被告間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。

確認(rèn)之訴具有以下特征：

（1）法院只是對雙方當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系進行確認(rèn)，而并不判另一方履行一定的民事義務(wù)。

（2）當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴的目的是謀求法院對某一民事法律關(guān)系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。

（3）由于在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間沒有行使權(quán)利和履行義務(wù)之爭，故法院的裁判不存在執(zhí)行問題。

對于確認(rèn)之訴來說，根據(jù)當(dāng)事人請求的目的的不同，可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。

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給付之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院判令對方當(dāng)事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：

（1）雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方享有權(quán)利，而另一方應(yīng)承擔(dān)某種義務(wù)。

（2）雙方當(dāng)事人之間有權(quán)利和義務(wù)之爭，即對于如何行使權(quán)利和履行義務(wù)存有爭議，因而請求法院予以裁判。

（3）法院對案件經(jīng)過審理后，要在確認(rèn)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上判另義務(wù)人履行義務(wù)。

給付之訴，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的分類。

①按照請求給付的時間不同，可以分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務(wù)人即應(yīng)向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。將來給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來時，義務(wù)人才向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。

②按照請求給付的內(nèi)容不同，可以分為特定物給付之訴，種類物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請求對方交付某個不能代替的特定的物品。所謂種類物給付之訴，就是要求對方交付具有共同物理性能和經(jīng)濟意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計算的實物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務(wù)人為一定的行為或者不為一定的行為。例如，要求對方提供一定的勞務(wù)等等。

形成之訴，又稱為變更之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院改變或消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。例如，要求解除收養(yǎng)關(guān)系之訴，要求撤銷買賣合同之訴等等。

【問題5】請闡述專利用盡原則。

【回復(fù)】專利權(quán)用盡原則，是指專利權(quán)人自己或者許可他人制造的專利產(chǎn)品（包括依據(jù)專利方法直接獲得的產(chǎn)品）被合法地投放市場后，任何人對該產(chǎn)品進

http://004km.cn/ 行銷售或使用，不再需要得到專利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)。換言之，專利產(chǎn)品經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)被首次銷售后，專利權(quán)人即喪失對該專利產(chǎn)品進行再銷售、使用的支配權(quán)和控制權(quán)。因此，專利權(quán)用盡，也被稱為首次銷售原則。比如說甲生產(chǎn)的專利產(chǎn)品進行上市銷售，第一次銷售后，任何人對該產(chǎn)品進行銷售或使用，不再需要得到專利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)，即專利權(quán)一次用盡。g

第五篇：2015年司法考試答疑周刊第四十五期

http://004km.cn/ 2015年司法考試答疑周刊第四十五期

【問題1】股東代表訴訟、解散公司訴訟、股東回購請求權(quán)分別適用的情形是？

【回復(fù)】股東代表訴訟，又分為3種：

1.公司董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事提起訴訟；如果監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟；

2.公司監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的執(zhí)行董事提起訴訟；如果董事會或者不設(shè)董事會的執(zhí)行董事拒絕提起訴訟，該股東可以直接以自己的名義提起訴訟；

3.他人對公司造成損失，也是依照上述程序；只是此時股東可以向董事會或者監(jiān)事會申請。

解散公司訴：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

股東回購請求權(quán)：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

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【問題2】窩藏包庇的定義與區(qū)別，與掩飾隱匿犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪的區(qū)別？

【回復(fù)】您記住窩藏與包庇各自的特點即可分辨。

窩藏罪中的窩藏行為，即為犯罪人提供隱藏處所、財物，幫助犯罪人逃匿；而包庇罪中的包庇行為，即作假證明包庇犯罪人。這里的作假證明包庇，是指向司法機關(guān)提供虛假的證明材料使犯罪分子逃避刑事追究。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售，或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

二者的區(qū)分主要在于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的窩藏行為與窩藏、包庇罪的窩藏行為的界限。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀方面表現(xiàn)為明知是犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞的行為。這里的窩藏，就是指隱藏、保管等方法使司法機關(guān)不能或難以發(fā)現(xiàn)犯罪所得或者其產(chǎn)生的收益的行為。窩藏、包庇罪客觀方面表現(xiàn)為實施窩藏或包庇犯罪人的行為。這里的窩藏，是指為犯罪的人提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。

幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是指在訴訟活動中，唆使、協(xié)助當(dāng)事人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

所以這幾個罪著重點都是不同的，以此進行區(qū)分。

【問題3】緩刑和假釋考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪和犯新罪的，具體是如何數(shù)罪并罰的？

【回復(fù)】緩刑期間，發(fā)現(xiàn)漏罪和新罪，直接并罰即可。

假釋期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，此時適用先并后減的規(guī)定處理；發(fā)現(xiàn)新罪，先減后并。

《刑法》第七十七條【緩刑的撤銷及其處理】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

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第八十六條【假釋的撤銷及其處理】被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。

在假釋考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。

第七十條【判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

第七十一條【判決宣告后又犯新罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

【問題4】復(fù)議前置的情形包括哪些？

【回復(fù)】復(fù)議前置的類型一般包括以下幾點：

1、《行政復(fù)議法》第三十條第一款：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

2、《反壟斷法》第五十三條：對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。

3、稅務(wù)復(fù)議前置情形，根據(jù)新的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，目前只有征稅行為屬于稅務(wù)行政復(fù)議前置的情況，您按此掌握即可。新的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，征稅行為適用稅務(wù)復(fù)議前置，具體事項包括：確認(rèn)納稅主體、征稅對象、征稅范圍、減稅、免稅、退稅、抵扣稅款、適用稅率、計稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點和稅款征收方式等具體行政行為，征收稅款、加收滯

http://004km.cn/ 納金，扣繳義務(wù)人、受稅務(wù)機關(guān)委托的單位和個人作出的代扣代繳、代收代繳、代征行為等。

【問題5】何為間接正犯，請舉例說明。

【回復(fù)】間接正犯，又可以稱為間接實行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也不必參與共同實施，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構(gòu)成要件實現(xiàn)的，就是間接正犯。如，甲醫(yī)生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護士乙。乙給丙注射后，致丙死亡。甲醫(yī)生為間接實行犯，乙視為不知情的工具。