第一篇：本土企業(yè)要警惕陷入外資并購的圈套（本站推薦）

【管理實務(wù)】

【導(dǎo)語：近日，法國達(dá)能公司欲強行以40億元人民幣的低價并購杭州娃哈哈集團(tuán)有限公司總資產(chǎn)達(dá)56億元、2006年利潤達(dá)10.4億元的其他非合資公司51%的股權(quán)。這一并購，不僅引起娃哈哈的強烈反應(yīng)，而且引發(fā)社會輿論對民族企業(yè)品牌保護(hù)和市場經(jīng)濟(jì)法則遵守等話題的爭論。

法國達(dá)能集團(tuán)為歐洲第三大食品集團(tuán)，九十年代初，達(dá)能集團(tuán)開始在中國設(shè)廠，以達(dá)能為品牌的酸奶在廣州及上海均居于領(lǐng)導(dǎo)地位；杭州娃哈哈集團(tuán)則創(chuàng)建于1987年，目前為中國最大的食品飲料生產(chǎn)企業(yè)，全球第五大飲料生產(chǎn)企業(yè)。1996年，娃哈哈與達(dá)能公司、香港百富勤公司共同出資建立5家公司，生產(chǎn)以“娃哈哈”為商標(biāo)的包括純凈水、八寶粥等在內(nèi)的產(chǎn)品。娃哈哈持股49%，亞洲金融風(fēng)暴之后，百富勤將股權(quán)賣給達(dá)能，達(dá)能躍升到51%的控股地位。當(dāng)時，達(dá)能提出將“娃哈哈”商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給與其合資公司未果后，雙方改簽一份商標(biāo)使用合同。正是這一條款，引發(fā)了強行收購**。

娃哈哈與達(dá)能的恩怨情仇如今已演變成一出“鬧劇”，宗慶后已經(jīng)將達(dá)能置于“民族品牌惡意入侵者”的窘迫境地，他高舉保護(hù)民族品牌大旗，儼然將自己塑造成一位正氣凜然的民族斗士。而達(dá)能則表態(tài)，即將把此事訴諸法律途徑。對于此事競爭孰是孰非孰對孰錯已不再重要，重要的是由此事，能引起中國企業(yè)家多少反思！】

◆ 本土企業(yè)要警惕陷入外資并購的圈套近年來，外資一直覬覦中國市場，并以收購行業(yè)“排頭兵”的慣用手段快速為其擴大市場勢力。在外資大舉壓境的現(xiàn)實語境下，民族品牌面臨被清洗的窘境。

近日，娃哈哈與達(dá)能集團(tuán)的10年合作亮起了紅燈，原因是娃哈哈違反當(dāng)初雙方簽定的合同，在未征得合資公司董事會同意的情況下成立了數(shù)家非合資公司并生產(chǎn)該品牌產(chǎn)品。一般而言，由于軟飲料等領(lǐng)域是不涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的行業(yè)，所以業(yè)內(nèi)的并購行為應(yīng)當(dāng)尊重市場競爭的結(jié)果。但需要指出的是，當(dāng)“打江山容易，坐江山難”已成為民族品牌的集體寫照時，本土企業(yè)面對外資的強力收購，能否增強自我保護(hù)意識，已然成為來自現(xiàn)實的嚴(yán)峻考驗。其實，在以“逐利”為本性的商場上，中外企業(yè)最初能夠“你情我愿”地聯(lián)姻，背后都是為了實現(xiàn)自己的如意算盤。當(dāng)初，達(dá)能集團(tuán)與娃哈哈在簽訂合同時就預(yù)先埋下了伏筆，而娃哈哈則誤以為只要掌握控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)，便可以高枕無憂?，F(xiàn)在，達(dá)能集團(tuán)能夠倚仗這些條款，要求強行收購效益頗佳的娃哈哈旗下子公司，而迫于法律效應(yīng)，娃哈哈卻不得不忍痛就范。

除此之外，中外企業(yè)之間文化差異往往會成為雙方反目成仇的導(dǎo)火索。一般而言，跨國公司更加重視執(zhí)行層面的文化，重管理、講規(guī)則，與民營企業(yè)講激情、靠親情的創(chuàng)業(yè)文化格格不入。娃哈哈的創(chuàng)始人宗慶后一直都牢牢掌握著對企業(yè)主控權(quán)，甚至于曾驅(qū)趕走了代表達(dá)能利益的研發(fā)經(jīng)理和市場總監(jiān)。業(yè)務(wù)管理中的正面交鋒直接觸動了達(dá)能集團(tuán)的利益，最終使得達(dá)能祭出了強行收購的武器。

品牌是企業(yè)參與市場競爭的一面旗幟，需要長期的精心培育，品牌使用權(quán)更是一種“無形”的權(quán)益。本土企業(yè)“重經(jīng)營權(quán)益、輕品牌權(quán)益”思維很可能給外資吞噬民族品牌以可乘之機。在愈演愈烈的外資并購風(fēng)潮下，一批民族品牌面臨消失于市場的威脅。為此，我國于去年開始實施《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對外資在本土的并購行為進(jìn)行了一定量化的限制。然而，政府的相關(guān)政策只能起到方向性的引導(dǎo)作用，民族品牌的保護(hù)仍需要本土企業(yè)親歷親為，當(dāng)仁不讓地承擔(dān)起責(zé)任。除了要提升品牌價值認(rèn)知度、提高風(fēng)險防范意識外，本土企業(yè)在實踐中也應(yīng)有一定的技巧。例如，加強對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，聘請專業(yè)人士規(guī)避企業(yè)簽約風(fēng)險；通過與多家外資企業(yè)合資的形式分散股權(quán)，并使自己保持大股東的地位；與外資合作中力爭做到“合資不合牌”，清晰劃分有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)的界限等。如今，達(dá)能的強制收購行為已使得宗慶后悔不當(dāng)初，他試圖向外資開出各種條件，以平息心中的怒火。顯然，這樣的要求未必能夠得到滿意的答復(fù)。這次商場博弈生動地告誡了我們：不掌握品牌主動權(quán)的后果便是受制于人，企業(yè)最終將面臨被市場淘汰的窘境。（文/馬紅漫）TOP

第二篇：外資并購境內(nèi)企業(yè)材料清單

外資股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)：

1、外商投資企業(yè)申請設(shè)立及變更核發(fā)意見預(yù)審表原件（3份）；

2、外商投資企業(yè)申請承諾表原件（3份）

被并購公司同意并購的董事會或股東會決議原件

注：決議中需包含合并后公司基本情況（總投資、注冊資本、經(jīng)營范圍等）3、4、5、6、被并購公司最近一年內(nèi)審計報告原件； 被并購公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、公司章程； 被并購公司職工安置計劃原件；

并購者主體資格證明（自然人股東：護(hù)照原件、銀行資信證明原件；法人股東：公證件原件、認(rèn)證件原件、銀行資信證明原件）

7、并購雙方購買股權(quán)協(xié)議（非貨幣出資，須境內(nèi)具備資質(zhì)評估機構(gòu)做評估，出評估報告）； 合并協(xié)議包含：

（1）各方公司的名稱、住所、法人代表、注冊資本、總投資情況

（2）合并后的公司名稱、住所、法人代表；（3）合并后的公司總投資和注冊資本；（4）合并形式：（5）違約責(zé)任；（6）解決爭議的方法；

（7）簽約日期地點、各方公司法人代表簽字蓋章；（8）其他事項。

8、并購雙方債權(quán)債務(wù)承繼問題說明（附協(xié)議）；并購雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系說明；

9、公司新章程、新合同原件；

10、合并后的公司最高權(quán)力機構(gòu)成員名單：(1)股東會/董事會成員委派書及身份證復(fù)印件(2)監(jiān)事和監(jiān)事會成員委派書及身份證復(fù)印件（3）法人、總經(jīng)理任命書及身份證復(fù)印件

11、公司房產(chǎn)證明及環(huán)保部門意見

第三篇：外資并購內(nèi)資企業(yè)法律問題研究

外資并購內(nèi)資企業(yè)法律問題研究

【摘要】：隨著20世紀(jì)90年代跨國公司對華投資戰(zhàn)略的改變,跨國公司大舉進(jìn)入。如何處理外資與內(nèi)資的關(guān)系、外資大量并購是否會威脅到我國的國家安全和國家經(jīng)濟(jì)安全等問題在學(xué)界一直爭論不體。本文共分四部分,對外資并購內(nèi)資企業(yè)這一問題進(jìn)行探討。第一章對外資并購內(nèi)資企業(yè)的法律概念進(jìn)行解析和界定,并對外資并購內(nèi)資企業(yè)的模式進(jìn)行法律分析。同時,從外資并購內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展歷程中分析出其中存在的主要問題:(1)外資對我國地區(qū)和行業(yè)的壟斷問題。外資并購我國內(nèi)資企業(yè)最大的負(fù)面影響就是造成我國地區(qū)和行業(yè)壟斷,外資企業(yè)利用其雄厚的經(jīng)濟(jì)實力對我國實行大規(guī)模的地區(qū)性和行業(yè)性的并購,威脅到國家的產(chǎn)業(yè)安全,破壞了市場的競爭秩序。(2)內(nèi)資企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清晰問題。我國的內(nèi)資企業(yè)產(chǎn)權(quán)比較混亂,存在內(nèi)資企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體缺位或錯位的問題。在我國,國務(wù)院代表國家行使內(nèi)資企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán),國務(wù)院是通過各級國有資產(chǎn)管理部門實現(xiàn)其所有權(quán)的,因此,地方政府中除國有資產(chǎn)管理部門有決定外資并購內(nèi)資企業(yè)的處分權(quán)外,地方政府其他部門和內(nèi)資企業(yè)都無權(quán)決定內(nèi)資企業(yè)的并購問題。但是,在實際操作中往往是由內(nèi)資企業(yè)經(jīng)營者和企業(yè)的主管部門與外商進(jìn)行談判,這就引起了內(nèi)資企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的混亂,不利于我國國有產(chǎn)權(quán)制度改革。(3)國有資產(chǎn)流失比較嚴(yán)重問題。在外資并購內(nèi)資企業(yè)過程中普遍存在著國有資產(chǎn)流失的問題,主要表現(xiàn)在三方面:第一,有些地方政府和內(nèi)資企業(yè)的經(jīng)營者由于引資心切,極易低估或漏估國有

資產(chǎn)的價值;第二,在產(chǎn)權(quán)交易中,由于資產(chǎn)評估不準(zhǔn)確而低估或漏估國有資產(chǎn)的價值;第三,被并購的內(nèi)資企業(yè)多數(shù)情況下未將商標(biāo)、專利、商譽等無形資產(chǎn)計入企業(yè)總價值中,導(dǎo)致我國許多馳名商標(biāo)、專利和商譽等無形國有資產(chǎn)的流失;第四,原內(nèi)資企業(yè)擁有的技術(shù)含量較高的勞動力價值未記入企業(yè)總價值中,導(dǎo)致這部分國有資產(chǎn)的流失。其中,前兩種形式是國有資產(chǎn)的顯性流失,后兩種屬于隱形流失。(4)內(nèi)資企業(yè)并購后的整合問題。整合是指合并兩家公司的各要素使之成為一個整體。整合是并購成功的一個重要組成部分。①并購方在并購前對并購后的整合缺乏考慮或并購失敗,導(dǎo)致并購中的短期行為。(5)外資購買上市公司國有股后的有效退出問題。目前在我國證券市場上,上市公司的國有股還不能在市場上自由流通。并且外資在購買我國上市公司國有股并付清轉(zhuǎn)讓款12個月后才能轉(zhuǎn)讓所購股份。因此,雖然國家鼓勵外資并購上市公司國有股,但是外資購買國有股后不能流通,并且持股轉(zhuǎn)讓期限還受到限制,這對于外國投資者來說會產(chǎn)生一定風(fēng)險,在購買上市公司國有股后不能有效退出,同時也不利于我國引進(jìn)外資。(6)外資并購后內(nèi)資企業(yè)富余職工的有效安置問題?？鐕①?fù)殡S著裁減人員,造成失業(yè)率增加和社會不穩(wěn)定?？鐕緦ξ覈鴥?nèi)資企業(yè)的并購,也存在著裁員和安置富余職工的問題。①據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計,現(xiàn)階段我國內(nèi)資企業(yè)的富余人員占職工總數(shù)的20%至30%。(7)外資并購后債權(quán)人的保護(hù)問題。我國一些內(nèi)資企業(yè)存在大量的不良債務(wù),而國有商業(yè)銀行是內(nèi)資企業(yè)最大的債權(quán)人。外資在并購我國內(nèi)資企業(yè)時,往往只并購內(nèi)資企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn),而剝離其不良的資產(chǎn)和債務(wù),這就勢

必影響到內(nèi)資企業(yè)債權(quán)人的利益,尤其是可能造成商業(yè)銀行產(chǎn)生大量的呆帳、壞帳,不利于我國金融業(yè)的健康發(fā)展。第二章總結(jié)國外(包括美國和歐盟)關(guān)于外資并購的立法狀況,對歐美國家外資并購立法進(jìn)行比較研究。由此,對建立健全我國外資并購內(nèi)資企業(yè)法律規(guī)制體系產(chǎn)生重要的啟示作用。我國目前外資并購呈逐年上升趨勢,對外資并購的立法不斷完善,規(guī)范外國投資者在華的并購行為,對涉及國家利益和產(chǎn)業(yè)安全的行業(yè)禁止或限制外資進(jìn)入,有利于保護(hù)國家的產(chǎn)業(yè)安全和市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。而歐美國家立法歷經(jīng)幾十年的發(fā)展完善,日臻成熟,對包括我國在內(nèi)的許多國家的外資并購立法都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。歐美立法對我國的啟示主要有:第一,我國應(yīng)當(dāng)立足于目前的經(jīng)濟(jì)狀況和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),完善外資并購的法律和實施細(xì)則,構(gòu)建我國包括規(guī)制外資并購內(nèi)資企業(yè)在內(nèi)的外資并購法律規(guī)制體系。第二,對外資并購的審批和市場準(zhǔn)入等方面實行嚴(yán)格的限制。外資在實行“國民待遇”標(biāo)準(zhǔn)時也都有嚴(yán)于內(nèi)資的限制,完善我國的外資并購審批制度,不允許關(guān)系國家安全的外資并購,從而維護(hù)國家的產(chǎn)業(yè)安全,保護(hù)本國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)和政治利益的需要具體界定禁止和限制外資并購的領(lǐng)域,嚴(yán)把市場準(zhǔn)入關(guān)。第三,優(yōu)先考慮本國有關(guān)并購的競爭法和競爭政策,從而建立有效競爭的市場經(jīng)濟(jì)制度。第四,借鑒美國的以“實質(zhì)性減少競爭”(SLC)標(biāo)準(zhǔn)和歐盟的“嚴(yán)重妨礙有效競爭”(SIEC)標(biāo)準(zhǔn),并配套頒布專門的并購實體評估指南,從市場集中度、HHI級別、單邊效果與協(xié)同效果、具有抵銷并購反競爭效果的購買力、進(jìn)入的可能性、及時性和充分性、效率以及破產(chǎn)諸

多方面進(jìn)行綜合評估。第五,統(tǒng)一外資并購的實體法與程序法,從實體標(biāo)準(zhǔn)和程序性問題兩方面進(jìn)行立法。第六,采取事后司法審查型并購監(jiān)管制度,強化法院的干預(yù)力度。在充分發(fā)揮行政前置審查的同時,為當(dāng)事人進(jìn)行司法救濟(jì)提供有效的渠道。第七,注重保護(hù)股東和債權(quán)人的利益。第三章從外資并購內(nèi)資企業(yè)的現(xiàn)狀這一現(xiàn)象出發(fā),從現(xiàn)象到本質(zhì),進(jìn)一步對我國外資并購內(nèi)資企業(yè)的現(xiàn)行立法進(jìn)行梳理和分析。第四章提出建立健全我國外資并購內(nèi)資企業(yè)法律規(guī)制體系的構(gòu)想。建立健全我國外資并購內(nèi)資企業(yè)法律規(guī)制體系,應(yīng)當(dāng)首先從宏觀方面對我國外資并購內(nèi)資企業(yè)的立法原則進(jìn)行界定,借鑒國外對外資并購的立法原則,構(gòu)建我國外資并購內(nèi)資企業(yè)的立法體系。其次,在宏觀方面外資并購內(nèi)資企業(yè)基本原則的指導(dǎo)下,本文從微觀方面試圖建立我國外資并購內(nèi)資企業(yè)的法律體系構(gòu)架,在此基礎(chǔ)上,提出健全我國外資并購的法律規(guī)制體系、完善相關(guān)法律制度的建議,使我國外資并購內(nèi)資企業(yè)能夠走上規(guī)范化、體系化的軌道。【關(guān)鍵詞】：外資并購內(nèi)資企業(yè)法律規(guī)制

【學(xué)位授予單位】：山西財經(jīng)大學(xué) 【學(xué)位級別】：碩士 【學(xué)位授予年份】：2009 【分類號】：D922.29 【目錄】：摘要6-9ABSTRACT9-13引言13-141外資并購內(nèi)資企業(yè)的基本問題分析14-231.1外資并購內(nèi)資企業(yè)的法律涵義分析14-151.1.1外資并購的概念141.1.2外資并購內(nèi)資企業(yè)的法律涵義和

特征14-151.2外資并購內(nèi)資企業(yè)的模式及其法律分析15-171.2.1外資并購非上市內(nèi)資企業(yè)的模式及其法律分析15-161.2.2外資并購上市內(nèi)資企業(yè)的模式及其法律分析16-171.3外資并購內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展歷程及其主要問題分析17-231.3.1外資并購內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展歷程17-201.3.2外資并購內(nèi)資企業(yè)的主要問題分析20-232國外關(guān)于外資并購的立法狀況及啟示23-292.1國外關(guān)于外資并購的立法狀況23-272.1.1英美法系國家的外資并購法律規(guī)制體系23-252.1.2大陸法系國家的外資并購法律規(guī)制體系25-272.2國外外資并購立法對我國的啟示27-292.2.1國外關(guān)于外資并購的立法比較27-282.2.2國外立法對我國的啟示28-293外資并購內(nèi)資企業(yè)現(xiàn)行立法分析29-393.1外資并購內(nèi)資企業(yè)的立法動因29-303.1.1全球跨國并購發(fā)展趨勢的客觀要求293.1.2完善外資并購內(nèi)資企業(yè)法律體系的客觀要求29-303.1.3國家對外資并購內(nèi)資企業(yè)進(jìn)行法律監(jiān)管的實際需要303.2外資并購內(nèi)資企業(yè)的立法狀況30-393.2.1外資并購內(nèi)資企業(yè)法律政策的演變30-313.2.2外資并購內(nèi)資企業(yè)立法的現(xiàn)狀31-363.2.3外資并購內(nèi)資企業(yè)立法的不足36-394建立健全外資并購內(nèi)資企業(yè)法律制度的構(gòu)想39-574.1外資并購內(nèi)資企業(yè)立法的指導(dǎo)思路和基本原則39-424.1.1外資并購內(nèi)資企業(yè)立法的指導(dǎo)思路39-404.1.2外資并購內(nèi)資企業(yè)立法的基本原則40-424.2建立健全外資并購內(nèi)資企業(yè)法律制度的具體構(gòu)想42-574.2.1完善外資并購內(nèi)資企業(yè)的投資準(zhǔn)入制度42-444.2.2完善《反壟斷法》44-464.2.3建立健全國家經(jīng)濟(jì)安全防范法律制度46-494.2.4建立外資并購內(nèi)資企業(yè)的基本法律制度49-504.2.5建立健全防止國有

資產(chǎn)流失的相關(guān)法律制度50-544.2.6完善上市內(nèi)資企業(yè)的信息披露制度54-554.2.7完善社會保障體系55-57結(jié)論57-58參考文獻(xiàn)58-61致謝61-62攻讀碩士學(xué)位期間發(fā)表的論文62-63

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第四篇：外資并購國內(nèi)企業(yè)涉及的反壟斷法律問題

外資并購國內(nèi)企業(yè)涉及的反壟斷法律問題

鄭惠

一、當(dāng)前外資并購壟斷國內(nèi)企業(yè)的特點和做法

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者喬治?斯蒂格勒在論文《通向壟斷和寡頭之路——兼并》中說：“一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上的一個突出現(xiàn)象?！?/p>

目前，跨國公司對華投資的方式出現(xiàn)了一些新特點。主要是從合資、合作到獨資建廠，再大舉并購我國發(fā)展?jié)摿^大的優(yōu)秀企業(yè)?！氨仨毥^對控股、必須是行業(yè)龍頭企業(yè)、預(yù)期收益必須超過15％”這三個“必須”是一些跨國公司目前在華并購戰(zhàn)略的基本要求。一些跨國公司認(rèn)為，現(xiàn)在是收購中國企業(yè)的最好時機，收購價格正像中國的勞動力一樣，比歐美低得太多；還可以利用中國企業(yè)原有的銷售網(wǎng)絡(luò)、原材料和能源供給渠道以及品牌，再加上外商的資本和技術(shù)就可以逐步實現(xiàn)壟斷中國市場的目標(biāo)。目前，國際啤酒巨頭已把中國啤酒企業(yè)和市場瓜分的差不多了；可口可樂通過品牌戰(zhàn)略，已在我國飲料市場占有70％的份額；寶潔在中國的公司除上海沙宣是合資企業(yè)外，其余9家已全部獨資；歐萊雅只用50天就整合了中國護(hù)膚品牌“小護(hù)士”；我國大型超市的80％以上已被跨國公司納入囊中。近年來，跨國公司已開始大舉進(jìn)軍我國大型制造業(yè)，并購重點直奔我國工業(yè)機械業(yè)、電器業(yè)等領(lǐng)域的骨干企業(yè)、龍頭企業(yè)。

跨國公司對于中國企業(yè)的并購?fù)瓿珊?，往往有兩種做法，一是終止企業(yè)運營，以達(dá)到消滅競爭對手獲取國內(nèi)市場份額的目的；二是把并購獲得的企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)槠湎聦俚募庸て髽I(yè)，作為跨國公司全球生產(chǎn)鏈條上的一個環(huán)節(jié)，“既沒有知識產(chǎn)權(quán)，也沒有核心技術(shù)。”

面對如此嚴(yán)峻的外資壟斷趨勢，消極地抵制外商來華并購是錯誤的，而是要立法規(guī)范，主要針對以壟斷我國市場為目標(biāo)的惡意并購行為，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我國有關(guān)外資反壟斷法立法狀況及問題

1980年，在國務(wù)院發(fā)表的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》，首次提出了“反壟斷”的觀點。1993年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》第6條、第7條、第15條等規(guī)定，由于缺乏可操作性，對于遏制各種壟斷行為的蔓延并沒有起到顯著的作用。

1997年12月頒布的《中華人民共和國價格法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益?！?/p>

1999年8月通過的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》也有禁止串通投標(biāo)招標(biāo)的規(guī)定。

2003年3月7日我國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購創(chuàng)設(shè)了相對完善的反壟斷審查機制。上述規(guī)定表明立法部門對外資并購可能引發(fā)的壟斷問題給予了高度重視。

2004年5月，國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處公布的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》。2006年召開的兩會期間，國家統(tǒng)計局局長和全國工商聯(lián)向全國政協(xié)提交議案：呼吁防范跨國公司壟斷性并購中國企業(yè)。溫家寶總理在政府工作報告中也明確指出“在擴大開放中重視維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全?！?2006年8月初，中國政府高層官員舉行了一次前所未有的會議，試圖打破持續(xù)一年之久的僵局，即是否批準(zhǔn)美國私人股本公司凱雷集團(tuán)(CarlyleGroup)對中國徐工機械有爭議的收購交易。

2006年8月8日，六部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，《規(guī)定》中特別將反壟斷問題設(shè)立了一章，專門提出應(yīng)向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報告，由上述機構(gòu)決定是否批準(zhǔn)并購。但有關(guān)人士就上述規(guī)定的可操作性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為此規(guī)定大大增加了上述兩部門的工作量，兩部門是否能及時作出準(zhǔn)確的回應(yīng)令人擔(dān)憂。

總體而言，目前我國的反壟斷法還停留在部委規(guī)章的層面，而且很多規(guī)定僅反映了政府意向，不具有操作性。這些法律制度存在的問題主要包括：

1、尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系

反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定三個方面的任務(wù)：禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制企業(yè)合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現(xiàn)行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規(guī)定。

2、對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力

中國當(dāng)前政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經(jīng)濟(jì)體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴(yán)重。

3、缺乏獨立的和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機關(guān)

反壟斷法與其他法律制度不同，要求執(zhí)法機關(guān)具有相當(dāng)大的獨立性和足夠大的權(quán)威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節(jié)的復(fù)雜關(guān)系，調(diào)查難度大，如果反壟斷法的主管機關(guān)沒有相當(dāng)大的獨立性和權(quán)威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。

三、關(guān)于《反壟斷法》規(guī)范外資并購的立法建議

針對上述我國反壟斷法律體系存在的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面完善我國的《反壟斷法》立法：

1、慎重考慮反壟斷法適用除外規(guī)定

對自然壟斷行業(yè)，在科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的今天，許多過去屬于壟斷的領(lǐng)域，現(xiàn)在已經(jīng)喪失了其存在的基礎(chǔ)。我國的反壟斷法應(yīng)當(dāng)是全面的、適用于所有行業(yè)的。

2、建立符合我國國情的反壟斷執(zhí)法體制

發(fā)達(dá)國家在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中都依法建立了獨立的有權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，并由法律規(guī)定了這些機構(gòu)執(zhí)行反壟斷法的專門職權(quán)及工作程序，以確保其獨立行使職權(quán)，保證反壟斷法能夠得到嚴(yán)格和統(tǒng)一的實施。我國應(yīng)當(dāng)借鑒這一做法，通過反壟斷法立法建立一個有效的、有極高獨立性和極大權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，以保證反壟斷法得到有效和統(tǒng)一實施。

3、建立外資并購的反壟斷報告制度

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第51條規(guī)定了外資并購的反壟斷報告制度，該條規(guī)定主要是從投資規(guī)模或市場份額方面判斷是否可能構(gòu)成壟斷，如果達(dá)到規(guī)定的規(guī)模必須向商務(wù)部與國家工商行政總局報告。該報告制度可以作為將來反壟斷法的內(nèi)容之一。除投資規(guī)模或市場份額需要做出明確規(guī)定以外，還需要規(guī)定報告的受理時間、報告義務(wù)人、確定審核與批準(zhǔn)的時間。

4、完善外資并購的反壟斷聽證制度

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定了有關(guān)部門應(yīng)對外資并購涉及壟斷審查的過程中舉行聽證。但該規(guī)定過于簡單，不具有操作性。因此，在將來的立法中應(yīng)規(guī)定出舉行聽證的標(biāo)準(zhǔn)和程序。

5、外資并購的反壟斷審查制度

這主要涉及反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)問題。標(biāo)準(zhǔn)實施的難點在于相關(guān)市場的界定問題。建議對相關(guān)市場的劃分作出原則性規(guī)定，同時授權(quán)反壟斷機關(guān)根據(jù)實際情況進(jìn)行具體認(rèn)定。在界定清楚相關(guān)市場后，經(jīng)客觀調(diào)查再確定該市場支配地位是否損害了相關(guān)市場的有效競爭。

6、對導(dǎo)致壟斷的外資并購行為的控制制度

對壟斷的控制措施主要應(yīng)包括：事前阻止外資并購、事后進(jìn)行企業(yè)分割以及對當(dāng)事企業(yè)及其領(lǐng)導(dǎo)人的處罰。其中對企業(yè)的處罰和領(lǐng)導(dǎo)人的處罰主要包括：通過連續(xù)罰款督促企業(yè)執(zhí)行反壟斷措施，禁止已經(jīng)實現(xiàn)控股的外資企業(yè)行使其股東權(quán)利，勒令停止?fàn)I業(yè)或勒令歇業(yè)，請求登記結(jié)算公司拒絕或凍結(jié)股份轉(zhuǎn)讓登記，宣布并購無效并通報相關(guān)部門，代表政府向法院提起訴訟等。

（作者系本所綜合業(yè)務(wù)一部主任、資深律師。）

第五篇：外資股權(quán)并購房地產(chǎn)企業(yè)律師事務(wù)所盡職調(diào)查清單

外資股權(quán)并購房地產(chǎn)企業(yè)律師事務(wù)所盡職調(diào)查清單

一、湖南A的主體資格

在對湖南A的主體資格進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)主要審查如下文件和資料：

㈠ 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照

1、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》

營業(yè)執(zhí)照上記載的主要內(nèi)容：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限和成立日期等。

2、營業(yè)執(zhí)照的審查事項

⑴、營業(yè)執(zhí)照的基本內(nèi)容

應(yīng)當(dāng)將營業(yè)執(zhí)照與湖南A的其他主體資格文件（包括但不限于《企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)》、公司章程、合資合同等）進(jìn)行核對，以確認(rèn)該營業(yè)執(zhí)照上記載的情況（即在工商登記主管機關(guān)登記的湖南A的情況）與其實際的現(xiàn)狀是否相符。

⑵、正本和副本

應(yīng)對營業(yè)執(zhí)照正本和副本都進(jìn)行審查，并對正本和副本進(jìn)行核對。

需要特別注意的是副本上除記載與正本相同的登記事項外，還記載年檢情況等其他事項。

⑶、年檢記錄

我國對企業(yè)和公司的登記管理實行檢驗制度。企業(yè)和公司每年應(yīng)當(dāng)按法律法規(guī)規(guī)定的時間接受檢驗，并提交檢驗報告書、資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，以及營業(yè)執(zhí)照的副本。登記機關(guān)在完成年檢后，將在營業(yè)執(zhí)照的副本上記載年檢情況或者核發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照副本。如果公司未能按時進(jìn)行年檢或年檢不合格，將受到相應(yīng)的處罰，甚至可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照，喪失經(jīng)營資格。

應(yīng)當(dāng)將湖南A的年檢情況作為審查重點之一，以確認(rèn)湖南A是否具有合法的主體資格。

如果湖南A營業(yè)執(zhí)照所記載的登記事項曾進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)要求審查其自成立至今各份營業(yè)執(zhí)照。

㈡、湖南A從事的經(jīng)營范圍的政府批準(zhǔn)文件

根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，從事房地產(chǎn)項目開發(fā)的公司在經(jīng)營活動中還應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)和許可。有必要根據(jù)湖南A所從事的經(jīng)營范圍，審查法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)取得的其他政府批準(zhǔn)和許可文件。

1、《企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)》

2、項目立項批復(fù)及相關(guān)批復(fù)文件

3、規(guī)劃意見書和審定設(shè)計方案通知書

4、建設(shè)用地規(guī)劃許可證

5、用地批準(zhǔn)書

6、土地出讓合同

7、土地出讓金繳納憑證

8、土地補償協(xié)議

9、國有土地使用權(quán)證書

10、建設(shè)用地釘樁通知

11、建設(shè)工程規(guī)劃許可證

12、交通影響評審意見和環(huán)境影響報告表批復(fù)

13、綠化補償、交通規(guī)劃設(shè)計、人防工程、消防工程等批復(fù)

14、房屋拆遷許可證

15、施工許可證、工程施工協(xié)議及補充協(xié)議、市政施工協(xié)議

16、商品房預(yù)售許可證

17、與項目開發(fā)建設(shè)相關(guān)的其他資料

㈢、出資協(xié)議/合同

通過對該協(xié)議或合同的審查，能夠了解湖南A各方股東之間約定的權(quán)利義務(wù)，尤其是交易對象所享有的權(quán)利和義務(wù)。還應(yīng)該在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步了解交易對象是否已經(jīng)按照協(xié)議或合同的約定享受了權(quán)利、履行了義務(wù)。這些權(quán)利和義務(wù)及其享有或履行情況將直接影響收購方對本次交易的交易目的的能否實現(xiàn)、交易成本、風(fēng)險等問題的判斷。

㈣、企業(yè)章程

通過對企業(yè)章程的審查，可以了解湖南A公司章程有關(guān)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的自治約定、經(jīng)營管理機構(gòu)的組成、經(jīng)營管理、財務(wù)等方面的原則、方法和制度。同時，應(yīng)當(dāng)審查章程中規(guī)定的內(nèi)容是否存在與法律強制性規(guī)定不一致的情況，并應(yīng)將章程中的有關(guān)內(nèi)容與湖南A的營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)證書、出資協(xié)議等進(jìn)行核對，確認(rèn)是否一致。

如果湖南A章程記載的事項曾發(fā)生變更，則其應(yīng)當(dāng)修改章程，并經(jīng)過湖南A原審批機關(guān)的批準(zhǔn)或者登記機關(guān)的登記或備案。因此，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供湖南A成立至今的各份章程，并審查上述章程是否一經(jīng)過湖南A原審批機關(guān)的批準(zhǔn)或者登記機關(guān)的登記或備案。

㈤、驗資報告

審查的具體內(nèi)容

1、是否按照法定或約定的出資期限履行了出資義務(wù)；

2、非貨幣資產(chǎn)出資是否已經(jīng)完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；

3、出資方式。

在審查驗資報告以及記載湖南A股東出資方式的其他文件時，應(yīng)當(dāng)注意審查湖南A的股東用于出資的財產(chǎn)是否符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。對于非貨幣出資的，還應(yīng)當(dāng)審查其出資金額占注冊資本的比例是否符合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的條件，并經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)。

㈥、目標(biāo)公司組織結(jié)構(gòu)

審查的具體內(nèi)容

1、公司的管理架構(gòu)圖

2、公司高管任命或聘任文件

3、公司各管理人員及職責(zé)、權(quán)限

4、公司高管在其他企業(yè)任職情況

㈦、其他主體資格相關(guān)的文件和資料

湖南A在設(shè)立后，曾存在經(jīng)營范圍、股權(quán)結(jié)構(gòu)、法定代表人等變更情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況和調(diào)查需要對上述經(jīng)營范圍、股權(quán)結(jié)構(gòu)、法定代表人等變更等的合法性以及相關(guān)文件進(jìn)行審查。

二、分支機構(gòu)

在對湖南A的分支機構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)審查該分公司的《營業(yè)執(zhí)照》以及其他能夠明確反映該分公司有關(guān)經(jīng)營、財務(wù)情況的合同、帳簿、憑證等文件和資料。

如果分公司營業(yè)執(zhí)照記載的登記事項曾發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)要求對方提供自分公司設(shè)立至今各份營業(yè)執(zhí)照。

三、資產(chǎn)

在調(diào)查湖南A資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益情況時，應(yīng)當(dāng)首先要求湖南A提供湖南A最近一至兩年的資產(chǎn)負(fù)債表和損益表。根據(jù)湖南A的財務(wù)報表對其資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益情況進(jìn)行審查。

資產(chǎn)調(diào)查的主要內(nèi)容為：

㈠、房屋

房屋屬于價值相對較大的資產(chǎn)，其權(quán)屬及價值情況一般會對湖南A的資產(chǎn)價值的認(rèn)定有比較大的影響。因此，對于擁有房屋的企業(yè)，在進(jìn)行資產(chǎn)盡職調(diào)查時應(yīng)當(dāng)首先對其房屋的權(quán)屬情況進(jìn)行審查。具體調(diào)查內(nèi)容和方式如下：（本處僅對在國有土地范圍內(nèi)取得的房屋進(jìn)行審查）

1、要求提供湖南A所有房屋的清單，清單中應(yīng)當(dāng)對房屋面積、坐落、所有權(quán)人、原值、已使用年限、累計折舊、凈值、抵押狀況等進(jìn)行詳細(xì)說明。

2、要求提供房屋的權(quán)屬證書，包括所有權(quán)證書和他項權(quán)利證書。

⑴、房屋所有權(quán)證

⑵、房屋共有權(quán)證

⑶、房屋他項權(quán)證

房屋他項權(quán)證是對房屋享有抵押權(quán)、典權(quán)等他項權(quán)利的權(quán)利人持有的權(quán)利證明文件。

3、在審查房屋權(quán)屬證書的同時，還應(yīng)當(dāng)要求湖南A說明取得該房屋的方式，是自建取得，還是通過所有權(quán)的轉(zhuǎn)移取得；并且應(yīng)當(dāng)針對不同的取得方式要求提供相關(guān)文件。

⑴、自建取得

應(yīng)根據(jù)盡職調(diào)查的需要審查其建設(shè)該房屋的相關(guān)政府批準(zhǔn)手續(xù)和竣工驗收手續(xù)。

⑵、轉(zhuǎn)讓取得

應(yīng)要求湖南A提供該房屋的轉(zhuǎn)讓文件，如：轉(zhuǎn)讓協(xié)議、拍賣文件等，并審查已經(jīng)支付了受讓該房屋的對價。

4、核查房屋所在土地的土地使用權(quán)情況。

在審查房屋所有權(quán)的有關(guān)情況時，應(yīng)當(dāng)注意核查湖南A是否同時擁有房屋占用范圍的土地使用權(quán)；如果湖南A不擁有房屋占用范圍的土地使用權(quán)，審查 辦法書素占注冊資本的比例是否符合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的條件。應(yīng)當(dāng)要求湖南A詳細(xì)說明原因以及是否合法。

5、如果有在建工程，說明建設(shè)的情況，提供已經(jīng)取得的批準(zhǔn)文件。

對于在建工程，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供進(jìn)行該在建工程建設(shè)已經(jīng)取得的政府批準(zhǔn)文件和其他相關(guān)文件，以確認(rèn)該工程是否擁有合法的建設(shè)手續(xù)，在完工后能否取得合法的所有權(quán)。

6、要求湖南A說明其房屋上是否設(shè)定了抵押權(quán)（或其他第三人權(quán)利）。如果存在，應(yīng)當(dāng)要求對方提供設(shè)定與該抵押相關(guān)的主債務(wù)合同、抵押合同、抵押登記文件，并要求其說明主債務(wù)的履行情況。

房屋是否設(shè)定了抵押權(quán)等第三人權(quán)利以及是否辦理了抵押登記也是對房屋權(quán)屬情況審查的重點。

對于收購方而言，湖南A的房屋是否設(shè)定了抵押將直接影響收購方對該房屋收購價值的認(rèn)定。而且，在抵押期間內(nèi)的房屋，未經(jīng)債權(quán)人同意或者提前償還主債務(wù)，是無法通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式完成房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的。因此，房屋是否設(shè)定了抵押還會影響本次收購交易方案的確定。

由于房屋的抵押情況會在權(quán)屬證書、登記機關(guān)的登記記錄、抵押合同等不同的文件和資料中有所體現(xiàn)，在審查房屋的抵押情況時，應(yīng)當(dāng)通過審查權(quán)屬證書、要求湖南A如實說明情況、提供文件資料和向有關(guān)機關(guān)核實等多種方式進(jìn)行核查，盡量獲取全面、真實的信息。

7、審查湖南A的房屋是否存在被采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施的情況。

如果湖南A房屋存在上述情況，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供該房屋被采取強制措施的相應(yīng)文件。

8、在對房屋的調(diào)查中，還應(yīng)當(dāng)要求對方說明湖南A是否存在租賃、無償使用等占有、使用他人房屋的情況。

如果湖南A存在上述情況，應(yīng)當(dāng)審查租賃合同、無償使用協(xié)議等文件，確認(rèn)湖南A是否通過合法方式租賃或無償使用他人房屋以及湖南A對該房屋實際享有權(quán)利的范圍和期限。在對湖南A使用他人房屋情況的調(diào)查中，應(yīng)當(dāng)重點了解湖南A實際使用該房屋的用途以及對湖南A主營業(yè)務(wù)的影響。如果湖南A的主要生產(chǎn)經(jīng)營活動是在該第三人房屋中進(jìn)行，由于該房屋的所有權(quán)人不是湖南A，將會存在湖南A由于其自身不可控制的原因無法繼續(xù)使用該房屋的風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)就此向客戶予以明確和充分的提示。

㈡、土地使用權(quán)（國有土地使用權(quán)調(diào)查）

具體調(diào)查內(nèi)容和方式如下：

1、要求提供湖南A擁有土地使用權(quán)清單，清單中應(yīng)當(dāng)對土地面積、坐落、使用權(quán)人、性質(zhì)（劃撥或出讓）、使用年限、抵押狀況等進(jìn)行詳細(xì)的說明。

2、要求提供湖南A擁有土地使用權(quán)的國有土地使用證。

需要注意的是，有些地區(qū)的房屋所有權(quán)證書和土地使用證是合一的，對于這些地區(qū)的土地，應(yīng)當(dāng)查閱湖南A的房屋所有權(quán)證了解其土地使用權(quán)情況。

3、企業(yè)主要通過劃撥、出讓、轉(zhuǎn)讓或出租的方式取得國有土地使用權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意審查湖南A擁有土地使用權(quán)的取得方式。

⑴、如果是劃撥取得，則其轉(zhuǎn)讓可能受到限制，并且可能對交易成本造成一定的影響；因此，對于劃撥取得土地，應(yīng)當(dāng)要求提供有關(guān)批準(zhǔn)文件，并且應(yīng)當(dāng)確認(rèn)是否能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

⑵、如果是出讓土地，需要確認(rèn)是否繳納了土地出讓金，是否完成了土地使用權(quán)出讓的全部手續(xù)。

對于出讓土地，應(yīng)當(dāng)要求提供湖南A與土地管理部門簽訂的土地出讓合同以及土地金繳納憑證。

⑶、湖南A的土地使用權(quán)也可能是通過土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式取得。對此，應(yīng)當(dāng)審查湖南A受讓土地使用權(quán)的相關(guān)手續(xù)是否已經(jīng)辦理完畢，是否可能存在影響其行使權(quán)利的瑕疵。

⑷、還應(yīng)當(dāng)審查湖南A是否存在通過租賃方式取得土地使用權(quán)的情況。

如果存在，應(yīng)當(dāng)審查其租賃使用的土地是否符合法律規(guī)定對外租賃的條件，是否辦理了登記手續(xù)；并要求其提供土地租賃合同。

4、要求湖南A說明其土地上是否設(shè)定了抵押權(quán)。

如果存在，要求對方提供設(shè)定與該抵押相關(guān)的主債務(wù)合同、抵押合同、抵押登記文件，并要求其說明主債務(wù)的履行情況。

㈢、機器設(shè)備

對于湖南A機器設(shè)備的調(diào)查，一方面是核實其重大資產(chǎn)的權(quán)屬、價值等情況，另一方面有助于了解湖南A的經(jīng)營的狀況和盈利能力。對機器設(shè)備的主要調(diào)查內(nèi)容如下：

1、要求湖南A提供公司設(shè)備（包括車輛）的清單，說明設(shè)備名稱、所有權(quán)人、取得方式、使用地點、設(shè)備原值、已使用年限、累計折舊、設(shè)備凈值等。

2、要求湖南A提供能證明湖南A的機器設(shè)備權(quán)屬證明文件。

機器設(shè)備不需要進(jìn)行權(quán)屬登記，因此，在對機器設(shè)備的權(quán)屬情況進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況要求湖南A提供不同的權(quán)屬證明文件。對于車輛等應(yīng)當(dāng)辦理權(quán)屬登記的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)核對其權(quán)屬登記文件。對于無需辦理權(quán)屬登記的機器設(shè)備，應(yīng)當(dāng)核對其購買合同和價款支付憑證。

3、要求湖南A說明湖南A的機器設(shè)備上是否設(shè)定了抵押權(quán)。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求對方提供設(shè)定與該抵押相關(guān)的主債務(wù)合同、抵押合同、抵押登記文件，并要求其說明主債務(wù)的履行情況。

4、審查湖南A的機器設(shè)備是否存在被采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施的情況。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供該機器設(shè)備被采取強制措施的相應(yīng)文件。

㈣、存貨

1、應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供存貨清單，該清單應(yīng)當(dāng)說明存貨的名稱、所有權(quán)人、存放地點、價值以及在存貨上是否設(shè)定抵押權(quán)或作為質(zhì)押物轉(zhuǎn)移給其他人。

2、應(yīng)采取實地考察方式同時，對于存貨的抵押、質(zhì)押等情況，如果應(yīng)當(dāng)在有關(guān)部門辦理登記的，還應(yīng)當(dāng)向該部門對存貨的對外擔(dān)保情況進(jìn)行核實。

四、無形資產(chǎn)（知識產(chǎn)權(quán)）――不作為盡職調(diào)查重點

㈠、商標(biāo)

本處審查的商標(biāo)主要是指商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)。具體審查內(nèi)容如下：

1、要求湖南A提供商標(biāo)清單，說明其使用商標(biāo)的注冊國家、所有權(quán)人、注冊日期、有效期到期日、是否展期、商標(biāo)上是否設(shè)立質(zhì)押權(quán)等。

2、要求審查注冊商標(biāo)的《商標(biāo)注冊證》等權(quán)屬證明文件。

應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供其商標(biāo)的《商標(biāo)注冊證》和/或《核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)證明》，并審查如下內(nèi)容：

⑴、湖南A是否是《商標(biāo)注冊證》或《核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)證明》上記載的使用權(quán)人，該商標(biāo)是否還有其他共有人；

⑵、《商標(biāo)注冊證》上記載的商品類型與湖南A實際生產(chǎn)、銷售的商品是否一致；

⑶、該注冊商標(biāo)的有效期是否已經(jīng)屆滿，是否辦理了有效期的續(xù)展。

3、審查商標(biāo)的交易情況

如果湖南A的商標(biāo)是受讓取得的，應(yīng)當(dāng)要求提供商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。如果湖南A使用的商標(biāo)是其他人所有，湖南A是經(jīng)商標(biāo)所有權(quán)人授權(quán)取得的商標(biāo)的使用權(quán)；或者湖南A將其商標(biāo)授權(quán)給第三人使用，律師應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供商標(biāo)許可使用合同，審查湖南A和/或第三人對商標(biāo)享有權(quán)利的范圍；同時，還應(yīng)審查該商標(biāo)許可使用合同是否在商標(biāo)局辦理了備案手續(xù)。

4、要求湖南A說明湖南A的商標(biāo)上是否設(shè)定了抵押權(quán)。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求對方提供設(shè)定與該抵押相關(guān)的主債務(wù)合同、抵押合同、《商標(biāo)專有權(quán)質(zhì)押登記證》等質(zhì)押登記文件，并要求其說明主債務(wù)的履行情況。

5、審查湖南A的商標(biāo)是否存在被采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施的情況。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供該商標(biāo)被采取強制措施的相應(yīng)文件。

㈡、專利

對于生產(chǎn)型企業(yè)，律師應(yīng)重點審查其對核心的生產(chǎn)技術(shù)是否享有專利。具體審查內(nèi)容如下：

1、要求湖南A提供專利清單，說明專利的登記國家、專利權(quán)授予的日期、有效期到期日、專利上是否存在質(zhì)押權(quán)；

2、由于專利申請和審查的時間較長，因此，對于已經(jīng)提出專利申請但尚未被授予專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供專利申請文件和專利局受理該申請的文件。對于已經(jīng)被授予專利權(quán)的發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)要求提供專利權(quán)證書；并審查如下內(nèi)容：

⑴、湖南A是否是專利權(quán)人；

⑵、是否還有其他專利權(quán)人；

⑶、專利權(quán)的期限是否已經(jīng)屆滿。

3、要求提供湖南A進(jìn)行專利權(quán)交易的文件。

4、審查湖南A是否按時繳納了年費。

5、要求湖南A說明湖南A的專利上是否設(shè)定了質(zhì)押權(quán)。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求對方提供設(shè)定與該質(zhì)押相關(guān)的主債務(wù)合同、抵押合同、《專利權(quán)質(zhì)押合同登記通知書》等質(zhì)押登記文件，并要求其說明主債務(wù)的履行情況。

對于湖南A專利權(quán)的質(zhì)押情況，可以到專利局查閱《專利權(quán)質(zhì)押合同登記簿》進(jìn)行核實。

6、審查湖南A的專利是否存在被采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施的情況。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供該專利被采取強制措施的相應(yīng)文件。

㈢、著作權(quán)

對著作權(quán)的主要調(diào)查內(nèi)容如下：

1、要求湖南A提供其享有的著作權(quán)的作品的名稱、內(nèi)容；

2、對于進(jìn)行了著作權(quán)登記的作品，要求其提供著作權(quán)的登記證書或其他證明文件。

3、要求湖南A說明湖南A的著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利上是否設(shè)定了質(zhì)押權(quán)。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求對方提供設(shè)定與該質(zhì)押相關(guān)的主債務(wù)合同、抵押合同、《著作權(quán)質(zhì)押合同登記證》等質(zhì)押登記文件，并要求其說明主債務(wù)的履行情況。

4、審查湖南A的著作是否存在被采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施的情況。

如果存在，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供該著作被采取強制措施的相應(yīng)文件。

㈣、其他無形資產(chǎn)

除上述無形資產(chǎn)外，湖南A可能擁有的非專利技術(shù)等其他無形資產(chǎn)，律師也應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，并審查相關(guān)文件。

五、債權(quán)

湖南A的債權(quán)主要包括湖南A對外的應(yīng)收帳款和其他應(yīng)收款。應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供債權(quán)清單，包括債權(quán)數(shù)額、債務(wù)人名稱、帳齡、是否有擔(dān)保以及發(fā)生債權(quán)和曾經(jīng)向債務(wù)人行使債權(quán)的文件依據(jù)。在對湖南A債權(quán)進(jìn)行調(diào)查時，并不需要對湖南A每一項債權(quán)進(jìn)行核查，而是根據(jù)湖南A的實際情況審查一些具有代表意義的或者金額較大的債權(quán)文件。

在對湖南A的債權(quán)情況及有關(guān)文件進(jìn)行審查時，應(yīng)重點關(guān)注以下內(nèi)容：

1、債權(quán)的形成原因是否合法有效；

2、是否有保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保；

3、湖南A主張該債權(quán)的訴訟時效期間是否屆滿；

4、債務(wù)人是否具有實際償還能力。

六、債務(wù)

本處審查的債的務(wù)主要指湖南A長、短期借款、應(yīng)付帳款和其他應(yīng)付款。

對于債務(wù)情況的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供債務(wù)清單，包括債務(wù)數(shù)額、債權(quán)人名稱、帳齡、是否展期（主要為銀行借款合同）、是否有擔(dān)保以及發(fā)生該債務(wù)和債權(quán)人曾經(jīng)行使債權(quán)的文件依據(jù)。

重點審查如下內(nèi)容：

1、債務(wù)的形成原因是否合法有效；

2、湖南A和/或其他人是否向債權(quán)人提供了保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保；

3、債權(quán)人就該債務(wù)向被收購人主張權(quán)利的訴訟時效期間是否屆滿。

七、實收資本

實收資本是湖南A實際收到的股東（或出資人）投入的資本。應(yīng)當(dāng)核對湖南A資產(chǎn)負(fù)債表中記錄的實收資本數(shù)額與其營業(yè)執(zhí)照、章程中記載的注冊資本數(shù)額是否一致。

還同時應(yīng)當(dāng)核查確認(rèn)湖南A的股東是否存在抽逃資本的情況。

八、資本公積與盈余公積

應(yīng)當(dāng)核查湖南A對上述公積金的計提和帳目是否正確，以確認(rèn)其帳面體現(xiàn)的凈資產(chǎn)價值與實際情況是否相符。

九、對外擔(dān)保

對湖南A對外擔(dān)保情況的審查，首先應(yīng)將湖南A對外擔(dān)保情況依據(jù)《公司法》、章程、公司作出對外擔(dān)保的決議文件以及會議記錄進(jìn)行認(rèn)真核查，看是否有違反法律強制性規(guī)定或公司章程規(guī)定的情形。

對于湖南A為他人提供的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)了解債務(wù)人是否向湖南A提供了反擔(dān)保。

㈠、保證

對于保證的審查，應(yīng)當(dāng)給予充分的重視，詳細(xì)了解湖南A同意為第三人債務(wù)提供保證的原因，分析其合理性以及可能帶來的風(fēng)險。具體調(diào)查內(nèi)容如下：

1、要求湖南A提供湖南A為其他人對外提供保證的情況說明，包括保證的金額、債務(wù)人（被保證人）名稱、債權(quán)人名稱、債務(wù)人（被保證人）履行債務(wù)情況。

2、要求提供主債務(wù)合同、保證合同、協(xié)議或者其他保證文件，并審查其保證行為和保證合同是否存在可能被認(rèn)定無效的情況。

3、應(yīng)當(dāng)審查確認(rèn)湖南A承擔(dān)保證責(zé)任的方式和責(zé)任范圍。

4、審查確認(rèn)湖南A提供的保證期限是否已經(jīng)屆滿，湖南A的保證責(zé)任是否已經(jīng)解除或終止。

5、是否有其他保證人。

㈡、抵押

調(diào)查內(nèi)容主要如下：

1、要求湖南A提供以財產(chǎn)抵押為自身債務(wù)或其他人債務(wù)提供抵押的情況說明，包括抵押的財產(chǎn)、抵押權(quán)人名稱、債務(wù)人名稱、債務(wù)金額、抵押權(quán)行使的條件和期限。

2、要求提供主債務(wù)合同、抵押合同、協(xié)議或者其他抵押文件；審查其是否已經(jīng)在抵押登記機關(guān)辦理了抵押登記。對于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記的抵押合同，在登記后才生效。

3、應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)文件對有關(guān)文件的審查，確認(rèn)抵押權(quán)的期限是否已經(jīng)屆滿，抵押權(quán)是否已經(jīng)消滅。

㈢、質(zhì)押

具體調(diào)查內(nèi)容如下：

1、要求湖南A提供質(zhì)押的情況說明，包括質(zhì)押的動產(chǎn)和權(quán)利、質(zhì)權(quán)人名稱、債務(wù)人名稱、債務(wù)金額、質(zhì)押權(quán)行使的條件和期限。

2、要求提供主債務(wù)合同、質(zhì)押合同、協(xié)議或者其他質(zhì)押文件；審查其是否已經(jīng)在質(zhì)押登記機關(guān)辦理了質(zhì)押登記。對于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理質(zhì)押登記的質(zhì)押合同，在登記后才生效。

3、應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)文件對有關(guān)文件的審查，確認(rèn)質(zhì)押權(quán)的期限是否已經(jīng)屆滿，質(zhì)押權(quán)是否已經(jīng)消滅。

十、重大合同

對合同的審查并不是作為一個孤立的環(huán)節(jié)進(jìn)行的，而應(yīng)貫穿對湖南A各方面情況的調(diào)查過程中。律師在調(diào)查過程中，對于不同性質(zhì)、反映湖南A不同情況的合同，應(yīng)有不同的審查重點，具體審查內(nèi)容和方式如下：

1、應(yīng)當(dāng)首先要求湖南A提供尚未履行完畢的合同情況說明，該說明應(yīng)當(dāng)包括合同金額、合同對方、合同性質(zhì)、合同履行情況等。

2、在此基礎(chǔ)上，對于重大合同，應(yīng)當(dāng)要求對方提供合同文本。一般而言，主要審查如下方面的重大合同：

⑴、借貸、委托經(jīng)營、委托理財、贈與、承包、資產(chǎn)的收購、出售、租賃、知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)使用等重要合同；

⑵、抵押、質(zhì)押、保證等擔(dān)保合同；

⑶、公司與關(guān)聯(lián)人之間的任何合同；

⑷、可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重大影響的合同；

⑸、其他重大合同。

十一、爭議和行政處罰情況

爭議和行政處罰方面的調(diào)查主要包括對湖南A已經(jīng)發(fā)生的訴訟、仲裁、行政處罰等情況的調(diào)查。調(diào)查的主要內(nèi)容如下：

1、湖南A存在的訴訟（或仲裁）的情況說明，包括所有正在進(jìn)行的訴訟和判決（或裁決）后未執(zhí)行完畢的訴訟的當(dāng)事人、爭議金額、爭議事由、裁判結(jié)果、執(zhí)行情況；并應(yīng)當(dāng)要求其提供與此相關(guān)的文件和資料，如：裁判書、執(zhí)行裁定等；

2、有關(guān)行政處罰的情況說明，包括行使行政處罰權(quán)的機關(guān)、處罰理由、處罰結(jié)果、對處罰結(jié)果的執(zhí)行情況等，并應(yīng)要求其提供與此相關(guān)的文件和資料，如：行政處罰決定書、行政復(fù)議決定書等；

3、湖南A是否存在上述訴訟、仲裁或者行政處罰導(dǎo)致其財產(chǎn)被有關(guān)機關(guān)采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施的情況；如果存在，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供該著作被采取強制措施的相應(yīng)法律文書。

十二、保險

對于湖南A的保險情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)湖南A經(jīng)營的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)的特點決定是否作為盡職調(diào)查的重點之一。對于從事某些行業(yè)的企業(yè)，其是否為資產(chǎn)辦理了保險將對其經(jīng)營風(fēng)險、資產(chǎn)價值產(chǎn)生較大影響，應(yīng)當(dāng)重點調(diào)查其是否為其享有所有權(quán)的資產(chǎn)辦理了保險。

十三、員工

應(yīng)當(dāng)首先要求湖南A對湖南A員工的情況作出書面說明，說明應(yīng)當(dāng)主要包括員工總數(shù)、勞動合同的簽訂情況、待遇情況、是否與員工存在勞動糾紛等，并對如下內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查：

1、首先應(yīng)當(dāng)審查勞動合同的簽訂情況。如果員工人數(shù)較少，可以對全部的勞動合同進(jìn)行審查；如果員工人數(shù)較多，可以要求提供湖南A使用的勞動合同格式，并要求其對勞動合同的簽訂情況作出陳述與保證。

2、應(yīng)當(dāng)要求湖南A說明是否按照有關(guān)規(guī)定為員工繳納了養(yǎng)老、大病、失業(yè)等社會保險。

3、要求湖南A說明是否存在勞動糾紛；如果存在，應(yīng)當(dāng)要求提供與此相關(guān)的全部文件，以判斷上述勞動糾紛可能對湖南A及其價值造成的不利影響和產(chǎn)生的責(zé)任。對于勞動糾紛情況的調(diào)查，也可以和湖南A其他訴訟、仲裁、糾紛的情況一并進(jìn)行。

在對湖南A的員工和勞動關(guān)系情況進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)了解和考慮湖南省以及長沙市的地方性規(guī)定。

十四、管理人員――－不作為收購盡職調(diào)查重點

一方面，在收購方完成對湖南A的收購后，往往會更換湖南A的管理層，解除與現(xiàn)有管理人員的勞動合同，委派自己的人員作為湖南A的管理人員。因此，應(yīng)當(dāng)審閱湖南A與其管理人員簽訂的勞動合同，以審查、確認(rèn)在該勞動合同的相關(guān)規(guī)定是否存在可能導(dǎo)致收購方難以解除該管理人員的職務(wù)或者需要因此支付高額違約金的情況。

另一方面，應(yīng)當(dāng)向湖南A了解湖南A對其管理層是否有期權(quán)安排，湖南A的管理人員是否有權(quán)在一定條件下認(rèn)購湖南A的股權(quán)。

十五、稅務(wù)

在對湖南A的納稅情況進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)主要審查湖南A是否辦理了稅務(wù)登記、是否享有稅收優(yōu)惠政策以及是否存在拖欠稅款的情況，具體如下：

1、企業(yè)及其設(shè)立的分支機構(gòu)均應(yīng)當(dāng)在成立后按照有關(guān)規(guī)定分別向國稅和地稅部門辦理稅務(wù)登記并領(lǐng)取《稅務(wù)登記證》。在對湖南A的納稅情況進(jìn)行調(diào)查時應(yīng)當(dāng)首先審查其《稅務(wù)登記證》。

2、應(yīng)當(dāng)了解湖南A是否享有稅收優(yōu)惠政策。如果享有，應(yīng)當(dāng)要求湖南A提供湖南A享受稅收優(yōu)惠政策的證明文件和依據(jù)。

3、調(diào)查湖南A納稅情況的另一個重點是審查湖南A是否存在拖欠稅款或受到稅務(wù)機關(guān)處罰的情況。