第一篇：外資并購境內(nèi)企業(yè)的主要程序和應(yīng)當(dāng)關(guān)注的有關(guān)問題DOC

外資并購境內(nèi)企業(yè)的主要程序和應(yīng)當(dāng)關(guān)注的有關(guān)問題

直接投資和并購是外國資本進(jìn)入中國的兩種常見方式。直接投資法律制度（也就是所謂的“綠地投資”）是以吸收外商直接來華設(shè)立企業(yè)為目的而設(shè)計的一整套法律體系，這也是中國利用外資的主要方式，三資企業(yè)法及實施條例均以綠地投資為基礎(chǔ)和背景進(jìn)行相關(guān)制度設(shè)計。外資并購是以規(guī)范外國投資者股權(quán)并購或資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)為目的而設(shè)計的法律體系，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（10號令）及相關(guān)配套規(guī)定是規(guī)范外資并購的基本文件。從規(guī)定上來講，外資以并購方式進(jìn)入中國已沒有政策或制度性障礙，本文主要著重介紹外資并購境內(nèi)企業(yè)的主要程序及其應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)問題。

一、外資并購境內(nèi)企業(yè)的法規(guī)依據(jù)

針對中國目前外資管理法律規(guī)定范圍廣，規(guī)定多，內(nèi)容復(fù)雜的特點，有必要對外資并購境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)法律、規(guī)定進(jìn)行梳理。目前外資并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守的主要規(guī)定為：

（一）外資并購基本規(guī)章

1、《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號）

該規(guī)定目前是規(guī)范外資并購領(lǐng)域的基本規(guī)章，影響和規(guī)范并購活動，其對外資并購的主要方式、并購定價及并購價款支付、并購后外商投資企業(yè)待遇、并購審批與登記等問題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

2、《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字【2006】81號）及國家工商行政管理總局關(guān)于實施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知（工商外企字【2006】第102號）

該規(guī)定主要解決《中華人民共和國公司法》頒布并實施后，《公司法》與《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《外資企業(yè)法》的法律沖突與使用問題，其對并購后外商投資企業(yè)登記、組織機構(gòu)運作、公司登記及管轄等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

3、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（中華人民共和國主席令第48號）及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（國務(wù)院令第311號）

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例是綠地投資的基本規(guī)范，規(guī)范中外合資經(jīng)營企業(yè)日常組織管理和經(jīng)營行為，外資并購后內(nèi)資企業(yè)若采取中外合資經(jīng)營企業(yè)形式，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)遵守中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定。

（二）外資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)、準(zhǔn)入指導(dǎo)

1、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》（國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令第57號）

《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》中規(guī)定了鼓勵外商、禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)目錄，同時規(guī)定了哪些行業(yè)必須中資控股，因此外資并購之前首先應(yīng)當(dāng)確定是否符合上述指導(dǎo)目錄規(guī)定的范圍。

2、《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄（2008年修訂）》（國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令第4號）

根據(jù)上述規(guī)定，向山西、內(nèi)蒙等中西部地區(qū)投資，符合《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄（2008年修訂）》目錄中規(guī)定的的外商投資項目，可以享受鼓勵類外商投資項目優(yōu)惠政策。

3、關(guān)于下發(fā)《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》（2008年版）的通知（商資服字【2008】530號）

商務(wù)部外資司為方便外商投資準(zhǔn)入，對綠地投資、外資并購及外商投資企業(yè)改制為股份公司的管理進(jìn)行了指導(dǎo)性規(guī)定，是外商投資領(lǐng)域重要參考文件。

4、外商投資房地產(chǎn)、商業(yè)企業(yè)、廣告行業(yè)、圖書、報紙、期刊分銷企業(yè)等部分行業(yè)的特殊規(guī)定

除了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》規(guī)定外，商務(wù)部主要針對以下行業(yè)作出了特殊規(guī)定：

（1）關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見（建住房【2006】171號）

（2）國家工商總局外資局關(guān)于外商投資直銷企業(yè)登記管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見（外企指字【2007】25號）

（3）《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》（商務(wù)部令2004年第8號）（4）《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局、商務(wù)部令第35號）

（5）《外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業(yè)管理辦法》（6）關(guān)于外商投資通信信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)集成企業(yè)管理有關(guān)工作的通知（工信部聯(lián)通【2010】308號）

（7）商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商投資互聯(lián)網(wǎng)、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關(guān)問題的通知（商資字【2010】272號）

因此外資并購境內(nèi)企業(yè)前需要對擬并購企業(yè)行業(yè)進(jìn)行了解，若商務(wù)部門有關(guān)于該行業(yè)外商投資特別規(guī)定還應(yīng)當(dāng)遵守這些特別規(guī)定

（三）外商投資企業(yè)股權(quán)變動規(guī)定

已設(shè)立的外商投資企業(yè)股東內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵守《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》（【1997】外經(jīng)貿(mào)法發(fā)第267號）的相關(guān)規(guī)定。

（四）外資審批、項目備案規(guī)定

1、商務(wù)部關(guān)于外商投資管理工作有關(guān)問題的通知（商資函【2011】72號）

交易額3億美元以下的外資并購事項由省級商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)審核，但《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號令）規(guī)定需由商務(wù)部審批的事項，不受上述限額限制，均由商務(wù)部負(fù)責(zé)審核管理。

2、商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知（商資發(fā)【2010】209號）

《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱限額）以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項，由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、副省級城市（包括哈爾濱、長春、沈陽、濟南、南京、杭州、廣州、武漢、成都、西安）商務(wù)主管部門及國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（以下簡稱地方審批機關(guān)）負(fù)責(zé)審批和管理。其中，外商投資股份有限公司的限額按注冊資本計，改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的限額按并購交易額計。

3、山東省人民政府關(guān)于促進(jìn)外經(jīng)貿(mào)平穩(wěn)較快發(fā)展的意見（魯政發(fā)【2009】7號）

進(jìn)一步下放外商投資審批權(quán)限。將總投資5000萬美元以下鼓勵類、允許類外商投資審批權(quán)限下放到各設(shè)區(qū)市、國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、設(shè)區(qū)市省級經(jīng)濟開發(fā)區(qū)和經(jīng)濟強縣，同時簡化外商投資企業(yè)審批程序。適當(dāng)放寬外商投資企業(yè)出資時限，對首次繳納注冊資本金數(shù)額較大、出資暫有困難的外商投資企業(yè)，經(jīng)批準(zhǔn)可適度延展其出資期限三個月至半年。對新設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本的首次繳付比例，經(jīng)批準(zhǔn)可在原來三個月內(nèi)出資15%的基準(zhǔn)上，給予適度放寬。

4、《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第22號）

按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委核準(zhǔn)項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發(fā)展改革委對項目申請報告審核后報國務(wù)院核準(zhǔn)。

總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其中限制類項目由省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，此類項目的核準(zhǔn)權(quán)不得下放。

（五）外商投資股份有限公司規(guī)定 《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）是規(guī)范外商投資股份有限公司設(shè)立的基本規(guī)定。

（六）外資并購安全審查

根據(jù)國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知（國辦發(fā)〔2011〕6號）規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得的外資并購均屬于安全審查的范圍。因此外資并購上述領(lǐng)域的企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)注意中國政府安全審查的要求。

二、外資并購境內(nèi)企業(yè)的主要程序

《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號）規(guī)定了三種并購方式：股權(quán)并購、資產(chǎn)并購和換股并購。股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；資產(chǎn)并購是指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)；換股并購是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。根據(jù)本所操作外資并購的經(jīng)驗，外資并購境內(nèi)企業(yè)的主要操作流程如下：

（一）并購雙方談判及確定并購意向、聘請中介進(jìn)行盡職調(diào)查

1、外國投資者通過與境內(nèi)公司股東初步談判，了解公司基本情況，若有并購意向，起草框架協(xié)議或意向協(xié)議，擬定雙方合作步驟、基本合作框架等內(nèi)容。

2、簽訂保密協(xié)議，外方聘請境內(nèi)律師代表外方對境內(nèi)公司的歷史沿革、重大資產(chǎn)、股東情況、債權(quán)債務(wù)、或有負(fù)債、訴訟仲裁等法律事項進(jìn)行盡職調(diào)查；根據(jù)需要也可以聘請會計師事務(wù)所對境內(nèi)公司進(jìn)行審計。

3、盡職調(diào)查結(jié)束后，針對事實情況律師出具法律盡職調(diào)查報告，提示相關(guān)法律風(fēng)險；審計機構(gòu)出具財務(wù)盡職調(diào)查報告，提示相關(guān)財務(wù)風(fēng)險。

4、綜合評估風(fēng)險，決定進(jìn)行并購的，聘請評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)進(jìn)行評估，并以評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。

（二）并購雙方談判確定外資并購合同協(xié)議文本

1、針對收購特點和關(guān)注問題，由律師草擬并購合同草案，提供給境內(nèi)公司股東充分討論，對每輪談判所產(chǎn)生的合同進(jìn)行修改完善。

2、結(jié)合談判過程，最終確定外資并購合同。

（三）完成外資并購審批

1、審批機關(guān)的確定 按照《商務(wù)部關(guān)于外商投資管理工作有關(guān)問題的通知》（商資函【2011】72號）和《山東省人民政府關(guān)于促進(jìn)外經(jīng)貿(mào)平穩(wěn)較快發(fā)展的意見》（魯政發(fā)【2009】7號），征求境內(nèi)公司外資管理部門意見后確定具體審批機關(guān)。

2、應(yīng)報送的資料

以股權(quán)并購為例，根據(jù)山東省商務(wù)廳的辦事指南，外資并購應(yīng)向?qū)徟块T提交下列文件：

（1）被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議，或被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議；

（2）被并購境內(nèi)公司依法變更設(shè)立外商投資企業(yè)的申請書（委托中介機構(gòu)辦理的應(yīng)有委托書）和轉(zhuǎn)報文；

（3）并購后所設(shè)立外商投資企業(yè)的合同、章程；

（4）外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議；

（5）被并購境內(nèi)公司最近財務(wù)年度的財務(wù)審計報告；（6）投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明文件；（7）境外投資者主體資格和身份證明的公證、認(rèn)證文件；（8）被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明；

（9）被并購境內(nèi)公司及其所投資公司的營業(yè)執(zhí)照（副本）；（10）被并購境內(nèi)公司職工安置計劃；

（11）被并購企業(yè)債權(quán)債務(wù)的處置另行達(dá)成的協(xié)議（沒有的，不需要提供）；

（12）并購涉及市場份額的說明；

（13）境外投資者與所并購境內(nèi)公司關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明（14）并購事項涉及其他政府部門許可的文件；（15）涉及國有資產(chǎn)的，應(yīng)有國資管理部門的意見；（16）被并購境內(nèi)公司的資產(chǎn)評估報告；（17）法律文件送達(dá)授權(quán)委托書；

（18）董事會成員名單、委派書、身份證明和簡歷；

（19）股東會成員名單、委派書、身份證明和簡歷（不設(shè)股東會或非自然人股東的不需提供）；

（20）被并購境內(nèi)公司的組織機構(gòu)代碼證；（21）涉及委托授權(quán)簽字的應(yīng)提供委托授權(quán)書；（22）審批機關(guān)要求提供的其他文件。

3、完成工商變更登記手續(xù)

被外國投資者股權(quán)并購的境內(nèi)公司應(yīng)向原登記管理機關(guān)申請變更登記，領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。原登記管理機關(guān)沒有登記管轄權(quán)的，應(yīng)自收到申請文件之日起10日內(nèi)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的登記管理機關(guān)辦理，同時附送該境內(nèi)公司的登記檔案。

（四）繳納外資并購資金

根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號）第16條的規(guī)定：

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資，有限責(zé)任公司和以發(fā)起方式設(shè)立的境內(nèi)股份有限公司的股東應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。其他法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。股份有限公司為增加注冊資本發(fā)行新股時，股東認(rèn)購新股，依照設(shè)立股份有限公司繳納股款的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

外國投資者資產(chǎn)并購的，投資者應(yīng)在擬設(shè)立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)的，對與資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應(yīng)在本條第一款規(guī)定的對價支付期限內(nèi)繳付；其余部分的出資應(yīng)符合設(shè)立外商投資企業(yè)出資的相關(guān)規(guī)定。

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，如果外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清；投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

因此，外國投資者應(yīng)當(dāng)遵守上述并購價款支付的時間性規(guī)定。

（五）辦理后續(xù)登記手續(xù)

股權(quán)并購設(shè)立的外商投資企業(yè)，應(yīng)在收到企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門辦理登記手續(xù)。

三、外資并購項目常見關(guān)心問題及需注意的事項

（一）外資并購形式及法律適用

應(yīng)特別關(guān)注外資并購相關(guān)法規(guī)的銜接，區(qū)分外國投資者是收購內(nèi)資公司還是外商投資企業(yè)，是否收購股份有限公司股權(quán)，不同情形的具體法律適用如下：

1、《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號）規(guī)定的股權(quán)并購、資產(chǎn)并購僅適用于外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)普通的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司的增資，或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)并購，但外國投資者在中國境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司并購境內(nèi)企業(yè)，也適用上述規(guī)定。

2、外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資的，適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定辦理，主要是《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》（【1997】外經(jīng)貿(mào)法發(fā)第267號）的規(guī)定。

3、外國投資者通過其在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)合并或收購境內(nèi)企業(yè)的，適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，主要是《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)法發(fā)【1999】第395號）、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的規(guī)定。

4、外國投資者并購境內(nèi)有限責(zé)任公司并將其改制為股份有限公司的，或者境內(nèi)公司為股份有限公司的，適用關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司的相關(guān)規(guī)定，主要是《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》的規(guī)定。

（二）外資并購后設(shè)立的外商投資企業(yè)組織機構(gòu)

根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知（工商外企字【2006】第102號）的規(guī)定：“關(guān)于外商投資的公司的組織機構(gòu)，《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》根據(jù)《公司法》和有關(guān)外商投資的法律，對不同類型的外商投資的公司做了更為明確的區(qū)分：中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司需按照有關(guān)規(guī)定設(shè)立董事會作為權(quán)力機構(gòu)，公司的其他組織機構(gòu)按照公司自治原則由公司章程依法規(guī)定；外商合資、外商獨資的有限責(zé)任公司和外商投資的股份有限公司的組織機構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的規(guī)定，建立健全公司的組織機構(gòu)。對于 2006年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資的公司是否對章程進(jìn)行修改，公司登記機關(guān)不做強制要求，由公司自行決定，如果修改則報審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記機關(guān)備案?！?/p>

因此外資并購境內(nèi)公司設(shè)立為中外合資、中外合作有限公司的，應(yīng)當(dāng)設(shè)立董事會為最高權(quán)力機構(gòu)。

（三）被收購的有限責(zé)任公司的原中國自然人股東身份保留問題與綠地投資不同，為方便外資并購境內(nèi)公司，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

（四）外商投資合伙企業(yè)

2010年3月1日《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》（國務(wù)院令第567號）施行前，外商投資形式僅限于中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商投資企業(yè)幾種。2010年3月1日后，也允許外商投資加入到中資合伙企業(yè)，上述辦法第12條規(guī)定“中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立的合伙企業(yè)，外國企業(yè)或者個人入伙的，應(yīng)當(dāng)符合本辦法的有關(guān)規(guī)定，并依法向企業(yè)登記機關(guān)申請變更登記?！?/p>

（五）外資并購對價支付手段

外資并購對價支付手段理論上有以下幾種方式：貨幣現(xiàn)金、符合規(guī)定的境外股份、合法擁有的人民幣資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)、實物資產(chǎn)）等方式。

《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對外國投資者以貨幣資產(chǎn)或股權(quán)作為支付手段進(jìn)行了規(guī)制，對以實物資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等作為支付手段的情形無明確要求，僅規(guī)定“作為并購對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應(yīng)經(jīng)外匯管理機關(guān)核準(zhǔn)”。

關(guān)于外國投資者合法擁有的人民幣資產(chǎn)的范圍，除國家外匯管理局的明文規(guī)定的外國投資者從其投資的境內(nèi)外商投資企業(yè)所得利潤、回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)外，還可包括境內(nèi)合法取得的有價證券、從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、合法取得的人民幣借款、以及轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。但以貨幣之外的形式作為支付手段，實踐中有可能在具體審批時需要與經(jīng)辦部門進(jìn)行協(xié)商，需要一定的溝通成本，因此外國投資者選擇貨幣資產(chǎn)之外的支付手段時應(yīng)提前考慮該因素。

符合規(guī)定的境外股份支付是指以境外股權(quán)該等股權(quán)只能是境外公開合法證券交易市場掛牌交易的股票或特殊目的公司股權(quán)]作為支付手段進(jìn)行的股權(quán)并購。

（六）外資并購定價

并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。涉及國有資產(chǎn)的，應(yīng)選擇有國有資產(chǎn)評估資質(zhì)的評估機構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估，將評估結(jié)果報有權(quán)國資部門核準(zhǔn)或備案，并應(yīng)符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

（七）外國投資者持股比例與收購后企業(yè)待遇問題

外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。

外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。審批機關(guān)向其頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書（以下稱“批準(zhǔn)證書”）。登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)分別向其頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。因此返程投資有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司不能享受外商投資企業(yè)待遇。

外國投資者并購境內(nèi)上市公司后所設(shè)外商投資企業(yè)的待遇，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。

（八）外資并購過渡期間的管理控制問題

外國投資者以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式收購國內(nèi)有限責(zé)任公司，從簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到辦理完股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記需要一定的過渡時間。因此，在策劃收購方案時應(yīng)該考慮外國投資者在這段過渡時間的權(quán)利和權(quán)益保障的臨時措施。根據(jù)實踐經(jīng)驗，最好的方法是在并購合同中約定有關(guān)臨時保障措施，比如：增加股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付條件（與過渡時間掛鉤）；增加承諾保證條款，要求境內(nèi)公司以及出售股權(quán)的股東承諾并保證在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間，有限責(zé)任公司的主要經(jīng)營管理人員保持穩(wěn)定，以及保證有限責(zé)任公司在作出某些重大經(jīng)營決策之前應(yīng)事先得到外國投資者的同意等

第二篇：外資并購境內(nèi)企業(yè)材料清單

外資股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)：

1、外商投資企業(yè)申請設(shè)立及變更核發(fā)意見預(yù)審表原件（3份）；

2、外商投資企業(yè)申請承諾表原件（3份）

被并購公司同意并購的董事會或股東會決議原件

注：決議中需包含合并后公司基本情況（總投資、注冊資本、經(jīng)營范圍等）3、4、5、6、被并購公司最近一年內(nèi)審計報告原件； 被并購公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、公司章程； 被并購公司職工安置計劃原件；

并購者主體資格證明（自然人股東：護(hù)照原件、銀行資信證明原件；法人股東：公證件原件、認(rèn)證件原件、銀行資信證明原件）

7、并購雙方購買股權(quán)協(xié)議（非貨幣出資，須境內(nèi)具備資質(zhì)評估機構(gòu)做評估，出評估報告）； 合并協(xié)議包含：

（1）各方公司的名稱、住所、法人代表、注冊資本、總投資情況

（2）合并后的公司名稱、住所、法人代表；（3）合并后的公司總投資和注冊資本；（4）合并形式：（5）違約責(zé)任；（6）解決爭議的方法；

（7）簽約日期地點、各方公司法人代表簽字蓋章；（8）其他事項。

8、并購雙方債權(quán)債務(wù)承繼問題說明（附協(xié)議）；并購雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系說明；

9、公司新章程、新合同原件；

10、合并后的公司最高權(quán)力機構(gòu)成員名單：(1)股東會/董事會成員委派書及身份證復(fù)印件(2)監(jiān)事和監(jiān)事會成員委派書及身份證復(fù)印件（3）法人、總經(jīng)理任命書及身份證復(fù)印件

11、公司房產(chǎn)證明及環(huán)保部門意見

第三篇：外資股權(quán)并購的審批程序

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外資股權(quán)并購的審批程序

外資并購的審批機關(guān):外資并購的審批機關(guān)為中華人民共和國商務(wù)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。登記管理機關(guān)為中華人民共和國工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。

一、申請

外資并購的審批機關(guān):外資并購的審批機關(guān)為中華人民共和國商務(wù)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。登記管理機關(guān)為中華人民共和國工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。外資股權(quán)并購應(yīng)當(dāng)提交的文件:(1)被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國股資者股權(quán)并購的決議,或者被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議;(2)被并購境內(nèi)公司依法變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的申請書;(3)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程;(4)外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議;(5)被并購境內(nèi)公司最近財務(wù)的財務(wù)審計報告;(6)投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明文件;(7)被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明;(8)被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照(副本);(9)被并購境內(nèi)公司職工安置計劃;(10)被并購境內(nèi)公司的債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議;(11)涉及過度集中事項的報告:(12)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍、規(guī)模、土地使用權(quán)的取得涉及其他相關(guān)政府部門許可的有關(guān)許可文件。

二、審查批準(zhǔn):未涉及過于集中事項審查昕證的,批準(zhǔn)機關(guān)自收到報送的全部文件之日起30日內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。

三、辦理股權(quán)并購的外匯登記于續(xù):在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方所在地辦理外資外匯登記 有法律問題，上法律快車http://004km.cn

手續(xù),出具外國投資者股權(quán)并購對價支付到位的外資外匯登記證明。

四、變更登記設(shè)立

股權(quán)并購后被并購境內(nèi)公司向原登記機關(guān)申請變更登記,領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照, 并提交下列文件:(1)變更登記申請書;(2)被并購境內(nèi)公司根據(jù)《中華人民共和國公司法》及公司章程做出的關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的股東會(大會)決議;(3)外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議;(4)修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投資企業(yè)合同;(5)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書;(6)外國投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明文件;(7)修改后的董事會名單,記載新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任職文件;(8)國家工商行政管理總局規(guī)定的其他有關(guān)文件和證件。(9)轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)和外國投資者認(rèn)購含有國有股權(quán)公司的增資額的,還應(yīng)提交經(jīng)濟貿(mào)易主管部門的批準(zhǔn)文件。

五、投資者自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日,到稅務(wù)、海關(guān)、土地管理和外匯管理等有關(guān)部門辦理登記手續(xù)。

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第四篇：外資并購安全審查程序明確

外資并購安全審查程序明確

中國商務(wù)部8月26日頒布《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”），于2011年9月1日起實施。

一、背景

2011年2月，中國國務(wù)院辦公廳公布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號），確定了并購安全審查范圍涉及國防安全和國家安全，國防安全為外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位。涉及國家安全的為外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

這次商務(wù)部的規(guī)定是對國辦發(fā)〔2011〕6號的進(jìn)一步細(xì)化，明確了安全審查的程序和材料。

二、主要內(nèi)容

(一)申請人

外國投資者、地方商務(wù)主管部門、國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認(rèn)為需要進(jìn)行并購安全審查的，可向商務(wù)部提出進(jìn)行并購安全審查的的申請或建議。

(二)申請資料

1、并購安全審查申請書和交易情況說明；

2、外國投資者身份證明或注冊登記證明及資信證明文件；

3、外國投資者及關(guān)聯(lián)企業(yè)(包括其實際控制人、一致行動人)的情況說明，與相關(guān)國家政府的關(guān)系說明；

4、被并購境內(nèi)企業(yè)的情況說明、章程、營業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件)、上一經(jīng)審計的財務(wù)報表、并購前后組織架構(gòu)圖、所投資企業(yè)的情況說明和營業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件)；

5、并購后擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的合同、章程或合伙協(xié)議以及擬由股東各方委任的董事會成員、聘用的總經(jīng)理或合伙人等高級管理人員名單；

6、為股權(quán)并購交易的，應(yīng)提交股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者外國投資者認(rèn)購境內(nèi)企業(yè)增資的協(xié)議、被并購境內(nèi)企業(yè)股東決議、股東大會決議，以及相應(yīng)資產(chǎn)評估報告；

7、為資產(chǎn)并購交易的，應(yīng)提交境內(nèi)企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)或產(chǎn)權(quán)持有人同意出售資產(chǎn)的決議、資產(chǎn)購買協(xié)議(包括擬購買資產(chǎn)的清單、狀況)、協(xié)議各方情況，以及相應(yīng)資產(chǎn)評估報告；

8、關(guān)于外國投資者在并購后所享有的表決權(quán)對股東會或股東大會、董事會決議、合伙事務(wù)執(zhí)行的影響說明，其他導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務(wù)、人事、技術(shù)

等實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者或其境內(nèi)外關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況說明，以及與上述情況相關(guān)的協(xié)議或文件；

9、商務(wù)部要求的其他文件。

(三)審查程序

屬于并購安全審查范圍的，商務(wù)部在15個工作日內(nèi)書面告知申請人，并在其后5個工作日內(nèi)提請外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議(以下簡稱聯(lián)席會議)進(jìn)行審查。自書面通知申請人受理申請之日起的15個工作日內(nèi)，申請人不得實施并購交易，地方商務(wù)主管部門不得審批并購交易。15個工作日后，商務(wù)部未書面告知申請人的，申請人可按照國家有關(guān)法律法規(guī)辦理相關(guān)手續(xù)。

(四)實質(zhì)審查

第九條規(guī)定，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

三、影響

外國投資者并購境內(nèi)屬于安全審查范圍內(nèi)的軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，將難度更大；

四、建議

根據(jù)規(guī)定，如果并購行為對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響的，則商務(wù)部會同有關(guān)部門終止當(dāng)事人的交易，或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除該并購行為對國家安全的影響。

所以外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)就是否需安全審查進(jìn)行審慎調(diào)查，必要時可先與商務(wù)部約談，以免交易已進(jìn)行或結(jié)束后被認(rèn)定為影響國家安全，導(dǎo)致投資失敗，給企業(yè)造成損失。

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第五篇：房地產(chǎn)新政下外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的實務(wù)操作01

房地產(chǎn)新政下外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的實務(wù)操作

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)新政、股權(quán)并購、境外投資者、外商投資房地產(chǎn)企業(yè)、外債、股東****、對外擔(dān)保內(nèi)容摘要：《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》頒布以后，無論從法律規(guī)定層面還是從實踐操作層面，境外投資者進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場的難度明顯加大。本文著眼于一起在房地產(chǎn)新政實施之后發(fā)生的外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的實際案例，分析并購中涉及的與外商投資房地產(chǎn)企業(yè)緊密相關(guān)的法律問題，并介紹我們在辦案過程中所遇到的實際操作難題及相應(yīng)對策，從外資并購這一側(cè)面揭示房地產(chǎn)新政對外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的實際影響。前言 2006年7月11日，建設(shè)部、商務(wù)部、發(fā)展改革委、人民銀行、工商總局、外匯局等六部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見（建住房【2006】171號）》（以下簡稱“房地產(chǎn)新政”），對外資進(jìn)入中國境內(nèi)房地產(chǎn)市場的途徑和條件做出了嚴(yán)格細(xì)致的要求。房地產(chǎn)新政實施之前，外資進(jìn)入中國境內(nèi)房地產(chǎn)市場的途徑多樣，包括但不限于境外主體直接收購境內(nèi)樓宇、直接投資設(shè)立外商投資房地產(chǎn)企業(yè)、直接收購房地產(chǎn)項目公司資產(chǎn)并運營該資產(chǎn)、直接收購房地產(chǎn)項目公司股東股權(quán)以實質(zhì)控制房地產(chǎn)項目等等。房地產(chǎn)新政的出臺無疑對境內(nèi)房地產(chǎn)領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入問題加強了控制，縮緊了準(zhǔn)入的途徑，同時也提高了準(zhǔn)入的條件。無論是從法律規(guī)范層面還是從實踐操作層面，房地產(chǎn)新政對任何一種準(zhǔn)入方式的影響都是廣大境外投資者迫切關(guān)注并且需要通過實踐加以論證的課題。近期，我們親自經(jīng)辦了一起境外投資者股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的案例（以下簡稱“并購案例”），切身體驗了房地產(chǎn)新政在房地產(chǎn)企業(yè)并購交易中的影響力。限于篇幅關(guān)系，本文中，筆者以該并購案例為主線，就外資股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)尤其是房地產(chǎn)新政對其之影響做一介紹，以求對擬通過股權(quán)并購進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場的境外投資者有所參考。案情簡介2006年底，兩家內(nèi)資企業(yè)B和C（B和C為關(guān)聯(lián)企業(yè)）共同投資設(shè)立了一家房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司T，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，并以出讓方式取得了位于江蘇省W市的一塊國有土地使用權(quán)，目前尚處于前期辦理用地規(guī)劃手續(xù)的階段。境外投資企業(yè)A看中了該地塊的開發(fā)潛力和商品房銷售前景，決定與中方股東合作共同開發(fā)。合作的大致架構(gòu)是A認(rèn)購T的增資，并向T提供一筆股東****作為開發(fā)資金。為了實現(xiàn)其商業(yè)目的，我們?yōu)榇舜魏献髟O(shè)計了以下操作方案： 首先，C將其在T的全部股份轉(zhuǎn)讓給B，使T變更為B系唯一股東的內(nèi)資有限公司；其后，A認(rèn)購T增加的注冊資本，同時T變更為一家中外合作經(jīng)營企業(yè)；T領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書并辦理中外合作經(jīng)營企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后，A向T提供股東****，同時，T將其擁有的土地使用權(quán)抵押給A作為股東****的擔(dān)保。上述操作似乎并不復(fù)雜，但是，由于房地產(chǎn)新政的出臺，受其明文規(guī)定的限制以及其執(zhí)行原則的影響，在實際經(jīng)辦時，我們遇到了諸多細(xì)節(jié)上的難題，不得不從眾多選擇中挑選出最為可行的方案，最終付諸實施。我們將此次并購交易大致劃分為三個階段，初步調(diào)查階段、增資并購階段及****階段，分析各個階段因受房地產(chǎn)新政影響而需要重點考慮的法律問題和操作問題，并在下文中逐一予以介紹。外商投資第一道法律防線——律師盡職調(diào)查境外投資者以并購方式進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場，首先需要聘請專業(yè)律師對相關(guān)情況進(jìn)行盡職調(diào)查，了解被并購房地產(chǎn)開發(fā)項目公司、項目公司股東及項目公司項下房地產(chǎn)的具體情況，分析其中的法律風(fēng)險，進(jìn)而作為確定具體并購形式、向被并購方提出合作前提要求、商談商業(yè)合作條件等的依據(jù)和基礎(chǔ)。以下，筆者簡要介紹律師盡職調(diào)查中通常應(yīng)當(dāng)涉及的主要方面。1.項目公司的基本信息基本信息主要包括項目公司的設(shè)立及存續(xù)情況、注冊資本、組織形式、股東情況等等。此外，注冊資本涉及到境外投資者入股金額和入股后所占比例，而組織形式和股東的多少及其性質(zhì)則是在決定并購方式和交易架構(gòu)時需要考慮的關(guān)鍵因素之一。因此，這些基本信息的真實合法和詳盡確實是投資的重大前提。律師通過從有關(guān)工商登記機關(guān)調(diào)查企業(yè)登記檔案并要求項目公司配合提供有關(guān)材料，作出相關(guān)法律分析。此外，作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等規(guī)定，項目公司應(yīng)當(dāng)依法取得相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書，依照核準(zhǔn)的資質(zhì)等級從事相應(yīng)規(guī)模的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)然，如果項目公司尚處于成立初期（如在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后一至兩年內(nèi)），則通常無法取得正式的資質(zhì)證書，只能取得暫定資質(zhì)證書。但律師應(yīng)當(dāng)審核該暫定資質(zhì)證書上的有關(guān)內(nèi)容并通過向有關(guān)房地產(chǎn)登記管理部門進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)而確定項目公司房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的真實性和有效性。2.資金狀況項目公司的股東是否已經(jīng)實際繳足了其認(rèn)購的全部出資，是控制股權(quán)并購法律風(fēng)險和決定股權(quán)收購對價的重要前提之一。若原股東尚未實際繳足出資，境外投資者可以原股東實際已支付的出資額作為此次股權(quán)收購對價的考量依據(jù)。此外，若原股東存在出資不實的行為，境外投資者一旦入股成為項目公司股東之一，則有可能被追究補足出資的法律責(zé)任。因此，律師會同會計師通過審核驗資報告、項目公司財務(wù)報告等文件，可以讓境外投資者及時獲取股權(quán)交易談判中的重要籌碼，有效避免法律風(fēng)險。3.房地產(chǎn)狀態(tài)項目公司作為一家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，其名下的主要甚至是唯一重大財產(chǎn)即是其擁有的房地產(chǎn)權(quán)益。項目公司已取得該房地產(chǎn)的權(quán)利證書、已取得有關(guān)規(guī)劃、建設(shè)等政府許可，均屬于項目公司及其股東必須向境外投資者明確披露并作出明確保證的事項。鑒于此部分內(nèi)容涉及中國房地產(chǎn)法律政策非常廣泛，專業(yè)性很強，境外投資者需要委派房地產(chǎn)專業(yè)律師全程跟進(jìn)對于項目公司房地產(chǎn)狀態(tài)的調(diào)查程序。調(diào)查內(nèi)容包括但不限于土地取得方式、土地性質(zhì)、土地合同、土地出讓金支付情況、相關(guān)權(quán)證等等。由于所涉范圍較廣，此處不宜一一展開，我們僅以并購案例中所涉及的一塊以出讓方式取得的用于開發(fā)商品房的國有土地使用權(quán)為例做一簡要介紹。首先，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》等相關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓[1][1]。此外，根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，對于必須招投標(biāo)的項目沒有采用招投標(biāo)方式的，簽訂的有關(guān)合同無效。因此，項目公司應(yīng)當(dāng)通過招拍掛的方式取得土地使用權(quán)，并依法和土地所在地市、縣人民政府土地管理部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同。律師應(yīng)當(dāng)審核項目公司依法取得的有關(guān)中標(biāo)通知書、土地使用權(quán)出讓合同等文件，以確保項目公司取得土地使用權(quán)的合同基礎(chǔ)的有效性。其次，項目公司必須按照出讓合同的約定支付土地使用權(quán)出讓金。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。因此，項目公司應(yīng)當(dāng)向境外投資者或其指派律師披露土地使用權(quán)出讓金的支付情況，并提供有關(guān)收款部門出具的出讓金發(fā)票。之后，境外投資者應(yīng)當(dāng)委派律師仔細(xì)審核項目公司持有的關(guān)于房地產(chǎn)的相關(guān)證照，包括但不限于《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》等，以確定項目公司擁有經(jīng)批準(zhǔn)的合法開發(fā)權(quán)。在并購案例中，T根據(jù)相關(guān)土地使用權(quán)出讓合同共將取得三塊地塊的土地使用權(quán)并相繼進(jìn)行開發(fā)，但在境外投資者介入時，T僅取得了其中一塊土地的土地使用權(quán)證，且尚未取得《建設(shè)工程施工許可證》。在綜合考慮了其他實際因素后，我們向境外投資者提供一份法律分析意見，并精心設(shè)計了關(guān)于風(fēng)險控制的合同條款。境外投資者聽取了我們的意見后，果斷決定繼續(xù)進(jìn)行合作。4.未履行完畢的合同審查項目公司尚未履行完畢的合同，也是律師為境外投資者需要調(diào)查的工作之一。從這些合同中，判斷出項目公司需要履行什么義務(wù)，對于此次股權(quán)并購交易是否會產(chǎn)生實質(zhì)性影響等等。5.訴訟項目公司應(yīng)當(dāng)向境外投資者披露所有未決訴訟，包括未執(zhí)行完畢的已生效判決和尚未裁判或裁判尚未生效的案件。6.其他在決定并購交易之前需要開展的盡職調(diào)查涉及許多內(nèi)容，除了以上列舉的幾項重要內(nèi)容之外，根據(jù)實際情況，還需要調(diào)查項目公司和其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易、項目公司與其員工之間的勞動關(guān)系、項目公司的銀行帳戶情況、項目公司購買商業(yè)保險和社會保險的情況、項目公司的納稅情況等等，同時還需要對項目公司進(jìn)行審計，以求盡可能綜合完整得評估并購的商業(yè)價值和法律風(fēng)險。增資并購階段的法律問題和實務(wù)操作完成對項目公司的盡職調(diào)查之后，在參與境外投資者與項目公司及其股東的商業(yè)談判的同時，我們因地制宜地設(shè)計了交易架構(gòu)，起草了一系列法律文件，包括但不限于合作框架協(xié)議、增資協(xié)議、中外合作經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營章程、資金監(jiān)管協(xié)議、****協(xié)議、對外抵押合同等，并一一落實合同簽署、交易手續(xù)辦理、審批送件的操作程序。我們將針對并購案例操作過程中我們所考慮的以及實際遇到的重要法律問題，逐一做出說明與分析。1.企業(yè)形式并購案例中T經(jīng)歷了兩次企業(yè)形式的變更，即1）在C將其在T的股份全部轉(zhuǎn)讓給B后，T由內(nèi)資合資有限公司變更為內(nèi)資一人有限責(zé)任公司；2）A認(rèn)購T的增資后，T變更為中外合作經(jīng)營企業(yè)。1)關(guān)于一人有限責(zé)任公司的問題若T的股東人數(shù)較多，所有股權(quán)并購相關(guān)法律文件均需要多方股東共同簽署，不僅使多方主體之間的法律關(guān)系復(fù)雜化，也不利于今后A參與股東會或董事會時的表決管理。為此，根據(jù)我們的建議，T內(nèi)部股東之間進(jìn)行了一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，使B成為T的唯一股東。以前，中國法律并不承認(rèn)只有一名股東的內(nèi)資有限責(zé)任公司的存在，但在新的《中華人民共和國公司法》于2006年1月1日實施之后，中國法律明確規(guī)定允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司。借著新公司法的東風(fēng)，T在外資并購之前很快就順利完成了股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，為A的入股清理了路線。2)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的組織形式根據(jù)中國外商投資有關(guān)法律規(guī)定，中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)主要有三種企業(yè)形式，即外商獨資經(jīng)營企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)。從法律規(guī)定層面，目前中國法律并未對外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的組織形式作出強制性要求，但是，在實踐操作層面，是否存在一些限制呢？根據(jù)我們在上海市多年從事房地產(chǎn)法律服務(wù)的經(jīng)驗，自2003年起，上海市即再未批準(zhǔn)設(shè)立過中外合作形式的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)的最主要區(qū)別存在于利潤分配方式上：中外合資經(jīng)營企業(yè)要求中外股東嚴(yán)格按照各自的出資比例分配利潤，而中外合作經(jīng)營企業(yè)的分配方式相對較為多樣，通常可以由中外各方自行約定。若嚴(yán)格按照出資比例予以分配利潤，許多境外房地產(chǎn)投資者尤其是海外基金公司將不能實現(xiàn)其快速收回投資回報的目的。雖然仍不乏實現(xiàn)該目的的操作途徑，但上海市的當(dāng)?shù)卣邿o疑封殺了順利實現(xiàn)該目的一條光明大道?？紤]到當(dāng)?shù)貙嵺`可能有所限制，在并購案例中的并購項目正式啟動之前，我們就向江蘇省和W市的有關(guān)政府部門反復(fù)確認(rèn)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)組織形式的問題。慶幸的是，江蘇省目前尚無類似上海市的限制性要求，T已按照我們的計劃成功變更為一家中外合作房地產(chǎn)企業(yè)。我們認(rèn)為，外資進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場之前，尤其是在房地產(chǎn)新政頒布后，境外投資者的注意力不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在法律規(guī)定層面，還需要緊緊聯(lián)系投資目標(biāo)房地產(chǎn)所在省市的實踐操作規(guī)程，這也要求境外投資者聘任的中國律師把好這前沿性的重要一關(guān)。2.房地產(chǎn)新政對外商投資房地產(chǎn)企業(yè)投資總額的特別規(guī)定中國外商投資有關(guān)法律規(guī)定對外商投資企業(yè)投資總額與注冊資本的比例有著明確的規(guī)定，但房地產(chǎn)新政對該比例提出了更高標(biāo)準(zhǔn)的要求：“外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)，投資總額超過1000萬美元（含1000萬美元）的，注冊資本金不得低于投資總額的50%。投資總額低于1000萬美元的，注冊資本金仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行”，即，投資總額在300萬美元以下（含）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的十分之七，投資總額超過300萬美元的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的50%，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。A認(rèn)購增資后，T的投資總額和注冊資本的比例符合房地產(chǎn)新政的規(guī)定。3.境外投資者認(rèn)購房地產(chǎn)企業(yè)增資的操作A認(rèn)購T的增資是整個并購過程中最重要的步驟，也是對于A而言風(fēng)險系數(shù)最高的環(huán)節(jié)。如何控制時間節(jié)點并防范風(fēng)險，成為境外投資者尤為關(guān)注的問題，也是律師首要任務(wù)之一。1)合同簽署日至注資日期間的風(fēng)險控制從交易合同的簽署到A實際注入增資額，需要經(jīng)歷政府審批通過交易合同的過程。在這個時間段內(nèi)，一方面，A還不是T的股東不能直接控制T的經(jīng)營管理；另一方面，A已簽署了全部交易合同，一旦審批通過即行生效，A就需要承擔(dān)作為T的股東的相關(guān)義務(wù)。因此，控制T在交易合同簽署日到增資額注資日期間的經(jīng)營變化至關(guān)重要。為此，我們在有關(guān)交易合同中設(shè)計了以下方案：首先，我們通過盡職調(diào)查盡可能將T在簽署日之前的各方面情況予以調(diào)查核實，A對我們的盡職調(diào)查內(nèi)容的滿意作為簽署合同的前提；其次，B和T對與并購相關(guān)的一切事項作出詳盡披露，并在有關(guān)交易合同中對其披露內(nèi)容在簽署日及注資日之前的真實性作出承諾與保證，作為A注資的先決條件之一；B和T共同向A 承諾，除了其在簽署日之前已向A披露的事實或經(jīng)A另行書面同意的情形之外，T不會發(fā)生任何變化，如分配利潤、遣散員工、簽署累計超過一定金額的合同或其他對T可能產(chǎn)生重大影響的不利情形，該承諾作為A注資的先決條件之一。在合理合法的基礎(chǔ)上，我們通過精心搭建先決條件架構(gòu)并巧妙運用措辭技巧，A和B對注資的先決條件達(dá)成了一致，有效地消除了A的顧慮。2)境外增資額的實際進(jìn)入一旦注資條件滿足，A即應(yīng)當(dāng)履行注資義務(wù)。但問題隨之而來，在T辦理增資變更登記之前，A依法應(yīng)當(dāng)繳付的最低新增注冊資本額是多少？根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“并購規(guī)定”）的有關(guān)規(guī)定，外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資，有限責(zé)任公司的股東應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時繳付不低于20%的新增注冊資本。但是，房地產(chǎn)新政要求境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，須以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。結(jié)合兩個規(guī)定的內(nèi)容，我們在和A商討注資計劃時即指出應(yīng)當(dāng)在T變更登記為外商投資企業(yè)之前一次性注入全部認(rèn)繳的新增注冊資本。果然，在我們進(jìn)一步向W市有關(guān)部門確認(rèn)時，得到了肯定的答復(fù)。緊接著，另一個現(xiàn)實問題擺在我們面前——T在A注資時仍系一家內(nèi)資企業(yè)，沒有外匯帳戶，如何接納A注入的外匯資金？房地產(chǎn)新政出臺之前，根據(jù)國家外匯管理局《關(guān)于完善外商直接投資外匯管理工作有關(guān)問題的通知》及相關(guān)操作規(guī)程，在外商投資企業(yè)設(shè)立之前，可以境外投資者的名義開立臨時性的專用外匯帳戶，該帳戶內(nèi)的資金可以依法辦理驗資手續(xù)。但是，房地產(chǎn)新政要求外資進(jìn)入中國房地產(chǎn)市場應(yīng)遵循“商業(yè)存在”原則，即外商投資企業(yè)設(shè)立之前外資原則上不得進(jìn)入房地產(chǎn)市場。隨著房地產(chǎn)新政的出臺，開立存放外商投資房地產(chǎn)企業(yè)前期資金的臨時性專用外匯帳戶在操作上存在很大困難。上海市目前已無法開立此類帳戶，在W市也存在著同樣的問題。我們立即趕赴W市，和當(dāng)?shù)赝鈪R管理部門和外資審批部門共同商討關(guān)于解決這個由于政策與實踐脫節(jié)而產(chǎn)生的迫在眉睫的問題的方案。最終，當(dāng)?shù)卣釺在取得有關(guān)外資審批部門的批復(fù)之后、領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之前即可開立外匯帳戶。4.股權(quán)收購房地產(chǎn)企業(yè)審批環(huán)節(jié)的特別要求隨著并購規(guī)定的出臺，中國政府對中國境內(nèi)并購項目的審批流程日趨完善與嚴(yán)格，并購當(dāng)事人需要填寫一份由商務(wù)部統(tǒng)一制定的需報送文件的目錄清單，若存在清單中列明但未提交的文件，則當(dāng)事人需要出具書面的說明。實踐中，境外投資者以股權(quán)并購方式進(jìn)入境內(nèi)房地產(chǎn)市場的審批程序和外資并購普通行業(yè)企業(yè)的審批程序并無實質(zhì)差別，我們以下重點介紹在辦理并購案例過程中遇到的一些細(xì)節(jié)問題。1)關(guān)于評估股權(quán)價值的問題根據(jù)并購規(guī)定，并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。然而，就并購案例而言，T剛剛成立不久即按照其原有注冊資本的相應(yīng)比例增資，且A全部以貨幣形式認(rèn)購新增的注冊資本，我們認(rèn)為并不存在需要評估的問題。我們就此向江蘇省W市的有關(guān)審批部門進(jìn)行解釋，最終取得了該部門的認(rèn)同，從而為并購案例的當(dāng)事人省去了一筆金額不菲的評估費用。當(dāng)然，此次成功系基于并購案例的特別情形，擬進(jìn)行并購交易的當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)事先向相關(guān)部門確認(rèn)評估的必要性，以免耽誤交易的進(jìn)程。2)關(guān)于境外投資者資信證明的問題房地產(chǎn)新政明確指出對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進(jìn)行并購活動，因此，境外投資者資信證明也是并購審批中必須提交的材料之一。但是，在房地產(chǎn)新政出臺后我們在上海辦理的另一個外商投資房地產(chǎn)企業(yè)設(shè)立項目中，境外投資者被要求對其資信證明辦理公證及認(rèn)證。我們認(rèn)為，首先，中國法律沒有明確規(guī)定資信證明必須經(jīng)公證認(rèn)證；其次，資信證明是由銀行對客戶的實際存款情況作出的證明文件，從保密性上或從實際操作上，公證或認(rèn)證機關(guān)都不可能對每筆存款的真實性或合法性予以核對；此外，境外公證機關(guān)和銀行金融機構(gòu)均屬于同一級別的專業(yè)機構(gòu)，任一機構(gòu)都無權(quán)對另一機構(gòu)出具的文件予以審查。面對這種難以完成的要求，我們向要求機關(guān)提出了書面說明，從法律層面和操作層面充分解釋了我們的難處和國際操作慣例，最終說服了要求機關(guān)。當(dāng)然，在并購案例中，A的資信證明并未被要求辦理公證或認(rèn)證。3)臨時性批準(zhǔn)證書和臨時性營業(yè)執(zhí)照房地產(chǎn)新政提出了臨時性批準(zhǔn)證書和臨時性營業(yè)執(zhí)照的新概念，即依法批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，由商務(wù)主管部門和工商行政管理機關(guān)先頒發(fā)一年期《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》，待付清土地使用權(quán)出讓金后并取得《國有土地使用證》后再換發(fā)正式的《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》。并購案例中，由于T和土地管理部門簽署的國有土地使用權(quán)出讓合同項下包含了三塊土地（分期交付）及其出讓金（分期支付），增資并購時僅付清了部分出讓金并取得了其中一塊土地的國有土地使用證，因此，T變更為中外合作經(jīng)營企業(yè)時僅取得一年期的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照。股東****和對外擔(dān)保的政策與實務(wù)T取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照之后，并購交易應(yīng)當(dāng)已經(jīng)完成，但是，作為并購合作的條件之一，A有義務(wù)向T發(fā)放且T也有義務(wù)向A舉借一筆近2億人民幣的等值美元****，以資助T的開發(fā)建設(shè)。1.房地產(chǎn)新政對房地產(chǎn)企業(yè)股東****的特別要求并購案例中，T從A取得****的行為，屬于T作為外商投資企業(yè)舉借外債的行為。根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)****管理辦法》、《外債管理暫行辦法》及相關(guān)規(guī)定，A和T簽署的股東****合同應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)外匯管理部門辦理外債登記手續(xù)，經(jīng)登記后合同方能生效。T舉借****用于建設(shè)項目開發(fā)，根據(jù)其用途通常只能舉借中長期外債，即****期限超過1年。此外，中國法律對外債額度有明確的規(guī)定，中長期外債累計發(fā)生額和短期外債余額之和應(yīng)當(dāng)在投資總額和注冊資本之間的差額以內(nèi)（以下簡稱“投注差”）。若外商投資企業(yè)的注冊資本尚未全額實繳到位的，其投注差如何確定，法律未予明確規(guī)定。實踐中存在這樣一種做法，即該企業(yè)實際可以舉借的外債額度，以其總投注差按照已繳注冊資本和總注冊資本的比例予以確定。但是，房地產(chǎn)新政對于外商投資房地產(chǎn)企業(yè)有著特別的規(guī)定：外商投資房地產(chǎn)企業(yè)注冊資本金未全部繳付的，未取得《國有土地使用證》的，或開發(fā)項目資本金未達(dá)到項目投資總額35%的，不得辦理境內(nèi)、境外****，外匯管理部門不予批準(zhǔn)該企業(yè)的外匯借款結(jié)匯。2.對外擔(dān)保的實務(wù)操作要求債務(wù)人或第三人為債權(quán)人提供擔(dān)保，不失為保障債權(quán)回收安全性的最好措施之一。中國法律下，擔(dān)保的形式主要有保證、抵押、質(zhì)押（包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押）、留置和定金。在對外擔(dān)保[2][2]的情形下，中國法律明確禁止采用留置和定金的形式，同時對于對外保證、對外抵押和對外質(zhì)押也規(guī)定了一些附加條件。在并購案例中，A為了降低股東****的風(fēng)險，要求T向其提供對外擔(dān)保，并曾提出三種方案，分別是：1）B作為保證人向A作出保證；2）B以其在T的股權(quán)作為對股東****的質(zhì)押擔(dān)保；3）T將其擁有的國有土地使用權(quán)抵押給A作為擔(dān)保。為了實現(xiàn)A的目的，我們從法律規(guī)定和實際操作上充分分析了三種方案的可行性，最終選擇了采取對外抵押的方式進(jìn)行操作。1)對外保證根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及其實施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，保證人為非金融企業(yè)法人的，其對外擔(dān)保余額不得超過其凈資產(chǎn)的50%，并不得超過其上年外匯收入，此外，內(nèi)資企業(yè)只能為其直屬子公司或者其參股企業(yè)中中方投資比例部分對外債務(wù)提供對外擔(dān)保。也就是說，B作為一家內(nèi)資企業(yè)只能按照其在T的出資比例為部分股東****提供對外擔(dān)保，更何況B實際上并沒有什么外匯收入。這樣，B為股東****提供對外保證的方案，存在法律上的障礙。2)對外質(zhì)押關(guān)于采用股權(quán)對外質(zhì)押的方案，由于有關(guān)法律作出了和對外保證相同的規(guī)定，同樣無法實現(xiàn)。3)對外抵押當(dāng)我們因為法律限制而排除了對外保證和對外質(zhì)押的可行性后，只剩下最后一個對外擔(dān)保形式了——和房地產(chǎn)新政息息相關(guān)的土地使用權(quán)對外抵押。能夠行得通嗎？法律允許抵押人將其依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物辦理對外抵押，但所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值，此外，抵押人以自身財產(chǎn)為自身債務(wù)對外抵押，無需得到外匯局的事前批準(zhǔn)，但須到外匯局辦理對外擔(dān)保登記手續(xù)并應(yīng)當(dāng)?shù)较鄳?yīng)部門辦理抵押物登記。由此可見，將T擁有的國有土地使用權(quán)對外抵押不存在法律上的障礙，但我們擔(dān)心的是，在房地產(chǎn)新政實施之后，W市的土地抵押管理部門是否允許辦理土地對外抵押的登記手續(xù)。經(jīng)過我們和當(dāng)?shù)卣亩啻螠贤ǎ嗷ソ涣饕庖?，對外抵押的方案終于得到批準(zhǔn)，也成為在房地產(chǎn)新政出臺之后W市受理的第一宗國有土地使用權(quán)對外抵押案件。結(jié)語房地產(chǎn)新政已經(jīng)對包括并購方式在內(nèi)的外資準(zhǔn)入形式產(chǎn)生了實際影響，有關(guān)房地產(chǎn)管理部門、外資審批部門和外匯管理部門等均已相應(yīng)地縮緊了操作口徑。當(dāng)然，房地產(chǎn)新政并未封鎖外資進(jìn)入中國房地產(chǎn)領(lǐng)域的大門，仍不乏準(zhǔn)入的種種有效途徑。并購案例的成功即說明在房地產(chǎn)新政下，符合條件的境外投資者仍然能夠從事房地產(chǎn)投資活動，但必須時刻關(guān)注操作細(xì)節(jié)以保障交易的順利。此外，我們也在房地產(chǎn)新政出臺之后協(xié)助多家境外投資者以不同投資形式成功進(jìn)入了中國房地產(chǎn)市場。誠然，房地產(chǎn)新政剛出臺不久，其本身還存在需要通過實踐予以驗證進(jìn)而得以改善的過程，必須得以有效并合理地予以執(zhí)行方能顯現(xiàn)其調(diào)節(jié)功能。在當(dāng)前的實踐中，各地對于房地產(chǎn)新政的理解與執(zhí)行尺度不盡相同，也在一定程度上加大了外資準(zhǔn)入可行性的不確定性。這無疑增加了投資者的投資風(fēng)險和成本，但也同時要求我們作為法律服務(wù)者密切關(guān)注和準(zhǔn)確把握法律動態(tài)以及實踐操作，為廣大投資者提供預(yù)測風(fēng)險、防范風(fēng)險和控制風(fēng)險的專業(yè)法律服務(wù)。謹(jǐn)希望高素質(zhì)律師服務(wù)團隊提供的專業(yè)法律服務(wù)能夠在房地產(chǎn)新政的大環(huán)境下，成為外資準(zhǔn)入時境外投資者的一盞導(dǎo)航明燈。