第一篇：勞動關(guān)系與工傷認定的背離？

勞動關(guān)系與工傷認定的背離？

趙明明按：趙明明在讀書和有關(guān)案例中隱約感覺到，有時候不存在勞動關(guān)系，似乎也能被認定為工傷。否者，似乎就是，不同部門的規(guī)定、不同時間的規(guī)定存在沖突。

以下是幾篇文章皆來源于網(wǎng)絡(luò)。

不存在勞動關(guān)系，這三種情況也是工傷? 工傷，是指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)活動有關(guān)的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業(yè)病傷害。一般而言，用人單位承擔(dān)工傷責(zé)任的前提是與受傷者之間存在勞動關(guān)系，但是也存在用人單位與勞動者之間沒有勞動關(guān)系，用人單位也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任的情形。

一、法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任

相關(guān)規(guī)定：

1、人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)第二條之規(guī)定：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。”

2、重慶市高級人民法院印發(fā)渝高法（2015）205號《關(guān)于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關(guān)受傷性質(zhì)認定和待遇賠償問題的會議紀要》的通知規(guī)定：用人單位使用超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者（以下簡稱超齡人員，不包括經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準延遲退休的人員）在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，用人單位、超齡人員及其家屬提出工傷認定申請的，社會保險行政部門可以受理，并認定用人單位承擔(dān)工傷主體責(zé)任。超齡人員勞動能力鑒定參照《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。超齡人員在工作中收到事故傷害或者患職業(yè)病的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，不適用《社會保險法》和《工傷保 險條例》的有關(guān)規(guī)定，用人單位可以參照《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定實行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發(fā)生爭議的，不屬于勞動爭議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應(yīng)予受理。

綜上，達到法定退休年齡未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者享受工傷保險待遇是確定無疑的。若受工傷，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

二、違法轉(zhuǎn)包的用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動者的工傷保險責(zé)任

相關(guān)規(guī)定：

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位;”

由此可知，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，雖然違法轉(zhuǎn)包的用工單位與包工頭聘用的自然人之間不存在勞動關(guān)系，但是違法轉(zhuǎn)包的用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包工頭聘用的自然人的工傷保險責(zé)任，即用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

三、個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任

相關(guān)案例：

《最高人民法院關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》安徽省高級人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011號《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的 《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關(guān)系。

由此可知，其實車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是沒有勞動關(guān)系。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”可見，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

綜上，用人單位存在以下三種情形，雖然不存在勞動關(guān)系，但仍要承擔(dān)工傷保險責(zé)任：

1、勞動者達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

2、用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

3、個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

用人單位與勞動者不存在勞動關(guān)系卻要承擔(dān)工傷保險責(zé)任的情形

李孝征律師

咨詢電話：***

截止2014年8月的司法解釋及部門規(guī)章的規(guī)定，在以下情況下，員工受傷后按照《工傷保險條例》的規(guī)定進行工傷認定，但承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位與員工之間并不存在勞動關(guān)系。

（1）、最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險條例》請示的答復(fù)，（(2010)行他字第10號）即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定；

（2）、最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復(fù)，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號），即：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。

（3）、原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定的“工程轉(zhuǎn)包關(guān)系”中的受傷員工。即：“

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的確定

2014《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。

【注意問題】

1、該規(guī)定首次以最高院司法解釋的形式確定了“承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位”這一稱謂，不等同于“用工單位”。

2、“轉(zhuǎn)包關(guān)系”和“掛靠關(guān)系”中職工和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的用人單位之間并不存在真實的勞動關(guān)系，該工傷認定不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。同時，該規(guī)定也是對最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復(fù)，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號），即：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系”內(nèi)容的否定。否認雙方形成事實勞動關(guān)系，只是規(guī)定掛靠單位要承擔(dān)工傷保險責(zé)任而已，而承擔(dān)責(zé)任后有追償權(quán)。

3、最高院的該規(guī)定是對原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條關(guān)于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”規(guī)定的發(fā)展，該通知使用的是“承擔(dān)用工主體責(zé)任”。

4、最高院的該規(guī)定也吸收采納了《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條的精神。即：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不 具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

朱軍律師深度解析：沒有勞動關(guān)系能否認定為工傷？（困境篇）

(2016-08-17 18:06:15)轉(zhuǎn)載▼

從司法實踐來看，全國各級法院審理勞動者的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規(guī)定，判決包工頭對勞動者們承擔(dān)雇主賠償責(zé)任。當(dāng)勞動者們要求確認與違法發(fā)包企業(yè)之間的事實勞動關(guān)系時，法院通常予以否認。

多數(shù)法院認為，勞動關(guān)系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩(wěn)定的具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動關(guān)系所具備的實質(zhì)要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。在工程違法轉(zhuǎn)包/分包過程中，勞動者由包工頭招用，其具體工作安排與工資發(fā)放均由包工頭負責(zé)，勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間從未就勞動者所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關(guān)系的共同合意，故勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間并未形成具有勞動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

違法發(fā)包企業(yè)與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。包工頭并不是違法發(fā)包企業(yè)的職工，違法發(fā)包企業(yè)付給包工頭的是勞務(wù)費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭勞動者施工，并為其安排工作、發(fā)放工資，包工頭與勞動者之間建立了雇傭勞動關(guān)系，違法發(fā)包企業(yè)從來沒有給勞動者支付過工資報酬，與勞動者之間沒有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。因此，違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關(guān)系。

四、司法觀點與行政觀點相沖突所產(chǎn)生的問題

如上所述，違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間勞動關(guān)系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，朱軍律師認為，如果認定違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系，存在一些無法自圓其說的問題：

（1）違法發(fā)包企業(yè)與包工頭之間的金錢關(guān)系體現(xiàn)為工程款結(jié)算，不同于勞動報酬計算方式。對于違法發(fā)包企業(yè)而言，只要求包工頭完成符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不干預(yù)包工頭完成該工程任務(wù)的手段，二者之間的關(guān)系相對明確，即包工頭并非違法發(fā)包企業(yè)的員工，也不是違法發(fā)包企業(yè)的代理人。因此，在勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間的關(guān)系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯(lián)絡(luò)，難以認定勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間存在建立勞動關(guān)系的合意。相反，勞動者也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領(lǐng)取報酬，勞動者與包工頭之間建立雇傭關(guān)系的合意則是十分明確的。

（2）違法發(fā)包企業(yè)只在乎包工頭交付符合質(zhì)量要求的工程結(jié)果，不介入包工頭完成該工程任務(wù)的過程。勞動者均由包工頭以自己的名義而非以違法發(fā)包企業(yè)名義招用，報酬標準由包工頭決定，違法發(fā)包企業(yè)在所不問。違法發(fā)包企業(yè)將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付勞動者報酬。違法發(fā)包企業(yè)沒有對勞動者進行用工管理，違法發(fā)包企業(yè)的考勤管理規(guī)定等各項制度也不能直接約束勞動者，不論是違法發(fā)包企業(yè)還是勞動者均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系不符合勞動關(guān)系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。如果認定違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間存在勞動關(guān)系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權(quán)利要求如何處理？如果支持，基本上所有違法發(fā)包企業(yè)將面臨破產(chǎn)；如果不支持，與勞動法律的規(guī)定相沖突。最后，本律師看到不少案例，包工頭與違法發(fā)包企業(yè)之間因為工程款糾紛，就通過給勞動者簽字確認虛構(gòu)的工資債權(quán)，再由勞動者以拖欠勞動報酬為由起訴違法發(fā)包企業(yè)，變相追討工程款。這種案件的審理結(jié)果，基本上都是以違 法發(fā)包企業(yè)敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于違法發(fā)包企業(yè)而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

（4）一種錯誤觀點認為：如果認定勞動者由包工頭直接雇傭，與違法發(fā)包企業(yè)之間不存在任何關(guān)系，由包工頭直接承擔(dān)責(zé)任，包工頭的經(jīng)濟狀況和責(zé)任承擔(dān)能力明顯不如違法發(fā)包企業(yè)，這對于勞動者合法權(quán)利的維護明顯是不利。本律師認為：工傷保險待遇責(zé)任由包工頭與違法發(fā)包企業(yè)連帶承擔(dān)，上述觀點沒有法律根據(jù)。

（5）還有一種錯誤觀點認為：工程違法轉(zhuǎn)包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定，擾亂了建筑市場秩序。為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年8月4日發(fā)布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。違法發(fā)包企業(yè)將構(gòu)成轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔(dān)責(zé)任，撇除違法發(fā)包企業(yè)的責(zé)任，無形中縱容了違法發(fā)包企業(yè)的違法行為。本律師認為：要正確理解法院的思路，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，強行認定本來不存在的勞動關(guān)系。況且發(fā)包人會與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任，并沒有被縱容。

但是，從實務(wù)角度來看，當(dāng)下法院認定違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，也存在嚴重的問題：

工傷賠償案件依法應(yīng)當(dāng)仲裁前置，按照勞動行政部門、仲裁庭的思路，違法發(fā)包人與勞動者是具有勞動關(guān)系的，無論是申請工傷賠償要求承擔(dān)用工責(zé)任還是要求其承擔(dān)工傷保險待遇責(zé)任，都必須進行工傷認定、勞動能力鑒定，而勞動能力鑒定以存在勞動關(guān)系為前提，勞動者應(yīng)當(dāng)先得到勞動關(guān)系確認的仲裁裁決。如 果違法發(fā)包企業(yè)不服仲裁起訴至法院，勞動者很可能將面臨法院判決不存在勞動關(guān)系，勞動部門的工傷認定、勞動能力等級鑒定無法啟動的絕境。

五、各地對策（未完待續(xù)……）

第二篇：勞動關(guān)系認定

第二章勞動關(guān)系認定

40.用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，其勞動關(guān)系是否成立？

針對部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護的情況，勞動和社會保障部2005年頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。根據(jù)規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

41.認定用人單位和勞動者雙方存在勞動關(guān)系的參照憑證有哪些？用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

(4)考勤記錄；

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)(3)(4)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。

42.用人單位招用勞動者應(yīng)訂立勞動合同而沒有訂立的應(yīng)怎樣解決？用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但勞動關(guān)系成立的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每

1滿1年支付1個月工資的經(jīng)濟補償金。

43.用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人時怎樣認定用工主體？

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

第九章不得解除勞動合同的情形

139.勞動者在什么情況下應(yīng)當(dāng)認定為工傷或者視同工傷？

《勞動法》規(guī)定，勞動者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除其勞動合同。因工負傷，又稱工傷，是指勞動者在工作過程中身體受到傷害。

根據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動者有下列情形的，應(yīng)當(dāng)認定為工傷：在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；患職業(yè)病的；因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；在上下班途中，受到機動車事故傷害的；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認定為工傷的其他情形。視同工傷的情形是：在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。

140.勞動者患職業(yè)病或因工負傷必須達到什么程度，用人單位才不得解除勞動合同？

根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或因工負傷，還必須達到一定的程度，即被確認喪失或者部分喪失勞動能力時，用人單位才不得解除勞動合同。為此，勞動者發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當(dāng)進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定是指勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為10個傷殘等級，最重的為1級，最輕的為10級。生活自理障礙分為3個等級：生活完全不

能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

141.職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，其勞動關(guān)系如何處理？根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：

(1)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：1級傷殘為24個月的本人工資，2級傷殘為22個月的本人工資，3級傷殘為20個月的本人工資，4級傷殘為18個月的本人工資；

(2)從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：1級傷殘為本人工資的90%，2級傷殘為本人工資的85%，3級傷殘為本人工資的80%，4級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，由工傷保險基金補足差額；

(3)工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇。基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

職工因工致殘被鑒定為1～4級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。

142.職工因工致殘被鑒定為5、6級傷殘的，其勞動關(guān)系如何處理？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為5、6級傷殘的，享受以下待遇：

(1)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：5級傷殘為16個月的本人工資，6級傷殘為14個月的本人工資；

(2)保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標準為：5級傷殘為本人工資的70%，6級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，由用人單位補足差額；

(3)經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

143.職工因工致殘被鑒定為7～10級傷殘或程度輕微的，其勞動關(guān)系如何處理？

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為7～10級傷殘的，享受以下待遇：從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金。

標準為：7級傷殘為12個月的本人工資，8級傷殘為10個月的本人工資，9級傷殘為8個月的本人工資，10級傷殘為6個月的本人工資；勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

如果勞動者僅是患職業(yè)病和因工負傷，程度輕微，未達到喪失或者部分喪失勞動能力的程度，則用人單位可以依法解除勞動者的勞動合同。

第三篇：認定工傷是否須先確認勞動關(guān)系

認定工傷是否須先確認勞動關(guān)系

為切實保護勞動者的生存權(quán)、健康權(quán)，我國相繼制定了有關(guān)工傷保障的法律、法規(guī)，建立起了一套完整的工傷保險法律制度，對于受到事故傷害的勞動者來說無疑是雪中送炭。然而法律的規(guī)定只是為保障權(quán)利和解決問題提供一種有效途徑，在權(quán)利變?yōu)楝F(xiàn)實時還須履行必要程序，認定工傷中遇到問題如何處理，成了勞動者迫切需要了解的問題。

發(fā)生工傷后，通過勞動爭議仲裁委員會確認勞動關(guān)系，是否為工傷認定的前提程序？在對是否存在勞動關(guān)系存在爭議時，勞動保障部門是否具有勞動關(guān)系確認權(quán)，本文擬以案例進行剖析。

沈某在從某時裝公司下班回家的路上發(fā)生交通事故，遂向某市人力資源和社會保障局申請工傷認定。勞動和社會保障局受理了工傷認定申請后，沈某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認與原告之間存在勞動關(guān)系。時裝公司知悉上述情況后，向勞動和社會保障局提出中止工傷認定申請，請求在勞動爭議仲裁結(jié)果出來前，對沈某的工傷認定予以中止。勞動和社會保障局未采納時裝公司的意見，認定沈某工傷成立。時裝公司不服，提起行政訴訟，要求法院撤銷勞動和社會保障局的行政行為。

有觀點認為：勞動關(guān)系的認定不屬工傷認定的范疇，而應(yīng)歸屬于勞動爭議范疇。勞動爭議是基于勞動關(guān)系而存在，是首先要解決的問題。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第五條規(guī)定：“勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！惫使J定中對勞動關(guān)系是否存在爭議的，應(yīng)先通過勞動仲裁程序解決。

上述觀點有一定的代表性，在實踐當(dāng)中也存在此類做法。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，這種觀點有失偏頗。理由是：最高人民法院行政審判庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關(guān)系確認權(quán)請示的答復(fù)》（〔2009〕行字第12號）明確規(guī)定：“根據(jù)《中華

人民共和國勞動法》第九條、《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。”據(jù)此說明，在工傷認定程序中確認勞動關(guān)系是勞動保障行政部門的固有職權(quán)。

工傷的主體只能是勞動關(guān)系中的勞動者，勞動關(guān)系的確定是勞動保障行政部門進行工傷認定的首要程序，若不能確認勞動關(guān)系，則受傷職工所受的傷害就不能稱之為工傷，而只能是人身傷害。《工傷保險條例》第十九條明確規(guī)定了勞動保障行政部門對事故傷害的調(diào)查權(quán)，這不僅是調(diào)查存在事故傷害的事實，更重要的是確認受傷職工與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系。

《工傷保險條例》第十八條、第十九條規(guī)定，勞動保障行政部門要審查是否存在勞動關(guān)系，受傷職工提交的證明材料不能顯而易見證明存在勞動關(guān)系的，勞動保障行政部門還應(yīng)調(diào)查核實。證明存在勞動關(guān)系的證據(jù)有多種，如工資發(fā)放記錄、工作證、相關(guān)裁判文書等。勞動行政部門經(jīng)審查判斷，受傷職工提交的證明材料或其調(diào)取的證據(jù)能夠證明勞動關(guān)系的存在，即可作出勞動關(guān)系存在的認定，無需再通過勞動仲裁確認勞動關(guān)系。

綜上所述，在工傷認定程序中確認勞動關(guān)系是勞動保障行政部門的固有職權(quán)，勞動仲裁機構(gòu)確認勞動關(guān)系不是工傷認定必需的前置程序。

許國君

第四篇：勞動關(guān)系的認定

課下研究性學(xué)習(xí)報告--勞動關(guān)系的認定

姓名：劉齊云班級學(xué)號

【摘要】實踐中關(guān)于勞動的爭議很多，因事實勞動關(guān)系的認定引發(fā)的爭議更是屢見不鮮。認真分析檢討事實勞動關(guān)系認定所蘊含的法理，對理論以及實踐都具有重大意義。本文試就事實勞動關(guān)系的界定、法律效力作簡要的分析和探討。

【關(guān)鍵詞】事實勞動關(guān)系；法律效力；判斷標準

【正文】

舉例：楊靜原在北京市公交汽車駕駛學(xué)校有限公司工作。1996年10月，楊靜調(diào)入某工程總隊，其檔案和養(yǎng)老保險手冊臺賬也轉(zhuǎn)移至工程總隊，這家工程總隊為楊靜繳納了1997年之后的養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷等社會保險。但雙方未曾簽訂勞動合同，楊靜自1996年10月至今亦未為工程總隊提供過勞動。2007年，楊靜向所在區(qū)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求工程總隊補發(fā)其1996年9月至2007年4月待崗期間的生活費，但楊靜的申訴請求被勞動仲裁委員會駁回。為此，楊靜訴至法院，請求撤銷仲裁裁決，要求工程總隊為其支付待崗期間的工資及經(jīng)濟補償金和各種福利補貼，為其安排工作崗位。

原審法院認為，盡管楊靜的檔案材料已轉(zhuǎn)至某工程總隊，工程總隊在楊靜檔案材料轉(zhuǎn)至本單位后，也為楊靜繼續(xù)繳納相應(yīng)的社會保險，但雙方并未簽訂書面勞動合同，楊靜也未為工程總隊實際提供勞動，因此，雙方之間并未形成勞動關(guān)系，楊靜的所有訴訟請求均缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)，一審判決駁回了楊靜的訴訟請求。對此，楊靜不服，上訴至北京一中院。

一中院在對此案進行審理后認為，工程總隊于1996年10月將楊靜正式調(diào)入其單位，同時楊靜的社會保險等檔案手續(xù)同時一并轉(zhuǎn)入工程總隊，此間，工程總隊為楊靜繳納了相應(yīng)的社會保險，雙方雖未簽訂勞動合同，但雙方已形成事實上的勞動關(guān)系。某工程總隊?wèi)?yīng)與楊靜簽訂勞動合同并為其安排工作崗位。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，因楊靜未向工程總隊提供勞動，故其要求工程總隊支付待崗期間的經(jīng)濟補償金、各種福利和補貼的請求，缺乏依據(jù)。但是，應(yīng)當(dāng)認定雙方存在勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系存在的前提下，楊靜要求安排工作崗位的請求符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。

本案的焦點集中在楊靜與北京市公交汽車駕駛學(xué)校有限公司是否存在勞動關(guān)系，因為二者并未簽訂勞動合同，所以需要判斷的是二者是否存在事實勞動關(guān)系？若存在則需要判斷事實勞動關(guān)系的法律效力如何？

一、事實勞動關(guān)系的概念淺述

（一）事實勞動關(guān)系的概念

所謂事實勞動關(guān)系，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規(guī)定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關(guān)系。事實勞動關(guān)系有三種表現(xiàn)形式：（1）用人單位與勞動者自始沒有訂

立書面勞動合同或者勞動合同期滿當(dāng)事人沒有續(xù)訂書面勞動合同；（2）基于無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系；（3）基于雙重勞動關(guān)系形成的事實勞動關(guān)系。

（二）事實勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生原因

根據(jù)《勞動合同法》第10條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動合同。但我國目前存在大量的事實勞動關(guān)系，首先在于，在就業(yè)競爭激烈、勞動力供大于求的情況下，不簽勞動合同用人單位便擁有更多的靈活性。而是否簽訂勞動合同在用人單位與勞動者雙方地位不平等的情況下主動權(quán)往往掌握在用人單位手中。其次，之前《勞動法》建立勞動關(guān)系應(yīng)訂立勞動合同的規(guī)定一是照搬了民法無效合同的規(guī)定，二是可能使人產(chǎn)生錯覺，即訂立勞動合同勞動法給予保護，未訂立勞動合同則不予保護。這樣就意味著用人單位若與勞動者簽訂勞動合同就得承擔(dān)極高的法律成本；反之不簽的法律成本卻很低。再者，勞動爭議發(fā)生的緣由多由用人單位引起，在重視白紙黑字的傳統(tǒng)習(xí)慣下，用人單位是否愿與勞動者簽訂勞動合同可想而知。

二、事實勞動關(guān)系的判斷標準

（一）法理上的判斷標準--建立勞動關(guān)系的合意

事實勞動關(guān)系也是勞動關(guān)系的一種形式，其構(gòu)成符合勞動法律關(guān)系的三要素，即主體、客體和內(nèi)容三要素。在事實勞動關(guān)系中，就雙方當(dāng)事人的意思表示來看，雙方當(dāng)事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當(dāng)事人的意思已通過各自的行為作了表示，如果雙方就建立勞動關(guān)系這一意思表示已達成一致，勞動關(guān)系就已經(jīng)存在。即勞動關(guān)系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關(guān)系形成協(xié)議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據(jù)，符合我國勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系成立的實質(zhì)要件的，即可證明勞動關(guān)系的存在。

（二）司法實踐中的做法

雖然《勞動合同法》首次明確以用工作為勞動關(guān)系建立的標志，但并未對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出具體規(guī)定。對此，司法實踐中一般參考原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞部發(fā)〔2005〕12號）中的規(guī)定，即同時具備以下三項標準：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

在參考這三項標準時，不僅要對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)表面特征進行比對，更要對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)進行分析，以防止勞動關(guān)系認定的擴大化傾向。

在進行實質(zhì)分析時，我們應(yīng)當(dāng)重點把握兩點：一是經(jīng)濟的從屬性。勞動者并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關(guān)系的目的只能是為了實現(xiàn)交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權(quán)利。除法律、勞動合同另有規(guī)定外，用人單位可以單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等。

因此，結(jié)合本案來說，雖然楊靜與公司未簽訂勞動合同，但楊靜的檔案材料已轉(zhuǎn)至某工程總隊，工程總隊在楊靜檔案材料轉(zhuǎn)至本單位后，也為楊靜繼續(xù)繳納相應(yīng)的社會保險。說明雙方具有建立勞動合同的合意，而且也具有經(jīng)濟和人格的從屬性。在很多勞動關(guān)系中，勞動者并非持續(xù)不斷地為用人單位提供勞動。當(dāng)勞動者連同其相關(guān)檔案調(diào)入用人單位后，用人單位應(yīng)及時為其安排工作崗位。如果勞動者拒絕提供勞動，用人單位應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律和規(guī)章制度并征求勞動者意見后對其進行培訓(xùn)或調(diào)整崗位。經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整崗位后勞動者仍不提供勞動或不能勝任時，用人單位應(yīng)該作出除名決定徹底解除勞動關(guān)系，以維護其內(nèi)部勞動管理秩序。

在這起勞動爭議案中，楊靜已經(jīng)調(diào)入某工程總隊，工程總隊在楊靜長時間沒有為單位提供勞動的情況下，既沒有為其安排或調(diào)整工作崗位，也沒有及時對楊靜作出除名的決定，而是一直為楊靜繳納社會保險，這是一種極端的怠于行使權(quán)利的行為，法院沒有理由去保護這種行為。同時，楊靜作為勞動者一方處于弱勢地位，不能因為工程總隊怠于行使其自身權(quán)利而使楊靜遭受損害。

三、事實勞動關(guān)系的效力

事實勞動關(guān)系實際上就是一種勞動關(guān)系，但它同時也是一種效力待定的勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系如果僅僅是缺少形式要件，但具備合同成立的合法實質(zhì)要件的，則不應(yīng)被認定為無效的勞動關(guān)系，而應(yīng)認定為一種勞動法律關(guān)系，受法律的保護。這種事實勞動關(guān)系可以稱之為法律意義上的事實勞動關(guān)系，處于法律意義上的事實勞動關(guān)系中的雙方當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)都應(yīng)建立在勞動法、集體合同以及雙方意思自治的基礎(chǔ)上。事實勞動關(guān)系如果存在非法剝奪、限制人身自由強迫勞動、一方故意隱瞞事實真相誘使對方作出錯誤的意思表示、以給當(dāng)事人名譽、財產(chǎn)造成損失為要挾迫使對方違背真實意志、基于當(dāng)事人雙方故意違反法律強制性規(guī)定和社會公共利益等而形成的勞動關(guān)系，則應(yīng)認定為一種非法勞動關(guān)系予以解除，并根據(jù)當(dāng)事人形成事實勞動關(guān)系責(zé)任的大小，予以妥善處理。

本案中，這一事實勞動關(guān)系不存在合同無效的情形，因而，楊靜與公司的勞動關(guān)系應(yīng)受法律的保護。

四、不同種類事實勞動關(guān)系法律效力的認定

（一）未訂立書面勞動合同或勞動合同期滿當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動合同形成的事實勞動關(guān)系法律效力的認定

上述兩種情形在勞動實踐中發(fā)生的頻率最高，是事實勞動關(guān)系的典型表現(xiàn)。《勞動合同法》第11條對此持認可有效的態(tài)度，首次在立法上明確肯定了無書面形式勞動合同的法律效力，并在第82條中規(guī)定了支付雙倍工資的強制責(zé)任條款。以上將現(xiàn)存事實勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為書面勞動契約的做法，在立法上首次明確了用人單位負有簽訂書面勞動合同的義務(wù)，從而真正實現(xiàn)了向勞動者傾斜保護的立法意圖。

（二）無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系法律效力的認定

針對無效勞動合同形成的事實勞動關(guān)系的法律效力，根據(jù)《勞動合同法》第28條同樣予以認可。至于用人單位本身即為非法的情況，如用人單位未獲取營業(yè)執(zhí)照、未依法登記備案的或者依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，筆者認為，為保護勞動者主體的合法權(quán)益，其法律效力也應(yīng)當(dāng)視同有效來處理，而不論該事實勞動關(guān)系一方相對人是否真正具備合法的主體資格。

（三）雙重勞動關(guān)系形成的事實勞動關(guān)系法律效力的認定

雙重勞動關(guān)系在勞動實踐中經(jīng)常發(fā)生，大可分為勞動者因下崗、停薪留職而另尋工作以及普通兼職即“一身二任”兩種情況。對此，1995年《勞動法》持否定態(tài)度，而《勞動合同法》未作明確規(guī)定。筆者認為，對于因勞動者下崗和停薪留職形成雙重勞動關(guān)系的，由于國家有特殊政策，應(yīng)承認其效力，后用人單位與勞動者簽訂的勞動合同有效，按法定勞動關(guān)系對待；而因勞動者兼職形成的事實勞動關(guān)系，在《勞動合同法》未明確規(guī)定的情況下，可根據(jù)一般法即《勞動法》第99條的規(guī)定解決：后用人單位對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，現(xiàn)階段有必要在一定限度內(nèi)適度許可因雙重勞動關(guān)系形成的事實勞動關(guān)系的法律效力。

五、結(jié)語

綜上所述，結(jié)合《勞動合同法》立法理念，分析《勞動合同法》下的事實勞動關(guān)系法律效力的認定是可行的也是必要的，我們當(dāng)在實踐中豐富并完善《勞動合同法》的實施現(xiàn)狀，建立更為和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，以期最大限度地保障勞動者的合法權(quán)益。

【注釋】

[1]楊燕綏主編．新勞動法概論（第二版）．北京：清華大學(xué)出版社．2008．

[2]李景森，賈俊玲主編.勞動法學(xué)．北京:北京大學(xué)出版社．2001．

[3]姜穎．勞動合同法論．北京:法律出版社．2006．

[4]盧炯星、洪志堅．案例精析－<勞動法>．廈門:廈門大學(xué)出版社．2004．

[5]李國光．勞動合同爭議的仲裁與訴訟．北京:人民法院出版社．2007．

[6]黎建飛．勞動合同法案例判解．北京:中國法制出版社．2007．

第五篇：事實勞動關(guān)系如何認定

事實勞動關(guān)系如何認定

來源： 作者： 日期：2011-05-30

根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

1.工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

2.用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

3.勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

4.考勤記錄;

5.其它勞動者的證言等。

其中，1、3、4項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。