第一篇：法制史司法考試基本要求

司法考試基本要求：

了解：先秦法制主要內(nèi)容、秦漢律的主要內(nèi)容，這一時期的司法制度。永徽律疏，六殺、六贓，五刑，宋刑統(tǒng)與編敕、契約與婚姻繼承法規(guī)，元代四等人制度，明律與明大誥，明清會典，罪名與刑罰，這一時期的司法制度。清末主要修律內(nèi)容，清末司法體制的變化。

理解：法治思想、出禮入刑，秋冬行刑，八議、五服制罪。中華法系，十惡、保辜，立法思想與刑罰原則，清律與例。清末“預(yù)備立憲”。

熟悉：漢代親親得相首匿原則、春秋決獄，并能夠分析借鑒。翻異別勘，審級管轄，會審，死刑復(fù)奏，并能夠分析借鑒。這一時期的憲法性文件，并能夠分析借鑒。考試內(nèi)容：

法治思想(以德配天 明德慎罰 德主刑輔)先秦法制主要內(nèi)容(出禮入刑 五刑契約與婚姻繼承法律 鑄刑書與鑄刑鼎《法經(jīng)》)秦漢律的主要內(nèi)容(罪名與刑罰 文景帝廢肉刑 親親得相首匿)魏晉南北朝時期法典的發(fā)展變化(名例律 八議 五服制罪)司法制度(大司寇 五聽 三刺 廷尉 春秋決獄 秋冬行刑)永徽律疏與中華法系 十惡 六贓 保辜 五刑與刑罰原則(公罪與私罪 自首與類推化外人)宋刑統(tǒng)與編敕 契約與婚姻繼承法規(guī) 元代四等人制度 明律與明大誥 清律與例 罪名與刑罰(折杖法 刺配 凌遲 奸黨罪)立法思想與刑罰原則(明刑弼教 重其所重輕其所輕)司法制度(大理寺刑部 御史臺與都察院 提點(diǎn)刑獄司與提刑按察使司刑訊與仇嫌回避原則 翻異別勘 審級管轄 廷杖與廠衛(wèi) 會審 死刑復(fù)奏)清末“預(yù)備立憲”(《欽定憲法大綱》 十九信條 諮議局與資政院)清末主要修律內(nèi)容(《大清現(xiàn)行刑律》 《大清新刑律》 《大清商律草案》 《大清民律草案》訴訟法律與法院編制法)清末司法體制的變化(四級三審制 領(lǐng)事裁判權(quán)會審公廨)《中華民國臨時約法》“天壇憲草”與“袁記約法” “賄選憲法” 《中華民國憲法(1947)》

名詞解釋：

1、保辜制度：是指傷害罪在傷情未定時，在一定期限內(nèi)，由犯罪人保養(yǎng)被害人的傷情使之及早平復(fù)，以減免犯罪者罪責(zé)的制度。

2、五服制度：中國禮治中為死去的親屬服喪的制度，即按照五服所表示的親屬關(guān)系遠(yuǎn)近及尊卑，來作為定罪量刑的依據(jù),本質(zhì)是維護(hù)家族的等級制。

3、春秋決獄：春秋決獄是西漢中期儒家代表人物董仲舒提出來的，是一種審判案件的推理判斷方式，主要用孔子的思想來對犯罪事實(shí)進(jìn)行分析、定罪。即除了用法律外，可以用《易》、《詩》、《書》、《禮》、《樂》、《春秋》六經(jīng)中的思想來作為判決案件的依據(jù)。

4、法經(jīng)：是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，其制定者是魏國李悝?！斗ń?jīng)》共有六篇，即盜、賊、網(wǎng)、捕、雜、具。

5、錄囚制度：漢代時，皇帝和各級官吏定期或不定期巡視監(jiān)獄,對在押犯的情況進(jìn)行審錄,以防止冤獄和淹獄,監(jiān)督監(jiān)獄管理的執(zhí)行司法制度

6、八議：中國封建刑律規(guī)定的對八種人犯罪必須交由皇帝裁決或依法減輕處罰的特權(quán)制度?！鞍俗h”最早源于西周的八辟，在曹魏的《新律》中首次入律。

7、官當(dāng)：官當(dāng)簡稱為當(dāng)，又叫以官當(dāng)徒，這是古代官吏享有的特權(quán)始于《晉律》，在他們犯罪時可以用自己的官品抵擋徒刑。

8、重罪十條：重罪十條始于北齊律（北魏朝），它是將危及封建國家根本利益的十條最嚴(yán)重的罪名，集中置于律首，以強(qiáng)調(diào)這十種犯罪是打擊的主要對象。北齊律所規(guī)定的重罪十條：“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰惡逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不義，十曰內(nèi)亂。其犯此十者，不在八議論贖之限”。

9、折杖法：就是用脊杖或臀杖代替流刑、徒刑、杖刑、答刑的辦法。

10、大誥：大誥是明朝初期朱元璋在位時的一種特別的刑事法規(guī)。朱元璋為了從重處理犯罪特別是官吏犯罪，就將自己親自審理的案件加以匯總，再加上就案而發(fā)的言論，合成一種訓(xùn)誡天下臣民必須嚴(yán)格遵守的刑事特別法。11、12、13、義絕：夫妻一方對另一方或其一定范圍內(nèi)的親屬或雙方一定范圍的親屬有毆打、通奸、刺配：是宋代為了解決死刑和折杖后諸刑之間的差別太大而設(shè)置的一種刑罰，實(shí)際上司寇：（1）西周始置，位次三公，與六卿相當(dāng)，與司馬、司空、司士、司徒并稱五官，殺傷等情況下,經(jīng)官府判決強(qiáng)制解除婚姻關(guān)系.不執(zhí)行判決徒一年 是刺面、杖刑和流刑三者的結(jié)合，適用于應(yīng)處流刑的嚴(yán)重罪行。

掌管刑獄、糾察等事。（2）司寇在西周時作為徒刑的一種。司寇，即伺寇，意為伺察寇盜。

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2009司法考試筆記

法制史

第一節(jié) 西周至秦漢、魏晉時期的法制

一、西周、春秋、戰(zhàn)國的法律

（一）西周的法治思想及其影響

“以德配天，明德慎罰”是西周統(tǒng)治者在夏商時代“天命天罰”思想的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。夏商的統(tǒng)治者就號稱是“受命于天”，對不服從自己統(tǒng)治的行為進(jìn)行討伐。西周推翻了商朝的統(tǒng)治，要為自己的統(tǒng)治找出合理合法的依據(jù)，所以就說“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有德的人，一旦統(tǒng)治者失了德，就會失去上天的庇護(hù)，新的有德的統(tǒng)治者就會取而代之。這就是“以德配天”。有德的統(tǒng)治者還必須“明德慎罰”，就是首先要通過道德教化的辦法使百姓臣服，實(shí)在不行再適用刑罰，用刑時要寬緩、謹(jǐn)慎，不要一味地嚴(yán)刑峻罰。

這個思想對中國歷代統(tǒng)治者都有深刻影響。漢代中期以后，逐漸發(fā)展為“德主刑輔，禮刑并用”的封建正統(tǒng)法律思想。

（二）禮刑關(guān)系

禮是中國古代社會的一種獨(dú)特的法律淵源，是維護(hù)宗法血緣關(guān)系和宗法等級制度的一系列原則和規(guī)范的總稱。禮起源于原始社會祭祀鬼神的儀式。在奴隸制社會發(fā)展為一套禮制。禮有兩層含義。一是抽象的原則精神，可以歸納為“親親”和“尊尊”。即親其親者，尊其尊者。二是具體的禮儀規(guī)則，各個朝代有不同的規(guī)定，西周時期表現(xiàn)為“五禮”，即五個方面的禮儀規(guī)則：

吉（祭祀）、兇（喪葬）、軍（行軍打仗）、賓（待客）、嘉（冠婚）。

禮和刑相輔相成。出禮則入刑。禮不下庶人，刑不上大夫。

（三）契約與婚姻繼承法律

契約：西周的買賣契約稱“質(zhì)劑”，寫在簡牘上，買賣奴隸、牛馬等使用較長的契券，叫“質(zhì)”，買賣兵器、珍異之物使用較短的契券，叫“劑”。西周的借貸契約稱“傅別”，“傅”是把雙方的權(quán)利義務(wù)寫在簡牘上，“別”是在簡牘中間寫一個“中”字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半。這表明古人已經(jīng)注意到契約的嚴(yán)肅性。

婚姻：“六禮”是締結(jié)婚姻必須經(jīng)過的六個程序，“七出”是解除婚姻的條件，“三不去”是對夫家休妻的限制。

（四）成文法的公布

中國奴隸制時期的法律基本上是不公開的，不成文的。這種狀況一方面是由于人類社會早期立法法制發(fā)展水平低下，另一方面是中國古代統(tǒng)治者追求法律神秘主義，所謂“刑不可知，則威不可測”，方便自己的統(tǒng)治。到了春秋時期，這種狀況發(fā)生了根本性的變化，一方面是當(dāng)時社會處于動蕩時期，政治、經(jīng)濟(jì)、社會體制都在變化，另一方面是原有的法律是維護(hù)奴隸主貴族特權(quán)的工具，不符合新興地主階級的利益，因此，春秋中期以后，一些諸侯國開始制定和公布成文法。

第一次是公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在象征權(quán)力的鼎上，史稱“鑄刑書”。第二次是公元前513年，晉國大臣將晉國的刑書鑄在鼎上，史稱“鑄刑鼎”。

（五）《法經(jīng)》與商鞅變法

《法經(jīng)》是中國封建社會第一部系統(tǒng)的法典。是戰(zhàn)國時期魏國的李悝制定的。共六篇：盜法，是關(guān)于侵犯他人財產(chǎn)的處罰規(guī)定；賊法，是關(guān)于破壞統(tǒng)治秩序的處罰規(guī)定；網(wǎng)法，又稱囚法，是關(guān)于關(guān)押罪犯的規(guī)定；捕法，是關(guān)于逮捕罪犯的規(guī)定；雜法，是關(guān)于盜、賊以外犯罪的處罰規(guī)定，主要是六禁（淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁）；具法，是定罪量刑中從重從輕原則的規(guī)定，相當(dāng)于現(xiàn)代刑法中的總則?！斗ń?jīng)》在中國封建法制史上地位很高，不僅因為它是第一部系統(tǒng)法典，還因為它的篇目基本上為秦漢律所繼承，其內(nèi)容也為后世法律繼承與發(fā)展。

商鞅變法是戰(zhàn)國時期秦國的一次政治法制改革。這次變法在法制史上影響最大的內(nèi)容包括：一是改法為律，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的普遍性、劃一性，要求法律象音律一樣均衡劃一；二是“以法治國”和“輕罪重刑”，以法治國是相對于儒家的禮治而言的，指的是治理國家的根本手段是法，而不是禮或者德。而法家的所謂法就是刑，而且是重刑，即使對輕微的犯罪也用重刑，所謂“以刑去刑”。

二、秦漢、魏晉時期的法律

（一）秦代的罪名與刑罰

秦代刑罰中有一些需要注意，如徒刑，羞辱刑，經(jīng)濟(jì)刑?？偟膩碚f，秦代刑罰是在奴隸制五刑（黥、劓、刖、宮、大辟）的基礎(chǔ)上加以擴(kuò)充發(fā)展起來的。

（二）秦代刑罰適用原則

刑事責(zé)任能力的規(guī)定；區(qū)分故意與過失的原則；盜竊按贓值定罪的原則；共犯罪與集團(tuán)犯罪加重處罰的原則；累犯加重原則；教唆犯罪加重處罰的原則；自首減輕處罰的原則；誣告反坐原則。

刑事責(zé)任能力的認(rèn)定以身高為標(biāo)準(zhǔn)，六尺五寸為成年人，低于此身高的為未成年人，一般不負(fù)刑事責(zé)任。

（三）文、景帝廢肉刑

直接起因是緹縈上書。

文帝改革：把黥刑改為髡鉗城旦舂，劓刑改為笞三百，把砍左腳改為笞五百，砍右腳改為棄市。

景帝改革：將原來的笞三百改為笞二百，原來的笞五百減為三百，并且頒布了《箠令》，規(guī)定了笞杖的尺寸規(guī)格，削平竹節(jié)，行刑時不得換人。

文景帝廢肉刑雖然不夠徹底，但減輕了刑罰的嚴(yán)酷性，結(jié)束了奴隸制的肉刑制度，為封建制刑罰的建立奠定了重要基礎(chǔ)。

經(jīng)過“文景之治”的刑制改革，漢代的勞役劑有了明確固定的刑期。這些勞役刑分別為：城旦，刑期四年；鬼薪日粲，刑期三年；司寇，刑期二年：罰作、復(fù)作，刑期一年；隸臣妾，刑期一年等。

（四）漢律儒家化

“上請”制度和親屬相容隱就是儒家化的重要表現(xiàn)。上請即通過請示皇帝，給犯罪的官吏、貴族以某些優(yōu)待。一定級別的官吏、貴族犯罪，司法機(jī)關(guān)判決后不可直接執(zhí)行，還必須上請皇帝裁奪。

親屬相容隱，即親親得相首匿，一定范圍的親屬間相互隱匿犯罪不負(fù)刑事責(zé)任。原則上卑幼首匿尊長的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任；對于尊長首匿卑幼，如果所首匿的是一般犯罪也不必追究，如果首匿的是死罪，則上請廷尉或者皇帝，由他們定奪是否追究首匿者的刑事責(zé)任。

保辜制度的確立

（五）魏晉南北朝時期法律的發(fā)展變化

首先，法典結(jié)構(gòu)體例的變化?！段郝伞肪喠藵h律的篇目，只有18篇，并且將《法經(jīng)》中的“具律”改為“刑名”置于律首?！稌x律》即《泰始律》，繼續(xù)精簡法律條文，在“刑名”后增加了“法例”，豐富了刑法總則的內(nèi)容，律學(xué)家張斐、杜預(yù)逐條加以注釋，這些注釋經(jīng)皇帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力，所以《晉律》又稱“張杜律”?！侗饼R律》又進(jìn)一步精簡篇目，確定為12篇，將刑名與法例合并，稱為“名例”，置于律首?！侗饼R律》確定的篇目和體例對于隋唐時期的法典具有重要影響。

其次，內(nèi)容上的變化?！鞍俗h”入律（《魏律》）；“官當(dāng)”正式出現(xiàn)在《北魏律》和《陳律》中；《北齊律》首次規(guī)定“重罪十條”；《晉律》首創(chuàng)“準(zhǔn)五服制罪”原則；北朝正式將流刑納入五刑，并將其作為死刑的寬貸刑；北魏時期確立了死刑復(fù)奏制度；宮刑最終廢除是在魏晉時期南朝。

三、司法制度

中央司法審判機(jī)關(guān)從西周的司寇，到秦漢的廷尉，到北齊定名為大理寺。監(jiān)察制度始于秦代，當(dāng)時設(shè)御史大夫與監(jiān)察御史，對全國進(jìn)行法律監(jiān)督。晉代建立御史臺，權(quán)力極大，糾舉一切不法案件，當(dāng)然主要是官吏的不法行為。

訴訟制度：西周的五聽（辭色氣耳目）、五過（惟官，指畏權(quán)而枉法者；惟反，指報私怨而枉法；惟內(nèi)，指因親屬裙帶關(guān)系而徇私；惟貨，指貪贓受賄而枉法；惟來，指受私人請托而枉法。）；秦代的公室告與非公室告；漢代的上請、春秋決獄、錄囚制度、秋冬行刑制度、恤刑。

第二節(jié) 唐宋至明清時期的法制

一、唐律與中華法系

（一）《唐律疏議》的制定

唐高宗永徽二年，命長孫無忌、李績等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂，編撰成《永徽律》。鑒于當(dāng)時各級審判機(jī)關(guān)對法律條文理解不一，永徽三年，唐高宗命律學(xué)通才和重臣對律文進(jìn)行逐條解釋。一年后完成對律文的注疏，經(jīng)高宗批準(zhǔn)，與《永徽律》合編在一起，注疏附在相關(guān)的律文后面頒行。此即法制史上著名的《永徽律疏》，又稱《唐律疏議》。

（二）十惡

即十種最嚴(yán)重的犯罪，為常赦所不原。來源于《北齊律》中的重罪十條。與重罪十條比，多了“不義”，少了“降”。其中四條半涉及對皇權(quán)的直接侵犯，四條半涉及對家族制度的侵犯，只有“不道”罪與這兩者無關(guān)。列在《名例律》的篇首。

（1）謀反：謂謀危社稷，指謀害皇帝、危害國家的行為；

（2）謀大逆：指圖謀破壞國家宗廟、皇帝凌寢以及宮殿的行為；

（3）謀叛：謂背國從偽，指背叛本朝、投奔敵國的行為；

（4）惡逆：指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為；

（5）不道：指殺一家非死罪三人及肢解人的行為；

（6）大不敬：指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調(diào)配御藥誤違原方、御膳誤犯食禁，以及指斥皇帝、無人臣之禮等損害皇帝尊嚴(yán)的行為；

（7）不孝：指控告祖父母、父母，未經(jīng)祖父母、父母同意私立門戶、分異財產(chǎn)，對祖父母、父母供養(yǎng)有缺，為父母尊長服喪不如禮等不孝行為；

（8）不睦：指謀殺或賣五服（緦麻）以內(nèi)親屬，毆打或控告丈夫大功以上尊長等行為；

（9）不義：指殺本管上司，受業(yè)師及夫喪違禮的行為；

（10）內(nèi)亂：指奸小功以上親屬等亂倫行為。

（三）六殺、六贓

六殺，指殺人罪的六種情節(jié)。其中“謀殺”與現(xiàn)代意義上的謀殺不同，它指的是預(yù)謀殺人，僅僅停留在預(yù)謀階段，沒有真正實(shí)施殺人，因此比一般的殺人罪減一等處罰。（謀殺”、“故殺”、“斗殺”、“誤殺”、“過失殺”、“戲殺”）

六贓，指六種非法獲取公私財物的犯罪，其中官吏利用職權(quán)謀私利的比普通人犯財產(chǎn)罪處罰要重。（受財枉法、守財不枉法、受所監(jiān)臨、強(qiáng)盜、竊盜、坐贓）

（四）五刑與刑罰原則

五刑記住名稱，其中笞、杖、徒各分五等，流分三等，死分二等。刑罰原則：

1區(qū)別公私罪，公罪（因公獲罪，而自己沒有得到私利）從輕，私罪（非因公獲罪，或雖公獲罪但謀得私利）從重；

2區(qū)別自首與自新，犯罪未被舉發(fā)而主動到官府交代罪行的，為自首，犯罪已發(fā)或者逃亡后主動投案的，為自新，自首可免罪，而自新可減輕處罰。當(dāng)然自首也有一些條件，比如非常嚴(yán)重的犯罪或者犯罪造成的損失不可挽回的，不適用自首。自首不實(shí)（對犯罪性質(zhì)避重就輕）、自首不盡（對犯罪情節(jié)交代不徹底）的，不實(shí)或者不盡部分仍要處罰。3 舉輕以明重，舉重以明輕）類推 4化外人原則

“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！睋Q言之，“化外人”之間的犯罪，由唐朝按照其本國的法律處斷；不同國籍之間的犯罪，由唐朝按唐律處理。

唐六典---唐玄宗開元年間命大臣以《周官》為模式，按照理、散、禮、政、刑、事六典的體例修訂此書，故名為“六典”。

五代十國開始有脊杖、刺配和凌遲

二、宋元時期的法律

（一）《宋刑統(tǒng)》與編敕

《宋刑統(tǒng)》是宋朝的基本法典。宋太祖建隆四年開始修訂，建隆七年完成，是中國歷史上第一部刊刻頒行的法典。基本篇目與《唐律疏議》一樣，都是12篇，502條，但與《唐律》不同的是，它的所有條文根據(jù)性質(zhì)、情節(jié)被劃分為若干門，在律文后又附了有關(guān)的敕、令、格、式，所以叫“刑統(tǒng)”。

編敕是將皇帝因特定的事件和特定人物所發(fā)布的命令進(jìn)行篩選、匯編，使單行的敕令上升為一般的法律規(guī)范。編敕是有宋一代最重要的立法活動。敕原本是補(bǔ)充律文的不足的，但由于它更直接地體現(xiàn)了皇帝的意志，宋代常常以敕代律，以敕破律。

（二）刑罰的變化

折杖法；刺配，是為了解決死刑和折杖后諸刑之間的差別太大而設(shè)置的一種刑罰，實(shí)際上是刺面、杖刑和流刑三者的結(jié)合，適用于應(yīng)處流刑的嚴(yán)重罪行。

（三）契約

買賣分絕賣、活賣、賒賣?；钯u即典賣，是保留回贖權(quán)的買賣，賣主并未將所有權(quán)真正轉(zhuǎn)讓，在一定期限內(nèi)，仍可以原價將典物買回。關(guān)于借和貸，借用契約不付利息，稱負(fù)債，借貸契約要付利息，稱出舉。

立嗣制度（立繼：夫亡妻在，立繼從妻和命繼：夫妻具亡，立繼從其尊長）、贅婿

（四）元代的四等人制度

第一等是蒙古人；第二等是色目人（西夏、回族、中西亞人）；第三等是漢人（原金統(tǒng)治下的北方漢人、女真人和契丹人）；最低等是南人（南宋統(tǒng)治下的漢族和其他各族）。

三、明清時期的法律

（一）法律淵源

《大明律》，篇目變化大，7篇30卷460條，除名例律外，其他各篇以中央六部的名稱命名，以強(qiáng)化中央集權(quán)制。

《明大誥》，為防止“法外遺奸”，朱元璋在修訂《大明律》的同時，親自審定了《明大誥》四篇。大誥是特別刑事法規(guī)，用刑嚴(yán)苛，是“重典治吏”思想的體現(xiàn)。

《大清律例》，結(jié)構(gòu)、體例、篇目都與《大明律》相同，不同的是，除了律文外，《大清律例》還附有許多例文。當(dāng)然律文后附例的做法其實(shí)在明代中期以后就很流行了。這些附例在很大程度上補(bǔ)充了律文、解釋了律文，而且它們可以經(jīng)常進(jìn)行修改，更能靈活地反映統(tǒng)治者的意志。

例是清代的重要法律形式，分為條例、則例、事例。

（二）罪名、刑罰及刑罰原則

奸黨罪

充軍刑

“重其所重，輕其所輕”原則

四、司法制度

（一）中央司法機(jī)關(guān)

唐宋時期是大理寺、刑部和御史臺。大理寺為中央審判機(jī)關(guān)，審理中央百官與京師徒以上案件，也包括地方上報的死刑疑案。刑部為中央司法行政機(jī)關(guān)，主管刑事案件的復(fù)核、官員的敘雪，負(fù)責(zé)審核大理寺及地方審判的案件，發(fā)現(xiàn)可疑，徒流以下案件發(fā)回原審機(jī)關(guān)重審或者自行復(fù)審，死刑案件則移交大理寺重審。御史臺是中央監(jiān)察機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時也有權(quán)參與重大疑難案件的審判。宋太祖時期為了加強(qiáng)對中央司法機(jī)關(guān)的控制設(shè)立了審刑院，實(shí)際上行使中央審判權(quán)，使大理寺一度下降為慎刑機(jī)關(guān)，神宗時撤消。前后存在了一百年左右。唐代還有一種臨時法庭，叫“三司推事”，當(dāng)中央或地方發(fā)生重案時，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿組成臨時最高法庭進(jìn)行審理。如果地方發(fā)生重案而又不便將人犯解往京城，中央三機(jī)關(guān)就派出高官前往審判，叫“三司使”。這種三機(jī)關(guān)會審制度為明清時期的會審制度奠定了基礎(chǔ)。制勘院，即特別法庭，因人因事而設(shè)立的臨時機(jī)構(gòu)。

明清時期中央司法機(jī)關(guān)由刑部、大理寺和都察院組成。雖然有的機(jī)關(guān)名稱一樣，但職能卻不一樣。刑部與大理寺對換了一下，刑部成為主審機(jī)關(guān)，而大理寺則成為復(fù)核機(jī)關(guān)了。當(dāng)然清代的刑部除了審判以外，還主持司法行政和律例的修訂工作。中央監(jiān)察機(jī)關(guān)在明清稱都察院，明代都察院的主要職責(zé)是糾察百官，參與會審，沒有法律監(jiān)督權(quán)；但清代都察院權(quán)限較大，不僅可以糾察百官，還可以監(jiān)督刑部和大理寺的審判，如發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重錯誤可以提出糾彈。

廷杖與廠衛(wèi)：其實(shí)廷杖應(yīng)該屬于特殊的刑罰，而不屬于司法機(jī)關(guān)的范疇。廠衛(wèi)是明代特務(wù)司法機(jī)關(guān)，實(shí)際上就是宦官干預(yù)司法。

（二）訴訟制度 宋代的翻異別勘制度（宋代在訴訟中，人犯否認(rèn)口供稱“翻異”，事關(guān)重大案情的，由另一法官或別一司法機(jī)關(guān)重審，稱“別勘”。）；宋慈的《洗冤集錄》。

鞫讞分司制度就是將審與判二者分離，由不同官員分別執(zhí)掌。鞫，指審理犯罪事實(shí)。讞，指檢法議刑。所謂鞫讞分司，只是一個司法官員在審理某件案子時，不能既是鞫司官，又是讞司官，二者只能人其一。有一人出任鞫司官，必須有另一人出任讞司官。

明代的九卿會審（九卿圓審是明朝重要的復(fù)審制度，凡是地方上報的重大疑難案件，罪犯經(jīng)過二審后仍不服判決者，由六部尚書、大理寺卿、左都御史、通政使九卿聯(lián)合審判，最后報奏皇帝裁決），朝審（在秋后處決犯人之前，召集朝廷大臣共同復(fù)審死罪囚犯。這實(shí)際上是一種會審復(fù)核制度，表示對人生命的重視）。

清代的秋審、朝審（秋審的對象是復(fù)審各省上報的被處以死刑的囚犯，而朝審則是復(fù)審刑部在押的死刑犯。審判官的組成是相同的，都是中央各部院的長官。朝審和秋審的區(qū)別還在于時間上，朝審要晚一些）秋審結(jié)果分四種：

(1)情實(shí)。罪情屬實(shí)，罪名恰當(dāng)，奏請執(zhí)行死刑。

(2)緩決。案情雖然屬實(shí)，但危害性不大者，可減為流三千里，或減發(fā)煙瘴極邊充軍，或再押監(jiān)候辦。

(3)可矜。案情屬實(shí)，但有可矜或可疑之處，可免死刑，一般減為徒、流。

(4)留養(yǎng)承祀。案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)，但有親老單丁情形，合乎申請留養(yǎng)者，按留養(yǎng)案奏請皇帝裁決。

然后將有關(guān)案件的情況匯總報送刑部，而囚犯則集中到省城關(guān)押。

清朝的熱審（在暑熱季節(jié)到來之前，對在押的沒有審判定罪的囚犯進(jìn)行清理發(fā)落的制度。）

第三節(jié) 清末、民國時期的法制

一、“預(yù)備立憲”

1908年《欽定憲法大綱》，中國近代史上第一個憲法性文件。但它不是立即生效的憲法文件，而是宣布要有九年的預(yù)備立憲期限，它只是九年后制定憲法的準(zhǔn)則。

1911年《憲法重大信條十九條》，在性質(zhì)上屬于臨時憲法。它采用了英國式的君主立憲制政體和責(zé)任內(nèi)閣制。但未規(guī)定人民的權(quán)利。

資政院，1910年正式建立，是“預(yù)備立憲”過程中設(shè)立的咨詢機(jī)構(gòu)，清政府宣布在國會召開前，由資政院代行國會的權(quán)力。但這個機(jī)構(gòu)完全是秉旨辦事的御用機(jī)構(gòu)，沒有自由議事的權(quán)力。

二、清末修訂的主要法律和法律草案

《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》：前者頒行于1910年5月，是過渡性法典，是在《大清律例》的基礎(chǔ)上加以修改完成的。后者公布于1911年1月，未及實(shí)施，是中國第一部近代意義上的刑法典。

《大清商律草案》：1904年1月頒行《商人通例》和《公司律》，合稱為《欽定大清商律》；1908年修訂法律館完成《大清商律草案》，1911年農(nóng)工商部起草了《改訂大清商律》，但都未正式頒行。

《大清民律草案》：1911年8月完成，未正式頒行，中國歷史上第一部近代意義上的民法典草案。

《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》：1910年底完成，未及頒行，仿自德、日訴訟法典。

《大理寺編制法》，1906年制定的關(guān)于大理寺和京師審判組織的單行法規(guī)。

《法院編制法》，1910年頒布的仿自日本的法院組織法，未能實(shí)施。

三、清末司法體制的變化

（一）司法體制改革：司法機(jī)關(guān)名稱和職能的變化，審級變化。

（二）領(lǐng)事裁判權(quán)。

首次見于1843年《中英五口通商章程及稅則》和《虎門條約》。簡單地說，享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民在中國成為民事或者刑事案件的被告時，中國司法機(jī)關(guān)無權(quán)過問，而由該國領(lǐng)事按照該國法律審理；如果這些國家的公民是原告，要由中國司法機(jī)關(guān)審理時，其領(lǐng)事也有權(quán)出席觀審，如認(rèn)為審判過程或者判決有不妥之處，可提出新的證據(jù)。

會審公廨：1864年清政府與英美法三國在上海租界內(nèi)設(shè)立的特殊審判機(jī)構(gòu)。一般由中國官員主審，外國官員觀審或參審，審理以華人為被告的涉及外國人的民刑案件。

四、民國時期的憲法

《臨時約法》：中國歷史上第一部資產(chǎn)階級性質(zhì)的臨時憲法。為制約袁世凱，保衛(wèi)辛亥革命的勝利成果而制定。1912年3月11日頒行。改變了1911年12月《臨時政府組織大綱》確立的總統(tǒng)制政體，實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制；擴(kuò)大參議院的權(quán)力，縮小大總統(tǒng)的權(quán)力。

《中華民國約法》（袁記約法）：1914年5月1日頒行，以總統(tǒng)獨(dú)裁取代了責(zé)任內(nèi)閣制。

1923年《中華民國憲法》（賄選憲法）是中國歷史上第一部正式的憲法。

1947年《中華民國憲法》是在蔣介石的操縱下制定的。按照孫中山“五權(quán)憲法”的思想，將國家權(quán)力劃分為政權(quán)與治權(quán)，選舉、罷免、創(chuàng)制與復(fù)決四種“政權(quán)”賦予國民，由國民大會行使；立法、行政、司法、考試和監(jiān)察五種“治權(quán)”由五院分別行使。

問答：

1、公布成文法的意義

2、各朝代的重要法律意義（唐律疏議 宋刑統(tǒng) 大明律 明大誥。。）

3、漢代指導(dǎo)思想

4、宋代法制改革

5、宋刑統(tǒng)和編敕的關(guān)系？

6、。。。。

第二篇：2014年司法考試大綱：法制史

2014年國家司法考試大綱學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

2014年法制史司法考試大綱

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第一章 中國法制史

第一節(jié) 西周至秦漢、魏晉時期的法制

基本要求：

了解：先秦法制主要內(nèi)容、秦漢律的主要內(nèi)容，這一時期的司法制度。

理解：法治思想、出禮人刑，秋冬行刑，八議、五服制罪。

熟悉：漢代親親得相首匿原則、春秋決獄，并能夠分析借鑒。

理解：中華法系，十惡、保辜，立法思想與刑罰原則，清律與例。

熟悉：翻異別勘，審級管轄，會審，死刑復(fù)奏，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：

法治思想（以德配天 明德慎罰 德主刑輔）先秦法制主要內(nèi)容（出禮入刑 五刑 契約與婚姻繼承法律 鑄刑書與鑄刑鼎《法經(jīng)》）秦漢律的主要內(nèi)容（罪名與刑罰 文景帝廢肉刑 親親得相首匿）魏晉南北朝時期法典的發(fā)展變化（名例律 八議 五服制罪）司法制度（大司寇 五聽 三刺 廷尉 春秋決獄 秋冬行刑）

第二節(jié) 唐宋至明清時期的法制

基本要求：

了解：永徽律疏，六贓，五刑，宋刑統(tǒng)與編救、契約與婚姻繼承法規(guī)，元代四等人制度，明律與明大誥，明清會典，罪名與刑罰，這一時期的司法制度。

永徽律疏與中華法系十惡六贓保辜五刑與刑罰原則（公罪與私罪自首與類推化外人）宋刑統(tǒng)與編敕契約與婚姻繼承法規(guī)元代四等人制度明律與明大誥清律與例罪名與刑罰（折杖法刺配凌遲奸黨罪）立法思想與刑罰原則（明刑弼教重其所重輕其所輕故殺與謀殺）司法制度（大理寺刑部御史臺與都察院提點(diǎn)刑獄司與提刑按察使司刑訊與仇嫌回避原則翻異別勘審級管轄廷杖與廠衛(wèi)會審死刑復(fù)奏）

第三節(jié) 清末、民國時期的法制

基本要求：

了解：清末主要修律內(nèi)容，清末司法體制的變化。

理解：清末“預(yù)備立憲”。

熟悉：這一時期的憲法性文件，并能夠分橋借鑒。

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考試內(nèi)容：

清末“預(yù)備立憲”（《欽定憲法大綱》 十九信條 諮議局與資政院）清末主要修律內(nèi)容（《大清現(xiàn)行刑律》《大清新刑律》《大清商律草案》《大清民律草案》訴訟法律與法院編制法）清末司法體制的變化（大理院 法部 四級三審制 領(lǐng)事裁判權(quán) 會審公廨）《中華民國臨時約法》“天壇憲草”與“袁記約法”“賄選憲法”《中華民國憲法（1947）》

第二章外國法制史

第一節(jié) 羅馬法

基本要求：

了解：羅馬法的產(chǎn)生和《十二表法》的制定。

理解：羅馬法的發(fā)展，羅馬法的淵源和分類。

熟悉：羅馬私法的基本內(nèi)容，羅馬法的歷史地位，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：

羅馬（十二表法》（Dodicl Tavole）的制定 羅馬法的淵源和分類 羅馬私法的基本內(nèi)容（人法 物法訴訟法）羅馬法的歷史地位[《國法大全》（Corpus Juris Civilis）——《查士丁尼法典》（Codex Jus-tinianeus）、《法學(xué)階梯）（Institutiones）、《學(xué)說匯纂）（Digesta）、《新律》（Novellae）羅馬法的復(fù)興及其意義］

第二節(jié) 英美法系

基本要求：

了解：歷史沿革，英國法的淵源。

理解：英美法系的形成與特點(diǎn)。

熟悉：美國憲法，英美司法制度，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：英國法的淵源（普通法 衡平法 制定法）《美國聯(lián)邦憲法》（Con-stitution of the Unites States of America）（憲法的制定 憲法的主要內(nèi)容與修正案）英美司法制度（美國聯(lián)邦最高法院與司法審查權(quán) 陪審制度 辯護(hù)制度）英美法系的特點(diǎn)

英國法的淵源（普通法衡平法制定法）《美國聯(lián)邦憲法》（Con-stitution of the United States of America）（憲法的制定憲法的主要內(nèi)容與修正案）英美司法制度（美國聯(lián)邦最高法院與司法審查權(quán)陪審制度辯護(hù)制度）英美法系的特點(diǎn)

第三節(jié) 大陸法系

基本要求：

了解：歷史沿革。

理解：大陸法系的形成和特點(diǎn)。

熟悉：憲法與民法的主要內(nèi)容及其特點(diǎn)，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：

憲法[《法國人權(quán)與公民權(quán)利宣言》（Declaration of the Rights of Man and of the Citizen）和憲法1946年日本“和平憲法”]《法國民法典》（Code Napoleon）與《德國民法典》（Biirgerliches Gesetzbuch fur das Deutsche Reich）司法制度（法院組織民事、刑事訴訟）大陸法系的特點(diǎn)

第三篇：2012年國家司法考試大綱：法制史

法制史

第一章中國法制史

第一節(jié)西周至秦漢、魏晉時期的法制 基本要求：

了解：先秦法制主要內(nèi)容、秦漢律的主要內(nèi)容，這一時期的司法制度。理解：法治思想、出禮入刑，秋冬行刑，八議、五服制罪。熟悉：漢代親親得相首匿原則、春秋決獄，并能夠分析借鑒?？荚噧?nèi)容：

法治思想(以德配天明德慎罰德主刑輔)先秦法制主要內(nèi)容(出禮入刑五刑契約與婚姻繼承法律鑄刑書與鑄刑鼎《法經(jīng)》)秦漢律的主要內(nèi)容(罪名與刑罰文景帝廢肉刑親親得相首匿)魏晉南北朝時期法典的發(fā)展變化(名例律八議五服制罪)司法制度(大司寇五聽三刺廷尉春秋決獄秋冬行刑)第二節(jié)唐宋至明清時期的法制 基本妻求：

了解：永徽律疏，六贓，五刑，宋刑統(tǒng)與編敕、契約與婚姻繼承法規(guī)，元代四等人制度，明律與明大誥，明清會典，罪名與刑罰，這一時期的司法制度。理解：中華法系，十惡、保辜，立法思想與刑罰原則，清律與例。熟悉：翻異別勘，審級管轄，會審，死刑復(fù)奏，并能夠分析借鑒?？荚噧?nèi)容：

永徽律疏與中華法系十惡六贓保辜五刑與刑罰原則(公罪與私罪自首與類推化外人)宋刑統(tǒng)與編敕契約與婚姻繼承法規(guī)元代四等人制度明律與明大誥清律與例罪名與刑罰(折杖法刺配凌遲奸黨罪)立法思想與刑罰原則(明刑弼教重其所重輕其所輕故殺與謀殺)司法制度(大理寺刑部御史臺與都察院提點(diǎn)刑獄司與提刑按察使司刑訊與仇嫌回避原則翻異別勘審級管轄廷杖與廠衛(wèi)會審死刑復(fù)奏)第三節(jié)清末、民國時期的法制 基本要求：

了解：清末主要修律內(nèi)容，清末司法體制的變化。理解：清末“預(yù)備立憲”。

熟悉：這一時期的憲法性文件，并能夠分析借鑒。考試內(nèi)容：

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了解：羅馬法的產(chǎn)生和《十二表法》的制定。理解：羅馬法的發(fā)展，羅馬法的淵源和分類。

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第四篇：2008年國家司法考試大綱-法制史

2008年國家司法考試大綱——法制史

第一章 中國法制史

第一節(jié) 西周至秦漢、魏晉時期的法制

基本要求：

了解：先秦法制主要內(nèi)容、秦漢律的主要內(nèi)容，這一時期的司法制度。

理解：法治思想、出禮入刑，秋冬行刑，八議、五服制罪。

熟悉：漢代親親得相首匿原則、春秋決獄，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：

法治思想（以德配天 明德慎罰 德主刑輔）先秦法制主要內(nèi)容（出禮入刑 五刑 契約與婚姻繼承法律 鑄刑書與鑄刑鼎 《法經(jīng)》）

秦漢律的主要內(nèi)容（罪名與刑罰 文景帝廢肉刑 親親得相首匿）

魏晉南北朝時期法典的發(fā)展變化（名例律 八議五服制罪）司法制度（大司寇 五聽 三刺 廷尉 春秋決獄 秋冬行刑）

第二節(jié) 唐宋至明清時期的法制

基本要求：

了解：永徽律疏，六殺、六贓，五刑，宋刑統(tǒng)與編敕、契約與婚姻繼承法規(guī)，元代四等人制度，明律與明大誥，明清會典，罪名與刑罰，這一時期的司法制度。

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熟悉：翻異別勘，審級管轄，會審，死刑復(fù)奏，并能夠分析借鑒。

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第三節(jié) 清末、民國時期的法制

基本要求：

了解：清末主要修律內(nèi)容，清末司法體制的變化。

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第二章 外國法制史

第一節(jié) 羅馬法

基本要求：

了解：羅馬法的產(chǎn)生和《十二表法》的制定。

理解：羅馬法的發(fā)展，羅馬法的淵源和分類。

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考試內(nèi)容：

羅馬《十二表法（Dodicl Tavole）》的制定 羅馬法的淵源和分類 羅馬私法的基本內(nèi)容（人法 物法 訴訟法）羅馬法的歷史地位[《國法大全（Corpus Juris Civilis）》——《查士丁尼法典（Codex Justinianeus）》、《法學(xué)階梯（Insfitufiones）》、《學(xué)說匯纂（Digesta）》、《新律（Novellae）》 羅馬法的復(fù)興及其意義]

第二節(jié) 英美法系

基本要求：

了解：歷史沿革，英國法的淵源。

理解：英美法系的形成與特點(diǎn)。

熟悉：美國憲法，英美司法制度，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：

英國法的淵源（普通法 衡平法 制定法）《美國聯(lián)邦憲法（Constitution ofthe United States ofAmerica）》（憲法的制定 憲法的主要內(nèi)容與修正案）英美司法制度（美國聯(lián)邦最高法院與司法審查權(quán)陪審制度辯護(hù)制度）英美法系的特點(diǎn)

第三節(jié) 大陸法系

基本要求：

了解：歷史沿革。

理解：大陸法系的形成和特點(diǎn)。

熟悉：憲法與民法的主要內(nèi)容，并能夠分析借鑒。

考試內(nèi)容：

憲法[《法國人權(quán)與公民權(quán)利宣言（Declaration of the Rights of Man and ofthe Citizen）》和憲法 l946年日本“和平憲法”] 《法國民法典（Code Napol§，on）》與《德國民法典（Bilrgerliches Gesetzbuch for das DeutscheReich）》 司法制度（法院組織 民事、刑事訴訟）大陸法系的特點(diǎn)

第五篇：2013國家司法考試大綱解讀：法制史

2013國家司法考試大綱解讀：法制史

法制史自2003年首次列入司法考試大綱以來，年平均分值穩(wěn)定為10分。與以往相比，近幾年對本部分的考查難度有所增加，所以考生在復(fù)習(xí)法制史時，除了對單個知識點(diǎn)的記憶外，還要注意歸納總結(jié)，加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)知識點(diǎn)的記憶和理解。

【考點(diǎn)增刪、變更說明】

與2012年相比，2013年法制史部分以修訂完善為主，大綱沒有增刪考點(diǎn)。補(bǔ)充說明：

2011年、2012年的大綱中新增的考點(diǎn)中，部分在考試中未涉及，這些對于今年的司法考試仍有重要的考查價值，故對此類考點(diǎn)進(jìn)行列舉，望考生在復(fù)習(xí)過程中仍予以重視。2012年大綱新增考點(diǎn)：

大理院；法部

【法律法規(guī)增刪、修訂說明】無