第一篇：王曉曄：中國反壟斷法三年執(zhí)法評析講座舉行

中國反壟斷法三年執(zhí)法評析講座舉行

第十一屆“社科法律人”學(xué)術(shù)論壇暨第八十期“社科法碩”學(xué)術(shù)沙龍活動于2012年3月30日9點在中國社會科學(xué)院研究生院122教室成功舉行。本次講座主題為“中國反壟斷法三年執(zhí)法評析”，由中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系教授、博士生導(dǎo)師，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、經(jīng)濟(jì)法研究室主任，中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會副會長王曉曄教授擔(dān)任主講人。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、經(jīng)濟(jì)法研究室副主任席月民老師作為本次講座的主持人兼評論人。2010級和2011級全體法律碩士研究生以及其他相關(guān)專業(yè)的研究生、博士生參加了本次講座。

首先，席老師簡要地介紹了王老師深厚的學(xué)術(shù)功底，較高的語言造詣，并指出王老師被譽為我國“反壟斷法第一人”，是國務(wù)院反壟斷委員會的咨詢專家，對我國反壟斷法的立法發(fā)揮過舉足輕重的作用，在國內(nèi)外享有盛名。

王老師從四個方面對中國反壟斷法實施三年的情況進(jìn)行了評析。

一、反壟斷法對于我國經(jīng)濟(jì)體制改革的意義：1.反壟斷法的頒布是中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志，這主要體現(xiàn)在提高了經(jīng)濟(jì)運行效率，保障了消費者福利，以及市場經(jīng)濟(jì)必須建立保護(hù)競爭的法律制度；2.反壟斷法的頒布使中國經(jīng)濟(jì)體制確立了市場經(jīng)濟(jì)三大基本原則：合同自由、保護(hù)所有權(quán)和競爭自由。

二、反壟斷法自實施以來取得的重大成果。中國處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型階段，體制性障礙仍然存在，中國反壟斷初期執(zhí)法不可避免地面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。但中國反壟斷法三年實施依然取得了巨大成就。特別是由于很多大跨國公司在中國落戶，跨國并購需要向商務(wù)部進(jìn)行申報，中國反壟斷法與美國反托拉斯法和歐盟競爭法一樣，已成為全球最具影響力的反壟斷法之一。在此部分，王老師還通過大量的數(shù)據(jù)向大家展示了反壟斷法執(zhí)法部門——商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、國家工商行政管理總局（SAIC）在這三年所取得的成果，并介紹了它們的管轄權(quán)劃分，以及它們所出臺的部門規(guī)章。

三、中國反壟斷法初期執(zhí)法的主要問題及建議。王老師以國家質(zhì)檢總局行政壟斷案、中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通并購案以及中航信案為例，認(rèn)為反壟斷法作為市場競爭規(guī)則，理應(yīng)對參與競爭的所有企業(yè)予以平等的待遇，而不管它們是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，也不管它們是本國企業(yè)還是跨國公司。中國電信和中國聯(lián)通一案的調(diào)查提高了反壟斷執(zhí)法的威望，但人們對中國反壟斷法的有效實施仍信心不足。反壟斷法能否真正成為保護(hù)競爭的法律武器，取決于很多因素：國家經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威和能力、相關(guān)配套制度、競爭文化等。為了更好地解決這些問題，王老師提出了以下改善措施：1.提高全社會的競爭理念；2.增加執(zhí)法資源；3.提高反壟斷執(zhí)法的獨立性和權(quán)威；4.完善反壟斷法。

在評論階段，席老師對王老師的主講脈絡(luò)進(jìn)行了梳理，結(jié)合銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)狀，從信心、決心和恒心三個方面強調(diào)了我們在反壟斷法的執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)堅守的重點。

隨后，參加本次講座的同學(xué)們踴躍提問，與王老師就中國反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關(guān)系、美國與中國反壟斷法的比較，以及反壟斷法現(xiàn)在所遇到的政治障礙等問題進(jìn)行了深入的交流，席老師對此進(jìn)行了相應(yīng)的補充。王老師清晰敏捷的思維、生動的案例講解以及和善的講授風(fēng)格給大家留下了深刻印象，本次講座在全場熱烈的掌聲中圓滿結(jié)束。

第二篇：中國夢-教育夢演講稿-王曉東

用真情教書育人，用激情成就夢想

城環(huán)學(xué)院教工一支部 王曉東

有夢才有創(chuàng)新，有夢才有未來。2013年的春天，因為夢想變得激情飛揚，因為夢想變得無比厚重。承載億萬人民的追求和重托，“中國夢”深深激蕩著每一個中國人的心靈。

中國有夢，我也有夢。作為一名普通的教師，“我們一肩挑著中華民族的復(fù)興，一肩挑著千家萬戶的幸福，挑著每一個孩子的前程”。來到學(xué)校的每一名學(xué)生，都是帶著家人殷切的囑托，懷揣著美麗的夢想。作為老師，讓家長滿意，讓孩子們夢想成真，便是我們執(zhí)著的追求，永恒的夢想！

作為教師，我要在我腦海中采擷如花的詞匯，構(gòu)筑我心中最美好的詩篇；我要用深深的思索，推演我心中最奧妙的哲理；我要用凝重的感情，唱出我心中最動人的頌歌——我愛我的學(xué)生，我愛我的事業(yè)，我執(zhí)著著我的追求?？v使再苦再累，沉重的負(fù)擔(dān)壓在我們的雙肩，我也要挺直脊背，站穩(wěn)腳板。如果我是詩人，我會用漂亮的詩句謳歌我們的職業(yè)；如果我是學(xué)者，我會用深邃的思想思考我們的價值；如果我是歌手，我會用動聽的歌喉歌詠我們的崗位。

有一首詩最為動人，那就是師德；有一道風(fēng)景最為亮麗，那就是師魂；有一種平臺最為神圣，那就是講臺。站在三尺講臺的我，用青春和熱情，去堅持、去探索、去磨練。清晨，當(dāng)黎明的曙光射進(jìn)教室，我靜候在三尺講臺旁聆聽學(xué)生的討論聲，那是天

底下最動聽的樂章，而我仿佛在享受人世間最美的旋律；黃昏，踏著最后一抹兒夕陽，我目送學(xué)生們安然的離去，充實的一天就這樣流逝。當(dāng)我看著學(xué)生在求學(xué)的道路上逐漸成熟起來，我便感到：這就是我人生最大地追求與安慰。“多少個黎明，牽著朝霞做伴；多少個黃昏，帶著星星歸還。滴滴汗水中，把教書育人的天職謹(jǐn)記；滿天夕陽里，只有對學(xué)生的殷殷期盼?！比欢?，教師不是偉人，不能象偉人一樣成為偶像，受人景仰；教師不是英雄，不能象英雄一樣樹立風(fēng)碑，流芳千古。相比之下，我們所做的一切，是那么普通，那么平凡，那么瑣碎！

早已知道，那間教室里放飛的是希望，守巢的是自己；早已知道，那塊黑板上寫下的是真理，擦去的是功利；早已知道，那根粉筆畫出的是彩虹，流下的是淚滴，奉獻(xiàn)的是自己。但是！青春不悔，生命無憾！總有一天，我也會兩鬢斑白，粉筆花迷朦了雙眼，就讓清輝不老的月光刻下我青春的誓言——任憑歲月更迭，世事滄桑；任憑青春流逝，紅顏憔悴，我將用激情來成就我的教育夢想。就讓我?guī)е鴮逃聵I(yè)的無限忠誠，許下美好的心愿-----人生如船，夢想是帆。中國這艘東方巨輪，已乘風(fēng)破浪、揚帆起航！歷史的船槳，已然交到我們每一個人手中。踐行十八大精神，讓黨旗更鮮艷，讓夢想早實現(xiàn)!為此，作為教育工作者，我們要大聲宣言：讓我們用慈愛呵護(hù)純真，用智慧孕育成長，用真誠開啟心靈，用希冀放飛夢想，用我們的雙手默默耕耘，共同托起明天的太陽！

第三篇：壟斷行業(yè)改革的法律建議(王曉曄 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員)（范文）

壟斷行業(yè)改革的法律建議

王曉曄

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所

研究員

上傳時間:2007-6-25

“抄表工一天抄4次電表可以領(lǐng)取10萬年薪”的報道引起了人們對電力供應(yīng)企業(yè)的普遍不滿。社會收入嚴(yán)重不公的現(xiàn)象也反映在金融、證券、保險、石油等國有壟斷行業(yè)以及電信、鐵路等被視為“自然壟斷”的行業(yè)。人們不滿壟斷行業(yè)不僅僅因為這些行業(yè)的收入不公，更重要原因是行業(yè)壟斷會損害消費者的利益，如2005年發(fā)生在廣東為期2個月的“油荒”。因此，隨著我國市場化的經(jīng)濟(jì)體制改革越來越深入，特別出于構(gòu)建社會主義和諧社會的考慮，社會各界強烈呼吁我國加快對壟斷行業(yè)的改革。

一、打破行業(yè)壟斷的出路在于引入市場競爭

打破行業(yè)壟斷的根本出路在于在這些行業(yè)引入競爭機制，即允許其他企業(yè)包括民營和外資企業(yè)進(jìn)入市場。因為在市場存在競爭的情況下，經(jīng)營者會努力降低價格，改善質(zhì)量，增加品種以滿足消費者的需求，而且為了實現(xiàn)這些目的，它們會努力改善經(jīng)營管理和進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。這即是說，市場競爭是資源優(yōu)化配置的根本手段，也是提高企業(yè)生產(chǎn)效率和改善消費者福利的根本手段。現(xiàn)在，世界各國都在努力降低自然壟斷行業(yè)的進(jìn)入壁壘，以實現(xiàn)這些行業(yè)經(jīng)營主體的多元化。例如在美國、英國和澳大利亞，自然壟斷性最強的電力企業(yè)也在像推銷巧克力一樣地推銷電力。

然而，在壟斷行業(yè)引入競爭機制不可能一蹴而就。在我國，要進(jìn)入這些行業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)不僅會受到在位壟斷企業(yè)的強烈抵制，也會遇到很多體制性的障礙。2005年2月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》。《若干意見》提出要貫徹平等準(zhǔn)入、公平待遇的原則，允許非公有資本進(jìn)入電力、電信、鐵路、民航、石油以及金融服務(wù)等行業(yè)，并提出要加大對非公有制經(jīng)濟(jì)的財稅金融支持，完善對它們的社會服務(wù)等措施。然而，根據(jù)非公經(jīng)濟(jì)論壇2006年的調(diào)查報告，我國三分之二以上的民企認(rèn)為，我國壟斷行業(yè)的改革尚未見效，三分之一以上的民企認(rèn)為沒有享受到國民待遇。這個調(diào)查說明，行業(yè)壟斷仍然是制約我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。

我國壟斷行業(yè)排除競爭者進(jìn)入市場并不全都出于自然壟斷或者規(guī)模經(jīng)濟(jì)的考慮，而在很大程度上是由于體制的原因。即我國大多數(shù)壟斷行業(yè)長期實行事業(yè)化管理體制，壟斷企業(yè)有著市場經(jīng)營與行業(yè)管理的雙重法律地位。因此，我國打破行業(yè)壟斷的重要措施之一就是在這些行業(yè)大力推進(jìn)政企分開，大力推進(jìn)壟斷企業(yè)的公司制改革，建立真正的現(xiàn)代企業(yè)制度。特別是在一些盈利性的壟斷行業(yè)如電信、電力等部門，只有建立起企業(yè)獨立經(jīng)營和自負(fù)盈虧的企業(yè)制度，我們才能打破人為的壟斷，實現(xiàn)政企分開，引導(dǎo)社會資本的進(jìn)入，引入市場競爭機制。

二、加強行業(yè)監(jiān)管，建立獨立的監(jiān)管機構(gòu)

壟斷行業(yè)的改革方向總體上是打破壟斷和引入市場競爭。然而，由于某些特殊情況，如向社會提供電力、自來水、天然氣的行業(yè)因為與固定的管道或者線路相關(guān)，從規(guī)模經(jīng)濟(jì)出發(fā)，這些行業(yè)即便引入了競爭機制，這些競爭也是很不充分的。因此，國家有必要授權(quán)政府對這些行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管。不同行業(yè)的監(jiān)管可能有不同的目的。如對電信、電力、鐵路等被稱為公用 1 事業(yè)企業(yè)的監(jiān)管主要出于在位壟斷企業(yè)的考慮；對銀行、保險或者制藥業(yè)的監(jiān)管主要出于信息不對稱的考慮；對石油、航空運輸業(yè)的監(jiān)管則可能出于防止過度競爭的考慮。即便對同一行業(yè)的監(jiān)管，不同的時期的監(jiān)管也會有不同的內(nèi)容。但總得來說，行業(yè)監(jiān)管都是出于社會公共利益，內(nèi)容上主要是市場準(zhǔn)入監(jiān)管、價格監(jiān)管和服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管等。因為行業(yè)管制法是國家對特定行業(yè)進(jìn)行監(jiān)督和管理制度，具有濃厚的國家干預(yù)色彩，在性質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)法。

我國通過電信法、鐵路法、電力法、煤炭法、銀行法、保險法等在很多行業(yè)建立了監(jiān)管制度。如1995年《電力法》對供電業(yè)的壟斷企業(yè)做出很多約束性的規(guī)定。2005年，國務(wù)院還發(fā)布了《電力監(jiān)管條例》，規(guī)定了電力行業(yè)監(jiān)管的任務(wù)和原則，監(jiān)管機構(gòu)的職責(zé)和監(jiān)管措施以及法律責(zé)任等。然而，我國目前對壟斷行業(yè)的監(jiān)管卻不十分有效，如普遍存在的壟斷行業(yè)收入過高、壟斷產(chǎn)品或者服務(wù)價格上漲過快、壟斷行業(yè)只顧自身利益而不顧消費者利益的情況，如廣東省發(fā)生’油荒’等。

行業(yè)監(jiān)管法雖然有很多具體規(guī)定，但考慮到監(jiān)管的目的之一是促進(jìn)和培育市場競爭，行業(yè)監(jiān)管至少應(yīng)體現(xiàn)無歧視、透明度和程序公正的原則。無歧視即指所有符合市場準(zhǔn)入條件的企業(yè)有平等參與市場競爭的權(quán)利；透明度原則至少要求公開監(jiān)管的法律和規(guī)章，以使市場主體對其法律行為有可預(yù)見性；程序公正則應(yīng)當(dāng)保證在當(dāng)事人對監(jiān)管機構(gòu)裁決不服的情況下有得到法律救濟(jì)的權(quán)利，即監(jiān)管機構(gòu)的行政裁決有得到司法審查的可能性。

行業(yè)監(jiān)管還應(yīng)當(dāng)保證監(jiān)管機構(gòu)的獨立性。這個獨立性主要表現(xiàn)在兩方面：第一，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)獨立于被監(jiān)管的企業(yè)，以保證它在被監(jiān)管企業(yè)與其他企業(yè)或與消費者的爭議中處于中立地位，即不至于偏袒被監(jiān)管者，成為它們的俘虜。在我國當(dāng)前，要保證監(jiān)管機構(gòu)獨立與被監(jiān)管的企業(yè)，最重要的前提條件是在這些行業(yè)實現(xiàn)政企分開。第二，監(jiān)管機構(gòu)獨立于政府其他部門，即它們在案件審理和裁決時不受制于其他政府機構(gòu)?？紤]到我國壟斷行業(yè)的企業(yè)一般隸屬于國資委，為保證行業(yè)監(jiān)管的公平和公正，這些監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)獨立于國資委。

三、建立和完善反壟斷法

壟斷行業(yè)的企業(yè)有著顯著的市場勢力，甚至處于市場獨占地位。因此，民法的合同自由原則或者當(dāng)事人意思自治原則不能適用于這些企業(yè)。這即是說，壟斷行業(yè)的企業(yè)應(yīng)受到反壟斷法的制約。在過去，這些行業(yè)因為大多是國家壟斷經(jīng)營，即行業(yè)內(nèi)沒有競爭，這些行業(yè)一般可以得到反壟斷法的豁免。但是，自上個世紀(jì)80年代以來，隨著世界各國實行經(jīng)濟(jì)自由化和在這些行業(yè)放松管制的政策，壟斷行業(yè)不再能夠從反壟斷法中得到豁免。

反壟斷法對壟斷行業(yè)的監(jiān)督主要有兩個方面：第一是禁止剝削性的濫用。即禁止壟斷企業(yè)在提供產(chǎn)品或者服務(wù)時，對用戶和消費者濫收費用，牟取不合理的壟斷利潤。第二是禁止妨礙性濫用。即禁止壟斷企業(yè)為排擠競爭對手采取的不合理限制競爭行為，如搭售、歧視或者拒絕交易行為。在與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的行業(yè)，壟斷者不合理地拒絕進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)常常被視為濫用行為。我國反壟斷法草案在禁止濫用市場支配地位方面也有很多禁止性的規(guī)定，如在沒有正當(dāng)理由的情況下拒絕交易、搭售或者對交易對手實行差別待遇等。反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，在日本被稱為經(jīng)濟(jì)法的核心。

我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定，“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。”然 2 而在實踐中，這條規(guī)定沒有很大效力。原因有兩個，一是這個規(guī)定不具有很大的威懾力，如對違法企業(yè)的最大罰款金額是20萬元人民幣；二是工商管理機關(guān)的權(quán)威性不夠。因此，為了有效監(jiān)管壟斷行業(yè)，我國應(yīng)盡快建立和完善反壟斷法，而且還應(yīng)當(dāng)建立一個統(tǒng)一、獨立和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

四、理順行業(yè)監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法的關(guān)系

監(jiān)管壟斷行業(yè)涉及到行業(yè)監(jiān)管和反壟斷行政執(zhí)法兩種機構(gòu)，因此，如何協(xié)調(diào)它們在行業(yè)監(jiān)管中的關(guān)系便很重要。世界各國在這個問題上主要是兩種做法。

一是由競爭機構(gòu)監(jiān)管壟斷行業(yè)，如澳大利亞和新西蘭將監(jiān)管壟斷行業(yè)的權(quán)力交給了競爭執(zhí)法機構(gòu)。這種做法值得提倡，因為它考慮到了壟斷行業(yè)改革的方向，即將監(jiān)管指導(dǎo)思想定位于打破壟斷和推動競爭方面。荷蘭從2005年7月1日起，也將過去獨立的能源監(jiān)管局（DTe）并入了荷蘭競爭局。

另一做法是把行業(yè)監(jiān)管的任務(wù)授權(quán)給一個獨立機構(gòu)，即由行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)處理被監(jiān)管行業(yè)的競爭問題。如德國網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管局（BNetzA）作為電力、天然氣、電信、郵政和鐵路的監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)處理這些行業(yè)的競爭案件。但是，這種做法一般不會剝奪反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷行業(yè)的管轄權(quán)。如在德國電力行業(yè)，BNetzA作為監(jiān)管機構(gòu)只是處理互聯(lián)互通和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入問題，而且在這些問題上，界定相關(guān)市場和認(rèn)定市場地位等涉及市場競爭的方面也得征求聯(lián)邦卡特爾局的意見。而在涉及電力生產(chǎn)和電力供應(yīng)條件等競爭案件中，管轄權(quán)則屬于聯(lián)邦卡特爾局。美國反托拉斯行政執(zhí)法機構(gòu)也有權(quán)調(diào)查被監(jiān)管行業(yè)的限制競爭案件，如美國司法部在上個世紀(jì)80年代指控美國電話電報公司（AT&T）違反了反托拉斯法，最后導(dǎo)致該公司一分為八。比利時、法國、日本等國家的監(jiān)管機構(gòu)只是從市場準(zhǔn)入和安全生產(chǎn)等方面進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管，因此，這些行業(yè)競爭案件的管轄權(quán)基本是在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的手中。另一方面，幾乎在所有國家，即便監(jiān)管機構(gòu)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共享對被監(jiān)管行業(yè)的管轄權(quán)，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)處理競爭案件的法律依據(jù)是競爭法，而不是與之相沖突的其他法律。如美國1996年《電信法》明確規(guī)定，“本法的任何規(guī)定及其修訂都不得解釋為是對適用反托拉斯法的修正、損害或者取代。”

根據(jù)國務(wù)院2006年6月提交全國人大常委會的《反壟斷法草案》第44條，我國要排除反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對被監(jiān)管行業(yè)的管轄權(quán)。這種做法不符合各國反壟斷立法的潮流，而且讓人擔(dān)心，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)能否有效地執(zhí)行國家的競爭政策。因為經(jīng)驗表明，監(jiān)管機構(gòu)處理被監(jiān)管行業(yè)競爭案件的最大問題是，它們在被監(jiān)管企業(yè)與其競爭對手或者與消費者的爭議中，往往站在被監(jiān)管者的立場上。特別在我國目前仍然存在政企不分的情況下，政府機構(gòu)運用行政權(quán)力維護(hù)在位壟斷企業(yè)利益的現(xiàn)象屢見不鮮。另一方面，現(xiàn)在我國幾乎在所有于國計民生比較重要的行業(yè)都設(shè)立了主管部門或者監(jiān)管機構(gòu)。如果這些監(jiān)管機構(gòu)各自適用自己的部門法處理競爭案件，這不僅政出多門，我國也不可能建立統(tǒng)一的市場競爭秩序。

從國情出發(fā)，我認(rèn)為我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)都應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)管行業(yè)的競爭案件有管轄權(quán)。這即是說，這兩個機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通力合作：一方面，因為電信、電力等行業(yè)存在技術(shù)問題，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理這些行業(yè)的案件時應(yīng)征求監(jiān)管機構(gòu)的意見；另一方面，監(jiān)管機構(gòu)處理競爭案件時，在涉及競爭法專業(yè)問題上也應(yīng)征求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的意見。為了減少摩查和節(jié)約執(zhí)法成本，兩個機構(gòu)應(yīng)就案件的管轄權(quán)進(jìn)行劃分，即行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)主要處理市場準(zhǔn)入和與互聯(lián)互通相關(guān)的案件，而在企業(yè)并購、壟斷協(xié)議以及一般的濫用行為等方面，管轄 3 權(quán)則應(yīng)交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

出處:轉(zhuǎn)載自中國法學(xué)網(wǎng)

第四篇：我國《反壟斷法》“壟斷協(xié)議”解析(王長秋 中國計量學(xué)院)

我國《反壟斷法》“壟斷協(xié)議”解析

王長秋

中國計量學(xué)院 上傳時間:2008-7-15

關(guān)鍵詞: 反壟斷法 壟斷協(xié)議 壟斷協(xié)議指南 立法技術(shù)

內(nèi)容提要: 壟斷協(xié)議規(guī)制是我國反壟斷法實施的基礎(chǔ),立法的原則性與壟斷協(xié)議本身的復(fù)雜性要求壟斷協(xié)議的規(guī)制必須建立在經(jīng)濟(jì)分析、消費者整體福利和社會整體利益綜合考量基礎(chǔ)之上,制定《壟斷協(xié)議指南》是科學(xué)、合理禁止壟斷協(xié)議的保證。

對市場競爭中的各類壟斷行為進(jìn)行考察,會發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議限制競爭是市場競爭中最常見、存在歷史最久、對競爭危害最經(jīng)常、產(chǎn)生情況最復(fù)雜、存在最隱蔽的限制形式。從歐、美、日等國家和地區(qū)反壟斷法的發(fā)展歷史來看,在整個反壟斷法規(guī)制當(dāng)中,壟斷協(xié)議的規(guī)制是它們反壟斷法最早、最經(jīng)常、最重要的基礎(chǔ)性的執(zhí)法、司法活動。

我國更是如此?；诮?jīng)營者規(guī)避競爭和逐利的本性,壟斷協(xié)議行為在我國市場化改革一開始就已經(jīng)出現(xiàn),加上轉(zhuǎn)型時期特殊的經(jīng)濟(jì)、行政體制背景,以及整個社會競爭文化的缺乏和法律制度的空缺,我國市場競爭中的壟斷協(xié)議行為早已泛濫成災(zāi),且呈公開化。國外隱蔽的壟斷協(xié)議形成了鮮明的對比。我國市場中的壟斷協(xié)議行為已給我國消費者、市場公平競爭、以及經(jīng)營者造成了極大的危害。從國外經(jīng)驗和我國現(xiàn)實來講,壟斷協(xié)議的規(guī)制對我國整個《反壟斷法》的實施具有重大意義,壟斷協(xié)議的規(guī)制是我國未來《反壟斷法》規(guī)制的基礎(chǔ)和重點。

第一,從現(xiàn)實執(zhí)法來看,壟斷協(xié)議規(guī)制是我國《反壟斷法》執(zhí)法頭幾年最容易做到的事,執(zhí)法阻力最小。對壟斷協(xié)議的禁止最可能贏得社會各界——消費者、經(jīng)營者、政府部門和理論界——的共鳴和支持。它對提高消費者福利最直接、最經(jīng)常;在我國特殊的國情下,對壟斷協(xié)議的規(guī)制一般不會扣上有損我國企業(yè)競爭力和有礙我國企業(yè)規(guī)模經(jīng)營的“帽子”;也很少會受到來自國有壟斷企業(yè)和行業(yè)主管部門的抵觸。

第二,對壟斷協(xié)議的規(guī)制有利于我國競爭文化的培養(yǎng)。競爭文化的形成是市場經(jīng)營者合法競爭,減少壟斷行為產(chǎn)生的內(nèi)在條件。壟斷協(xié)議的規(guī)制在整個《反壟斷法》規(guī)制中最為經(jīng)常,其案件數(shù)量之多、參與經(jīng)營者之眾、受害消費者之廣,都是其他幾類違法壟斷行為所不能比擬的。因此,壟斷協(xié)議的規(guī)制對擴(kuò)大《反壟斷法》在整個社會的傳播和影響,增強經(jīng)營者自由競爭意識,培養(yǎng)和形成市場競爭文化起著舉足輕重的作用,它還會間接地減少其它類型違法壟斷行為的產(chǎn)生。

第三,由于壟斷協(xié)議規(guī)制是執(zhí)法部門經(jīng)常性、基礎(chǔ)性的執(zhí)法工作,這對我國反壟斷法執(zhí)法人員積累執(zhí)法經(jīng)驗、提高分析能力、制定科學(xué)的實施指南尤為重要,從而有助于我國反壟斷執(zhí)法、司法的科學(xué)化,促成我國《反壟斷法》分析框架的確立。科學(xué)的壟斷協(xié)議規(guī)制不完全依賴于立法,更主要是建立在立法基礎(chǔ)之上的《壟斷協(xié)議指南》和具體案件的經(jīng)濟(jì)分析,而這些都依賴于壟斷協(xié)議的執(zhí)法和司法。

一、“壟斷協(xié)議”部分在立法技術(shù)上的進(jìn)步

從行文來看,“壟斷協(xié)議”部分在立法技術(shù)上比以前一審草案更為科學(xué)。

首先,立法將過去草案總則中的“本法所稱壟斷協(xié)議,是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”的限制性規(guī)定移到第二章第13條最后,從而使該條的規(guī)定更完整,構(gòu)建了 1 橫向壟斷協(xié)議規(guī)制的完整立法。

其次,“壟斷協(xié)議”部分將過去草案附則中有關(guān)行業(yè)協(xié)會的規(guī)定進(jìn)行修改:“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”,并將其作為第16條納入到該部分規(guī)定當(dāng)中。①由于行業(yè)協(xié)會所為的限制競爭行為實屬間接性的經(jīng)營者聯(lián)合限制競爭行為,本質(zhì)上仍屬于壟斷協(xié)議限制競爭的范疇——行業(yè)協(xié)會很少會實施濫用市場勢力或?qū)嵤┢髽I(yè)集中行為。正因為如此,國外大多數(shù)國家和地區(qū)的競爭立法或司法判例均將其列入橫向或縱向限制競爭的范疇加以規(guī)制。這樣有利于理順行業(yè)協(xié)會限制競爭的本質(zhì),利于執(zhí)法、司法部門在聯(lián)合限制競爭規(guī)制的分析框架內(nèi)對其進(jìn)行分析、定性。如此調(diào)整使第二章對壟斷協(xié)議的規(guī)定更為集中、全面。

最后,第二章刪去了以前草案第二章中串通投標(biāo)限制競爭的規(guī)定。②這樣處理符合反壟斷法的立法習(xí)慣——因為串通招投標(biāo)行為本質(zhì)上屬縱向、橫向限制競爭的范疇,因而也就沒有必要在壟斷協(xié)議部分再加規(guī)定。至于我國招投標(biāo)法,它可以作為我國壟斷協(xié)議規(guī)制實施的指南。

但是,第56條的內(nèi)容仍舊放在了附則當(dāng)中,而不是作者原先設(shè)想的那樣,也將其移到第二章。由于第56條之規(guī)定明顯指的是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)當(dāng)中的壟斷協(xié)議,而不是其他壟斷行為。③所以作者主張編寫指南時應(yīng)將該條依據(jù)第二章框架進(jìn)行解讀,并附加限制性條件:不嚴(yán)重限制競爭;取消對“運輸”環(huán)節(jié)的適用除外,并對“加工和銷售”加以限定。這樣有利于立法的理解與執(zhí)行。

總之,“壟斷協(xié)議”部分的立法技術(shù)處理使立法規(guī)定更加簡練,內(nèi)容更加集中、系統(tǒng),更具有邏輯性和科學(xué)性,有利于人們對整章內(nèi)容的理解和把握。

二、對“壟斷協(xié)議”部分的宏觀解讀

壟斷協(xié)議部分整體布局脈絡(luò)清晰,內(nèi)容安排順序符合壟斷協(xié)議立法慣例。第13條較為詳盡地規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議,第14條在第13條基礎(chǔ)上原則性地規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議,第15條又在以上兩條基礎(chǔ)之上,基于整體效率、社會利益、國家利益規(guī)定了對特殊壟斷協(xié)議的有限豁免。整章規(guī)定已較為全面,許多地方吸納了國內(nèi)外學(xué)者和組織的建議,反映了壟斷協(xié)議規(guī)制的新趨勢。④

(一)從第二章規(guī)定內(nèi)容詳略來看,立法采取了比美國謝爾曼法具體,類似《歐共體條約》第81條或`德國2005年新修訂《反限制競爭法》第一章的做法,相對完整但又較為原則。

這種較為原則的立法模式符合了世界上其他國家和地區(qū)壟斷協(xié)議規(guī)制立法的一般模式,為我國執(zhí)法、司法部門適應(yīng)我國市場競爭的變化,靈活地規(guī)制壟斷協(xié)議限制競爭行為預(yù)留了較大空間。

壟斷協(xié)議部分過于原則的規(guī)定,使許多學(xué)者擔(dān)心由此可能帶來操作性差的問題。但作者認(rèn)為,立法部門的這種最后選擇卻符合了歐美等國家和地區(qū)規(guī)制聯(lián)合限制競爭協(xié)議的做法和規(guī)律,也符合我國的現(xiàn)實國情——過于具體的規(guī)定不適應(yīng)轉(zhuǎn)型中的我國市場經(jīng)濟(jì)特點,現(xiàn)行立法基本可行。

首先,基于市場競爭的動態(tài)多變性,以及壟斷協(xié)議行為的復(fù)雜性,過細(xì)的立法反而可能導(dǎo)致立法適應(yīng)性差、僵化、不合理。歐美聯(lián)合限制競爭的立法基本屬于原則性立法,具體細(xì)節(jié)問題留待以后指南或條例解決。⑤這樣更能合理地規(guī)制壟斷協(xié)議限制競爭問題。

其次,考慮到我國轉(zhuǎn)型時期市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的新情況和不確定因素,以及我國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的不足,理論積累還不豐富,全面的聯(lián)合限制競爭規(guī)制不太現(xiàn)實。為了保持法律的穩(wěn)定性,壟斷協(xié)議立法的抽象化、宣示化是合理的選擇。待將來總結(jié)執(zhí)法、司法經(jīng)驗,制定操作性更強、更符合國情的《壟斷協(xié)議指南》。這也是歐美等國長期卡特爾規(guī)制的經(jīng)驗。⑥

再次,考慮到我國目前危害市場競爭最嚴(yán)重的壟斷協(xié)議限制競爭行為是固定價格、聯(lián)合抵制,劃分市場、固定轉(zhuǎn)售價格等聯(lián)合限制競爭行為,執(zhí)法的重點是禁止嚴(yán)重危害消費者利益的核心卡特爾。當(dāng)代主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家對核心卡特爾危害競爭的分析已經(jīng)比較清楚,基本沒有異議,規(guī)制中失誤可能性較小。⑦這樣就使對核心卡特爾的規(guī)制使用自身違法原則,重點在于證據(jù),而不是再次經(jīng)濟(jì)分析,即便立法簡單也能夠正確執(zhí)法。所以,立法的原則性對核心卡特爾的規(guī)制影響不大。這同樣是歐美長期反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)。因此,立法的選擇也許是看似不合理的合理制度安排。

(二)在制度安排上,同草案相比,最大的變化是立法取消了豁免程序制度規(guī)定,將整個豁免程序予以取消,只保留了豁免的法定標(biāo)準(zhǔn),從而使我國的壟斷協(xié)議立法與歐盟新近修法較為相近。

第二章規(guī)定了法定豁免標(biāo)準(zhǔn),共六種情形,并增加第(七)項作為兜底。并且第15條最后還以協(xié)議“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”對豁免條件進(jìn)行限制。這一做法不同于美國的合理原則——其具體合理因素及判定標(biāo)準(zhǔn)由法院根據(jù)具體案例來定。第15條類似于《歐共體條約》第81條第(3)款有關(guān)豁免標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。筆者認(rèn)為,第15條的規(guī)定是執(zhí)法部門據(jù)以豁免壟斷協(xié)議的法定情形,同時也是被控經(jīng)營者為自己抗辯的根據(jù)。無需申報模式較好地解決了聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制與契約自由之間的矛盾,避免申報制對契約自由帶來的負(fù)面影響。

(三)我國壟斷協(xié)議立法規(guī)定符合當(dāng)代壟斷協(xié)議規(guī)制的普遍標(biāo)準(zhǔn)和趨勢。

具體表現(xiàn)在: 1.將競爭和消費者利益放到了特別重要的地位,符合了限制競爭協(xié)議規(guī)制的新理念,保持了同歐盟競爭法相關(guān)規(guī)定以及美國當(dāng)代司法判例標(biāo)準(zhǔn)的一致。2.有關(guān)豁免的限制性規(guī)定,與美國判例法所遵循的標(biāo)準(zhǔn)以及德國和歐盟立法標(biāo)準(zhǔn)基本一致。⑧3.將“為保障對外貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益”作為豁免的條件,而不是將“我國企業(yè)的進(jìn)出口卡特爾”作為合法豁免的標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定符合了WTO對貿(mào)易自由的要求,也符合國際上對出口卡特爾規(guī)制的趨勢⑨。立法較為合理,既保護(hù)了中國對外貿(mào)易中的正當(dāng)利益,也符合國際通行做法。

總之,筆者認(rèn)為,第二章立法規(guī)定基本上吸收了國外學(xué)者對以往各版本草案的建議,借鑒了歐美競爭法相關(guān)部分的最新修改,反映了協(xié)議型聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制的一般標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)展趨勢。

三、對“壟斷協(xié)議”具體內(nèi)容的評述和建議

(一)橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議對市場競爭的影響有很大的不同——前者大,后者小,且通常后者還有助于效率提高和實質(zhì)競爭的加強。

除美國以外,許多國家和地區(qū)競爭立法通常將它們分開規(guī)定,以示區(qū)別對待。我國壟斷協(xié)議立法吸取了學(xué)者們的建議,將橫向壟斷協(xié)議的禁止對象限定在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間,而將縱向的經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成的壟斷協(xié)議安排在第14條加以規(guī)定。從其列舉的協(xié)議類型來看,第13條禁止事項基本上屬于核心卡特爾的范疇。但問題是,將所有列舉的聯(lián)合限制 3 競爭行為均定性為“自身違法”不符合現(xiàn)代競爭理論對企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制的態(tài)度——理論和實踐已不絕對地將所有核心卡特爾視為自身違法。因此,編寫該部分指南時應(yīng)對13條下的五項禁止加以細(xì)化,除將第(一)款“固定或者變更商品價格”絕對禁止外,對其余四款均應(yīng)區(qū)別對待——參與者具有市場勢力時才絕對禁止?！?0同樣,對于第14條第1款“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”的規(guī)定也應(yīng)分情況區(qū)別對待——只有賣方或買方具有市場勢力,且造成賣方或買方層面上的競爭受阻時才絕對禁止。

(二)從第二章的規(guī)定內(nèi)容來看,缺少涉及政府與企業(yè)聯(lián)合固定價格的規(guī)定,而這一情況在我國市場競爭中表現(xiàn)非常突出,如政府行業(yè)主管部門固定價格或政府主管部門與企業(yè)串通固定市場價格等。

這在我國藥品、汽油、電信、市政、航空等行業(yè)普遍存在。這類具有行政因素的固定價格行為的危害性很大,但該內(nèi)容不僅該章沒有規(guī)定,而且行政壟斷部分所禁止的行為種類也沒包括此類行為。因此,未來《壟斷協(xié)議指南》應(yīng)根據(jù)第二章的規(guī)定和精神,將第13條第(六)項“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”進(jìn)行解釋,使該條涵蓋“禁止政府部門在正常情況下指使經(jīng)營者固定價格”,即“禁止各級行政機關(guān)與經(jīng)營者聯(lián)合固定價格”。

(三)一些國家反壟斷法基于圖書銷售行業(yè)的特點,為保護(hù)小書店的生存和非暢銷書的銷售,將圖書銷售中的固定價格行為列為競爭法豁免的對象,如德國、日本、法國、韓國等國家均有類似的規(guī)定?！?1

我國《反壟斷法》第二章第15條豁免內(nèi)容并不包括圖書銷售中的固定轉(zhuǎn)售價格行為。筆者在此說明一下自己的看法:不將其列為豁免對象是正確的立法選擇。

第一,在我國圖書、雜志出版發(fā)行過程中,所有的圖書、雜志均實行出版商明碼標(biāo)價。但是基于市場競爭的需要,各出版商并不一定要求零售商按規(guī)定的價格銷售——由于受出版市場競爭的作用,絕對固定價格并非對出版商有利。因此,幾乎所有的圖書均是打折銷售,并沒有完全按固定的價格銷售。該行業(yè)的市場競爭符合出版商、銷售商和消費者的共同利益。所以,在我國圖書銷售中不存在固定價格的現(xiàn)實基礎(chǔ),因此也就沒有規(guī)定豁免的必要。

第二,立法從形式上對某一行業(yè)給予豁免不符合反壟斷法公平適用于所有行業(yè)的基本原則——除非被豁免的行業(yè)限制競爭帶來的好處遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于競爭的好處。

第三,對于非暢銷書銷售難的問題可以采取其他辦法加以解決,如政府補貼,而不是通過豁免規(guī)定;即便把對圖書銷售中的固定價格作為豁免寫進(jìn)反壟斷法,也解決不了非暢銷書的銷售問題——因為消費者并不買賬。

因此,有必要將圖書銷售中的固定價格做法在指南中加以解釋,既不將其列為豁免對象,也不將其列為禁止對象。

(四)隨著經(jīng)濟(jì)分析被廣泛地應(yīng)用于反壟斷法規(guī)制當(dāng)中,壟斷協(xié)議規(guī)制日趨合理。

歐美等國家和地區(qū)競爭法早已放棄了機械、僵化的壟斷協(xié)議規(guī)制,代之為更加靈活的分析模式——對各類聯(lián)合限制競爭行為進(jìn)行全面分析、評估。美國反托拉斯法司法實踐中的判例分析促成了日后許多國家卡特爾豁免制度的確立,《歐共體條約》第81條第3款就是這種制度的代表?；诼?lián)合限制競爭行為的復(fù)雜性,《歐共體條約》第81條第3款只規(guī)定了豁免的標(biāo)準(zhǔn),具體適用仍需個案分析,以判定其是否符合法定要求。

我國《反壟斷法》第二章采取了被認(rèn)為是最合理的列舉加一般限制的豁免模式:即便滿 4 足了法律規(guī)定的豁免情形,還必須滿足兜底條款的要求———“屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第13條、第14條規(guī)定的,經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。”由于立法取消了先前的豁免程序制度,因此筆者認(rèn)為該豁免規(guī)定只是一個協(xié)議實施者為自己辯護(hù)以及執(zhí)法、司法機關(guān)判定豁免的法定標(biāo)準(zhǔn),它不屬于傳統(tǒng)意義上的卡特爾豁免。這樣的相對豁免方式較適合當(dāng)前中國市場現(xiàn)實,既避免了申報審查制度的繁瑣給經(jīng)營者帶來的不利影響,也避免了豁免可能給競爭和消費者造成的損害。立法體現(xiàn)了《歐共體條約》第81條第3款和德國《反限制競爭法》豁免規(guī)定的共同優(yōu)點。由于第15條的豁免情形只是一個粗略的界定,為充分發(fā)揮第15條的正面作用,避免其可能帶來的負(fù)面結(jié)果,未來指南應(yīng)對列舉事項明確限定和細(xì)化,以利于經(jīng)營者把握豁免規(guī)定和執(zhí)法、司法機關(guān)對具體豁免案件定性。

(五)在國際貿(mào)易全球化,世貿(mào)組織規(guī)則和各國競爭法日益健全的今天,絕對豁免出口卡特爾已不符合反壟斷法的發(fā)展趨勢。

第二章在對待出口卡特爾豁免問題上采取了折中方案,既沒有直接規(guī)定出口卡特爾可以直接獲得豁免,也沒有規(guī)定不可以獲得豁免,而是以“保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益”為豁免條件。立法如此規(guī)定為今后實際執(zhí)法和立法解釋留下了充分的空間。以筆者自己的判斷,這里的“正當(dāng)利益”可能是指以下兩種情況:一種情況是我國進(jìn)出口企業(yè)不協(xié)調(diào)進(jìn)出口行為可能嚴(yán)重?fù)p害我國外貿(mào)企業(yè)的整體利益,如競相壓價行為等。另一種情況是對方國家的競爭法對其本國的進(jìn)出口卡特爾給予豁免。在這種情況下如果不豁免我國的進(jìn)出口卡特爾則不符合我國的正當(dāng)利益。

在第一種情況下,即便我國《反壟斷法》豁免這樣的卡特爾,并不意味著這種行為不會遭到對方國家競爭法當(dāng)局的間接制裁。所以,對于第一種情況豁免本人持否定態(tài)度。在第二種情況下,即便對方競爭法對其本國的進(jìn)出口卡特爾給予豁免,但并不意味著我國企業(yè)的進(jìn)出口卡特爾不被對方國家企業(yè)起訴,或直接遭對方競爭法當(dāng)局在其本國對我國企業(yè)采取間接制裁——因為對方企業(yè)可能并沒有實施進(jìn)出口卡特爾行為。筆者認(rèn)為,只有外國反壟斷法豁免本國進(jìn)出口卡特爾,并且該國企業(yè)的卡特爾行為損害我國利益時,我國反壟斷法才能豁免我國企業(yè)對該國的進(jìn)出口卡特爾行為——“對等原則”。這才是筆者唯一認(rèn)可的“正當(dāng)利益”情形。

因此,立法中的“正當(dāng)利益”需要在指南中加以界定和解釋,如加上“對等”限定詞———既保護(hù)我國企業(yè)的利益,又不鼓勵進(jìn)出口卡特爾,以免引起外國執(zhí)法部門的反壟斷制裁或其它形式的報復(fù)。

四、結(jié)論

通過以上分析,筆者得出以下結(jié)論: 1.我國壟斷協(xié)議立法的原則是正確的,未來《壟斷協(xié)議指南》對壟斷協(xié)議立法的實施具有決定性意義。2.我國壟斷協(xié)議的規(guī)制應(yīng)當(dāng)走循序漸進(jìn)、逐步成長的路,禁止壟斷協(xié)議的重點是打擊核心卡特爾,并由此獲得執(zhí)法經(jīng)驗,然后逐步擴(kuò)大規(guī)制范圍。3.個案豁免程序的刪除符合壟斷協(xié)議豁免的潮流。4.對壟斷協(xié)議的規(guī)制要以市場競爭機制和消費者福利為考慮的首要目標(biāo),不能以其他產(chǎn)業(yè)或社會因素豁免聯(lián)合限制競爭行為。5.我國的壟斷協(xié)議執(zhí)法、司法應(yīng)學(xué)習(xí)美國經(jīng)驗——因為美國在卡特爾理論分析方面走在了歐洲的前面,更先進(jìn)、更科學(xué)、更靈活。

原載于《法學(xué)雜志》2008年第1期。

注釋:

作者簡介:王長秋(1966-),男,漢族,河南南陽人,中國計量學(xué)院法學(xué)院。

①草案附則中的規(guī)定為:行業(yè)協(xié)會等組織實施的排除、限制競爭的行為,適用本法。

②以前草案曾在該部分規(guī)定:禁止經(jīng)營者在招標(biāo)、投標(biāo)過程中串通投標(biāo)、排除、限制競爭。

③第五十六條農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為,不適用本法。

④第十四條第(二)項:“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”。第十五條兜底規(guī)定:“屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的,經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。”這兩處規(guī)定反映了卡特爾規(guī)制的一般做法。

⑤美國《謝爾墁法》最為簡單,但以指南、分析框架、經(jīng)濟(jì)分析理論、判例為補充。《歐共體條約》第81條雖比《謝爾曼法》少微具體,但仍較為原則,需以條例、指令為補充。其他國家聯(lián)合限制競爭立法均有類似情況,只是程度不同而已。

⑥美國在長期的司法過程中,基于經(jīng)濟(jì)分析形成了豐富的經(jīng)驗和相對穩(wěn)定的規(guī)則,以此彌補其立法的簡單宣誓化。而歐共體則在歐共體條約頒行后制定了大量針對歐共體條約81條的條例和指南,以此彌補立法的過于原則。

⑦參見劉偉《:反壟斷的經(jīng)濟(jì)分析》,上海財經(jīng)大學(xué)出版社2004年12月版,第7-17頁“:西方學(xué)者在反壟斷問題上的主要觀點”一節(jié)。

⑧參見歐共體條約第81條第(3)款以及德國2005年新《反限制競爭法》第一章第一條、第二條、第三條的具體規(guī)定。

⑨如果我國將出口卡特爾無條件予以豁免,我國出口卡特爾必將遭到相關(guān)國家反壟斷法查處,最終對我國出口企業(yè)不利;立法以“正當(dāng)利益”作為條件加以豁免。德國和日本等國在修改它們的競爭法時都刪除了原先對進(jìn)出口卡特爾的豁免規(guī)定。雖然美國有關(guān)法律規(guī)定反托拉斯法不適用本國企業(yè)對外貿(mào)易中的限制競爭行為,但美國是世界上貿(mào)易非常自由的國家,透明度極高。所以美國企業(yè)搞進(jìn)出口卡特爾的可能性極低。美國利用特別301條款限制進(jìn)出口主要出于政治目的,與競爭法所指的進(jìn)出口卡特爾問題不在同一個層面上。相關(guān)問題可參見許光耀:《歐共體競爭法通論》,武漢大學(xué)出版社2006年10月版,第169-170頁。

○10其余四項為:(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量;(三)分割銷售市場或者原材料采購市場;(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品;(五)聯(lián)合抵制交易。

○11徐士英等:《競爭法新論》,北京大學(xué)出版社2005年5月版,第70-71頁。

出處:法大民商法律網(wǎng)

第五篇：中國《反壟斷法》的規(guī)制對象及其確立方法(王艷林 教授)

中國《反壟斷法》的規(guī)制對象及其確立方法

王艷林

教授 上傳時間:2008-7-5

關(guān)鍵詞: 競爭政策 壟斷行為 反壟斷委員會

內(nèi)容提要: 本文以反壟斷法的政策性特點為基點,從壟斷的定義、壟斷的構(gòu)成和壟斷的適用三個方面,就如何確立壟斷行為,建立競爭政策,提出構(gòu)想。

《中華人民共和國反壟斷法》的最大特點是其政策性,即中國《反壟斷法》在全國人大常委會的一審、二審和三審過程中,立法機關(guān)通過增列第4條、條5條、第6條、第7條和第8條,強化、鞏固并完善了第9條確立的以國務(wù)院反壟斷委員會為核心的競爭政策統(tǒng)一機制與第10條確立的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分別執(zhí)行機制。反壟斷法的政策性特點在極大削弱法的規(guī)范性的同時,也給競爭政策研究一向薄弱的中國競爭法學(xué)界提出了新課題。

本文試圖從宏觀架構(gòu)上解讀我國《反壟斷法》的規(guī)制對象,并提出在2008年8月1日實施前,應(yīng)盡快明確的政策邊界及應(yīng)發(fā)布的指南。

一、壟斷的定義

我國反壟斷立法中,應(yīng)對壟斷予以定義曾是多數(shù)學(xué)者的主張。有的基于中國現(xiàn)代立法的技術(shù)化要求,主張采形式邏輯的定義方法,猶如《刑法》第2條對犯罪之定義、《民法通則》第2條對民法之定義、《合同法》第2條對合同之定義,以實現(xiàn)法的概念的明確、清晰、具體和操作的便利。有的主張拋棄傳統(tǒng)的邏輯定義方法,改采經(jīng)驗的方法,對西方市場經(jīng)濟(jì)國家成熟的壟斷形式加以概括,結(jié)合中國國情用列舉的方法表明法律對壟斷的禁止態(tài)度。現(xiàn)行立法接受了這一主張,第3條規(guī)定“:本法規(guī)定的壟斷行為包括:(一)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議;(二)經(jīng)營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！绷⒎ㄖ胁扇〗?jīng)驗概括的方法,對壟斷予以列舉,理由源于壟斷定義揭示的困難和復(fù)雜:

(1)世界各國現(xiàn)行反壟斷法,對壟斷沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識,從而導(dǎo)致我國立法客觀上缺乏可參考借鑒的權(quán)威樣板。

(2)壟斷概念的形成,具有濃郁的民族特色,如美國以反托拉斯為代表,德國以反卡特爾為代表,日本以反私的壟斷為代表,中國則以反行政壟斷為特色,一般不易模仿,也不易搬用。

(3)壟斷涵括的內(nèi)容,實質(zhì)上是一個國家在特定時期內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的反映。各國立法者及反壟斷法的執(zhí)行者,往往將規(guī)模經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)情勢和世界貿(mào)易中的市場份額等因素納入壟斷認(rèn)定的視野,也在客觀上使壟斷的定義因國家不同而不同,甚至一個國家內(nèi)也會因經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的不同而不同。

(4)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的壟斷范疇,在向其他國家輸入時往往受制于輸入國的文化傳統(tǒng)和立法政策的選擇。二戰(zhàn)之后,日本之于美國反托拉斯法輸入,源于日本民族文化傳統(tǒng)中對外來文化的開放性和無限性;相反,情形相似之德國則因民族文化傳統(tǒng)的固根性和基于本體優(yōu)越基礎(chǔ)上吸納的認(rèn)識,歷經(jīng)10年制訂出德國卡特爾式的限制競爭法。對于中國而言,即使是科學(xué)的馬克思主義也必須和中國實踐相結(jié)合才能實現(xiàn)價值追求的勝利。作為一條近似于真理的規(guī)則———引進(jìn)外來的規(guī)則、制度乃至思想文化,都必須符合中國國情,結(jié)合中國實際,才能具有生命力,才能被人們所接受。壟斷的定義及法律規(guī)制,亦是如此。

如何既給學(xué)術(shù)研究留下充分發(fā)展的空間,同時又不影響立法的進(jìn)程,我國《反壟斷法》的做法是目前最優(yōu)的選擇。但從競爭政策確立的角度,則必須明確競爭理論的選擇,明確壟斷的內(nèi)涵。所以,我們主張在已有列舉的基礎(chǔ)上,再輔之以兜底條款為補充,借以明確壟斷質(zhì)的規(guī)定性。

二、壟斷構(gòu)成

壟斷構(gòu)成的基本層面既可以是市場因素構(gòu)成的壟斷,也可以是因行政權(quán)力因素構(gòu)成的壟斷。前者,我們稱其為市場壟斷,是國際社會各國反壟斷法共同規(guī)制的對象;后者,我們稱其為行政壟斷,則因國家的不同和一個國家發(fā)展階段的不同而不同。我國《反壟斷法》基本遵循了上述理論界說,只是從立法任務(wù)上,以規(guī)制市場壟斷為主,規(guī)制行政壟斷為輔,并以“濫用行政權(quán)力限制競爭”取代“行政壟斷”的稱謂。

市場壟斷因其表現(xiàn)形態(tài)的不同可劃分結(jié)構(gòu)性壟斷和行為性壟斷兩類。反壟斷立法上也因規(guī)制重心的不同而形成規(guī)制結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法和規(guī)制行為主義的反壟斷法。通說認(rèn)為,反壟斷法興起和發(fā)展階段屬結(jié)構(gòu)主義, 20世紀(jì)后期反壟斷法世界范圍內(nèi)的趨勢是拋棄結(jié)構(gòu)主義,改采行為主義。一些學(xué)者據(jù)此主張,結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法不適合中國,中國立法應(yīng)采行為主義,其主要理由為:

(1)構(gòu)成結(jié)構(gòu)主義反壟斷基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)競爭理論,已不適合今日中國經(jīng)濟(jì)之走勢;(2)結(jié)構(gòu)主義立法阻礙和制約中國規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,中國企業(yè)的實際狀況是多未達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求,缺乏國際競爭力;(3)真正對競爭造成損害的是壟斷行為而不是壟斷結(jié)構(gòu);(4)行為主義的壟斷規(guī)制已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。我國《反壟斷法》接受上述主張,甚至連壟斷的概念都加以限定,在第1條、第2條和第3條用壟斷行為表明規(guī)制對象。

本文認(rèn)為,更加合理而具有戰(zhàn)略意義的思路應(yīng)該是實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合,并以行為主義為主導(dǎo)。理由如下:

(1)目前反壟斷法規(guī)制的重心是行為。倘若采取更為簡捷的標(biāo)準(zhǔn),考察反壟斷法制裁措施中是否具有解散壟斷者,并以此作為結(jié)構(gòu)主義(具有強制解散)和行為主義(不具有強制解散)的分野,則采行為主義的國家多于結(jié)構(gòu)主義的國家。

(2)美國對微軟公司反托拉斯案的發(fā)動和歐盟對波音-麥道公司合并的態(tài)度及韓國反壟斷法的修改動向,表明結(jié)構(gòu)主義并未如一些學(xué)者預(yù)測的那樣趨向沒落,反而呈現(xiàn)出重新抬頭的意向,這不能不引起我們的注意。

(3)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展,應(yīng)主要寄托市場競爭,由競爭優(yōu)勝劣汰的權(quán)威決定,而不是像傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)時期那樣由政府決定。市場競爭中形成的規(guī)模經(jīng)濟(jì),是充滿活力、積極進(jìn)取、具有風(fēng)險意識和社會責(zé)任的企業(yè)集團(tuán),而行政力量扶持維系的企業(yè)雖有發(fā)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的,但也存在有規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的,且大多缺乏市場競爭力。

(4)反壟斷法中實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合,具有長遠(yuǎn)的發(fā)展戰(zhàn)略意義。我國加入世貿(mào)組織、國內(nèi)市場與國際市場融合為一體后,外資利用獨占地位或購并策略,壟斷或圖謀壟斷國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)的情況已經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。從經(jīng)濟(jì)安全角度而言,我國《反壟斷法》亦不應(yīng)放棄結(jié)構(gòu)主義。同時,全面立法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟(jì)法律因規(guī)定不全面、不具體,無法適合實踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴(yán)肅性的缺陷,可以克服法律因頻繁修改或大面積虛置而帶來的成本膨脹。

(5)建議國務(wù)院反壟斷委員會在制定競爭政策時,給予結(jié)構(gòu)主義以應(yīng)有的地位,除上述理由外,還為第4章經(jīng)營者集中提供法律規(guī)制的基礎(chǔ)和分析工具。

行政壟斷中,根據(jù)行政權(quán)力濫用導(dǎo)致市場分割,形成競爭者壟斷經(jīng)營的形態(tài),可以把行政壟斷劃分為行業(yè)封鎖、地區(qū)封鎖及其他經(jīng)濟(jì)活動的壟斷。行業(yè)封鎖和地區(qū)封鎖為行政壟斷的一般形態(tài),多以行政指令的形式出現(xiàn),且具有連續(xù)性和普遍性;其他經(jīng)濟(jì)活動的壟斷為行政壟斷的特殊形態(tài),多以行政權(quán)的腐敗為表現(xiàn),具有偶發(fā)性和隱蔽性。我國《反壟斷法》第7條和第6章,系統(tǒng)地宣示了“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭”。行政壟斷一波三折,最終得以納入反壟斷法中。

(1)行政壟斷作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,其形成具有歷史的、體制的、文化的等多方面的因素。從歷史的角度看,行政壟斷源自封建社會的官商一體。官商是中國歷代封建王朝實行重農(nóng)抑商政策,將重要生活資料如鹽,可用于武器生產(chǎn)危害社會安全的生產(chǎn)資料如鐵,以及重要的具有貨幣意義的金銀等實行國家專營專賣,以防止私人資本擴(kuò)大危及封建等級制度的結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)體制的因素看,行政壟斷無論是在西方市場經(jīng)濟(jì)國家,還是在計劃經(jīng)濟(jì)時代的社會主義國家,均是共同存在的。其區(qū)別僅在于市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政壟斷,具有偶發(fā)性不具有普遍意義,而計劃經(jīng)濟(jì)條件下行政壟斷的存續(xù)是附屬于體制而廣泛存在的,是以行政手段按行政區(qū)劃和經(jīng)濟(jì)行業(yè)實行條塊式管理經(jīng)濟(jì)的結(jié)果,是每一個采市場經(jīng)濟(jì)改革取向的社會主義國家,在轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)內(nèi)舊的經(jīng)濟(jì)管理手段、舊的經(jīng)濟(jì)思維定式和舊的經(jīng)濟(jì)工作方法及措施,和市場經(jīng)濟(jì)結(jié)合時必然產(chǎn)生的社會問題,比市場壟斷更具有破

壞性,更加危害社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成和確立,更加不易規(guī)制和杜絕?；谏鲜鰵v史和現(xiàn)實兩方面的分析,我們認(rèn)為,行政壟斷將會長期持續(xù)存在于具有行政權(quán)力偏好而非市場偏好的中國經(jīng)濟(jì)運行中。對此,被動地寄希望于改革是不可取的。實踐已證明,改革固然可以解決表面問題于一時,但深層次問題的解決則必須寄希望于法律,尤其是寄希望于法律的公正普遍的適用。

(2)行政壟斷存在的客觀性與行政壟斷定性的復(fù)雜之間,是一種客觀與主觀認(rèn)識的關(guān)系。人們主觀看法的不一致和分歧,不應(yīng)成為否認(rèn)客觀現(xiàn)象存在的理由。人們的責(zé)任在于積極認(rèn)真地研究行政壟斷,求得理論上的突破和認(rèn)識上的趨同,為立法和實踐提供理論準(zhǔn)備,而不是對此視而不見,采取回避的態(tài)度。

(3)行政壟斷的存在不具有合理性。行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷割裂和破壞市場的統(tǒng)一,限制市場作用區(qū)域,使一些行業(yè)和地區(qū)免受競爭的洗禮,都是和社會主義市場經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一、公平、自由的競爭要求不相符合的。實踐中,政府在過去所頒布的文件如1982年的《關(guān)于在工業(yè)品購銷中禁止封鎖的通知》及稍后關(guān)于禁止桑蠶蛹跨省收購等政府文件中關(guān)于保護(hù)地區(qū)封鎖的規(guī)定,因頒行時間、頒行背景和當(dāng)時市場經(jīng)濟(jì)取向并未被確立為中國社會改革發(fā)展的目標(biāo)諸原因,不應(yīng)成為論證今日行政壟斷可以合理存在的根本。至于依據(jù)法律規(guī)定實行個別商品的專營專賣制度和公用企業(yè),它們因自身設(shè)立基礎(chǔ)和存續(xù)資格的合法性,一向不被人們認(rèn)為是行政壟斷,也不應(yīng)成為論證行政壟斷可以合理存續(xù)的根據(jù)。所以,行政壟斷在納入反壟斷法規(guī)制對象時,就被無條件地予以禁止,而不適用除外規(guī)則。

(4)這里,特別指出的是我國《反壟斷法》確立行政壟斷的特別適用機制,一是通過第3條的排除性界定壟斷行為,將第6章涉嫌壟斷行為的調(diào)查規(guī)定排除在第5章適用之外;二是通過 3 第7章行政壟斷法律責(zé)任的缺失將第7章也排除在第5章適用之外。盡管上述邏輯分析是從第1章的語義上推導(dǎo)出的結(jié)果,并不必然具有內(nèi)在的聯(lián)系,但我們建議國務(wù)院反壟斷委員會,一是制定《行政壟斷指南》,從體系上彌補上述缺陷,二是通過第1條對第3條和第8條的涵攝解釋,和第2-7章的內(nèi)在結(jié)構(gòu)聯(lián)結(jié),從整體上消除上述缺陷。

三、壟斷適用

壟斷適用的理論基礎(chǔ)是壟斷功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)貢獻(xiàn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家從理論分析和實證研究諸方面揭示出壟斷既有限制、排除和消滅競爭,濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,破壞市場秩序,損害其他競爭者與消費者合法權(quán)益等和市場經(jīng)濟(jì)要求格格不入的消極一面;也有組織管理經(jīng)濟(jì),免受不當(dāng)競爭困擾,提高經(jīng)濟(jì)效益,推動技術(shù)進(jìn)步,提高國際競爭力等受政府和社會歡迎的積極一面。如何從法律上抑制壟斷的消極因素,發(fā)揮壟斷的積極作用,是世界各國反壟斷法面臨的共同任務(wù)。反壟斷法創(chuàng)設(shè)了獨特的適用制度,對此予以吸納和反映。現(xiàn)代競爭法學(xué)認(rèn)為,壟斷適用制度包括兩個層面:一是確立一般適用和除外適用;二是確立域內(nèi)適用和域外適用。前者主要為發(fā)揮國內(nèi)市場上壟斷的積極作用提供出路;后者主要為解決跨國壟斷的消極因素提供通道。

確立一般適用和適用除外的實質(zhì),是一般適用屬于壟斷法的本體,是壟斷禁止法,而適用除外制度則屬于壟斷法的派生,是壟斷促進(jìn)法。我國《反壟斷法》從一般適用的角度,宣布禁止壟斷協(xié)議,禁止濫用市場支配地位,規(guī)制經(jīng)營者集中,禁止濫用行政權(quán)力限制競爭,并為上述每種行為設(shè)定了豁免情形,如第15條、第19條第3款、第28條和第51條的責(zé)任缺位。我國《反壟斷法》的適用除外制度,根據(jù)第8章的規(guī)定,包括兩種情況:一是知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)行使行為,適用知識產(chǎn)權(quán)法而不適用反壟斷法;但濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為,適用反壟斷法。至于如何識別與認(rèn)定濫用知識產(chǎn)權(quán)行為,則有待于制定《知識產(chǎn)權(quán)競爭指南》對第55條予以明確。二是對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織從事的農(nóng)業(yè)行為,予以適用除外。這在已經(jīng)制定反壟斷法的國家,無論是從立法上還是在實踐中,也不論是理論上還是在政策層面上,幾乎都空前的一致。究其原因,主要在于農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工、儲存,自然因素具有主導(dǎo)性影響。為了保障農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)不致動搖,農(nóng)產(chǎn)品的供給安全而穩(wěn)定,賦予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、儲存等方面的聯(lián)合行為或協(xié)同行為,不受反壟斷法的管轄,就成了立法政策的必然選擇。與此相關(guān)聯(lián)的則是銷售環(huán)節(jié),為了保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者免受大型商業(yè)企業(yè)的控制,或在交易中處于不利地位,亦賦予于銷售聯(lián)合行為除外適用。

現(xiàn)在的問題是,第56條賦予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)的聯(lián)合行為也享有反壟斷法的適用除外,是否適當(dāng)?首先,從產(chǎn)業(yè)的角度看,農(nóng)產(chǎn)品運輸是獨立于農(nóng)業(yè)而依附于交通運輸業(yè)而存在的。交通運輸業(yè)是一個充分競爭的行業(yè),是不享受反壟斷法適用除外的。其次,在農(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)給予聯(lián)合行為以反壟斷法的適用除外,客觀上可能會發(fā)生壟斷貨源,哄抬運費,損害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者合法權(quán)益的事情。所以,建議在競爭政策中對此予以糾正。

確立域內(nèi)適用與域外適用的實質(zhì),是一個國家的反壟斷法可否單方面具有域外效力。對此,中國法學(xué)界內(nèi)具有不同認(rèn)識:有的學(xué)者對此持回避態(tài)度,僅介紹外國做法而不回答中國立法應(yīng)采何種態(tài)度;有的學(xué)者對此持肯定態(tài)度,但多不愿正面闡述理由;有的學(xué)者對此持反對態(tài)度。立法機關(guān)經(jīng)過認(rèn)真思考與比較,最終在我國《反壟斷法》第2條規(guī)定:“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法”,從而確定了我國《反壟斷法》的域外適用的效力。

(1)反壟斷法的域外效力是對以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的國際法基本原則的挑戰(zhàn)。這里,在理論 4 和實踐均已形成挑戰(zhàn)的情況下,我們從方法論上是固守國際法基本原則,無視國際社會反壟斷法的實踐發(fā)展,還是面對現(xiàn)實,積極尋找解決之道?結(jié)果顯然是不言自明的,除接受反壟斷法的域外效力外,我們已別無選擇。因為理論一旦和實踐相脫離,需要修正的是理論而不是將實踐削足適履。

(2)反壟斷法中的主權(quán)行為,具有域外侵害性。世界各國為鼓勵出口和對外貿(mào)易,均將出口卡特爾列為壟斷適用除外,而這一制度的創(chuàng)設(shè)和運作的績效,是以漠視乃至侵害其他主權(quán)國家的經(jīng)濟(jì)情勢為潛臺詞的,是經(jīng)濟(jì)主權(quán)域外擴(kuò)張的國內(nèi)法基礎(chǔ)。

(3)統(tǒng)一國際市場中的跨國壟斷和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的國際濫用,在國際反壟斷立法空缺的情況下,只有依靠內(nèi)國法來進(jìn)行規(guī)制。否則,便會發(fā)生受益國因適用除外而受保護(hù),受害國因無域外效力而發(fā)生脫法的現(xiàn)象。

(4)反壟斷法域外適用的理論中,對于美國法院創(chuàng)設(shè)的效果理論而言,如果國際市場上的壟斷對國內(nèi)的市場已發(fā)生或?qū)l(fā)生不利影響,且該影響是直接的、巨大的、可合理預(yù)見的,那么國內(nèi)就可以對域外壟斷行為行使管轄權(quán)。現(xiàn)代社會要求任何一個企業(yè)在從事市場活動時,都要充分考慮到市場的國際性、影響的全球性和企業(yè)責(zé)任的社會化(超國家化)。否則,企業(yè)就有可能因執(zhí)行或迎合國內(nèi)經(jīng)濟(jì)政策而招致他國壟斷法的域外管轄,并引發(fā)域外適用。中國制藥業(yè)在美國發(fā)生的維生素壟斷案件,就說明了這一點。

(5)歐洲法院創(chuàng)設(shè)的單一體理論為反壟斷法的域外適用提供了新的理論支持。歐洲法院認(rèn)為,在適用競爭法時因母子公司各自獨立的法人地位而產(chǎn)生的責(zé)任形式上的分離,其

重要性不能超過他們行為的一體化。因子公司在按照母公司的指示進(jìn)行市場行為時,實際上它已不再是獨立地為意思表示,而僅僅是母公司競爭戰(zhàn)略的執(zhí)行工具。這時,屬于內(nèi)

國的子公司的行為被認(rèn)為是域外母公司的行為,內(nèi)國反壟斷法對母公司行使反壟斷法的域外適用。

(6)我國《反壟斷法》的域外適用,是我國維系國內(nèi)市場競爭秩序,保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全,對抗外國反壟斷法的適用,加強反壟斷法的國際協(xié)調(diào)的要求。但在實踐中如何運用,尚有待于國務(wù)院反壟斷委員會對第2條的細(xì)化和司法機關(guān)的積極探索。

四、建議

建議國務(wù)院反壟斷委員會成立之后,優(yōu)先制定并發(fā)布下列文件,作為反壟斷法實施的最低限度的保障:

一是制訂《中國競爭政策》,將我國《反壟斷法》第1章和第8章的規(guī)定予以細(xì)化。

二是制訂《卡特爾指南》,將我國《反壟斷法》第2章之規(guī)定,尤其是將“具有競爭關(guān)系”、“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”、“正當(dāng)利益”、“嚴(yán)重限制相關(guān)

市場”等問題,予以明確和細(xì)化。

三是制訂《市場支配地位指南》,將我國《反壟斷法》第3章之規(guī)定予以細(xì)化,并重點解決“正當(dāng)理由”、“相關(guān)市場”、“推定證據(jù)”、“推翻推定證據(jù)”等關(guān)鍵問題。

四是制訂《經(jīng)營者集中指南》,明確申報標(biāo)準(zhǔn),細(xì)化申報文件,公布申報程序,確立影響國家安全的因素等等。

五是制訂《行政壟斷指南》,以第5章為基礎(chǔ),系統(tǒng)梳理已有規(guī)則,補充調(diào)查程序,完善法律責(zé)任,用制度創(chuàng)新完成對行政壟斷的有效規(guī)制,解決我國《反壟斷法》面對行政壟斷沒有“牙 5 齒”的現(xiàn)象。

原載于《法學(xué)雜志》2008年第1期。

注釋:

王艷林(1962-),男,漢族,河南鄲城人,中國計量學(xué)院法學(xué)院教授、競爭政策—競爭法與食品安全法研究所所長。

出處:法大民商法律網(wǎng)