第一篇：外國法制史_第12章_美國法

第十二章

美

國

法 【學(xué)習(xí)目標(biāo)】

通過本章的學(xué)習(xí)，掌握美國憲政法治的特點、司法違憲審查權(quán)、司法制度的特色、反壟斷法等制度?！娟P(guān)鍵概念】

違憲審查權(quán)(Judicial Review)美國1787年憲法(American Constitution 1787)

人權(quán)法案(Bill of Rights)【引導(dǎo)案例】

美國司法審查權(quán)的由來 【分析提示】

在馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，雖然馬歇爾大法官主要基于當(dāng)時黨派斗爭、政治因素的權(quán)衡，可能并未刻意追求創(chuàng)建一種制度，也沒有過多地預(yù)見其判決對后世的影響，但該案被公認(rèn)為是美國司法審查制正式確立的標(biāo)志，是確認(rèn)聯(lián)邦最高法院有對聯(lián)邦法律行使違憲審查權(quán)的先例，被譽(yù)為司法審查制的開端和起源。第一節(jié)

美國法的形成發(fā)展及淵源 與世界上許多文明古國相比，美國是一個年輕的國家。自1776年北美13個殖民地宣布獨立至今，美國才走過200多年的歷程。

即使追溯到“五月花號”船在普利茅斯登陸的1620年或者英格蘭移民在詹姆斯敦建立第一個殖民區(qū)的1607年，美國的歷史也不過400年。

一、美國法的形成與發(fā)展

1．北美殖民地時期(17世紀(jì)初—1783年)2．獨立后的美國法(1783—1861年)在此期間，美國人民也開始創(chuàng)制了自己的法律，其重要的法律活動有：(1)1776年在費城召開的大陸會議通過了《獨立宣言》，宣布北美獨立，建立美利堅合眾國。

(2)路易斯安那州編纂法典和紐約州的“菲爾德法典”——繼成文憲法制定后，19世紀(jì)美國掀起改革法律、編纂法典的強(qiáng)大運動。

(3)1830年美國法學(xué)家肯特的《美國法釋義》的問世以及各種美國法專著的出現(xiàn)，標(biāo)志著美國法對英國法批判地吸收并走上獨立發(fā)展的道路。

一、美國法的形成與發(fā)展

3．南北戰(zhàn)爭后的美國法(1861—19世紀(jì)末)在此期間，美國法進(jìn)行了民主化改革，法律體系逐步完善。具體表現(xiàn)為：(1)廢除奴隸制的第13條憲法修正案正式生效，第14條憲法修正案為公民提供了更充分的憲法保障。

(2)在財產(chǎn)方面確立了土地的自由轉(zhuǎn)讓制度。(3)對煩瑣的訴訟程序?qū)嵭辛烁母铩?4)建立了富有美國特色的判例法理論。

(5)法學(xué)教育從律師事務(wù)所轉(zhuǎn)到法律院校，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長創(chuàng)造了判例教學(xué)。(6)增加了法律的確定性和統(tǒng)一性，各州法律出現(xiàn)統(tǒng)一化的趨勢。

一、美國法的形成與發(fā)展

4．現(xiàn)代時期的美國法(20世紀(jì)初以來)19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國進(jìn)入到壟斷資本主義時期。與政治經(jīng)濟(jì)集中相適應(yīng)，美國法較19世紀(jì)末之前有了較大變化。

(1)成文法增加，系統(tǒng)化加強(qiáng)。

(2)由于以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)大，行政命令的作用和地位日益顯著，委托立法出現(xiàn)。

(3)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法大量頒布。

此外，法律的民主性、科學(xué)性得到加強(qiáng)。

二、美國法的淵源 1．制定法 2．普通法 3．衡平法 4．法律學(xué)說

1)亞歷山大·漢密爾頓 2)約翰·馬歇爾 3)詹姆斯·肯特 4)約瑟夫·斯托里 第二節(jié)

憲

法

在西方憲法史上，美國人做出了特殊的貢獻(xiàn)，美國開創(chuàng)了普通法系成文憲法的先河，最先制定成文憲法，同時這部憲法自頒行以來一直適用至今，是世界上最穩(wěn)定的憲法。這部憲法非常簡單，除序言只有7條，是世界上最短的憲法。同時，它也是資本主義國家中最早確立聯(lián)邦制與總統(tǒng)制的憲法，是最早嚴(yán)格按照三權(quán)分立與制衡原則組織國家政權(quán)的憲法。此外，美國作為最早建立的憲政國家之一，還創(chuàng)建了最具特色的聯(lián)邦最高法院享有違憲法審查權(quán)制度。

一、憲法的歷史淵源 1．《獨立宣言》 《獨立宣言》是1776年7月4日由十三個州的代表在費城召開的第二屆大陸會議上制定的，由資產(chǎn)階級民主派代表托馬斯·杰弗遜等人起草的?！缎浴返膬?nèi)容主要有三點：第一，宣告“天賦人權(quán)”原則，第二，宣告“人民主權(quán)”原則，第三，列舉英國的罪狀。2．《邦聯(lián)條例》

1777年11月15日，大陸會議通過《邦聯(lián)和永久聯(lián)合條例》(即《邦聯(lián)條例》)。該條例1781年經(jīng)各州批準(zhǔn)后生效，在美國成立了邦聯(lián)政府。

《邦聯(lián)條例》全文13條，其主要內(nèi)容為：宣布13個州“締結(jié)邦聯(lián)和永久聯(lián)合”；規(guī)定“各州保留其主權(quán)、自由和獨立，以及其他一切非由本邦聯(lián)條例所明文規(guī)定授予合眾國國會的權(quán)力、司法權(quán)和權(quán)利”。條例宣布，建立同盟的目的，是為著“共同的防御，自由的保證和相互間的公共福利”，邦聯(lián)各州之間“負(fù)有互相援助的義務(wù)”。

二、1787年憲法 1．憲法的制定背景 2．憲法的主要內(nèi)容 3．憲法的原則

1)分權(quán)與制衡原則 2)聯(lián)邦主義原則 3)司法審查原則

【案例12-1】

布朗教育案 4．憲法的特點

第一，憲法規(guī)定美國是一個實行聯(lián)邦制的總統(tǒng)制的共和國。

第二，國家權(quán)力的分配采取“三權(quán)分立，相互制衡”的原則。

第三，憲法關(guān)于公民的基本權(quán)利是以后追加的。5．憲法的修正 6．美國憲法的影響

一方面，它是美國經(jīng)濟(jì)和政治生活的最高準(zhǔn)則。

另一方面，美國憲法所設(shè)計的制度的影響。

第三節(jié)

民

商

法

美國并沒有大陸法系國家慣常所用的民商部門法典，而是以財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)行為法、婚姻繼承法、公司法、票據(jù)法等形式獨立存在。

根據(jù)美國憲法原則，美國民商法領(lǐng)域的立法權(quán)由聯(lián)邦與州共同行使，有關(guān)稅收、通商、歸化、破產(chǎn)、幣制與度量衡、著作權(quán)和發(fā)明權(quán)的保護(hù)以及合眾國已接受或購買的州領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切事項的立法權(quán)由聯(lián)邦國會行使，其他的民商事問題的立法權(quán)由各州行使。立法主要有：《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、《統(tǒng)一買賣法》、《統(tǒng)一合伙法》、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》、《統(tǒng)一商業(yè)公司法》。美國各州或采納標(biāo)準(zhǔn)法或以標(biāo)準(zhǔn)法為藍(lán)本制定相應(yīng)的州法調(diào)整整個州的民商事活動。

一、《美國統(tǒng)一商法典》 1．法典的制定

美國統(tǒng)一州法委員會和美國法學(xué)會聯(lián)合著手起草并于1952年頒布了《美國統(tǒng)一商法典》，該法典頒布后，經(jīng)多次修改，現(xiàn)行商法典是1998年修訂本，除路易斯安那州外，其余的50個州都采納之。

2．法典的基本原則(1)靈活性原則。

(2)現(xiàn)代化原則。

(3)慣例、協(xié)議優(yōu)位原則。

一、《美國統(tǒng)一商法典》 3．法典的主要內(nèi)容

該法于1952年公布后，又作多次修改，現(xiàn)行的是1998年公布的文本。這部法典共10章37節(jié)。

4．法典的主要特點

(1)這部法典不是由專門的立法機(jī)關(guān)組織編纂的，它只是一個“標(biāo)準(zhǔn)法典”或“標(biāo)本法典”，是向各州的立法機(jī)關(guān)推薦的一個建議性法律文件；它對各州的商法典并沒有支配和統(tǒng)領(lǐng)關(guān)系，其本身不是法律意義上的法典。

(2)從法典內(nèi)容上看，這不是一個純粹的商法典，既適用于商人也適用于一般民事行為，但法典以買賣為中心，只涉及動產(chǎn)交易，不包括破產(chǎn)、公司、合伙和海商法，在一定程度上是一部民商法合一的法典。

二、《美國統(tǒng)一信托法》 1．制定

目前已有美國國會通過的四部成文信托法，分別是《信托公司準(zhǔn)備法》(Trust Company Reserve Law)、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》(The Uniform Receipt of Trust Act)、《投資公司法》(The Investment Company Law)和《信托契約法》(Trust Indenture Act)。

2．主要內(nèi)容

第一章是定義和貫穿整個法典的原則。

第二章是與信托相關(guān)的程序問題，特別是信托關(guān)聯(lián)到一個以上的州或國家時，法院的管轄權(quán)問題。

第三章是關(guān)于受益人和其他利害關(guān)系人的代表人，包括他們的代理人(私人代表、監(jiān)護(hù)人、福利監(jiān)督官)和其他合法代表人的規(guī)定。第四章是信托的設(shè)立、有效、變更和終止。

第五章是債權(quán)人請求、浪費與裁量信托。

第六章是可撤銷信托。

第七章是一系列關(guān)于受托人職責(zé)的默認(rèn)規(guī)定，即所有的規(guī)定都可在具體的信托合同中變更。

第八章是受托人的基本義務(wù)和權(quán)利。

第九章提供了一個適用《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法》的空間，可以看做是對《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法》的直接采納。

第十章是受托人責(zé)任及其關(guān)系人的權(quán)利。

第十一章附則。

三、《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》 1．制定

為了促進(jìn)各州公司立法的統(tǒng)一，美國國會制定了有關(guān)公司的成文法，主要有1890年《謝爾曼法》、1933年《證券法》、1934年《證券交易法》。1950年，美國律師協(xié)會還制定了《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，提供各州制定或修改公司法時的參考。

2．《標(biāo)準(zhǔn)公司法》主要內(nèi)容 1)公司的特征 2)公司的成立 3)公司的權(quán)利 4)公司的管理 5)公司的解散

三、《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》

3．20世紀(jì)美國公司法的特點

英美法中的公司一般僅指有限責(zé)任公司，凡股東負(fù)無限責(zé)任的屬于合伙，法律不承認(rèn)其為公司。美國公司一般是指有限責(zé)任公司。美國公司可分為封閉公司與開放公司。美國公司法按公司股票掌握的對象，將公司進(jìn)行了這種分類。封閉公司的股票全部或幾乎全部由建立該公司的少數(shù)人占有，股票不上市、轉(zhuǎn)讓或公開出售。封閉公司股東的最低法定人數(shù)為2人，總數(shù)控制在50人以下； 開放公司的股東數(shù)不得低于7人，沒有對最高人數(shù)的限制。

四、侵權(quán)行為法

【案例12-2】

“麥當(dāng)勞侵權(quán)賠償案” 【分析提示】 這起訴訟后，全世界任何一家麥當(dāng)勞熱咖啡都因此變成了溫咖啡。而且杯子上還標(biāo)有警告性提示：熱飲，請勿使用吸管。【案例12-3】

“流浪漢案” 【分析提示】

隨著社會的發(fā)展，侵權(quán)法所保障的權(quán)利在擴(kuò)張，生命權(quán)、健康權(quán)成為其保護(hù)的對象，沒有什么利益能超越于生命的利益。

【案例12-4】

夏威夷椰子奪命案 【分析提示】

判決生效以后，夏威夷州政府把海灘上的椰子樹都砍掉，種上不結(jié)果的椰子樹。這里充分顯示了美國對公營物造成的侵權(quán)國家要承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、侵權(quán)行為法

1．19世紀(jì)前的侵權(quán)責(zé)任原則 1)過錯責(zé)任原則 2)風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則 3)近因原則 4)豁免原則

2．19世紀(jì)末的侵權(quán)責(zé)任原則 1)嚴(yán)格責(zé)任原則 2)無過失責(zé)任原則

3．伴隨侵權(quán)行為而產(chǎn)生的新法 1)《產(chǎn)品責(zé)任法》 2)隱私權(quán)法

3)《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》

五、契約法

1．契約法的發(fā)展

在美國，最初契約法的發(fā)展較緩慢。進(jìn)入19世紀(jì)后，契約自由的原則得到強(qiáng)調(diào)與重視。特別是在1897年的一項判決中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為契約自由屬于憲法第14條修正案中的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的內(nèi)容。

美國對契約自由的原則加以了限制，一是通過立法或司法判決對資本家雇傭工人的條件予以規(guī)定，如規(guī)定最低工資、最高工資時和禁止雇傭童工；二是對鐵路、水電和航空等公司契約成立的條件加以限定。

在美國，契約法從英國普通法發(fā)展而來，其主要淵源有普通法與制定法。

美國法學(xué)會以《契約法重述》的形式闡述的契約理論和原則對美國契約法的實踐也起著重要的指導(dǎo)作用。

五、契約法

2．契約法的主要內(nèi)容

(1)契約必須是基于雙方當(dāng)事人的要約與承諾。

(2)契約必須具備有價值的對價。

(3)契約當(dāng)事人必須具有訂約的能力或資格。

(4)契約必須具有事實的真實性。

(5)契約的內(nèi)容必須合法。

3．契約的分類(1)蓋印契約

(2)簡式契約

(3)記錄契約

(4)準(zhǔn)契約

六、破產(chǎn)法

1．破產(chǎn)法的產(chǎn)生

破產(chǎn)法在美國屬聯(lián)邦法范疇，其核心是破產(chǎn)程序。19世紀(jì)中葉以前，美國曾經(jīng)分別于1800年和1841年頒布過兩部聯(lián)邦破產(chǎn)法，但這兩部法律都實施不久即被廢止。

19世紀(jì)末，美國才真正制定出有影響并得到真正貫徹實施的破產(chǎn)法，即1898年《聯(lián)邦破產(chǎn)法》。

1978年又對《聯(lián)邦破產(chǎn)法》進(jìn)行修改，頒布了《破產(chǎn)改革法》，這部法律在1984年與1986年又進(jìn)行過修改。1988年和1990年國會分別通過了關(guān)于專利及知識產(chǎn)權(quán)破產(chǎn)事項的修改案和個人債務(wù)人的債務(wù)解脫修正案，從而形成現(xiàn)行破產(chǎn)法體系。2005年進(jìn)行了最大的一次修正，為現(xiàn)行破產(chǎn)法。2．破產(chǎn)法的主要內(nèi)容 現(xiàn)行的美國破產(chǎn)法分8章，除個別章以外，各章均按單數(shù)編號，即第1、3、5、7、9、11、12、13章。

《破產(chǎn)改革法》將破產(chǎn)程序分直接破產(chǎn)程序和協(xié)商改組程序兩種。

于2005年開始生效的修訂后的破產(chǎn)法對個人申請破產(chǎn)的條件規(guī)定較為嚴(yán)格，對申請破產(chǎn)企業(yè)的重組問題規(guī)定更嚴(yán)格，要求申請破產(chǎn)企業(yè)必須在18個月內(nèi)提出重組計劃，以保護(hù)債權(quán)人利益。

七、財產(chǎn)法

1．財產(chǎn)法的淵源 2．財產(chǎn)法的基本原則 3．動產(chǎn)法 4．不動產(chǎn)法

第四節(jié)

反 壟 斷 法

美國是世界上第一個制定反壟斷法的國家。

根據(jù)美國憲法的規(guī)定，管理對外貿(mào)易和州際(Interstates)貿(mào)易的權(quán)力屬于聯(lián)邦國會，因而美國的反壟斷立法主要屬于聯(lián)邦法，并且主要表現(xiàn)為聯(lián)邦國會的制定法，其立法根據(jù)是聯(lián)邦憲法關(guān)于聯(lián)邦管理州際商業(yè)和對外貿(mào)易權(quán)力的條款。

1879年美孚石油公司即美國石油業(yè)第一個托拉斯的建立，標(biāo)志著美國歷史上第一次企業(yè)兼并浪潮的開始，托拉斯從而在美國成為不受控制的經(jīng)濟(jì)勢力。

謝爾曼法是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱為世界各國反壟斷法之母。

從《謝爾曼法》問世到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，這期間除美國在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》作為對《謝爾曼法》的補(bǔ)充。

一、《謝爾曼反托拉斯法》

美國第一部反壟斷法是1890年國會制定的《謝爾曼反托拉斯法》。該法因參議員約翰·謝爾曼在國會上提出而得名，其正式名稱為“保護(hù)貿(mào)易及商業(yè)免受非法限制及壟斷法案”。

《謝爾曼法》是美國聯(lián)邦第一個反托拉斯法，也是美國歷史上第一個授權(quán)聯(lián)邦政府控制、干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法案，奠定了美國反壟斷法的基礎(chǔ)，至今仍然是美國反壟斷的基本準(zhǔn)則。

1911年，聯(lián)邦最高法院又在“美孚石油公司訴美國案”的判決中裁定，限制商業(yè)的活動是否非法，取決于這種限制活動是否“合理地進(jìn)行”。

僅1890至1897年間，聯(lián)邦最高法院就根據(jù)該法做出12項不利于工會的判決。

二、《克萊頓反托拉斯法》

1914年，美國國會制定了另一項反壟斷行為的重要法律，作為對《謝爾曼法》的補(bǔ)充。

該法規(guī)定以下行為屬非法行為：

(1)“可能在實質(zhì)上削弱競爭或趨向于建立壟斷”的商業(yè)活動；

(2)價格歧視，即同一種商品以不同價格賣給不同買主從而排擠競爭對手的行為；(3)搭買合同，即廠商在供應(yīng)一種主要貨物時堅持要買方必須同時購買搭賣品的行為；(4)在競爭性廠商之間建立連銷董事會，即幾家從事州際商業(yè)的公司互任董事的行為；(5)在能夠?qū)е孪魅醺偁幒蠊那闆r下購買和控制其他廠商的股票。《克萊頓反托拉斯法》的主要目的是制止反競爭性的企業(yè)兼并及資本和經(jīng)濟(jì)力量的集中，關(guān)于非法兼并和合法兼并的確認(rèn)原則是在該法的實施中不斷完善的，它在反托拉斯法體系中占有重要地位。

1936年《羅賓遜——帕特曼法案》對其第2條進(jìn)行了修正，主要目的是禁止那些會削弱競爭或?qū)е率袌鰤艛鄡r格歧視，鼓勵價格統(tǒng)一，保護(hù)中小廠商利益。

三、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》

1914年，美國國會還制定了另一項反壟斷行為的重要法律，即《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，該法規(guī)定設(shè)立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，負(fù)責(zé)執(zhí)行各項反托拉斯的法律。

其職責(zé)范圍包括：搜集和編纂情報資料、對商業(yè)組織與商業(yè)活動進(jìn)行調(diào)查、對不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)活動發(fā)布命令、阻止不公平競爭。

該法的主要目的是禁止不正當(dāng)競爭與不公正或欺騙性的商業(yè)行為。

在1938年《惠勒·利法》修改了其第5條的內(nèi)容，規(guī)定除了不正當(dāng)競爭方法外，不正當(dāng)或欺騙性行為也屬于違法行為，這一修改的目的是將該法的適用范圍擴(kuò)大到那些直接損害消費者利益的商業(yè)行為。

四、美國反托拉斯法所規(guī)制的托拉斯行為

美國反托拉斯法的執(zhí)法機(jī)會主要是司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會。前者成立于1913年，主要負(fù)責(zé)《謝爾曼法》與《克萊頓法》的實施；后者是根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》創(chuàng)立的，其基本職能是制止商業(yè)或貿(mào)易領(lǐng)域中不正當(dāng)競爭方法。

美國在實施反托拉斯法的一百年中，制定法與判例法規(guī)范了以下反競爭的行為： 1．對貿(mào)易的橫向限制行為 2．對貿(mào)易的縱向限制行為 搭售

獨占交易

限定分銷價格

壟斷

兼并

第五節(jié)

刑

法

一、刑法的歷史發(fā)展

美國獨立前在刑法方面適用英國普通法，罪名多、刑罰殘酷，任意適用死刑。獨立后，各州在沿用普通法的同時，開始制定單行刑事法規(guī)，并以新判例形式對普通法進(jìn)行改造，創(chuàng)立了以成文法為主導(dǎo)地位的刑法制度。

同美國的國家結(jié)構(gòu)形式一樣，美國刑法也有聯(lián)邦與州之分。

1948年，整理和編纂后形成《美國法典》第18篇，即《犯罪與刑事訴訟》篇，經(jīng)過多次修改，成為美國現(xiàn)行的聯(lián)邦刑法典。

美國各州議會有極為廣泛的刑事立法權(quán)。

美國法學(xué)會從20世紀(jì)50年代初就開始就草擬《標(biāo)準(zhǔn)刑法典》，由總則、具體犯罪、刑罰與矯正、矯正機(jī)構(gòu)四部分組成。

二、刑法的基本內(nèi)容 1．有關(guān)犯罪的分類

美國刑法對犯罪的分類很具體，主要有：對個人的犯罪(如謀殺與強(qiáng)奸)；對財產(chǎn)的犯罪(如偷竊與縱火)；對公共秩序的犯罪(如危害治安的行為和**)；對家庭的犯罪(如重婚罪與亂倫)和對公共行政的犯罪(如行賄和作偽證)。

另外，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)還可劃分為不同的種類： 按犯罪行為的危害性程度劃分，有重罪與輕罪。

按法律淵源劃分，有普通法的犯罪與制定法的犯罪。

2．有關(guān)刑罰

由于美國刑法體系多樣，刑罰體系也很復(fù)雜。有死刑、監(jiān)禁刑、緩刑和罰金等。第六節(jié)

法學(xué)教育與法律職業(yè)

一、法學(xué)教育 1．概述

就法律教育而言，英國式學(xué)徒制度在19世紀(jì)就漸漸讓位給大學(xué)法律教育，并建立了獨一無二的研究生院性質(zhì)的法學(xué)院體制。

“學(xué)徒制”法學(xué)教育是指人們學(xué)習(xí)法律是在律師事務(wù)所完成的，在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，一些律師事務(wù)所就是一所小型的培養(yǎng)律師的專門學(xué)校。

1923年，美國法學(xué)院協(xié)會制定了進(jìn)入法學(xué)院必須受過一年大學(xué)教育的入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，1925年提高到2年，1952年又提高到3年，直到后來要求受過完整的大學(xué)教育。

1870年，蘭德爾被任命為哈佛大學(xué)法學(xué)院院長并開始進(jìn)行對哈佛法學(xué)院的一系列在美國法律教育史上具有“革命性”意義的改革，其創(chuàng)立的案例教學(xué)為美國法學(xué)教育奠定了基礎(chǔ)。

1900年，美國已有102所法學(xué)院，法學(xué)院的學(xué)習(xí)正規(guī)化，學(xué)制為2至3年。法律學(xué)習(xí)是一種職業(yè)學(xué)習(xí)，美國律師協(xié)會在批準(zhǔn)律師從業(yè)時通常要求有一個已立案法學(xué)院授予的學(xué)位以及通過律師考試。

一、法學(xué)教育

2．美國法律教育的特點

1)美國的法律教育是職業(yè)教育

2)法律人才的精英化 3)案例教學(xué)法

4)法學(xué)教育的管理形成嚴(yán)格的行業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)

二、法律職業(yè) 1．律師

(1)隊伍最龐大。

(2)取得資格十分嚴(yán)格。

(3)律師服務(wù)多元化。

(4)律師在政治、社會上的影響力巨大。

(5)對律師管理實行屬地主義。

2．法官

1)聯(lián)邦法官 2)州法官 3．檢察官

1)檢察官的選任 2)獨立檢察官

第七節(jié)

司 法 制 度

【案例12-5】

O.J.辛普森案 【分析提示】

大多數(shù)美國人在判決出來之后，都還是認(rèn)為辛普森是殺了人的。問題是，不管辛普森是有罪還是無罪，這樣一個事實總是無可置疑地擺在所有的人面前：在美國，這兩個被害人被以十分殘忍的方式殺害了，尼科爾的頭顱幾乎被割了下來，但是兇手并沒有歸案。也就是說，不管辛普森是否尋到了他的“正義和公道”，被害人的正義和公道肯定尚未得到伸張。美國的司法制度的價值追求是“正義和公道”，但它承認(rèn)在案情復(fù)雜的情況下，做不到“不錯判一個好人，也不放過一個壞人”。因此，它并不強(qiáng)求一定要找出罪犯。同時，在對一名被告判斷困難的時候，它傾向于“錯放”而不是“錯判”。在此案中，法庭上辛普森“謀殺罪名不成立”并不意味著事實上辛普森未殺人，而是“證據(jù)不足，不能定罪”?！景咐?2-6】

“米蘭達(dá)法則”

【分析提示】

美國憲法第五條修正案規(guī)定：無論何人，不得在任何刑事案件中被迫自證其罪。但其遠(yuǎn)不如我們通常在美國警匪大片中所看到的警察對嫌疑人所說，“你有權(quán)保持沉默，否則你所說的一切，都可能作為指控你的不利證據(jù)。你有權(quán)請律師在你受審時到場。如果你請不起律師，法庭將為你指派一位?！薄懊滋m達(dá)法則”體現(xiàn)的是美國法律中遵循憲法保護(hù)人權(quán)的原則。雖然它可能會給辦案帶來一些麻煩，也可能使律師鉆法律的空子，卻是可以通過正當(dāng)程序予以修補(bǔ)的。

一、美國司法的組織結(jié)構(gòu) 1．聯(lián)邦法院系統(tǒng) 1)聯(lián)邦最高法院 2)聯(lián)邦上訴法院 3)聯(lián)邦地區(qū)法院 4)聯(lián)邦專門法院

2．州法院系統(tǒng) 1)最高法院 2)上訴法院 3)基層法院

3．美國司法組織的特點

1)美國的法院系統(tǒng)的“雙軌制” 2)聯(lián)邦最高法院擁有違憲審查權(quán) 3)司法獨立

二、司法審查制度

司法審查是西方國家通過司法程序，審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本司法制度。

美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)，是指美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過審查有關(guān)案件解釋憲法，審查聯(lián)邦和州立法機(jī)關(guān)頒布的法律、聯(lián)邦和州的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施無效。

美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)不是由憲法規(guī)定的，而是通過聯(lián)邦最高法院在1803年審理“馬伯里訴麥迪遜案”中確立的。

“馬伯里訴麥迪遜案”確立的司法審查的憲法原則是：聯(lián)邦憲法是效力最高的法律，一切法律均不能與憲法相抵觸，違憲的法律不再具有效力。這極大地提升了美國聯(lián)邦憲法的地位，同時使得憲法更穩(wěn)定。

三、訴訟制度 1．訴訟制度 1)陪審制 2)對抗制 3)辯訴交易制 2．訴訟程序 1)民事訴訟 2)刑事訴訟 3)行政訴訟

一是司法審查的主體是美國聯(lián)邦法院和州法院，各級法院分別依照相應(yīng)的法律行使審查權(quán)。

二是司法審查的客體是一定的行政行為，其范圍除法律明確規(guī)定外，還由判例確定

三是司法審查的申請人范圍較廣。

四是美國行政訴訟采用民事訴訟程序。

4)行政行為司法審查原則 一是初審管轄原則。

二是窮盡行政救濟(jì)原則。三是審查動機(jī)成熟原則。

三、訴訟制度

3．訴訟制度的特點

(1)權(quán)力不集中，聯(lián)邦和州行使不同的管轄權(quán)；

(2)在整個訴訟采用的是對抗制，法院與法官的中立性與職權(quán)主義性不明顯；(3)采用陪審制度，陪審團(tuán)對案件事實負(fù)責(zé)。

第八節(jié)

美國法的基本特點及其歷史影響

一、美國法的基本特點 1．美國法與英國法的聯(lián)系

1)判例是主要的法律表現(xiàn)形式

2)接受了英國判例法的“遵循先例”原則 3)強(qiáng)調(diào)程序法的重要性 2．美國法與英國法的區(qū)別 1)聯(lián)邦與各州自成法律體系 2)制定法的比重較英國要大 3)種族歧視色彩

二、美國法的歷史影響

首先是其憲政思想與制度。

美國首創(chuàng)的違憲審查制度，將一切法律都置于憲法之下，一切法律權(quán)力都起源并歸結(jié)于憲法權(quán)力，從而賦予憲法以根本法的地位。

美國根據(jù)憲法的分權(quán)原則結(jié)合本國實際，創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制法律體系結(jié)構(gòu)。

美國最早頒布反托拉斯法，最早建立了反壟斷制度。美國的《統(tǒng)一商法典》是以成文法改造普通法的成功嘗試。

美國在它的歷史發(fā)展過程中，也曾以它的一些反民主立法對世界法的發(fā)展產(chǎn)生過消極影響，如它的反勞工立法和種族歧視性立法。本 章 小 結(jié)

美國法是普通法系的兩大分支之一，是英國法在北美大陸移植與發(fā)展的成功典范，是資本主義法治與憲政的藍(lán)本。美國法的歷史雖然不長，自獨立戰(zhàn)爭勝利至今也不過200多年，但其不但對美國而且對當(dāng)今世界法治都有極其深刻的影響，其傳承與創(chuàng)制法律的活動以及法律制度與思想的結(jié)晶都是值得好好學(xué)習(xí)與思考的。自

測

題

1．談?wù)劽绹▽τ膫鞒信c創(chuàng)新。

2．簡述美國憲法的形成、主要內(nèi)容與特點。3．簡述美國司法制度的特色。4．簡述美國司法審查權(quán)制度。

5．簡述美國反壟斷法及其主要內(nèi)容。6．簡述美國的法律職業(yè)。案 例 分 析

美國對記者拒絕在法庭上提供被采訪者資料的權(quán)利 參見教材P261(資料來源：簡海燕.媒體消息隱匿權(quán)初探.比較法研究.2008(5))【問題】

1．請從此案中分析美國法律的精神實質(zhì)是什么？ 2．請查閱相關(guān)資料，了解美國在網(wǎng)絡(luò)時代如何對待媒體拒絕提供消息來源的情況。閱 讀 資 料

美國法律在處理法律權(quán)威性上的經(jīng)驗 參見教材P262(資料來源：鄭成良.美國的法治經(jīng)驗及其啟示.人民法院報，2001.9.9)

第二篇：外國法制史作業(yè)題

外國法制史作業(yè)題

（一）（第一章--第五章）

一、選擇題（不定項選擇）

1、目前世界歷史上第一部保存比較完整的成文法是（C）

A、《摩奴法典》B、《烏爾那姆法典》C、《漢謨拉比法典》D、《那羅陀法典》

2、古代印度佛教法的淵源是（BCD）

A、《法經(jīng)》B、《摩奴法典》C、《三藏》D、《國王赦令》

3、根據(jù)法律所調(diào)整的不同對象劃分為公法與私法是由（C）首先提出的。A、蓋尤斯B、帕比尼安C、烏爾比安D、保羅

4、羅馬法物法的基本內(nèi)容有（ABC）A、物權(quán)B、繼承權(quán)C、債權(quán)D、所有權(quán)

5、被恩格斯稱為“傳播于世界各大洲的“唯一的日爾曼”的是（A）A、英國法B、德國法C、法國法D、意大利法

6、下列關(guān)于日爾曼法基本特點的表述正確的是（ACD）

A、團(tuán)體本位的法律B、屬地主義的法律C、具體的法律D、世俗的法律

7、構(gòu)成西歐中世紀(jì)法律支柱是（ABD）A、羅馬法B、教會法C、海商法D、日爾曼法

8、伊斯蘭法形成于（A）

A、公元七世紀(jì)B、公元八世紀(jì)C、公元九世紀(jì)D、公元十世紀(jì)

二、簡答題

1、《漢莫拉比法典》的立法目的？

答：答：（1）以立法形式加強(qiáng)中央集權(quán)，實現(xiàn)國家政治和法律的統(tǒng)一。（2）適應(yīng)私有關(guān)系的發(fā)展，維護(hù)新的經(jīng)濟(jì)秩序（3）限制高利貸，緩和自由民的內(nèi)部分化。

2、羅馬法的淵源？

答：（1）習(xí)慣法（2）民眾大會與平民會議制定的法律（3）元老院的決議（4）長官的告示（5）皇帝的赦令（6）法學(xué)家的解答與著述

3、伊斯蘭婚姻家庭制度的主要內(nèi)容？

答：（1）結(jié)婚制度（2）離婚制度（3）家庭制度

三、論述題

1、評析《十二表法》？

答：答：公元前541年至公元前450年由羅馬十人委員會制定的《十二表法》，是羅馬歷史上第一部成文法，也是西方歷史上第一部成文法典。

《十二表法》分十二表，共102條，第一表至第十二表分別為傳喚、審理、執(zhí)行、家長權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有、房屋與土地、私犯、公法、宗教法，第十一表補(bǔ)充前五表的內(nèi)容，增加了貴族與平民不得通婚的規(guī)定，第十二表補(bǔ)充后五表的內(nèi)容，增加了新法優(yōu)于舊法的原則。

《十二表法》的特點：

1、私法為主，諸法合一，程序法與實體法相混。

2、在訴訟程序上對貴族的專橫作了一定程度的限制。

3、以嚴(yán)酷的刑罰手段保護(hù)奴隸主的人身和財產(chǎn)安全。

4、一定程度上限制了高利貸。

5、保留了若干原始社會的殘余。

《十二表法》的歷史進(jìn)步性表現(xiàn)在：首先，《十二表法》的許多內(nèi)容體現(xiàn)了它是平民斗爭的勝利成果。同時，《十二表法》沖破了貴族對法律知識和司法權(quán)的壟斷；設(shè)表分條地吧不同的法律規(guī)范按類分別匯集，條理比較清楚；確定了適合于當(dāng)時社會發(fā)展水平的一定的訴訟形式；比較注意條文之間的聯(lián)系和一致性；因此，《十二表法》是羅馬法發(fā)展史上的一個里程碑，它總結(jié)了前一階段的習(xí)慣，并為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。它是古代奴隸制法中具有世界性意義的法律文獻(xiàn)之一。

6、試析羅馬法物法的基本內(nèi)容？

7、試析日爾曼法的基本特點？

外國法制史作業(yè)題

（二）（第六章--第七章）

一、選擇題（不定項）

1、憲政發(fā)展史上被譽(yù)為“近代憲法”之母的國家是（）A、英國 B、美國 C、法國 D、德國

2、英國法的淵源有（）

A、普通法 B、衡平法 C、制定法 D、習(xí)慣法

3、英國法學(xué)著作一般按侵權(quán)對象把侵權(quán)行為分為（）A、對財產(chǎn)的侵害 B、對人身權(quán)利的侵害 C、對動產(chǎn)的侵害 D、對不動產(chǎn)的侵害

4、為維護(hù)封建王權(quán)而建立起來的評審制度起源于（）A、法國B、美國C、德國D、英國

5、世界上第一部近代意義的成為法典是（）A、美國1787年憲法B、法國1791年憲法

C、德意志帝國1871年憲法 D、日本1889年1月治憲法

6、下列那一項法律不是美國首創(chuàng)的（）A、制定了世界上第一部資產(chǎn)階級成文憲法 B、首創(chuàng)了違憲審查制度 C、確立“遵循先例”原則

D、制定了世界上第一部現(xiàn)代意義的反壟斷法

7、美國聯(lián)邦反托拉斯法主要有（）

A、《謝爾曼反托拉斯法》B、《克萊頓反托拉斯法》 C、《羅伯遜-帕特曼法》D、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》

8、美國法與英國法的共同點是（）

A、以判例法為主要表現(xiàn)形式B、實行“遵循先例”的原則 C、強(qiáng)調(diào)程序法的重要性D、沒有對法律進(jìn)行系統(tǒng)分類

二、簡答題

1、英國衡平法的主要特點？

2、英國法確定侵權(quán)行為的責(zé)任原則？

3、美國1787年憲法確定的基本原則？

三、論述題

1、試論英國法的主要原則？

2、評析美國法與英國法的共同點？

3、試論美國司法審查權(quán)的含義及其形成？

外國法制史作業(yè)題

（三）（第八章--第九章）

一、選擇題（不定項）

1、法蘭西王國封建法律的淵源有（）

A、羅馬法B、日爾曼習(xí)慣法C、教會法D、國王赦令

2、拿破侖時期制定的法國元法包括（）A、民法B、刑法C、行政法D、憲法 3、1804年法國民法典的體制模仿了以下《羅馬法大全》中的哪一部（）。A、查士丁尼法典B、查士丁尼法學(xué)階梯 C、查士丁尼學(xué)說匯撰D、查士丁新律

4、大陸法系的特點有（）

A、注重程序法B、法官的作用十分有限 C、與法學(xué)理論相比更依賴經(jīng)驗D、主要實行民商分立制

5、德國對羅馬法的大規(guī)模繼承于（）

A、11世紀(jì)初B、15世紀(jì)末C、19世紀(jì)末D、20世紀(jì)初

6、壟斷資本主義時期的第一部現(xiàn)代資產(chǎn)階級憲法是（）A、英國1689年《權(quán)利法案》B、美國1787年憲法 C、法國1789年《人權(quán)宣言》D、德國1919年魏瑪憲法

7、將經(jīng)濟(jì)生活列為專章的憲法是（）

A、1871年德意志帝國憲法B、1919年魏瑪憲法 C、1949年聯(lián)邦德國基本法D、明治憲法

8、最先提出經(jīng)濟(jì)法這一概念的國家是（）A、英國B、美國C、法國D、德國

二、簡答題

1、法國1789年人權(quán)宣言的主要內(nèi)容？

2、法國行政法的主要特點？

3、為什么說德國法是大陸法系的現(xiàn)代發(fā)展？

三、論述題

1、試述1804年法國民法典的特點？

2、試述二戰(zhàn)后聯(lián)邦德國民法的發(fā)展？

3、試述大陸法系的基本特點？

外國法制史作業(yè)題

（四）（第十章--第十二章）

一選擇題（不定項）

1、日本以中國唐代法律制度為藍(lán)本編撰的法典是（）A、《大寶律令》B、《養(yǎng)志律令》 B、C、《公事方御定書》D、《御成敗式目》

2、明治維新之初，日本最先借鑒（）法，完成了所謂“舊民法”“舊刑法”等的編撰。A、德國B、法國C、英國D、美國 3、1946年日本憲法確定的原則是（）A、民主B、和平C、人權(quán)D、自由

4、二戰(zhàn)后，日本發(fā)展最快的法律是（）A、憲法B、民法C、刑法D、經(jīng)濟(jì)法

5、十月革命前的俄國法主要受到（）的影響？ A、西歐封建法B、中國古代法C、羅馬法D、伊斯蘭法

6、蘇聯(lián)歷史上最重要的一部憲法是（）A、1918年憲法B、1924年憲法 C、1936年憲法D、1977年憲法

7、歐洲聯(lián)盟成立于（）

A1900年B、1919年C、1951年D、1992年

8、歐洲聯(lián)盟法的淵源有（）A基本淵源B、派生淵源

C、歐洲聯(lián)盟法的一般原則D、歐洲法院的判例

二、簡答題

1、簡述日本法的基本特點？

2、為什么俄羅斯法基本屬于大陸法系的范疇？

3、簡述歐洲聯(lián)盟經(jīng)濟(jì)法的主要內(nèi)容？

三、論述題 1、1946年日本憲法與明治憲法有哪些不同？

2、試述俄羅斯法的基本特點？

3、試述歐洲聯(lián)盟主要機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及地位？ B、羅馬法物法的基本內(nèi)容？

答：

1、物法是羅馬私法的主體、實體法的核心，由物權(quán)法、繼承法和債權(quán)法三部分組成。1．物權(quán)（1）物的定義。是指凡對人有用并能滿足人所需要的東西，包括無形體的法律關(guān)系與權(quán)利。物的分類主要有要式轉(zhuǎn)移物與略式轉(zhuǎn)移物、可有物與不可有物、有體物與無體物、動產(chǎn)與不動產(chǎn)、消費物與非消費物、特定物與非特定物、有主物與無主物、原物與孳息、單一物與集合物等。（2）物權(quán)。權(quán)利人可直接行使于物上的權(quán)利，其范圍及種類皆由法律規(guī)定。羅馬法沒有將債權(quán)從物權(quán)中區(qū)分出來，但物權(quán)中有對物權(quán)和對人權(quán)之分，二者又與對物權(quán)的兩種保護(hù)方式（即對物訴訟和對人訴訟）相聯(lián)系。物權(quán)的劃分——自物權(quán)（所有權(quán)）和他物權(quán)。所有權(quán)是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，是物權(quán)的核心。其內(nèi)容包括：占有、使用、收益、處分、禁止他人對其所有物為任何行為。蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有以下特性：絕對性、排他性、永續(xù)性。最早出現(xiàn)的所有權(quán)形式是市民所有權(quán)，其主要特征是：主體只能是羅馬公民；客體十分狹窄；其轉(zhuǎn)移必須嚴(yán)格遵照法定的曼兮帕休式、擬訴棄權(quán)式等方式進(jìn)行。共和國后半期開始，逐漸出現(xiàn)新的所有權(quán)形式。他物權(quán)是對他人所有物直接享有的權(quán)利，它不能離開所有權(quán)而單獨存在，是基于他人的所有權(quán)而產(chǎn)生的物權(quán)。羅馬法上的他物權(quán)分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩類，前者包括役權(quán)（又分地役權(quán)和人役權(quán)）、地上權(quán)、永佃權(quán)，后者包括質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。

2．繼承（1）羅馬法上的繼承指死者人格的延續(xù)，財產(chǎn)繼承是附屬的。這是由羅馬長期實行家長制家庭制度所決定的。繼承權(quán)指死者所有權(quán)的延伸，而非指繼承人的權(quán)利。家父死后，其權(quán)利必須延續(xù)下去，他的人格就得由其繼承人繼承。在早期，繼承對象既包括他的人身權(quán)利和義務(wù)，也包括其財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)，即所謂“概括繼承”。直至4世紀(jì)以后逐步形成，并于543年才確立了“有限繼承”原則。公元543年，查士丁尼頒布敕令對繼承制度進(jìn)行徹底改革，規(guī)定繼承人對被繼承人遺產(chǎn)的繼承的權(quán)利義務(wù)，僅以已經(jīng)登記在財產(chǎn)目錄范圍以內(nèi)的遺產(chǎn)為限，從而廢除了以往的繼承人無限責(zé)任原則，而代之以有限責(zé)任原則。仍以繼承人在得知其為繼承人的60天內(nèi)提出遺產(chǎn)目錄者為限，否則仍應(yīng)負(fù)無限責(zé)任。

（2）羅馬法上的繼承方式有法定繼承和遺囑繼承兩種。早期只有法定繼承，從《十二表法》開始有了遺囑繼承的規(guī)定。在羅馬法中，關(guān)于法定繼承人的順序、代位繼承、遺囑繼承中的遺囑能力與遺囑方式、繼承人的指定、遺囑的效用和遺囑的限制等均有法可循。

3．債權(quán) 在羅馬法中，債權(quán)是物權(quán)的重要內(nèi)容。

（1）債是依法得使他人為一定給付的法律聯(lián)系。其特征是 ①債是特定當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②債的標(biāo)的是給付。③債權(quán)人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)，因為債一經(jīng)成立，即具有法律效力。

（2）債的發(fā)生原因 ①合法原因，即因契約所生之債。羅馬早期，訂立契約應(yīng)符合形式主義要求。后來契約種類開始增多，出現(xiàn)各種契約，分為：要物契約、口頭契約、文書契約和合意契約。要物契約是指要求轉(zhuǎn)移標(biāo)的物才能成立的契約。屬于這類契約的有借貸和寄托?？陬^契約是由當(dāng)事人以一定語言訂立的契約，由債權(quán)人提問、債務(wù)人回答而訂立。文書契約是登載于賬簿而發(fā)生效力的契約，相當(dāng)于后世的契據(jù)。合意契約既不要求文書，也不需要當(dāng)事人在場，雙方當(dāng)事人只要“意思一致”即可。屬于這類契約的主要有買賣、租賃、合伙、委托等。合意契約是流行最廣、在經(jīng)濟(jì)生活中起重要作用的契約。②違法原因，即由侵權(quán)行為（私犯）而引起的債。羅馬法將違法行為分為“公犯”與“私犯”。公犯指危害國家的行為，犯者受刑事懲罰；私犯指侵犯他人人身或財產(chǎn)的行為，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。③準(zhǔn)契約，即雙方當(dāng)事人間雖未簽訂契約，但因其行為而產(chǎn)生與契約相同效果的法律關(guān)系，并具有同等的法律效力。主要包括不當(dāng)?shù)美?、無因管理、監(jiān)護(hù)和保佐、海損、共有、遺贈等。④準(zhǔn)私犯，指類似私犯而未被列入私犯的侵權(quán)行為。例如奴隸、家畜造成的對他人的侵害。

（3）債的分類 主要分類有：特定之債和種類之債，可分債和不可分債，單一之債和選擇之債等。此外，關(guān)于債的履行、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)移、債的消滅，羅馬法上均有詳細(xì)規(guī)定

3、日爾曼法的基本特點？

答：(1)日耳曼法是團(tuán)體本位的法律。(2)日耳曼法是屬人主義的法律。(3)日耳曼法是具體的法律。

(4)日耳曼法是注重形式、注重法律行為外部表現(xiàn)的法律。(5)日耳曼法是世俗的法律。

外國法制史作業(yè)題

（二）答案

四、選擇題

1、A

2、ABC

3、AB

4、D

5、A

6、ABD

7、ABD

8、ABCD

二、簡答題

9、英國衡平法的主要特點？

答：（1）衡平法的形成是受羅馬法影響的重要表現(xiàn)

B、衡平法的訴訟程序比較簡單，大法官頒布的命令有強(qiáng)制性作用。C、衡平法的調(diào)整對象補(bǔ)充了普通法的不足。

10、英國法確定侵權(quán)行為的責(zé)任原則？

答：（1）過失責(zé)任原則（2）比較責(zé)任原則（3）嚴(yán)格責(zé)任原則

11、美國1787年憲法確定的基本原則？

答：（1）聯(lián)邦主義原則（2）三權(quán)分立原則（3）制約與平衡原則

三、論述題

3、試論英國法的主要原則？ 答：（1）分權(quán)原則（2）議會主權(quán)原則

（3）責(zé)任內(nèi)閣制原則（4）法治原則

4、評析美國法與英國法的共同點？ 答：（1）、以判例法為主要表現(xiàn)形式

（2）、判例法的基本制度實行“遵循先例”的原則（3）、強(qiáng)調(diào)程序法的重要性（4）、沒有對法律部門進(jìn)行系統(tǒng)分類

3、試論美國司法審查權(quán)的含義及其形成？

答：是指美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過審理有關(guān)案件解釋憲法，審查聯(lián)邦和州立法機(jī)關(guān)頒布的法律、聯(lián)邦和州采取的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施為無效。其形成是因“馬布里訴麥迪遜”案而引起的。

外國法制史作業(yè)題

（三）答案

一、選擇題

1、ABCD

2、ABD

3、B

4、BD

5、B

6、D

7、B

8、D B、簡答題

9、法國1789年人權(quán)宣言的主要內(nèi)容？ 答：（1）、人權(quán)是人權(quán)宣言的核心問題

（2）、關(guān)于政權(quán)明確宣布“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”的資產(chǎn)階級民主原則

（3）、明確提出了一系列資產(chǎn)階級法制原則，如法律面前人人平等，罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、無罪推定等原則

10、法國行政法的主要特點？ 答：（1）構(gòu)成獨立的法律體系

（2）具有獨立的行政法院系統(tǒng)

（3）行政法典的判例是行政法的主要淵源（4）沒有編撰系統(tǒng)完整的法典

11、為什么說德國法是大陸法系的現(xiàn)代發(fā)展？

答：（1）德國法醫(yī)深厚的哲學(xué)底蘊(yùn)，堅持的法學(xué)基礎(chǔ)，嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法律結(jié)構(gòu)，博大精深的法典以技術(shù)在世界法律史上占據(jù)重要地位

（2）適應(yīng)現(xiàn)代社會的變遷和需要，對公共利益和社會保障給予更多關(guān)注，推行“社會化”立法，從憲法到民商法，體現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)生活的全面干預(yù)，標(biāo)志大陸法系的現(xiàn)代發(fā)展

（3）對許多國家法律體系的確立和發(fā)展產(chǎn)生的重要影響，如對奧地利、瑞士、日本等國立法的影響 B、論述題

三、試述1804年法國民法典的特點？

答（1）民法典是一部典型的資本主義社會早期的民法典（2）民法典貫徹了資產(chǎn)階級民法的基本原則（3）法典保留了舊制度的若干殘余（4）法典繼承了羅馬法的系統(tǒng)

（5）民法典用語簡明扼要，通俗易懂、立法注重實際應(yīng)用。

四、試述二戰(zhàn)后聯(lián)邦德國民法的發(fā)展？

答（1）、德國民法典中修改最多的部分是親屬法領(lǐng)域（2）、對債務(wù)關(guān)系法也進(jìn)行了修改（3）、戰(zhàn)后在物權(quán)法方面的修改比較少

五、試述大陸法系的基本特點？

答：（1）在歷史淵源上繼承了羅馬成文法典的系統(tǒng)，采納了羅馬法的概念、體系和術(shù)語

（2）在法律淵源上，一般對主要部門法領(lǐng)域制定了法典，并鋪之單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系（3）將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律系統(tǒng)完整（4）法院一般采用普通法院于行政法院相分離的雙軌制

（5）在法律制度的發(fā)展中，重視法律理論的概括，法學(xué)家有重要的推動作用。

外國法制史作業(yè)題

（四）答案

2、選擇題

1、AB

2、B

3、ABC

4、D

5、AC

6、C

7、D

8、ABCD C、簡答題

四、簡述日本法的基本特點？

答：（1）、日本法是在借鑒外來發(fā)達(dá)法律制度的過程中不斷發(fā)展和完善的。（2）、日本法巧妙地融合了兩大法系的特點，被稱為“混合法”。（3）、日本法是東西方法律文化的有機(jī)結(jié)合。

（4）、完備的日本經(jīng)濟(jì)法對于戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展具有重要意義。（5）、日本法在發(fā)展的過程中，形成了較為發(fā)達(dá)的、完善的法學(xué)理論。（6）、日本法律制度保留了封建社會的許多殘余。

2、為什么俄羅斯法基本屬于大陸法系的范疇？

答：（1）俄羅斯法在發(fā)展過程中接受了羅馬法的許多原則，吸收了法國法及德國法的一些重要成果。（2）十月革命前的俄國封建法律制度的基本原則和制度，同西歐各國比較接近（3）從法律淵源及法律推理模式，法官作用等方面來看，一直保持了大陸法系的傳統(tǒng)

3、簡述歐洲聯(lián)盟經(jīng)濟(jì)法的主要內(nèi)容？ 答：（1）關(guān)于建立統(tǒng)一市場的法律制度（2）歐洲聯(lián)盟競爭法（3）歐洲聯(lián)盟反傾銷法（4）歐洲聯(lián)盟公司法

三、論述題 1、1946年日本憲法與明治憲法有哪些不同？ 答：（1）確立國民主權(quán)原則，天皇僅為國家象征（2）實行三權(quán)分立和責(zé)任內(nèi)閣制（3）擴(kuò)大了國民的基本權(quán)利和自由

（4）規(guī)定了“放棄戰(zhàn)爭”的條款被譽(yù)為“和平憲法”

4、試述俄羅斯法的基本特點？

答（1）俄羅斯法基本上屬于大陸法系的范疇（2）創(chuàng)造了獨樹一幟的社會主義法律體系

（3）俄羅斯憲法的歷史變革鮮明而直接地反映了俄羅斯國家政治形勢及其價值觀念的變化。

5、試述歐洲聯(lián)盟主要機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及地位？

答：（1）理事會。是歐盟的最高決策機(jī)構(gòu)和實際立法機(jī)構(gòu)，在歐盟中局中樞地位

（2）歐洲委員會。即是立法機(jī)構(gòu)又是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，同時又具有監(jiān)督職能，并獨立于成員國和理事會

（3）歐洲議會，形式上是歐盟的最高議事機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但他實際擁有的權(quán)力十分有限，它的主要職能是實施監(jiān)督和發(fā)表咨詢意見

（4）歐洲法院，是根據(jù)歐盟基礎(chǔ)條約設(shè)立的獨立機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是保證歐盟的法律得到尊重，保證在解釋和適用歐盟法律過程中的法律統(tǒng)一。

第三篇：外國法制史重點

外國法制史重點

1、古代奴隸制法共同的特點：奴隸制法是人類社會最早的法律。（1）各國的法均從習(xí)慣法開始，經(jīng)過一個階段才出現(xiàn)成文法，著重宣揚“君權(quán)神授思想”。（2）代表奴隸主階級的利益，法從不同方面、不同角度極力維護(hù)奴隸主階級對生產(chǎn)資料和其他財產(chǎn)的私有權(quán)。（3）體現(xiàn)奴隸主統(tǒng)治階級的意志，把奴隸視為物件、權(quán)利的客體，公開規(guī)定自由民之間地位和權(quán)利的不平等以及法的規(guī)范中起初都保留一些原始公社的殘余。

2、楔形文字法：是指形成于公元前3000年左右的西亞幼發(fā)拉底與底格里斯兩河流域以楔形文字鐫刻而成的奴隸制法的總稱。特點：（1）法律的結(jié)構(gòu)體系比較完整，一般均采用序言、正文和結(jié)語三段論式的表述方法。（2）法律的內(nèi)容涉及面較廣，包括民法、刑法、訴訟法、婚姻家庭法等各方面，反映了君權(quán)與神權(quán)相結(jié)合的君主專制制度。（3）大多是司法判例的匯編，并沒有規(guī)定一般的抽象概念和立法原則。（4）法律被描繪為遵從神意制定的，違反法律就會受到神的懲罰。

3、漢穆拉比法典：是公元前18世紀(jì)左右，由古巴比倫王國第六代國王漢穆拉比在晚年頒布的，法典原文刻在黑色玄武巖石柱上，是迄今為止世界上保留最為完整的一部奴隸制成文法典。其立法思想：（1）極力宣揚推行“君權(quán)神授”思想。（2）為了“發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人，使強(qiáng)不凌弱”，使“公道與正義流傳國境，并為人民造?！钡?。（3）極力維護(hù)君主專制制度，借神權(quán)保護(hù)王權(quán)，充分保護(hù)奴隸主對財產(chǎn)和奴隸的私有權(quán)。

4、古印度法的特征：（1）與宗教密不可分。（2）嚴(yán)格維護(hù)種姓制度（即婆羅門、剎帝利、吠舍、首陀羅）。（3）是法律、宗教、倫理等各種規(guī)范的混合體。

5、摩奴法典：約成于公元前2世紀(jì)－公元2世紀(jì)，是印度法制史上第一部較為正規(guī)的法律典籍，具有相當(dāng)大的權(quán)威性。它較全面地論述了吠陀的精義，規(guī)定了以種姓制為核心的基本內(nèi)容。該法典（12卷涉及刑法、民法、婚姻訴訟和審判制度）對印度法制史產(chǎn)生了深刻影響，并傳播至東南亞及遠(yuǎn)東地區(qū)。

6、羅馬法律的分類：（1）公法與私法。（2）成文法與不成文法。（3）自然法、市民法和萬民法。（4）市民法與長官法。（5）人法、物法、訴訟法。歷史地位：（1）西羅馬帝國滅亡后，羅馬法在東羅馬帝國境內(nèi)一直適用，各“蠻族國家”對原羅馬帝國的居民仍適用羅馬法。（2）11世紀(jì)末至12世紀(jì)初期，隨著城市的興起與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，羅馬法的作用和價值日益受到重視。意大利波倫亞大學(xué)最先開始了對羅馬法的研究，采用注釋方法研究羅馬法，稱為“注釋法學(xué)派”，為羅馬法的復(fù)興奠定了基礎(chǔ)。14世紀(jì)以意大利法學(xué)家巴爾多魯?shù)葹榇?，又形成了研究羅馬法中的“評論法學(xué)派”，使羅馬法的研究與適用有了新的突破，被西歐許多國家所采用。法國是最早接受的國家之一，德國早在13世紀(jì)就已廣泛采用，在西班牙也同樣受到重視，就連英國也受到影響，吸收借鑒了羅馬法的諸多原則、制度和精神。（3）羅馬法作為世界古代最為發(fā)達(dá)和完備的法律，不僅積極影響了中世紀(jì)許多國家，推進(jìn)了西歐法制的發(fā)展進(jìn)程，也對近代以來的法律與法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，尤其對近代以來私法的建設(shè)與統(tǒng)一具有卓越的貢獻(xiàn)。

7、歐洲中世紀(jì)法律制度產(chǎn)生發(fā)展的主要線索：主要是自公元5世紀(jì)中葉西羅馬帝國滅亡到公元17、18世紀(jì)西方國家資產(chǎn)階級革命開端前歐洲封建社會的法律制度。（1）公元5-11世紀(jì)封建社會形成和鞏固時期，西歐封建制法律是羅馬法同日耳曼法相融合的產(chǎn)物。公元13世紀(jì)后，地方習(xí)慣逐漸被編纂為成文法典。（2）從公元12世紀(jì)初開始，首先在意大利然后在法、德展開了對羅馬法的研究和應(yīng)用，史稱羅馬復(fù)興。（3）教會法在國家政治生活和法律活動中扮演著極其重要的角色。不僅規(guī)定教會本身的組織、制度和教徒生活守則，而且在教會與世俗政權(quán)的關(guān)系，以及土地所有權(quán)、婚姻、家庭、繼承、犯罪與刑罰、訴訟等方面都有規(guī)定。發(fā)展為獨立的法律體系，教會法院管轄的范圍不斷擴(kuò)大。（4）公元11世紀(jì)前后，隨著西地中海沿岸海上貿(mào)易的復(fù)興和自治城市的出現(xiàn)，西歐商法也逐漸發(fā)展起來。中世紀(jì)后期，隨著中央集權(quán)君主專制制度的建立，西歐各國法律開始走向統(tǒng)一。英國與西歐大陸各國不同，其法律發(fā)展變化走的是一條獨特的道路，就是西 方兩大法系的由來。（5）公元12世紀(jì)開始，在歐洲封建社會內(nèi)部產(chǎn)生了資本主義萌芽，涌現(xiàn)出一批自治性的工商業(yè)城市。具有相對獨立性和高度自治權(quán)，設(shè)立有市議會和法院，并創(chuàng)立了自治城市法。基本特征：（1）私法發(fā)達(dá)完善，立法形式靈活簡便、獨具特色。（2）是團(tuán)體本位的、屬人主義的、具體的、世俗的法律。（3）是封建性的、與神學(xué)密切聯(lián)系的、具有相當(dāng)完備體系的法律。

8、日耳曼法的基本特點：（1）團(tuán)體本位的法律。（2）是屬人主義的法律。（3）是具體的法律。（4）是注重形式、注重法律行為外部表現(xiàn)的法律。（5）是世俗的法律。

9、教皇國家制度：公元476年西羅馬帝國滅亡后，早期基督教會的勢力受到嚴(yán)重打擊，卻仍然殘存下來。其后，隨著西歐封建化的加深，教會勢力重新抬頭。公元756年，法蘭克國王丕平為酬答教皇為其加冕，贈與教皇土地使之成立教皇國。此后，教會地位不斷提高，其司法權(quán)也進(jìn)一步擴(kuò)大，教會法不僅適用于教徒，對世俗居民也具有強(qiáng)制性。在教會內(nèi)部劃分出不同權(quán)利的等級，形成森嚴(yán)的教階制度。教階一般分為教皇、大主教、主教、神甫等，統(tǒng)稱大教職，下設(shè)修士、修女等小教職。在教務(wù)方面按照級別逐級對下行使管理權(quán)。

10、羅馬法復(fù)興的進(jìn)程：西羅馬帝國滅亡后，羅馬法在東羅馬帝國境內(nèi)一直適用，各“蠻族國家”對原羅馬帝國的居民仍適用羅馬法。11世紀(jì)末至12世紀(jì)初期，隨著城市的興起與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，羅馬法的作用和價值日益受到重視。以意大利為發(fā)源地，西歐各國先后出現(xiàn)了研究羅馬法的熱潮，史稱羅馬法復(fù)興。公元1135年在意大利北部亞馬菲城發(fā)現(xiàn)了優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》的原稿抄本，引起了法學(xué)家研究羅馬法的興趣。意大利波倫亞大學(xué)最先開始了對羅馬法的研究，伊爾納留斯等人采用注釋方法研究羅馬法，稱為“注釋法學(xué)派”，為羅馬法的復(fù)興奠定了基礎(chǔ)。14世紀(jì)以意大利法學(xué)家巴爾多魯?shù)葹榇恚中纬闪搜芯苛_馬法中的“評論法學(xué)派”，使羅馬法的研究與適用有了新的突破，被西歐許多國家所采用。意義：（1）法國是最早接受羅馬法的國家之一，并成為復(fù)興羅馬法的中心，使羅馬法的影響進(jìn)一步深入擴(kuò)展。（2）德國早在13世紀(jì)就已廣泛采用羅馬法，18世紀(jì)“潘德克頓”學(xué)派興起，羅馬法以更廣泛的方式適用于德國。（3）在西班牙也同樣受到重視，就連英國也受到影響，吸收借鑒了羅馬法的諸多原則、制度和精神。（4）羅馬法作為世界古代最為發(fā)達(dá)和完備的法律，不僅積極影響了中世紀(jì)許多國家，推進(jìn)了西歐法制的發(fā)展進(jìn)程，也對近代以來的法律與法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，尤其對近代以來私法的建設(shè)與統(tǒng)一具有卓越的貢獻(xiàn)。

11、拜占庭法的淵源及對斯拉夫人國家法律的影響：

12、民法法系的形成和發(fā)展：民法法系以法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在羅馬全盛時期，統(tǒng)治階級以武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法，廣大被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的完備發(fā)達(dá)而自愿采用羅馬法。日耳曼人入侵羅馬后，采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，羅馬法和日耳曼法相融合。12世紀(jì)后，經(jīng)過改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，從而奠定了民法法系的基礎(chǔ)。1804年法國民法典的產(chǎn)生，確立了民法法系的模式，是資本主義社會第一部民法典，它以羅馬法為基礎(chǔ)，成為當(dāng)時最完整、最典范的法典，得到了廣泛傳播，其影響遍及歐亞、美洲許多國家。正是在法國民法典的基礎(chǔ)上，形成了資產(chǎn)階級一大法系－大陸法系即民法法系。

法國民法典是在資產(chǎn)階級取得政治地位的背景下制定的，它從社會生活的各個方面肯定和維護(hù)了資產(chǎn)階級的財產(chǎn)關(guān)系，對于促進(jìn)資本主義的發(fā)展起了重要作用，用法律形式鞏固了法國資產(chǎn)階級革命的成果和資本主義早期社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1800年起，拿破侖領(lǐng)導(dǎo)了全面立法活動，他任命著名法學(xué)家為起草委員會委員，多次主持和出席有關(guān)會議，在其直接干預(yù)下，1803年2月5日-1804年3月15日，民法典全文陸續(xù)通過。1804年3月21日，拿破侖簽署命令公布施行?；咎攸c：（1）是典型的資本主義社會早期的民法典。（2）貫徹了資產(chǎn)階級民法的基本原則。（3）保留了舊制度的若干殘余。（4）注重實際效用，缺乏理論概括。（5）繼承了羅馬法傳統(tǒng)。

13、1947年日本憲法的特點：（1）確立國民主權(quán)的原則，（2）確立了以立法、司法、行政“三權(quán)分立”原則為基礎(chǔ)的責(zé)任內(nèi)閣制，（3）擴(kuò)大了國民基本權(quán)利和自由，（4）規(guī)定了“放棄戰(zhàn)爭” 的條款，體現(xiàn)和平原則。

14、拿破侖法典（即法國民法典）的特點：（1）是典型的資本主義社會早期的民法典。（2）貫徹了資產(chǎn)階級民法的基本原則。（3）保留了舊制度的若干殘余。（4）注重實際效用，缺乏理論概括。（5）繼承了羅馬法傳統(tǒng)。歷史地位：拿破侖法典是在資產(chǎn)階級取得政治地位的背景下制定的，它從社會生活的各個方面肯定和維護(hù)了資產(chǎn)階級的財產(chǎn)關(guān)系，對于促進(jìn)資本主義的發(fā)展起了重要作用，用法律形式鞏固了法國資產(chǎn)階級革命的成果和資本主義早期社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。是資本主義社會第一部民法典，它以羅馬法為基礎(chǔ)，成為當(dāng)時最完整、最典范的法典，得到了廣泛傳播。由于拿破侖對外征服和法國殖民勢力的擴(kuò)張，其影響遍及歐亞、美洲許多國家。正是在法國民法典的基礎(chǔ)上，形成了資產(chǎn)階級一大法系－大陸法系即民法法系。

15、1900年德國民法典的基本特點：（1）適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，在貫徹資產(chǎn)階級民法基本原則方面已有所變化。①肯定了公民私有財產(chǎn)所有權(quán)不受限制的原則。②肯定了資本主義“契約自由”原則，并直接保護(hù)資產(chǎn)階級和容克貴族對雇傭勞動的剝削。③在民事責(zé)任方面，確認(rèn)了“過失責(zé)任”原則。（2）規(guī)定了法人制度。（3）保留了濃厚的封建殘余。①對容克貴族的土地所有權(quán)及其他權(quán)利加以特別保護(hù)。②保留有中世紀(jì)家長制殘余。③立法技術(shù)上講究邏輯體系嚴(yán)密、概念科學(xué)、用語精確。歷史地位：1900年德國民法典成為繼1804年法國民法典后大陸法系的又一面旗幟，為20世紀(jì)以來眾多國家編纂民法典的主要范本，它確立的總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編結(jié)構(gòu)及其以社會本位為基礎(chǔ)的民法原則被廣泛接受。它是資產(chǎn)階級民法史上的一部重要法典，它的頒行對統(tǒng)一德國法制任用巨大，成為德國民法發(fā)展的基礎(chǔ)。它以深厚的哲學(xué)底蘊(yùn)、堅實的法學(xué)基礎(chǔ)、嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法律結(jié)構(gòu)、博大精深的法典化技術(shù)在世界法律史上占據(jù)了重要地位。

16、商法典編纂以來商法的發(fā)展：法國1807年商法典是最早的一部資產(chǎn)階級商法典，并為大陸法系的許多國家提供了民商法分立的立法模式。商法典頒布后，由于經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，又有許多商事法律出現(xiàn)，諸如票據(jù)法、銀行法、合伙法、海商法等等，使商法典只起到商法通則的作用?，F(xiàn)代時期，商法的主要變化是（1）商人責(zé)任。1919年3月18日法律加強(qiáng)了商人責(zé)任，要求商人向商業(yè)局登記，并為第三人提供信息。（2）合伙公司。19世紀(jì)末以后出現(xiàn)這方面的大量立法。（3）合同和票據(jù)。增加了商業(yè)合同的類別。（4）破產(chǎn)法。經(jīng)過1838年、1889年兩次修訂，商法中改變了嚴(yán)格的破產(chǎn)程序。

17、普通法系的形成和發(fā)展：普通法系－是指以英國普通法為基礎(chǔ)建立起來的世界性法律體系。它是伴隨著英國的對外殖民擴(kuò)張而逐漸形成的。英國大約從17世紀(jì)開始推行殖民擴(kuò)張政策，相繼在世界各地建立了許多殖民地，并在當(dāng)?shù)赝菩杏?。?jīng)過幾個世紀(jì)的殖民統(tǒng)治，英國法已深深融入當(dāng)?shù)厣鐣?，成為殖民地占統(tǒng)治地位的法律規(guī)范。到19世紀(jì)英國成為名副其實的“日不落帝國”時，普通法系也最終形成了。第一次和第二次世界大戰(zhàn)以后，許多殖民地獲得獨立，但大都加入了英聯(lián)邦，依然保留著殖民地時期的法律傳統(tǒng)。普通法系非但沒有解體，反而通過英聯(lián)邦這條紐帶得到進(jìn)一步加強(qiáng)，英國法的許多新發(fā)展都可能對英聯(lián)邦成員國產(chǎn)生重大影響?；咎攸c：（1）以判例法為主要法律淵源。受英國法的影響，普通法系國家的法律淵源一般都分為普通法、衡平法和制定法。（2）以日耳曼法為歷史淵源。（3）法官對法律的發(fā)展舉足輕重。（4）以歸納法為法律推理方法。（5）在法律體系上不嚴(yán)格劃分公法與私法。

18、普通法系國家的主要法律淵源：（1）普通法。（2）衡平法。（3）制定法。普通法和衡平法都是判例法，判例法為最主要的法律淵源。

19美國法與英國法的主要區(qū)別：（1）法律移植中的批判精神。美國對英國法的運用，以符合美國的國情為前提，對不適合國情的普通法規(guī)則不予適用。（2）立法和司法雙軌制結(jié)構(gòu)。（3）制定法的比重和任用較大。（4）制定法和判例法更具靈活性。（5）濃厚的種族歧視色彩。

20、美國憲法三權(quán)分立制度：美國憲法規(guī)定，國家管理形式是總統(tǒng)制的共和國，國家機(jī)關(guān)按“三權(quán)分立和制約與平衡”原則建立。由國會、總統(tǒng)、法院分別行使國家立法權(quán)、行政和司法權(quán)。國會由參議院和眾議院組成，除立法權(quán)外，還有宣戰(zhàn)、彈劾等權(quán)力?？偨y(tǒng)是政府首腦，又是國家 元首和武裝部隊的總司令，擁有指揮和監(jiān)督聯(lián)邦全部行政的大權(quán)，有官吏任免權(quán)、發(fā)布行政命令權(quán)、外交權(quán)、軍事權(quán)、事實上的提案權(quán)、赦免權(quán)等。聯(lián)邦法院法官實行終身制，法院審理案件時不受總統(tǒng)和國會的干涉。1803年，聯(lián)邦最高法院通過對“馬布里訴麥迪遜”案的判決，確立了由最高法院解釋憲法以及審查立法機(jī)關(guān)通過的法律是否違憲的先例，從此掌握了司法審查權(quán)。

制衡：國會有立法權(quán)，總統(tǒng)對國會的立法享有批準(zhǔn)權(quán)或否決權(quán)，聯(lián)邦最高法院可利用司法審查權(quán)宣布其違憲而使之失效?？偨y(tǒng)有行政權(quán)，但任命部長、最高法院法官和締結(jié)條約，必須經(jīng)參議院2/3議員的同意；總統(tǒng)雖可否決國會通過的法案，但國會兩院如各經(jīng)2/3議員再次通過，即可推翻總統(tǒng)的否決，當(dāng)然生效；總統(tǒng)如有違法失職行為，國會則可進(jìn)行彈劾。聯(lián)邦法院有司法權(quán)，司法獨立，但聯(lián)邦法院的法官須經(jīng)總統(tǒng)任命，國會批準(zhǔn)；國會還可以彈劾聯(lián)邦最高法院的法官。

21、契約自由原則的確立與演變：15世紀(jì)以后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私人之間的口頭契約日益增多。16世紀(jì)，出現(xiàn)了英美契約特有的對價制度，確立了契約自由原則。至19世紀(jì)，英國契約吸收了大陸法系契約的某些重要原則。進(jìn)入20世紀(jì)后，契約自由原則受到極大的限制。法國民法典體現(xiàn)了契約自由原則，在法國民法典頒布后的民法發(fā)展中，傳統(tǒng)的民法原則發(fā)生了重大變化，其中契約自由原則受到限制，出現(xiàn)了新的契約形式。締約人的自由意志開始受到國家和法律的約束，出現(xiàn)了“強(qiáng)制契約”、“定式契約”和“集體契約”等形式。

英美契約必須包括的要素：（1）必須具有締結(jié)契約的能力，（2）必須由雙方自愿達(dá)成協(xié)議，（3）必須具備有效的對價（對價原則①對價無須相等，②過去對價無效，③履行原有義務(wù)不能作為新諾言的對價，④平內(nèi)爾原則，⑤不得自食其言原則），（4）標(biāo)的和格式必須合法。

22、衡平法的特點：衡平即平等、公正。（1）現(xiàn)代意義上的衡平法僅指英美法淵源中獨立于普通法的另一種形式的判例法，它通過大法官法院即衡平法院的審判活動，以衡平法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展起來。（2）衡平法的訴訟程序相當(dāng)簡便、靈活，以快速、經(jīng)濟(jì)、切實解決當(dāng)事人的爭端為宗旨。（3）衡平法只關(guān)注那些普通法調(diào)整不力的方面。（4）只有在普通法的救濟(jì)方法不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失時，衡平法的救濟(jì)方法才能充分發(fā)揮作用。

衡平法與普通法的區(qū)別：（1）兩種法律分別由不同的法院創(chuàng)立并加以實施，各自有不同的實施領(lǐng)域、訴訟程序和救濟(jì)方法。（2）從實施領(lǐng)域看，普通法是全方位的，衡平法只關(guān)注那些普通法調(diào)整不力的方面。（3）從救濟(jì)方法看，普通法以損害賠償為主，衡平法則只有在普通法的救濟(jì)方法不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失時，才能充分發(fā)揮作用。（4）普通法是一種完整的法律制度，而衡平法卻是一種“補(bǔ)償性”的制度。

第四篇：外國法制史學(xué)習(xí)心得

外國法制史學(xué)習(xí)心得

一直以來，都很喜歡歷史。人們常說，讀歷史可以明智。學(xué)習(xí)歷史，我們就像是以一個“局外人”或者“外行人”的身份和眼光對某些事物進(jìn)行了解和認(rèn)識，雖然難免見解淺陋，但是因為旁觀者的身份，所以往往能揭示出些許事物的實質(zhì)和特點。學(xué)習(xí)外國法制史也是同樣的感受。作為一個法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，我們了解、學(xué)習(xí)外國的法制史，不僅僅是需要知道在那個我們未曾經(jīng)歷過的時代各個不同國家、地區(qū)或者不同年代的法律制度，我們更需要做的，是從這些制度中發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，及其至今都閃耀光芒的那些優(yōu)秀的法治思想或制度，從而得出這些制度中值得我們可以學(xué)習(xí)和借鑒的部分。

縱觀法制史發(fā)展至今，我們步履蹣跚地走到現(xiàn)代，回頭看時，漢謨拉比的石頭字跡清晰，雅典的廣場人頭云集，羅馬的市井繁華如夢，中世紀(jì)“異端”運動沉渣泛起，大革命的烽火頹然熄滅，法西斯的幽靈若隱若現(xiàn)，《獨立宣言》的光芒強(qiáng)勁而寂寞，每一個腳印都帶著血色。其實從某種意義上說，一部外國法制史就是外國先人們自我組織、自我管理的歷史。這其中最根本的就是人類對自我的認(rèn)識不斷升華的過程。一部外國法制史同時也是一部人類弱肉強(qiáng)食的歷史。那些負(fù)載在古老文明上的法系無一例外地被消亡或異化，身不由己地走進(jìn)了歐美架構(gòu)的世界中。強(qiáng)法取代弱法，強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治弱勢，即而今，無論我們愿意與否，我們都不得不與世界“接軌”，因為制定規(guī)則的不是我們。為了生存與發(fā)展，我們不得不去適應(yīng)。

對于外國法制史包括資產(chǎn)階級立法思想，其正確性與科學(xué)性是我們不得不心生敬佩的?！疤熨x人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“權(quán)力制衡”、“憲法至上”，這與中國先明哲人的思想極具相似，光輝燦爛。但是目前在我國，我們總說要借鑒這些優(yōu)秀的思想制度，卻只是流于形式，未涉及到根本。要改革，憲法必須崇高，法官必須獨立，不參與任何黨派，人民的監(jiān)督不能流于形式。只有這樣，法律才能不顧及任何組織和個人的利益而維護(hù)整個社會的公平和正義，權(quán)力才不能隨心所欲。而維護(hù)整個社會的公平和正義正是中國社會政治經(jīng)濟(jì)健康、可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)和后勁。中國共產(chǎn)黨曾經(jīng)帶領(lǐng)中國人民經(jīng)過浴血奮戰(zhàn)，爭取到民族的獨立和自由。現(xiàn)在，黨作為執(zhí)政黨，代表著中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展方向，代表著中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向和中國最廣大人民群眾的利益，應(yīng)有此胸懷和膽略接受人民和法律的監(jiān)督。只有這樣，我們的法治建設(shè)之路才能越走越寬。

外國法制史的內(nèi)容中，羅馬法的內(nèi)容最讓我印象深刻。羅馬法的博大精深是迄今任何一個法系都難以企及的。羅馬法是近兩千年前古羅馬奴隸制國家的法律制度,在世界法制史上堪稱鴻篇巨制,一直處于一種獨特的地位,迄今綿延兩千載,依然不失為古代法的佼佼者。

走進(jìn)羅馬法世界，在領(lǐng)略其悠久的歷史，贊嘆其獨特的風(fēng)格之時，更要閱讀其豐富的內(nèi)容，從第一部《十二銅表法》到集大成者《國法大全》，從宏大的成文法典到浩瀚的法學(xué)論著。羅馬法的內(nèi)容既充實又豐富，對其的借鑒在世界各國的法律中都可以看到。例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則、財產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則、侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度、侵權(quán)行為的責(zé)任原則；以及訴訟制度中的委托代理、抗辯等，這些制度和原則在近現(xiàn)代各國的法典中隨處可見。我國民事立法應(yīng)該借鑒羅馬法的精華。在民法法典化、物權(quán)法、債法、繼承法等方面羅馬法都有值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的地方。例如，羅馬法的自然法精神在他的私法立法中羅馬法更加注重的是規(guī)律而非人的意思，而民法作為私法他就更應(yīng)該尊重自然法的精神，從而使法能切合現(xiàn)實，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。羅馬法對公法與私法的劃分界限明確，其將公法的調(diào)整范圍與私法明確的區(qū)分開來，從而使法在公法領(lǐng)域能更好的為保護(hù)集體利益，而在司法領(lǐng)域能夠更好的保護(hù)私人利益，從而達(dá)到了集體利益和私人利益的完美結(jié)合，有利于人民對法的信任和守法。羅馬法關(guān)于公法和私法的劃分為民事立法的發(fā)展注入了活力，有力的促進(jìn)了民法的發(fā)展，這一劃分方法為后來各國所借鑒。羅馬法把對個人利益的保護(hù)作為私法立法的最高準(zhǔn)則，從而實現(xiàn)了在司法領(lǐng)域里對公民利益的更有利的保護(hù)，提高了公民生產(chǎn)的積極性和對法的崇拜度，從而既有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮又有利于發(fā)展的穩(wěn)定和社會的穩(wěn)定。羅馬法對權(quán)力的救濟(jì)和輔助方式的多樣實現(xiàn)了對公民受損權(quán)利的多樣的平衡和保障有利于對公民權(quán)利的保護(hù)，開創(chuàng)了對受損權(quán)利的救濟(jì)的先河為我國民事立法所借鑒。羅馬法將一定的浪費人規(guī)定為限制民事行為能力人，通過保佐人的監(jiān)督使第三方的利益不至于因為該浪費人的揮霍行為等而受到侵犯的做法值得我國民事立法的借鑒。羅馬法對遺囑方式的多樣的設(shè)立，有利于保護(hù)不同群體公民的意思表示的執(zhí)行，從而達(dá)到保護(hù)不同群體的利益的目的。

此外，在制度方面,羅馬法周密的物權(quán)制度真正起到了保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的作用。我國《民法通則》還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠完善。物權(quán)部分在《民法通則》用13條加以規(guī)定。它的缺點有兩方面:其一,物權(quán)概念不完善,《民法通則》僅注意到所有權(quán),很少涉及他物權(quán)。13條規(guī)定中屬于所有權(quán)的有12條,而涉及他物權(quán)的僅1條。其二,僅注意保護(hù)國有資產(chǎn)所有權(quán),而對公民私人及社團(tuán)財產(chǎn)權(quán)注意很少。在所有權(quán)的規(guī)定中,關(guān)于其定義、取得方式共有3條,而關(guān)于國家及集體所有權(quán)的規(guī)定為6條,關(guān)于個人所有權(quán)只有2條,社團(tuán)所有權(quán)只有1條,僅以法條篇幅規(guī)定已看出前述兩缺點。物的分類根本未提及,那么構(gòu)成財產(chǎn)的要素便不明確。這種物權(quán)法的明顯不完善使得它的現(xiàn)實操作意義大受影響。我們希望將來制定的物權(quán)法應(yīng)考慮很有影響的羅馬物權(quán)法的完整體系,使我國的新物權(quán)法能符合真正起到保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的作用。

羅馬法以其源遠(yuǎn)流長的歷史、別具一格的特色和充實豐富的內(nèi)容影響了世界法制發(fā)展的進(jìn)程，它不但成為大陸法系的基石，而且對英美法系的發(fā)展也起到一定的參照作用。毫無疑問，借鑒羅馬法以及其他優(yōu)秀法律，有利于完善我國法制的建設(shè)。希望有一天我們能看到，在對羅馬法以及外國法制史中各種閃光點的借鑒的基礎(chǔ)之上，我國的各項法律建設(shè)，特別是民法建設(shè)能攀上新的高度。

參考文獻(xiàn)： 葉秋華：《外國法制史論》，中國法制出版社，2000 年。何勤華：《外國法制史》，法律出版社 于貴信：《古代羅馬史》，吉林大學(xué)出版社 江平：《羅馬精神在中國的復(fù)興》載于《中國法學(xué)》，1995年 周枏：《羅馬法提要》北京大學(xué)出版社。

第五篇：外國法制史_論述題(整理)

外國法制史論述題

1試述楔形文字法律的主要特征？

答：楔形文字法律指古代兩河流域其毗連地區(qū)廣泛適用的法律，因用楔形文字鐫刻而得名。這些法律雖然適用地區(qū)很文，存在時期很長，但具有以下共同特征：A都編纂為成文法典，這些法典在體系結(jié)構(gòu)上比較完整，一般劃分為三個部分：序言，法典本文和結(jié)語，如楔形文字法集大成者＜漢穆拉比法典＞本文由282組這是由當(dāng)時生產(chǎn)力發(fā)展的水平以及人們的宗教信仰程度所決定的。遠(yuǎn)在烏爾王國的銘文里就記使“正義”能夠獲得勝利。＜漢穆拉比法典＞原物的石柱上端刻有漢穆拉比從太陽神沙馬什手中接受權(quán)標(biāo)的圖像。在法典序言里公開聲稱：安努和恩利爾等諸神把國家交給漢穆拉比統(tǒng)治，為的是“使公道與正義統(tǒng)治國境”。楔形文字法律雖然被說成是聽從神的意志而制定的，但這些立法均非宗教法規(guī)，一般均由世俗的君主通過各種手段加以制定或編纂，不像印度，希伯來等法律那樣與宗教教義結(jié)合在一起。C楔形文字法律的內(nèi)容缺乏一般的抽象概念和立法原則，多半是針對某種事例，糾紛，確定解決的具體方法，實際上均是習(xí)慣的記載或?qū)徟袑嵺`的記錄，是一些處理具體案件所體現(xiàn)的具體規(guī)則，并未經(jīng)過深入分析，綜合和概括，也未形成一般抽象的準(zhǔn)則。我們看到許多楔形文字法典條文的結(jié)構(gòu)多半是上半部各種違法行為，下半部是對該違法行為所給予的處罰，也充分證明這個特點。2試述＜漢穆拉比法典＞的主要內(nèi)容？

答：＜漢法＞的內(nèi)容比較詳盡，廣泛，涉及到社會生活的各個方面，概括起來有以下幾個方面，A肯定和維護(hù)巴比倫王國的君主專

制制度。法典宣布國王是最高統(tǒng)治者，集行政，立法，司法，軍事和祭祀大權(quán)于一身。為了證明國王權(quán)力的至高無上，法典貫徹君權(quán)神授思想，將君權(quán)和神權(quán)結(jié)合起來，以神權(quán)維護(hù)君權(quán)，法典序言把這一思想充分加以表現(xiàn)，宣布漢穆拉比是授命于神的巴比倫的太陽。B充分保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)和奴隸主對奴隸的所有權(quán)。法典的許多條文針對各種盜竊行為予以相應(yīng)的嚴(yán)厲懲罰，如盜竊神廟或?qū)m廷財產(chǎn)處死刑；犯強(qiáng)盜罪而被捕者亦處死刑。法典肯定了可以任意買賣和出租，甚至可以殺死奴隸，傷害他人奴隸的后果和傷害他人牲畜的后果相同。法宮廷和穆什凱努的奴隸，進(jìn)行嚴(yán)厲制裁。C反映和維護(hù)自由民內(nèi)部的等級不平等。古巴比倫自由民內(nèi)部劃分為兩個等級，即阿維魯和穆什凱努，它們的地位是公開不平等的，法典反映了這一事實，并維護(hù)著這種不平等關(guān)系。阿維魯是享有完全權(quán)利的臣民，包括僧侶貴族，高級官吏和獨立的勞動者，法典有許多條款保護(hù)他們的人身和財產(chǎn)權(quán)利，穆什開努是不完全權(quán)利的臣民，雖然自身權(quán)利也受到保護(hù)，但與阿維魯處于不平等地位，如兩者的身體傷害阿維魯實行同態(tài)復(fù)仇，傷害穆什開努只交罰金。D包含著大量調(diào)整手工業(yè)和商業(yè)的規(guī)范。法典頒布時古巴比 商業(yè)手工業(yè)已相當(dāng)發(fā)達(dá)，所以，法典調(diào)整商業(yè)手工業(yè)的規(guī)范占很大比重，在商業(yè)方面規(guī)定了各種契約形式，如人身雇傭等，訂立契約的手續(xù)已經(jīng)簡化。在手工業(yè)方面，規(guī)定了工匠每天應(yīng)得的工資等。E保留了若干原始公社時期習(xí)慣的殘余。古巴比倫社會是從原始社會脫胎出來的，不可避免會具有這一特點，表現(xiàn)很多，如保留土地的公社占有制，血親復(fù)仇和同態(tài)

復(fù)仇盛行，宣誓和神明裁判是最重要的證據(jù)等。

3試述古印度法的基本特點？ 答：和其他古代法相比較，古印度法有如下特點：A結(jié)構(gòu)體系異常復(fù)雜。古印度宗教眾多，先后興起了婆羅門教，佛教和其他較小宗教，耆那教，因而相應(yīng)出現(xiàn)了婆羅門教法和佛教法中。每一種法又有各種不同的淵源，如婆佛教法的三藏，這兩種法的淵源又有交叉，如婆羅門教法的主要淵源＜摩奴法典＞又是佛教法的B法律與宗教緊密結(jié)合。宗教在古印度政治，經(jīng)濟(jì)和社會生產(chǎn)中具有極其重要的地位，法律和宗教的關(guān)系密不可分，宗教經(jīng)典是基本法律淵源，法律匯編也包括宗教教義；法律要信賴宗教去貫徹實施，宗教也要憑借法律去有效傳播，二者互為補(bǔ)充。C反映和維護(hù)種姓制度。種姓制是古印度的一種嚴(yán)格等級制，它把居民劃分為婆羅門，剎帝利，吠舍和首陀較四個種姓，各種姓在社會生活各方面均有嚴(yán)格區(qū)分，職業(yè)世襲，種姓之間永遠(yuǎn)不能混雜。古印度法嚴(yán)格維護(hù)這一制度。D法律匯編是法律和宗教，哲學(xué)，倫理道德的混合體。這同以上第二個特點是相聯(lián)系的。就古印度來說，純法律的條文僅占全部條文的四分之一強(qiáng)。

4試述古印度法關(guān)于種姓制的規(guī)定？

答：種姓制是古印度的一種嚴(yán)格等級制，是從原始社會向奴隸制國家過渡的過程中形成的。它把剎帝利，吠舍利和首陀羅。這種制度是古印度的基本制度，古印度法對此嚴(yán)格加以規(guī)定和維護(hù)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：A宣布種姓劃分是神意所決定的。＜摩奴法典＞提出了潔的理論，認(rèn)為人體以臍為界，臍上為潔凈部分，以下為不潔部分。婆羅門是

梵天用口創(chuàng)造的，因而生來最高貴，首陀羅自梵天的腳產(chǎn)生，最低下。這部法典還說，摩奴制定法典的目的就是要將各種姓的義務(wù)加以區(qū)分。B對各種姓的地位，職業(yè)和權(quán)利義務(wù)作了明確規(guī)定。婆羅門執(zhí)掌神權(quán)，地位最高，義務(wù)和職業(yè)是傳授經(jīng)典，主持宗教儀式。剎帝利掌握軍政大權(quán)，擔(dān)任文武官職。吠舍由農(nóng)民，手工生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動。首陀羅是地位最低的勞動者，包括奴隸，無權(quán)參加宗教活動。種姓地位世襲，特權(quán)。等級制貫穿在社會關(guān)系的各個領(lǐng)域，在婚姻家庭關(guān)系中就表現(xiàn)為家長制和丈夫的特權(quán)地位。＜摩奴法典＞規(guī)定，家長擁有處置家內(nèi)一切事務(wù)的權(quán)力，包括出賣和殺死子女；妻子，子女地位同于奴隸，妻子在所有方面均從屬于丈夫。D犯罪和刑罰公開不平等，以殘酷刑罰維護(hù)種姓制。按古印度法，高級種姓犯罪一般只處罰金，低級種姓犯罪則處各種酷刑。例如，婆羅門殺害吠舍僅受一年戒刑或捐贈一百頭牛了事，而首陀羅只是說了前三個種姓的壞話，就要被割去舌頭，罵了婆羅門要割去兩唇?？傊?，嚴(yán)格維護(hù)種姓制是古印度法律的基本任務(wù)和主要特征。5試述雅典“憲法”的民主性及其局限性？

答：雅典“憲法”的民主性開始形成較早，到公元前5－4世紀(jì)進(jìn)入最發(fā)達(dá)時期。這種民主性表現(xiàn)如下：形式上允許一切雅典公民參與國家的日常活動。公民都享有各種政治權(quán)利，有資格被選擔(dān)任國家的各種官職，享有接受榮譽(yù)的權(quán)利，特別是通過民眾大會這個國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，每個公民均可參與內(nèi)政，外交，立法以及其他各項重要活動。(2)大多數(shù)國家公職人員，都是選舉產(chǎn)生，而且集體職務(wù)多于個人職務(wù)。例如，作為國家最高管理機(jī)關(guān)的議事會是由500名成員組成，他們

羅門教法的吠陀經(jīng)，法經(jīng)，法典，業(yè)者和商人組成，主要從事社會

成。B被描繪為神的意志的體現(xiàn)，奴隸制，視奴隸為主人的財產(chǎn)，淵源之一。法的體系結(jié)構(gòu)很復(fù)雜。永遠(yuǎn)不變。C維護(hù)家長制和丈夫

載：遵照沙馬什的“正義”法律，典對盜竊他人奴隸，特別是盜竊

受到同樣的傷害，后果是不同的，最基本的法律淵源＜摩奴法典＞

買賣，借貸，租賃，保管，合伙，居民劃分為四個種姓：婆羅門，是按每個選區(qū)50名的數(shù)額，從年滿30歲的公民中用抽簽辦法產(chǎn)生。(3)雅典公民能夠通過各種制度或措施來直接捍衛(wèi)民主制度。免遭來自反民主勢力的破壞和攻擊。比較重要的措施有實施貝殼放逐法和進(jìn)行不法申訴制度。雅典“憲法”所制定的民主政治制度在當(dāng)時的歷史條件下是具有進(jìn)步意義的，起過積極作用，推動了雅典經(jīng)濟(jì)文化的迅速發(fā)展，并對后來歐洲的民主傳統(tǒng)產(chǎn)生很大影響。但其實質(zhì)仍然是奴隸主階級的民主，有著明顯局限性。主要表現(xiàn)在：A雅典民主制實際上局限于一個狹小的范圍內(nèi)。雖然雅典公民在形式上都享有平等的權(quán)利，但公民在當(dāng)時人口總數(shù)僅占極少數(shù)，約為20分之1。B參加民眾大會的雅典公民雖然可以得到一定數(shù)額的津貼，但是要求農(nóng)民和手工業(yè)者前往雅典城郊廣場去開大會，仍有不少困難。根據(jù)統(tǒng)計。能夠經(jīng)常參加民眾大會及其他會議的只有2000到3000但擔(dān)任所有公職均需具備一定條件，如年齡，財產(chǎn)資格，是否欠都要接受一次特別的審查。D民眾大會雖然燭雅典國家的最高政權(quán)機(jī)關(guān)，統(tǒng)治集團(tuán)為了國家的整個活動，按照本階級的意圖來進(jìn)行運轉(zhuǎn)，他們利用各種手段，采取多種措施來限制民眾大會作用的充分發(fā)揮，牽制民眾大會的權(quán)力?？傊?，雅典“憲法”的民主是少數(shù)奴隸主階級的民主，具有明顯的局限性。

試述羅馬法上團(tuán)體權(quán)利主體的形成？

也沒有產(chǎn)生法人的概念和術(shù)語，法律上發(fā)生的關(guān)系均屬個人關(guān)如宗教團(tuán)體等，但在法律上他們并不享有獨立的人格。到了共和國時期，開始承認(rèn)某些特種享有獨立的人格。帝國時期進(jìn)一步認(rèn)為國家和地方行政區(qū)也具有權(quán)利

主體的資格。后來隨著實際需要，答：契約是羅馬法上發(fā)生債的主各種具有獨立人格的團(tuán)體大量涌現(xiàn)。團(tuán)體權(quán)利主體之所以在羅馬社會出現(xiàn)，有其各方面的基礎(chǔ)。簡言之，羅馬法中人格觀念的產(chǎn)生和演進(jìn)是該項制度產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，而簡單商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展和實際需要是這一制度形成的物質(zhì)條件。在此基礎(chǔ)上，羅馬法學(xué)家發(fā)表了許多有價值的論斷，如“團(tuán)體具有獨立人格”等。這些論斷，實際上已經(jīng)涉及后來法人概念的本質(zhì)和法人的主要特征。羅馬的團(tuán)體分為社團(tuán)和財團(tuán)兩種。前者是人的集合體，如國家，地方政府，公益社團(tuán)和私益如寺院，慈善團(tuán)體的基金和待繼承的財產(chǎn)。

7試述羅馬法上所有權(quán)形式的發(fā)展和統(tǒng)一所有權(quán)概念的形成？ 答：羅馬法上的所有權(quán)是物權(quán)的核心，是權(quán)利人得直接行使于物上的最完全權(quán)利。羅馬法上所有權(quán)的形式隨著社會和法律的發(fā)展的是市民法所有權(quán)，這種所有權(quán)的主體只限于羅馬公民，客體主服的奴隸，家畜等，轉(zhuǎn)移必須用要式買賣方式來進(jìn)行。由于市民法對市民所有權(quán)的主體，客體和取得方式的規(guī)定極嚴(yán)，適用的范圍比較狹窄，日益不能適應(yīng)頻繁的商業(yè)往來的需要，于是又出現(xiàn)了新的裁判官所有以形式。這種所有權(quán)是通過最高裁判官的司法實踐活動逐步形成的。另外，外國人不享有市民所有權(quán)，但他們的財產(chǎn)受萬民法的保護(hù)，從而形

要原因之一。在羅馬早期，商品交換不發(fā)達(dá)，生活中只流行買賣借貸等少數(shù)最一般的契約，這時講固定語言，配合著做象征性動作，否則契約無效。以買賣奴隸的契約為例，訂約時，除當(dāng)事人雙方外，還必須有司秤人和五個證人到場，買主抓隹他要買的奴隸說：我說，這個人是我的，我花了秤上這些銅買的“說完便把作為價款的銅投到秤上去。只有正確無誤的完成了這種程序，買賣該奴隸的契約才算成立，對奴隸的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給買主。共和國后期，隨著商品關(guān)系的發(fā)展，口頭，文書和合意等四種契約形式。要物契約是指要求轉(zhuǎn)移標(biāo)的物才能成立的契約。如果沒有標(biāo)的物的交付，即使當(dāng)事人意思表示已經(jīng)一致，也不發(fā)生效力。屬于這類契約的，主要有借貸和寄托?？陬^契約是指當(dāng)事人以一定的語言訂立的契約。文書契約是登載于賬簿而發(fā)生效力的契約。最后一類合意契約流行最廣，簽訂手續(xù)靈活簡便，雙方當(dāng)事人只要“意思一致”，彼此間能以“善良”“公平”原則去履行即可，所以在經(jīng)濟(jì)生活中一些重要的契約差不多均屬于此類，如買賣，租賃，合伙，委任等。9試述羅馬法對后世的影響？ 答：羅馬法在世界法律史上占有重要地位。它雖然是奴隸制社會的法律，但卻是建立私有制和簡單商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，對保護(hù)私有制和簡單商品經(jīng)濟(jì)的一切重要關(guān)系都有明確而詳盡的規(guī)定。在律體系完備，內(nèi)容豐富，立法技術(shù)高超，而且能夠適應(yīng)社會變遷的需要，不斷調(diào)整和更新，使其更趨完善。因此，它能為保護(hù)私有財產(chǎn)和調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系提供一種現(xiàn)成的法律形式，包含在其中的一些原則，例如自由人在私法范圍內(nèi)的平等地位，契約以雙方當(dāng)事人同意為主要條件和無限

制所有權(quán)等，很適合私有制和商品經(jīng)濟(jì)社會的需要，這就是羅馬法能對后世產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的原因。在中世紀(jì)，這種影響主要表現(xiàn)在羅馬法復(fù)興上，經(jīng)過這次運動，許多西歐國家都接受了羅馬法，當(dāng)然程度有所不同，西歐大陸國家程度要大一些，英國則小得多。進(jìn)入資本主義時期以后，法，德，等國都以羅馬法為基礎(chǔ)，結(jié)合本國實際情況，先后制定了民法典，形成了民法法系。英國繼承受到羅馬法影響，只是沒有全面接受羅馬法，只借鑒了羅馬法的些原則和制度。通過西方國家的法律，羅馬法的影響擴(kuò)大到本和舊中國在內(nèi)。所以，可以說羅馬法是一種世界性法律。

10試述日耳曼法的基本特點？

答：日耳曼法所處的歷史條件使它具有以下特點：(1)是一種團(tuán)體本位的法律。所謂團(tuán)體本位是和個人本位相對而言的，指法律保護(hù)的中心和出發(fā)點是團(tuán)體，法律對個人的保護(hù)不僅因為他是一個人，更因為他是團(tuán)體的成員，因而個人行使權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)要受團(tuán)體的約束，而不能由個人的意志來決定。(2)是屬人主義的法律。這是沿襲原始公社時期部族習(xí)慣只適用于本族全體成員的慣例而形成的原則。日耳曼法與羅馬法并存就是實行這一原則的結(jié)果。法蘭克王國加洛林王朝時期，由于日耳曼各部族雜居的人日益增多而出現(xiàn)的“五個人在一起，就有五種法律”的狀況，也是實行這一原則的結(jié)果。(3)具體的法律。日耳曼法不是抽象的法規(guī)，沒一般的原則規(guī)定，而只是一些解決各種糾紛的具體辦法。也就是說，在日耳曼法時期，處理案件的根據(jù)是以前同類案件的判決，“蠻族法典”實際上是種判例匯編。(4)注重形式，注重法律行為的外部表現(xiàn)。在各日耳曼王國，各種法律行為，如轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等，都必須

社團(tuán)；后者以財產(chǎn)為成立的基礎(chǔ)，要式契約逐漸消失，出現(xiàn)了要物，亞，非，南北美洲各國，包括日

人。C公職人員盡管是選舉產(chǎn)生，經(jīng)過了一個演進(jìn)過程。最早出現(xiàn)

國家的債務(wù)等，當(dāng)選的公職人員，要是羅馬附近的土地，部分被征

成了萬民法所有權(quán)。公元3世紀(jì)，法學(xué)家的努力和推動下，這一法權(quán)擴(kuò)大到帝國境內(nèi)的所有居民，外國人取得了市民資格。至此，已不存在，因而演變?yōu)榻y(tǒng)一的所有權(quán)，出現(xiàn)了統(tǒng)一無限制所有權(quán)概念。

8試述羅馬契約形式的發(fā)展演變？

答：古代羅馬沒有形成法人制度，羅馬皇帝卡拉卡頒布敕令將市民

系。盡管當(dāng)時已經(jīng)有了各種團(tuán)體，兩種所有權(quán)的主體，客體的差別

遵守固定的形式和程序，講固定有符合法定條件和人數(shù)的證人在場等，否則不發(fā)生效力。(5)是一種世俗的法律。日耳曼法中雖然有宣誓和神明裁判等反映宗教信仰的制度，但法律內(nèi)容中不包括宗教法規(guī)。這一特點使日耳曼法同古印度的法律，以及同阿拉伯帝國的法律有明顯的區(qū)別，后兩者同宗教教義有密切聯(lián)系。11試述日耳曼法上的土地所有權(quán)制度？

答：日耳曼法上的土地所有權(quán)和羅馬法上的土地所有權(quán)不同，所有人的權(quán)利要受到不同程度的限制，往往沒有處分權(quán)。日耳曼時期有兩種土地所有權(quán)，即自由農(nóng)民土地所有權(quán)和教俗貴族大土地所有權(quán)并存，在并存過程中自由農(nóng)民土地所有權(quán)逐漸消失，貴族大土地所有權(quán)不斷增長，最后占據(jù)了統(tǒng)治地位。這一過程是西歐封建制度形成的反映。(1)自由農(nóng)民土地所有權(quán)。這種土地所有權(quán)是沿襲建國以前的制度形成的。基本內(nèi)容是，房屋及其周轉(zhuǎn)用籬笆圍起來的小塊園地歸各個家庭私有，基本耕地仍屬公社集體所有，分配給各個家庭單獨使用；森林，牧場和水源等仍和過去一樣，屬公社集體所有，社員有共同權(quán)。隨著生產(chǎn)技術(shù)的進(jìn)步和血緣紐帶的松弛，公社土地所有權(quán)的限制不斷減少。原來的習(xí)慣規(guī)但公元6世紀(jì)后期法國王頒布敕令規(guī)定，沒有兒子，土地也可以由女兒或兄弟姐妹繼承。這樣，自由農(nóng)民占有的份地逐漸演變?yōu)椴粩啾淮蟮刂骷娌⒍苿悠浯嬖诘牡匚弧?2)貴族大土地的所有權(quán)。在日耳曼初期，教俗貴族大土地占有制就已經(jīng)開始形成，這種大土地占有制是西歐封建制度的基礎(chǔ)。它最初主要是通過各國國王封賞土地而形成。侵入西羅馬帝國后，國王們把被征服的土地大片地封賞給貴族，親兵和基

督教會，于是形成了大土地占有經(jīng)過“委身制”“特恩權(quán)”“采邑制”而不斷擴(kuò)大和鞏固。委身制是西歐封建制度形成時期教俗貴族兼并自由農(nóng)民土地，迫使他們逐漸失去了人身自由，成為農(nóng)奴的一種形式。特恩權(quán)和采邑制是調(diào)整國王和貴族之間，以及大小貴族之間關(guān)系的制度，通過這兩種制度，鞏固了封建大土地所有制。此外，日耳曼法土地制度中還包使用和貴族的土地占有，使用有本質(zhì)不同，它意味著被剝削，被奴役，應(yīng)向貴族服勞役和盡各種義務(wù)，并被束縛在土地上。12試述日耳曼法對西歐法律發(fā)展的影響/

答：日耳曼法是西歐早期封建制時期占主導(dǎo)地位的法律，9世紀(jì)早期封建制結(jié)束直到近代對西歐法律也有很大影響。(1)對西歐封建制法律的影響。9世紀(jì)以后，西歐法律發(fā)生了兩個明顯的變化，一是隨著封建割據(jù)書面的形成，日耳曼法演變?yōu)榉稚⒌牡胤搅?xí)慣法，二是適用法律的屬人主義被屬地主義所代替。日耳曼法對西歐封建制法律的影響主要表現(xiàn)在習(xí)慣法的地位上。以日耳曼法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的習(xí)慣法在西歐封建社會中始終是一種普遍適用的重要法律，其他地法，商法和習(xí)慣法相對而言，只是一種特馬法在中世紀(jì)西歐也是一樣重要的法律，在羅馬法復(fù)興以后，習(xí)慣法的地位下降了，但羅馬法只有補(bǔ)充效力，只是在習(xí)慣法沒有的效力來看，習(xí)慣法仍高于羅馬法。(2)對近代資本主義法律的影響。近代資本主義法律吸收了中世紀(jì)封建法律中的許多制度，特別是封建社會后期的制度，其中包括習(xí)慣法制度。這樣，日耳曼法就成了近代資本主義法律的歷史淵源之一。從制度上看，日耳曼法對近代資本主義法律影響較

大的是婚姻家庭法，其次是某些國家的不動產(chǎn)法，例如德國和英國。從國別來看，英國受日耳曼法的影響更大一些，因為英國法律的主要形式和主要構(gòu)成部分是普通法，這種法律是以日耳曼法的一個分支盎格魯撒克遜習(xí)慣為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來的。13試述中世紀(jì)法車的封建等級制？

答：所謂封建等級制，就是封建主按占有土地的多少和政治政治各等級間結(jié)成封君與陪臣的關(guān)系最高等級的封建主包括公爵伯爵大主教等，法蘭西國王形式是宗主，但實際上也屬于第一等級封建主，第二等級是由最高等級封建主封給土地的較小貴族，有男爵，從伯爵，子爵等。第三等級是由第一，第二等級封建主封給土地的貴族，因是封建武裝的組成人員，故稱騎士。各等級封建主之間，對上一級來說是陪臣，對下一級來說則是封君，建立封君與陪臣的關(guān)系需舉行隆重的“冊封式”。封君與陪臣之間互有權(quán)利義務(wù)。陪臣對封君的義務(wù)主要要：應(yīng)封君的征召親自率領(lǐng)騎士到指定地點，聽候封君調(diào)遣；應(yīng)封君的要求參加其法庭的調(diào)在任何問題上同封君保護(hù)一致意見等。陪臣違反這些義務(wù)，將終身喪失采邑。封君對陪臣的義務(wù)主要有：非仍法庭判決，不得分割陪臣的人身和采邑，保護(hù)陪臣等級制是封建主之間互相協(xié)作，維護(hù)封建制度的重要工具。封建割據(jù)時期，大貴族在自己領(lǐng)地上擁有獨立統(tǒng)治權(quán)，因而在封君與陪臣的關(guān)系上國王不得不承認(rèn)“我的陪臣的陪臣不是我的陪臣”的原則。進(jìn)入等級代表君主制時期之后，所有貴族都從屬國王，實行的原則變?yōu)椤拔业呐愠嫉呐愠家彩俏业呐愠肌绷恕７▏姆饨ǖ燃壷圃谖鳉W具有代表性。14試述法國封建制時期的土地的所有權(quán)制度？

答：在法國封建割據(jù)時期，封建土地制度的特點表現(xiàn)得很明顯。一般只有貴族才是所有權(quán)的主體，農(nóng)奴沒有土地所有權(quán)，而且被束縛在領(lǐng)主土地上，在一定程度上是領(lǐng)主所有權(quán)的客體。南部還殘存下來少部分自由農(nóng)民，但他們的土地所有權(quán)受到很大限制。而北部已完全沒有自由農(nóng)民，全部土地均為貴族占有，流行“沒有領(lǐng)主的土地”原則。貴族由于等級不同，享有的土地所有權(quán)有三種形式。(1)自主地，指國王和第一等級大貴族占有的領(lǐng)地。占有者不需盡義務(wù)，不附帶條件，可以世襲。(2)封地。是第二，三等級貴族占有的領(lǐng)地。占有時應(yīng)向封君宣誓效忠，盡各種義務(wù)，經(jīng)過新的冊封式后可以繼承；若占有者違背誓言，破壞義務(wù)，可以收回封地。(3)恩地。也是在盡封建義務(wù)條件下占有的領(lǐng)地，但只能終身占有，不能繼承，權(quán)利比封地更受限制。公元13，14世紀(jì)以后，由于手工業(yè)，商業(yè)的發(fā)展，各地經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的加強(qiáng)，封建土地所有制日趨瓦解，表現(xiàn)在兩個方面：A土地已逐漸可以轉(zhuǎn)讓。但是根據(jù)“沒有領(lǐng)主的土地”原則，所有權(quán)自然屬于貴族，在很收益權(quán)，所以貴族仍可要求新主人履行義務(wù)。教會土地是禁止轉(zhuǎn)讓的。B隨著農(nóng)奴制的瓦解，廣大農(nóng)奴得到了人身自由。他們通過租約租種貴族和教會的土地，幣或?qū)嵨锏刈?，受沉重剝削?/p>

15試述英國普通法的形成？

答：普通法的基本含義是全國通行的法律，它是英國法的基本淵源，體現(xiàn)了英國法的傳統(tǒng)和特點。它是在諾曼人征服英國后的特定歷史條件下，在王室巡回法官定期審判實踐的基礎(chǔ)上形成的。11世紀(jì)諾曼底公爵威廉征服英國以后，一方面為了加強(qiáng)集權(quán)統(tǒng)治，語言，配合著做一定象征性動作，制。這種大土地占有制形成后，括農(nóng)奴份地，農(nóng)奴對份地的占有，實力的大小劃分為不同的等級，查，審訊和執(zhí)行判決等訴訟過程；大程度上轉(zhuǎn)讓只是占有，使用和

定，土地只能由男性繼承人繼承，別法，不是普遍適用的法律。羅

免受其他封建主的侵犯等?？梢?，取得使用權(quán)，但要向地主繳納貨

自主地，在社會封建化的過程中，規(guī)定時才加以引用。從兩種法律

另一方面又為了緩和與被征服者的矛盾，公開宣布保留盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法，以示其為英國王位的合法繼承人。但是原有的盎格魯撒克遜習(xí)慣法極其分散，不利于加強(qiáng)中央集權(quán)和國家的統(tǒng)一管理，于是，國王便設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)---王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判，對各地的司法和行政活動進(jìn)行監(jiān)督。亨利二世時進(jìn)行司法改革，擴(kuò)大了巡回法官的權(quán)限和巡回法官在各地審判案件時，除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室法令和征服者諾曼貴族的利益和需要不相抵觸，就可作為判決的依據(jù)。由此可見，巡回法官巡回審判的過程，實際上也就是對各地的習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查，選擇，剖析和加工的過程。當(dāng)這些巡回法官回到倫敦聚會時，通過情況交流和相互磋商，彼此承認(rèn)對方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國推行，具有法律效力。這樣，經(jīng)過長期的審判實踐，便在原來的盎格魯撒克遜習(xí)慣的基礎(chǔ)上摻合了諾曼人的習(xí)慣，以判例的形式，把全國各地分散的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來。大約從公元13世紀(jì)起，就形成了全英國普遍適用的共同的習(xí)慣法，就是普通法。

16試述英國衡平法的形成及其與普通法的關(guān)系？ 答：公元12---13世紀(jì)，英國的手工業(yè)和商業(yè)有了較大的發(fā)展，帶來了社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化，出現(xiàn)了許多普通法滑規(guī)定的新的社會關(guān)系和社會現(xiàn)象，或雖有規(guī)定，但如果按其規(guī)定處理便會產(chǎn)生不公平，不合理的現(xiàn)象。這些新出現(xiàn)我的社會關(guān)系，社會現(xiàn)象需要有與其相適應(yīng)的新的法律予以調(diào)整。英國現(xiàn)有法律即普通法和社會客觀需要的不適應(yīng)性日益突出。普通法不僅

內(nèi)容不適合社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的需要，訴訟程序也刻板僵化。舉例來說，普通法規(guī)定沒有抵押品的債務(wù)到期不能清償，抵押品全部歸債權(quán)人所有，顯然是不公平的；到普通法法院起訴必須領(lǐng)取開審令狀，不同的訴訟理由要求相應(yīng)類別的開審令狀，當(dāng)事人若在已有的令狀目錄中找不到適用于是，按照自古以來的習(xí)慣，臣民直接請求國王保護(hù)，國王就把官負(fù)責(zé)處理。大法官在審理案件時，享有很大的自由裁量權(quán)，他既不受普通法訴訟程式的約束，也不遵循普通法的成例，而只依據(jù)個人良心所認(rèn)為的“公平”“正義”原則獨自處理，其實是參照羅馬法原則處理的。這樣，在普通在英國法中，就形成了普通法與衡平法兩種法律，兩種法院和兩種訴訟程序并存的法律體制。這兩種法律體制并不是互相對立的，而是互相補(bǔ)充，相國、相輔而行的。衡平法以新的方法為普通法填空補(bǔ)缺，糾偏補(bǔ)弊，使英國法能更好地適應(yīng)社會發(fā)展的新需要，以完備英國的法律制度。17世紀(jì)確立了衡平法效力優(yōu)先的原則。

17試述中世紀(jì)英國土地所有權(quán)制度？

答：英國土地所有權(quán)制度涉及到“物的財產(chǎn)”和“人的財產(chǎn)”中的租借土地。這種制度的最基本特征在于，英王是全國土地的最高所有者，其他臣民只能持有土地。自1066年威廉服征服后宣布自己是全英土地最高所有者以來，至今在理論上英王一直是全國土地的唯一所有人，由英王授予土地的臣民都只是土地的租借人，只是英王的租戶，他們能按一定的條件占有，使用土地和取得收個人按這些條件在土地上享有的權(quán)利叫“地 權(quán)”或“地產(chǎn)權(quán)”。根據(jù)占有的條件和所承擔(dān)的義務(wù)不

同，英國中世紀(jì)的土地占有形式有所謂自由租佃和不自由租佃兩種。自由租佃主要有：騎士役租佃，條件是為國王提供一定的騎士服役；交租租佃，條件是為授地者提供一定的農(nóng)產(chǎn)品或農(nóng)業(yè)勞役。最初領(lǐng)主向租戶授予地產(chǎn)時只以他終身保有為限，不準(zhǔn)繼承

八世便于135年使國會通過了一個<用益權(quán)法>，企圖以此來廢除這種用益權(quán)。但該法漏洞很多，法院在適用時，把這項法律解釋為只廢除了受讓人對不動產(chǎn)不負(fù)作為義務(wù)的用益權(quán)，而不廢除受讓人對不動產(chǎn)負(fù)有作為義務(wù)的用益權(quán)。這樣，凡不適用<用益權(quán)的信托，并得到衡平法的承認(rèn)和保護(hù)。

或轉(zhuǎn)讓，死后仍應(yīng)將該地產(chǎn)交還，法>的用益權(quán)使發(fā)展為后來所稱5年<限嗣繼承條例>頒布后，在限定繼承人的條件下可以繼承，于是，出現(xiàn)了限定繼承人的地產(chǎn)。19試述羅馬法復(fù)興的經(jīng)過？ 1290年的<買賣法>頒布后，又出現(xiàn)了自由租佃地產(chǎn)，在繼承為領(lǐng)主服務(wù)的條件下，保有人可以自由轉(zhuǎn)讓，可以由任何人繼承，這是持有人享有的最大權(quán)利的地產(chǎn)。這樣，按保有土地的條件和保有人權(quán)利的大小，英國中世紀(jì)產(chǎn)，即終身保有土地，限定繼承地產(chǎn)和無條件繼承地產(chǎn)。不自由租借土地指農(nóng)奴的租佃，農(nóng)奴使用這種土地要盡各種繁重的義務(wù)。

18試述英國信托制的形成？ 答：信托制是英國法中所特有的一種法律制度。這種制度的特點是：當(dāng)事人約定，一方將其一定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他方，而由第三方享受收益。信托制產(chǎn)生于13世紀(jì)中葉，當(dāng)時由于貴族的捐贈，宗教團(tuán)體的土地不斷增加，因宗教團(tuán)體持有地在英國為永久免稅地，致使領(lǐng)主遭受損失，故于13世紀(jì)后期，國王便頒布<死手條例>，禁止教會和僧團(tuán)擁有不動產(chǎn)。教會和僧團(tuán)為了規(guī)避這一規(guī)定，便把土地轉(zhuǎn)移給俗人經(jīng)營管理，而由教會和僧團(tuán)享受收益。此外，由于當(dāng)時普通法對土地移轉(zhuǎn)條件限制極嚴(yán)，只允許長子單獨繼承，禁止遺贈他人，于是有些人也采用同樣手法，將土地轉(zhuǎn)讓他人，而使長子以外的其他子時獲得了“用益權(quán)”的名稱。由于這種情況大量存在，致使王室和領(lǐng)主收益受到損害。于是，亨利

答：羅馬法復(fù)興是指12世紀(jì)開始的西歐各國研究，傳播和采用羅馬法的運動，在法制史上具有重要意義。其經(jīng)過一般按占主導(dǎo)地位的學(xué)派不同劃分為兩個階段：(1)注釋法學(xué)派時期。由于中世紀(jì)歐洲商業(yè)是從意大利開始恢復(fù)和發(fā)展的，意大利又是羅馬法的故鄉(xiāng)。所以意大利就成為羅馬法復(fù)興的發(fā)源地并長期處于中心地位。意大利復(fù)興羅馬法是從大學(xué)研究<國法大全>開始的，因為要采用羅馬法就必須首先了解羅馬法，傳播羅馬法的知識。這種研究以意大利北部城市波倫亞為中心開展起來。這城市有意大利最古老的大學(xué)_波倫亞大學(xué)。波倫亞學(xué)者采用中世紀(jì)西歐很流行的注釋方法研究羅馬法，他們對<國法大全>進(jìn)行深入細(xì)致的研究，對疑難的詞，條文和原則進(jìn)行解釋。這種解釋就注在<國法大全>原稿上。采用這種研究方法的法學(xué)家稱為注釋法學(xué)派。創(chuàng)始人是伊納留，他因為對羅馬法研究作出重大貢獻(xiàn)被譽(yù)為“法律之光”在西歐復(fù)興羅馬法的運動中，注釋法學(xué)派起了開創(chuàng)的作用，他們使<國法大全>的研究成為一門科學(xué)，幫助人們了解和熟悉羅馬法，為運用羅馬法奠定了基礎(chǔ)。(2)評論法學(xué)派時期。經(jīng)過注釋法學(xué)派的努力，了解和傳播羅馬法的任務(wù)到13世紀(jì)中期已經(jīng)完成。為了運用羅馬法，使羅馬法同中世紀(jì)西歐的社會實踐結(jié)合起來，于是，評論法學(xué)派應(yīng)運而的令狀，起訴就不會被法院受理。這叫終身保有的地產(chǎn)。但到128

管轄范圍，削減了領(lǐng)主的審判權(quán)。這類案件委托給掌璽大臣--大法

法體系之外，就又產(chǎn)生了衡平法，在自由租佃土地上形成了三種地

益，這些條件總稱土地保有條件。女享受收益。這種“受益”制度當(dāng)

生，他們已不限于對羅馬法本身的研究和理解，而是根據(jù)時代的需要，把羅馬法的材料綜合起來進(jìn)行理論上的探討，并把羅馬法的原則和制度適用到各種社會關(guān)系中去，從而把羅馬法轉(zhuǎn)化為當(dāng)前適用的法律，實現(xiàn)了“復(fù)興”法的根本目的，使這一運動達(dá)到高至16世紀(jì)，研究羅馬法的中心轉(zhuǎn)到法國。德國還明確宣布羅馬法為帝國普通法，英國雖然嚴(yán)格來說沒有經(jīng)過羅馬法“復(fù)興”但也受到羅馬法的很大影響。20試述羅馬法復(fù)興的意義？ 答：羅馬法復(fù)興是外國法制史中的重要事件，對西歐中世紀(jì)后期的歷史發(fā)展起了很大的促進(jìn)作也超出了歐洲。主要表現(xiàn)在：(1)有利于民族統(tǒng)一國家的形成。在西歐中世紀(jì)，民族統(tǒng)一國家的形成，是資本主義經(jīng)濟(jì)和市民等級進(jìn)一步成長的前提，是社會生產(chǎn)力發(fā)展的客觀需要，而在封建割據(jù)尚存的歷史條件下，要建立民族統(tǒng)一國家，只有通過加強(qiáng)王權(quán)來實現(xiàn)。羅馬法關(guān)于君主權(quán)力不受限制的原則，為加強(qiáng)王權(quán)，消除割據(jù)勢力提供了法律武器。經(jīng)過各大學(xué)培養(yǎng)的世俗法學(xué)法階層積極支持國王擴(kuò)張勢力，反對大貴族自自為政。同時，羅馬法的運用，使商品經(jīng)濟(jì)得到比較順利的發(fā)展，市民等級的力量不斷加強(qiáng)，而這時的市民等級是支持國王的。可見。羅馬法復(fù)興促進(jìn)了民族統(tǒng)一國家的形成。(2)促進(jìn)了法學(xué)的發(fā)展，為資本主義經(jīng)濟(jì)的成長提供了現(xiàn)成的法律形式。5經(jīng)過羅馬法“復(fù)興”，世俗法學(xué)蓬勃發(fā)展起來，造就了眾多的法學(xué)人才，產(chǎn)生了許多法學(xué)著作。這就為把羅馬法運用于實踐準(zhǔn)備了條件，從而為正在成長中的資本主義關(guān)系提供了現(xiàn)成的法律形式。而且經(jīng)過法學(xué)家?guī)讉€世紀(jì)的研究和實際運用，羅馬法本身也有了很大的發(fā)展，已經(jīng)同各國的社會實際結(jié)合起來，成了意大利法，法國法或德國法，這就為資產(chǎn)階級革命以后在繼承羅馬法的基礎(chǔ)上創(chuàng)建資本主義私法制度提供了條件。(3)為新興的資產(chǎn)階級的反封建斗爭提供了思想武器。為了證明推翻封建統(tǒng)治，建立資本主義制度的必要性和合理性，1近代自然法學(xué)說。為了反對封建特權(quán)和等級制，他們還明確提出了“法律面前人人平等”的口號。資產(chǎn)階級的自然法學(xué)說可以追溯到羅馬法學(xué)家關(guān)于自然法的思想，而“法律面前人人平等”的口號，則是從羅馬法中自由人在私法關(guān)系上的平等原則發(fā)展而來的，它們之間的繼承關(guān)系明顯可21試述中世紀(jì)商法的發(fā)展？ 答：(1)共同商法時期。中世紀(jì)商法形成后，長時期是作為一種共同商法而存在和發(fā)展的，因為商業(yè)活動必然要發(fā)展為不同地區(qū)和城市之間的貿(mào)易往來，海上貿(mào)易更是如此。各城市的商業(yè)習(xí)慣雖然是以羅馬法為基礎(chǔ)，但往往也會形成若干差別，這種差別給不同城市的商人之間的商業(yè)交往帶來許多不便，于是便產(chǎn)生了一種各城市和地區(qū)都適用的共同地。這種共同商法不是離開各城市原來商業(yè)習(xí)慣另外制定，而是在實踐中通過各種方法消除它們之間的差別，使商業(yè)規(guī)則大體上統(tǒng)一起來。這些方法包括：設(shè)立混合法庭，由不同城市的代表參加，經(jīng)過互相協(xié)商，使各方習(xí)慣一致起來，城市之間訂立條約或建立同盟，協(xié)調(diào)彼此的商業(yè)習(xí)慣，或商法和海商法的一些基本制度是共同的，是歷史上長期發(fā)展的結(jié)果，海商法中的拋棄制度就是明顯例子。在共同商法時期，隨著商業(yè)中心的興起，許多城市都有商法和海商法匯編，其中影響較大的是一些先后在海商法領(lǐng)域起領(lǐng)導(dǎo)作用的城市所編纂的法典。

西班牙的康梭拉多法典，奧內(nèi)隆島的奧內(nèi)隆法典，威士比法典。這些法典都是海上習(xí)慣法和海商判例的匯編，在各所在地區(qū)普遍流行。(2)國家商法時期。16世紀(jì)西歐各國形成了中央集權(quán)的民國家主權(quán)觀念隨之興起。過去由國王，貴族，自治城市和行會分別行使的立法，司法權(quán)集中統(tǒng)一到國王政府手中，于是，商法由共同商法轉(zhuǎn)變?yōu)閲疑谭?。這一時期國王中央政府既然握有統(tǒng)一的立法權(quán)，它就要求制定和編纂所有部門的法律，而不允許有例外。所以，各國立法活動日益頻繁，不但頒布了大量普通法方面的法律法令，還編纂了商法和海商法法典，以前在各地區(qū)各城市共同遵守的地發(fā)展為各國的國內(nèi)法。這一過程開始于16世紀(jì)，但高潮是在17世紀(jì)，多數(shù)國家的商法，海商法典是在這一時期編纂的，其中影響最大的是路易十四時期法國1673年商法典和1681年海商法典。這些法典仍然是以共同商法為基礎(chǔ)，只是把國際性商業(yè)和海上作為國內(nèi)法律加以編纂，頒布。所以，從共同商法到國家商法只是使商法處于主權(quán)國家的直接管轄之下，而商法的內(nèi)容并沒有變化。歐洲大陸國家由于有這種商法獨立發(fā)展的歷史原因，到資本主義時期一般實行民商法分立的制度。

22試述天主教教會法的影響？ 答：教會法是中世紀(jì)西歐一種重要法律，它與羅馬法，日耳曼法一起成為西歐三大法律，相互配合，共同維護(hù)封建制度，起了十分重要的作用，對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。(1)教會法的影響首先表

度被資本主義法律吸收或改造。例如：A在婚姻家庭制度方面。西歐資本主義國家長期受教會法的影響，在當(dāng)代也強(qiáng)烈制約著婚姻立法的發(fā)展。宗教婚姻至今仍有很大勢力，離婚立法改革進(jìn)展仍保留教會法的殘余，都說明了這一問題。教會法注重保護(hù)寡婦利益，要求結(jié)婚時丈夫必須保證撫養(yǎng)其妻，這也直接導(dǎo)致了西方國家“扶養(yǎng)寡婦財產(chǎn)”制度的建立。B在長期占有取得問題上，教會法對連續(xù)善意的要求后來為法國，德國，意大利的法律所接受，成為大陸法系民法的基本原則之一C在刑法領(lǐng)域，教會法注意對一般犯人進(jìn)行靈魂的感化和道德的矯正，通過監(jiān)禁給犯罪人一個反省自新的機(jī)關(guān)，這對近代的刑法思想也有很大影響，有人甚至將其稱之為教育刑的先聲。D在訴訟法領(lǐng)域，糾問式訴訟對大陸各國刑事訴訟法的影響更是顯而易見的。E教會法在解決國與國之間的關(guān)系和戰(zhàn)爭問題上所確立的某些原則對后世的國際法也有一定影響。教會法認(rèn)為，民族間的關(guān)系是和平關(guān)系而非戰(zhàn)爭關(guān)系，國與國應(yīng)該和平友好相處，所有爭端都應(yīng)通過協(xié)商加以解決，這些對后世國際法有很大影響。在戰(zhàn)爭問題上，教會法認(rèn)為，戰(zhàn)爭的目的不是為了征服，而是為了恢復(fù)和平，出于報仇或謀利而發(fā)動戰(zhàn)爭是非正義的。后世國際法也基本接受了這種對待戰(zhàn)爭的態(tài)度。為了使戰(zhàn)爭人道化，教會法又對武器的使用作了限制。英諾森三世時規(guī)定，禁止在戰(zhàn)爭中使用投石器等武器。后世的戰(zhàn)爭法規(guī)中禁止使用爆炸彈丸的規(guī)定，就是來自教會法的。23試述伊斯蘭教教法學(xué)的興起

統(tǒng)一國家，建立了君主專制制度，之遲緩，以及某些國家離婚法中

潮。評論法學(xué)派的貢獻(xiàn)也就在此。7，18世紀(jì)新興資產(chǎn)階級創(chuàng)立了

用，而且這種作用超出了中世紀(jì)，見。

世紀(jì)以后，法學(xué)在西歐長期衰落，制定共同商法法規(guī)。等。所以，現(xiàn)在觀念和理論上，如法律觀念，及其在伊斯蘭法發(fā)展中的作用？ 倫理道德觀念，權(quán)利義務(wù)觀念等，答：教法學(xué)音譯菲格赫，是研究后世法學(xué)理論也深深留下了它的印記，這種影響是潛在的，長期的。(2)表現(xiàn)在對后世法律制度的伊斯蘭教教法的學(xué)科。其使命是研究<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)的基本精神，發(fā)現(xiàn)，解釋體現(xiàn)在其中的教法原則的含義，從而推導(dǎo)出新的它們是：意大利的阿馬爾菲法典，影響上，教會法的某些原則和制

法律，使伊斯蘭法能適應(yīng)阿拉伯國家和穆斯林社會的不斷發(fā)展變化。<古蘭經(jīng)>中的法律是神啟的，是至高無上，永世長存的，絕不能對它們進(jìn)行修改和增補(bǔ)。對圣訓(xùn)同樣不能加以變更，因為真主說過，要服從先知。<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)雖然不能變更，但可對它們進(jìn)行研究，解釋，把它們所包含的更深層的，前人未認(rèn)識的規(guī)則發(fā)掘出來，在穆斯林中實行。所以，教法學(xué)也是一種創(chuàng)制法律的方式，這種方式在早期就已出現(xiàn)，但到了伊斯蘭法繁盛時期才進(jìn)一步發(fā)展起來。從整體來看，教法學(xué)雖然是在<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，但后來卻成為提供法律規(guī)范的主要源泉。教法學(xué)家創(chuàng)制法律的方法有：(1)類比。意思是對所遇到的新問題按<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)中的相似規(guī)則處斷，類似于近代法律中的類推原則。這種方法早在四大哈里發(fā)時期就開始使用。(2)公議。最初是指伊斯蘭宗教公社全體一致的意見。后來公議成了法學(xué)家對<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)沒有規(guī)定的問題的解決達(dá)成一致意見的方法，也成了創(chuàng)制法律的一種方法。伊斯蘭法各部門的原則和制度就是由教法學(xué)家通過上述方法創(chuàng)制出來的。教法學(xué)對伊斯蘭法的發(fā)展起了重大作用。10世紀(jì)以后，教法學(xué)呈現(xiàn)停滯狀態(tài)，伊斯蘭法便進(jìn)入衰落時期了。