第一篇：未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討方法

未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討

作者簡介：溫小潔 中國政法大學(xué)研究生院

自從1984年在上海市長寧區(qū)建立了我國第一個少年法庭以來，全國各地法院在審理少年刑事案件的過程中，針對未成年人的特殊性積極探索適合少年的審判方式，先后積累了不少行之有效的審判經(jīng)驗(yàn)。1991年1月26日最高人民法院又頒布了《關(guān)于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定(試行)》，對于少年案件審理有關(guān)的程序問題作了進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，這是我國目前唯一有關(guān)少年案件審理的法律依據(jù)。在我國刑訴法進(jìn)行了重大修改尤其是審判制度上改革的步伐較大的情況下，少年刑事審判作為一種特殊的審判程序，如何能夠既更好地體現(xiàn)少年案件的特殊性，又適應(yīng)新刑訴法的立法精神，成為需要我們進(jìn)一步探索的急迫問題。

一、關(guān)于未成年人案件的庭前審查

修改后的刑訴法對于人民法院的庭前審查進(jìn)行了修正，由原先的實(shí)體性審查轉(zhuǎn)變?yōu)椴煌耆某绦蛐詫彶?，即只審查“起訴書中是否有明確的指控犯罪事實(shí)并且是否附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”，并且在庭前審查的結(jié)果上，取消了原來的退回補(bǔ)充偵查做法，凡是符合上述開庭條件的，則一律開庭審判。而在未成年人案件中，根據(jù)《若干規(guī)定》第11條至22條的有關(guān)規(guī)定，少年法庭在開庭審判前對于少年刑事案件應(yīng)進(jìn)行全面的實(shí)體性審查，即不僅要審查檢察機(jī)關(guān)移送來的案卷材料、提審少年被告人，而且還實(shí)行區(qū)別于一般案件的社會調(diào)查制度，即少年法庭在庭前應(yīng)進(jìn)行必要的調(diào)查和家訪，以了解未成年被告人的出生日期、生活環(huán)境、成長過程、社會交往以及被指控犯罪前后的表現(xiàn)等有關(guān)的情況。并且在審查的結(jié)果上，人民法院可以采取多種處理，1

或者決定開庭審判，或者將主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件退回補(bǔ)充偵查，或者對于不需要追究刑事責(zé)任的，要求檢察機(jī)關(guān)撤回起訴或根據(jù)事實(shí)和法律作出判決。顯然，在未成年人案件中所實(shí)行的庭前實(shí)體性審查的做法與修改后的刑訴法是相矛盾的，如何來看待這個問題呢?

誠然，《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定是以修改之前的刑訴法為依據(jù)而制定的，因此，也應(yīng)該與刑訴法的修改保持一致，但是，在少年案件的庭前審查問題上，筆者仍然堅(jiān)持應(yīng)該遵循原先的做法，即實(shí)行實(shí)體性審查，具體的理由論述如下：

1.未成年人案件的特殊性決定了少年法庭對于是否受理案件應(yīng)有一定的篩選權(quán)和處置權(quán)

由我國的民族傳統(tǒng)和社會背景所決定，中國的少年司法制度的基本模式可以稱之為“社會·司法”模式，其特點(diǎn)是社區(qū)廣泛參與幫助教育違法犯罪少年工作，國家司法機(jī)關(guān)的干預(yù)減少到最小限度。(注：儲懷植：“中國的少年司法制度”，載煙臺大學(xué)法學(xué)所編：《中美學(xué)者論青少年犯罪》，群眾出版社1989年4月版，第76頁。)由此，進(jìn)入少年審判程序的案件必須嚴(yán)格控制在少年司法管轄的范圍內(nèi)，這樣做是基于未成年人的生理、心理上的特殊性的考慮，以避免不必要的審判所帶來的消極負(fù)面影響。在《北京規(guī)則》中也規(guī)定，“應(yīng)酌情考慮在處理少年犯時盡可能不提交主管當(dāng)局正式審判”，以“防止少年司法中進(jìn)一步采取的訴訟程序的消極作用。”

為了避免不必要的審判，除了起訴機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格掌握對于案件的移送起訴外，審判機(jī)關(guān)也應(yīng)充分發(fā)揮其對公訴權(quán)的監(jiān)督和制約，進(jìn)行必要的審查，以決定是否只有將少年案件交付審判才是唯一可行的處理方法。在此，我們應(yīng)注意到少年案件的審查任務(wù)與成年人案件有所不同，即它不僅審查對未成年被告人的指控是否符合法定條件，而且還應(yīng)審查對未成年人是否可以采用其他的處理方式而無需交付審判，對于前者，考慮的是未成年人被指控的犯罪事實(shí);而后者考慮更多的則是未成年人的個人情況，體現(xiàn)了對少年犯的“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則。

如以上所提及的社會調(diào)查制度，其目的之一便在于通過對少年被告人自身情況的查明，以選擇對其最為有利的處置方法，達(dá)到最佳效果。很顯然，在庭前只對少年案件進(jìn)行上述法律規(guī)定的有關(guān)材料的審查難以保證這一庭前審查的質(zhì)量，也無法完成少年案件審查的特殊性任務(wù)。而少年法庭對于審查的少年案件有權(quán)進(jìn)行其他處置，應(yīng)是少年法庭審查權(quán)的應(yīng)有之義。

據(jù)筆者考察，少年法庭在是否受理案件上有一定的篩選權(quán)和處置權(quán)，是世界上大多數(shù)國家采取的一般性做法。如美國、法國、日本等。少年法庭在對少年案件進(jìn)行包括社會調(diào)查在內(nèi)的審查之后，可以采取以下幾種處置方法：(1)將嚴(yán)重的少年犯罪案件轉(zhuǎn)送普通法庭審理;(2)轉(zhuǎn)向非司法性的途徑處置;(3)確認(rèn)該少年無罪或者不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任或者不宜于審判，從而將該少年予以釋放或作出不開始審判的裁定;(4)認(rèn)為適宜少年法庭審判的，裁定開始審判，并且視需要性決定對該少年采取一定的區(qū)別于成年人案件的強(qiáng)制措施。

2.少年審判的司法實(shí)踐證明了對于少年案件的預(yù)先審查不僅可以防止不必要的審判，而且對于在庭審過程中對少年被告人進(jìn)行有針對性的教育具有重大意義

根據(jù)《若干規(guī)定》的精神，審判少年案件應(yīng)堅(jiān)持懲罰與教育相結(jié)合的政策，執(zhí)行教育、感化、挽救的方針。因此，對于少年案件的審判不應(yīng)拘泥于查清案件事實(shí)，而且還應(yīng)對少年被告人寓教育于審判的全過程，做好少年被告人的思想轉(zhuǎn)化工作。如何有針對性地對少年被告人進(jìn)行教育、感化工作，司法實(shí)踐證明，在庭前深入查明少年被告人的罪錯原因、準(zhǔn)確選擇感化點(diǎn)，是審理好未成年人案件的重要一環(huán)，從而為順利開展庭審教育和日后的矯治工作打下良好的基礎(chǔ)。(注：尚秀云：“論對少年被告人堅(jiān)持‘三個階段教育’的必要性”，載《北京市法院少年法庭第四次工作會議專輯》。)3

查明少年被告人的罪錯原因，選準(zhǔn)感化點(diǎn)，重點(diǎn)就是要抓好審理前的閱卷和調(diào)查，這一點(diǎn)很早就為司法實(shí)踐證實(shí)是行之有效的經(jīng)驗(yàn)。首先，在閱卷時，應(yīng)著重抓好三個環(huán)節(jié)：一是注意少年被告人在案發(fā)后的最初一次交代，從中分析罪錯原因;二是注意少年被告人最初一次失足的原因和過程，找出其由好變壞的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。分析主觀惡性的大小;三是注意對少年被告人影響最大、毒害最深的客觀環(huán)境。其次，在仔細(xì)閱卷的基礎(chǔ)上，開展社會調(diào)查。這是未成年人案件的一大特色，通過社會調(diào)查，不僅要了解案件事實(shí)，深究少年被告人的作案動機(jī)和目的，而且更為重要的是了解未成年人的有關(guān)個人情況，如其成長過程、道德品行、智力結(jié)構(gòu)、個性特征、身心狀況、家庭結(jié)構(gòu)、日常表現(xiàn)以及社會關(guān)系等等，這對查明少年被告人罪錯的主客觀原因，找準(zhǔn)“感化點(diǎn)”，有的放矢地對未成年人進(jìn)行教育，具有重要作用。(注：曹加雄等：“針對少年被告人特點(diǎn)開展審判活動”，載雷迅主編：《中國少年刑事審判實(shí)踐》，人民法院出版社1991年12月版，第58-59頁。)

基于以上論述，筆者考慮對于少年案件的庭前審查，應(yīng)保留《若干規(guī)定》中的原有做法，但同時筆者有以下幾點(diǎn)異議：

1.在決定開庭審判的條件掌握上，應(yīng)區(qū)別于成年人案件，即不僅應(yīng)達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，而且還應(yīng)綜合考慮包括少年被告人本身的情況以決定審判是必要的;在這一方面南斯拉夫的做法在一定程度上可為我們所借鑒，其刑事訴訟法典第429條規(guī)定，若該案件為成年人所實(shí)施的，可判處三年以下監(jiān)禁的刑罰，但法庭有充分根據(jù)認(rèn)為，按該犯罪行為的性質(zhì)、犯罪時的環(huán)境、未成年人過去的行為及其個人品質(zhì)，不宜提起刑事訴訟的，可以不予受理。對于少年刑事案件不予受理的標(biāo)準(zhǔn)，筆者考慮在法律上應(yīng)作出一個限度，給予少年法庭一定程度的自由裁量權(quán)，不僅體現(xiàn)對未成年人特殊保護(hù)的精神，而且不致于放縱犯罪，從而不利于保護(hù)社會。但究竟如何掌握具體的限度范圍仍需進(jìn)一步探討;4

2.對于少年法庭庭前審查后的處斷權(quán)應(yīng)進(jìn)一步加以補(bǔ)充和完善，如對于不需要追究刑事責(zé)任的，《若干規(guī)定》中規(guī)定，少年法庭可以要求人民檢察院撤回起訴，也可以根據(jù)事實(shí)和法律作出判決。筆者認(rèn)為，這種情況屬于法律適用問題，應(yīng)賦予少年法庭自由處斷的權(quán)力。少年法庭應(yīng)有權(quán)決定將該案件轉(zhuǎn)交其他有關(guān)機(jī)關(guān)處置，而無需再開庭審判，以避免審判給該少年帶來的負(fù)面效應(yīng);

3.關(guān)于社會調(diào)查制度。對未成年被告人進(jìn)行社會調(diào)查是世界上大多數(shù)國家普遍規(guī)定的一種做法，典型的如日本《少年法》第9條的規(guī)定，家庭裁判所考慮對該少年應(yīng)當(dāng)審判時，應(yīng)對案件進(jìn)行調(diào)查，在調(diào)查時，務(wù)必調(diào)查少年、監(jiān)護(hù)人或者有關(guān)人員的人格、經(jīng)歷、素質(zhì)、環(huán)境，特別要有效地運(yùn)用少年鑒別所提供的關(guān)于醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)以及其他專門知識的鑒定結(jié)果。(注：康樹華等著：《國外青少年犯罪及其對策》，北京大學(xué)出版社1985年8月版，第278頁。)《北京規(guī)則》第16條也規(guī)定，“所有案件除涉及輕微違法行為的案件，在主管當(dāng)局作出判決前的最后處理之前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對案件作出明智的判決。”由此可見，我國的社會調(diào)查制度與世界各國的發(fā)展趨勢是一致的，多年來的司法實(shí)踐也充分證明對未成年人進(jìn)行社會調(diào)查是一項(xiàng)卓有成效的工作，它有助于找準(zhǔn)感化點(diǎn)，對未成年被告人進(jìn)行教育和感化，有助于科學(xué)地對未成年被告人定罪量刑，因此，應(yīng)將社會調(diào)查作為一項(xiàng)制度提出來，在具體、明確、規(guī)范化的訴訟程序上加以保障。

二、關(guān)于未成年人案件的法庭設(shè)置

大多數(shù)國家都強(qiáng)調(diào)在少年審判中的緩和氣氛，甚至在美國還出現(xiàn)了“少年法庭僅僅由一個具有一張桌子和兩把椅子的房子構(gòu)成，少年和法官分別坐在椅子上，以一種非正式的方式交談”。(注：郭連中等：“圓桌審判——少年審判方式改革的探索與思考”，載《青少年犯罪研究》1996年第2-3期，第60頁。)其目的在于通過減少庭審中的對抗氣氛，緩解少年的緊張情緒和抵觸心理，從 5

而有利于對少年被告人的教育。但同時，過分的平和與寬松又會降低法律的尊嚴(yán)，影響刑事司法的警戒功能和威懾作用。因此，我們在借鑒國外的有關(guān)做法的同時，盡量做到使兩者達(dá)到統(tǒng)一，這樣在未成年人案件的法庭設(shè)置上就體現(xiàn)了自己的特色。

關(guān)于少年審判庭的布置，各地少年法庭各有特色，但從總體上來說，又具有一定的趨向性，即在審判庭的設(shè)施形式上體現(xiàn)出了“教育、感化、挽救”的方針，將原先的棱角分明的方臺對陣式排列改為比較和緩化的形式，具體設(shè)置方式為：以少年被告人為中心，將審判長、人民陪審員的臺子與公訴人、辯護(hù)人、法定代理人的臺子連接起來，形成英文大寫U字型的法臺，象征對未成年被告人敞開的懷抱;合議庭成員與公訴人、辯護(hù)人、法定代理人、幫教席處于同一弧線上，象征在幫教未成年人的法庭上，既要各司其職、又在教育、挽救少年被告人上合為一體，形成合力，共同施教。但同時，合議庭所在的臺子設(shè)計略高，以體現(xiàn)其中心地位。未成年被告人席改為扇形的課桌形式，并為其準(zhǔn)備了類似于課椅的小椅子，以使其在法庭受審有回到課堂受教般的感覺。經(jīng)實(shí)踐證明，這種形式有利于少年被告人接受教育，有利于訴訟各方在庭審教育的過程中發(fā)揮各自的作用，并且取得了較好的社會宣傳效果。(注：參見北京市海淀區(qū)人民法院：《開拓進(jìn)取 深化少年法庭工作》。)

三、關(guān)于未成年人案件的審理方式

新刑訴法對庭審方式進(jìn)行了比較重大的改革，以“抗辯式”取代了原先的“超職權(quán)式”，顯著的特征就是一事一控、每控有證、每證有質(zhì)、每質(zhì)有辯，由此，控辯雙方在法庭上的對抗程度大大加強(qiáng)，在對這種審判方式予以認(rèn)肯的同時，我們也應(yīng)注意到，基于未成年人的心理與生理的特殊性，改革后的審判方式對于未成年被告人可能產(chǎn)生一些不利影響，因此，對于這種抗辯式的審判方式，未成年人案件的庭審應(yīng)當(dāng)針對未成年人的特點(diǎn)，進(jìn)行一定的改革，以充分發(fā)揮該種審判方式的積極作用，并將其負(fù)面效應(yīng)減少至最低限度。

1.注意庭審氛圍的掌握?？剞q式的庭審方式的突出特點(diǎn)就是一事一控、每控有證、每證有質(zhì)、每質(zhì)有辯，因此，控辯雙方在法庭上的對抗性大大增強(qiáng)，這樣就使得法庭氣氛具有莊重、嚴(yán)肅、威懾力強(qiáng)、令人緊張不安的特點(diǎn)，而未成年被告人基于自身的特殊性難免心理承受能力較弱，在這樣緊張的氛圍中勢必加重其心理障礙，從而影響庭審的順利進(jìn)行，而且不利于少年被告人的身心發(fā)展?！侗本┮?guī)則》第14條規(guī)定，“訴訟程序應(yīng)按照最有利于少年的方式和在諒解的氣氛下進(jìn)行”，《若干規(guī)定》第27條也規(guī)定，“在法庭審理過程中，審判人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)少年被告人的智力發(fā)育程度和心理狀態(tài)，注意緩和法庭氣氛，做到因案審理，因人施教?！钡?9條規(guī)定，“在庭審過程中，不得對少年被告人進(jìn)行訓(xùn)斥、諷刺和威脅。如有發(fā)生，法庭應(yīng)當(dāng)立即制止?！币虼?，在法庭出現(xiàn)過度緊張、對立的氣氛時，審判人員應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)其主動調(diào)節(jié)法庭氣氛的職責(zé)，使法庭上的對抗力度能夠與少年被告人的心理承受能力相適應(yīng)。

2.注意庭審階段的掌握。在未成年人案件的審理過程中，同樣應(yīng)遵循嚴(yán)格的庭審程序，但在各個具體的庭審階段的掌握上應(yīng)作到主動性與靈活性相結(jié)合。如在法庭調(diào)查階段應(yīng)抓住重點(diǎn)，把主要精力放在涉及定罪量刑的基本事實(shí)、基本證據(jù)的查證上，而不必對案件涉及的所有的事實(shí)和證據(jù)一一查證屬實(shí)，如果指控的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，則應(yīng)將重點(diǎn)放在查明少年被告人作案的主客觀原因上。

四、未成年人案件審判中的幾項(xiàng)特殊制度

未成年被告人在審判程序中享有保障公正合理審判所要求的基本的訴訟權(quán)利，自不用待言，《北京規(guī)則》第7條規(guī)定，“在訴訟的各個階段，應(yīng)保證基本程序方面的保障措施，諸如指控罪狀通知本人的權(quán)利，保持沉默的權(quán)利，請律師的權(quán)利、要求父親或母親或監(jiān)護(hù)人在場的權(quán)利、與證人對質(zhì)的權(quán)利和向上級機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利?！备鶕?jù)本條的解釋，該條只是一般地確認(rèn)了最基本的程序方面的 7

保障措施，而基于少年作為一個特殊年齡段的群體，司法保護(hù)相應(yīng)地也應(yīng)該比較特殊，表現(xiàn)在應(yīng)賦予少年被告人特殊的訴訟權(quán)利，以更充分地保障其合法權(quán)益。

1.法定代理人制度

少年刑事案件的審理有個顯著的特點(diǎn)就是少年被告人被允許有法定代理人參加，我國刑訴法第14條規(guī)定，“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人在場?！庇纱?，法定代理人出席審判帶有一定的或然性，是否通知法定代理人到場由法院根據(jù)案件的具體情況而定，由于這一靈活性規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中往往不通知法定代理人到場。《若干規(guī)定》第26條的規(guī)定與刑訴法的提法不盡一致，它規(guī)定，“開庭前，少年法庭應(yīng)當(dāng)通知少年被告人的法定代理人到庭。法定代理人到庭妨礙、干擾少年被告人正常回答和陳述時，審判長可以制止或者令其退庭。法定代理人不宜出庭的，少年法庭可以更換其他監(jiān)護(hù)人或者近親屬出庭?！睋?jù)此，法定代理人在少年被告人審判中的出庭成為必然，而只有在其出庭對少年被告人會造成不利影響時，才允許其不出庭，但此時，少年法庭也應(yīng)保證有其他的監(jiān)護(hù)人或近親屬出庭。

筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》的這一規(guī)定與《北京規(guī)則》的有關(guān)精神是一致的，《規(guī)則》第15條規(guī)定，“父母或監(jiān)護(hù)人應(yīng)有權(quán)參加訴訟，主管當(dāng)局可以要求他們?yōu)榱松倌甑睦鎱⒓釉V訟。但是如果有理由認(rèn)為，為了保護(hù)少年的利益必須排除他們參加訴訟，則主管當(dāng)局可以拒絕他們參加?！?/p>

在少年案件的審理中之所以特別強(qiáng)調(diào)法定代理人的參加，筆者考慮基于以下幾點(diǎn)原因：首先，少年被告人的心理狀況不穩(wěn)定，法定代理人的身份及與被告人的關(guān)系決定了其參加訴訟能夠消除少年被告人的緊張心理，穩(wěn)定情緒，起到有力的依托作用。在《北京規(guī)則》中將父母或監(jiān)護(hù)人的參加的權(quán)利解釋為“應(yīng)被視為是對少年一般心理和感情上的援助”，因此，“如果父母或監(jiān)護(hù)人的出席起了反作用，例如，如果他們對少年表現(xiàn)出的仇視的態(tài)度，那么這種關(guān)懷就會受挫，因此必須規(guī)定

有排除他們參加的可能性”;其次，基于未成年人案件的特殊性，法定代理人的參加有助于對少年被告人的庭審教育，法定代理人是少年被告人最感親近或?qū)ζ渥顬榱私獾娜?，他們能夠用最容易為被告人所接受的教育方式對被告人進(jìn)行教育，從而有利于強(qiáng)化教育的效果;再次，基于少年被告人尚不具有完全的訴訟行為能力，法定代理人的參加可以幫助少年被告人行使其享有的訴訟權(quán)利，以充分維護(hù)少年被告人的合法權(quán)益。

目前，各國立法例均對少年審判時法定代理人的出庭問題作了肯定，并賦予法定代理人一定的訴訟權(quán)利，典型的如德國《青少年刑法》中對于家長和法定代理人在未成年人訴訟程序中的法律地位作了詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，明確法定代理人在訴訟中的地位及其權(quán)利、義務(wù)是健全法定代理人制度的必經(jīng)之義。我國刑訴法及《若干規(guī)定》中對于法定代理人的權(quán)利及義務(wù)已作了一些分散性的規(guī)定，需要進(jìn)一步在法律中加以明確化。從保護(hù)未成年人的合法權(quán)益出發(fā)，法定代理人在刑事訴訟中應(yīng)具有獨(dú)立的訴訟地位，是獨(dú)立的訴訟參加人。概括起來，法定代理人除了享有與未成年人相同的訴訟權(quán)利外，其權(quán)利和義務(wù)主要包括：法定代理人有權(quán)參加法庭審判;有權(quán)在少年被告人最后陳述后發(fā)言;有義務(wù)進(jìn)行自我教育，不得推卸責(zé)任;有義務(wù)遵守法庭規(guī)則，不得干擾法庭審判的正常進(jìn)行;有義務(wù)向法庭全面提供未成年被告人的情況等等。

2.必要辯護(hù)制度

現(xiàn)行刑訴法第34條規(guī)定，被告人是未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。這一規(guī)定對于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益、彌補(bǔ)其訴訟能力不足的缺陷是非常必要的，但是在司法實(shí)踐中經(jīng)常有一些未成年被告人對于法院為其指定律師予以拒絕，按照最高人民法院有關(guān)文件的規(guī)定，對于少年被告人拒絕辯護(hù)的要求人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。筆者對此持有疑義，并認(rèn)為在未成年人案件中應(yīng)建立必要辯護(hù)制度。

首先，指定辯護(hù)是一種強(qiáng)制性規(guī)范，即這種辯護(hù)一經(jīng)法院指定，就具有強(qiáng)制辯護(hù)的效力，被指定的辯護(hù)人不能隨意拒絕為被告人進(jìn)行辯護(hù)，而基于辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)，被告人有權(quán)放棄這一權(quán)利，拒絕辯護(hù)，但這一放棄必須以被告人神志清醒，有正常的判斷能力為前提條件，否則被告人的處分行為是無效的法律行為。(注：樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社1991年11月版，第111頁。)對于未成年人來說，其自身尚未成熟、尚未達(dá)到法定成年年齡的現(xiàn)狀即成為其不能正常行使這一重要權(quán)利的障礙，因此，未成年被告人不能拒絕指定辯護(hù)。

其次，未成年人案件中辯護(hù)人的參加有利于對未成年人的審理，特別是在刑訴法修正后實(shí)行的“控辯式”庭審方式下更具有重大的意義?！翱剞q式”的庭審方式的實(shí)施，必將使控辯雙方在法庭上的對抗程度大大增加，對案件事實(shí)和適用的法律的認(rèn)定將會引起激烈的爭論，而對于未成年人來說，由于其年齡因素、智力發(fā)育程度的限制，常常很難理解控辯雙方紛爭的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，甚至?xí)驗(yàn)槔斫馍系牟町惗斐蓪徖淼碾y度，因此，在這種情況下，辯護(hù)人的參加就顯得非常之必要，不僅可以有效幫助未成年人行使自己的訴訟權(quán)利，而且在協(xié)助法庭查明案件事實(shí)、對少年被告人進(jìn)行教育方面發(fā)揮其不可忽略的作用。

在這一問題上，國外的有關(guān)做法可為我國所借鑒，《俄羅斯聯(lián)邦刑訴法典》第50條規(guī)定，“遇本法典第49條第(2)項(xiàng)(系未成年人案件，筆者注)、第(3)項(xiàng)、第(4)項(xiàng)和第(5)項(xiàng)所規(guī)定的情形時申請拒絕辯護(hù)人，法院或有關(guān)的偵查員和檢察長不一定必須準(zhǔn)許?！眾W地利的刑訴法第38條第三款甚至規(guī)定，“在審判的全部程序中，如果沒有青年被告人的辯護(hù)律師出庭，由第一審重大刑事案件法庭或合議庭對青年犯作出的判決無效?！逼鋵?shí)在這個問題上，我國有關(guān)的司法解釋實(shí)際上已突破了現(xiàn)行的法律規(guī)定，1991年6月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理少年刑事案件建立互相配套工作體系的通知》中規(guī)定，“少年刑事案件必須有律師參加辯護(hù)”，因此，應(yīng)在法律中盡快確立未成年人案件中必要的辯護(hù)制度。

3.不公開審理制度

根據(jù)我國刑訴法和《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，人民法院在審理未成年人案件時采取不公開或一般不公開的審理方式。但同時，《若干規(guī)定》第9條規(guī)定，“少年被告人的成年近親屬和教師等人到庭有利于審判工作和教育、感化少年被告人的，經(jīng)過審判庭庭長批準(zhǔn)，可以準(zhǔn)許或者邀請到庭”，這一規(guī)定是否已超越了不公開審理原則的限制?筆者認(rèn)為并非如此，對于這一不公開審理原則應(yīng)掌握其精神實(shí)質(zhì)，而不能片面地、狹隘地加以理解。

在未成年人案件中之所以強(qiáng)調(diào)不公開審理，是基于保護(hù)未成年人的考慮，使其免受到來自社會的不良影響，避免以罪犯的身份出現(xiàn)在公眾面前，從而有利于對其的教育和改造。而《若干規(guī)定》中允許少年被告人的近親屬和教師到庭，主要是考慮到他們與被告人所具有的特殊關(guān)系，他們參加庭審不僅有利于緩解未成年人的精神壓力和緊張心態(tài)，而且還能夠采用更可為少年被告人所接受的方式對其進(jìn)行教育，容易消除未成年人與法庭之間的隔閡。因此，兩者在精神實(shí)質(zhì)上是完全一致的。

通觀各國立法例，對于未成年人案件的審理均規(guī)定了不公開審理原則，但同時，對參加審理的人員也作了有限制性的擴(kuò)大。如德國《青少年刑法》第48條規(guī)定，“除參與程序的人員外，許可出庭的還有被害人、刑事警官，在被告人由考驗(yàn)期監(jiān)督人進(jìn)行監(jiān)督和管教或者為他指定了管教監(jiān)護(hù)人的情況下，還有考驗(yàn)期監(jiān)督人和管教監(jiān)護(hù)人。出于特殊原因，尤其是為了教育的目的，審判長可以許可其他人出庭?！比毡尽渡倌陮徟幸?guī)則》第29條規(guī)定，“審判時，如認(rèn)為少年的親屬、教員以及其他人出席適當(dāng)時，可以允許出席?！?/p>

此外，還需要注意的一個問題是：對不公開審理的未成年人案件是否應(yīng)公開宣判?根據(jù)我國刑訴法第163條的規(guī)定，宣告判決，一律公開進(jìn)行。對此筆者持有疑義，認(rèn)為這樣做有違實(shí)行不公開審理原則的初衷，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。在此問題上，德國的做法可為我所借鑒，《青

少年刑法》第48條規(guī)定，“進(jìn)行審判的法庭不得公開進(jìn)行審理和宣判?！币虼?，為了鞏固審理成效，將對少年被告人不利的因素減少到最低限度，應(yīng)在立法上明確規(guī)定，對于不公開審理的未成年人案件應(yīng)不公開宣判。

五、未成年人案件審理中的法庭教育

根據(jù)《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，少年案件的審理與成年人案件審理程序上的最大不同在于其在法庭調(diào)查和法庭辯論后增設(shè)了一個教育階段，以體現(xiàn)少年案件審理的寓教于審的辦案特色。在刑訴法修正以后，有學(xué)者以刑訴法第12條確定了無罪推定原則為依據(jù)，主張取消現(xiàn)行的專門教育階段，筆者認(rèn)為，解決這個問題的前提是首先要明確教育的涵義，教育是否僅限于認(rèn)罪服法的內(nèi)容?依筆者的理解，教育的內(nèi)容應(yīng)是多層面的，應(yīng)超出“認(rèn)罪服法教育”的限制，在不同的階段有不同的側(cè)重點(diǎn)，以體現(xiàn)教育過程的漸進(jìn)性。因此，法庭教育不僅不應(yīng)取消，而且還應(yīng)將其貫徹于整個法庭審理過程中。但同時，我們應(yīng)嚴(yán)格遵守?zé)o罪推定原則的要求，避免在少年被告人被法庭定罪之前就使得教育帶有“有罪推定”的傾向性。

在開庭前，《若干規(guī)定》第13條規(guī)定，“少年法庭可以借助家庭和社會的力量，采取座談會等多種形式，對少年被告人進(jìn)行法制宣傳和教育”，第16條規(guī)定，“少年法庭應(yīng)針對少年被告人的思想顧慮、畏懼心理、抵觸情緒進(jìn)行疏導(dǎo)和教育?！睆囊陨蠗l文的規(guī)定來看，在開庭審判之前對少年被告人進(jìn)行的教育應(yīng)側(cè)重于使少年被告人接受審判的教育和法制教育。進(jìn)行教育的主體主要是少年法庭。

在庭審過程中，增設(shè)專門的庭審教育階段，《若干規(guī)定》第30條規(guī)定，“經(jīng)過法庭調(diào)查和辯論后，根據(jù)案件情況，可以進(jìn)行庭審教育，公訴人和訴訟參與人可以圍繞下列內(nèi)容進(jìn)行發(fā)言：(一)教育少年被告人正確對待審判;(二)犯罪行為對社會的危害和應(yīng)受的刑罰處罰;(三)分析危害社會 的行為發(fā)生的主客觀原因以及應(yīng)當(dāng)吸取的教訓(xùn)?！痹诜ㄍフ{(diào)查和辯論后所進(jìn)行的教育主體是公訴人和有關(guān)的訴訟參與人，教育的內(nèi)容針對法庭調(diào)查和辯論所查清的案件的有關(guān)事實(shí)進(jìn)行，并沒有涉及到少年被告人的有罪與否。

在此教育階段，公訴人和有關(guān)的訴訟參與人應(yīng)對少年被告人進(jìn)行符合各自特點(diǎn)的教育，公訴人應(yīng)著重就少年被告人的行為對社會、對受害人所造成的危害、其行為應(yīng)受到的處罰以及為什么要受到處罰等問題進(jìn)行深刻的剖析，對被告人進(jìn)行針對性的法制教育;辯護(hù)人基于其特殊地位及其與被告人的特殊關(guān)系，使其在教育中處于更為有利的角色，辯護(hù)人主要圍繞著少年被告人為什么會走上被告席的主客觀原因進(jìn)行道德教育;法定代理人及其他監(jiān)護(hù)人、教師、親友等與被告人有著血緣關(guān)系或親密關(guān)系的人，則應(yīng)對少年被告人進(jìn)行親情教育，以此喚起少年被告人的良知。在少年被告人的法定代理人或其他監(jiān)護(hù)人對少年被告人的成長有不良影響或者教育不當(dāng)時，還應(yīng)進(jìn)行自我教育。此外，根據(jù)需要，在有的案件中，被害人以其特定的身份、特有的感受進(jìn)行現(xiàn)身說法，講述被害所造成的痛苦，往往能產(chǎn)生更為深入的教育效果。(注：尚秀云：“論對少年被告人堅(jiān)持‘三個階段教育’的必要性”，載《北京市法院少年法庭第四次工作會議專輯》。)

在公訴人和有關(guān)的訴訟參與人進(jìn)行法庭教育之后，審判員可以進(jìn)行總結(jié)性的教育，即把各方面的教育串聯(lián)起來，形成教育的合力，同時把庭審的氣氛推向了高潮。審判人員在庭審前所進(jìn)行的大量的調(diào)查工作為進(jìn)行有針對性的教育提供了可能。

關(guān)于宣判教育特別是宣判有罪判決時的教育?！度舾梢?guī)定》第34條規(guī)定，“宣告有罪判決時，應(yīng)當(dāng)對少年被告人進(jìn)行認(rèn)罪服法、接受改造、悔過自新的教育?！毙薪逃闹黧w主要是少年法庭，內(nèi)容側(cè)重于認(rèn)罪服法及接受刑罰和投入勞改生活的心理承受能力的教育。少年法庭應(yīng)向少年被告人說明判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)、判處的刑罰的法律依據(jù)和理由，并且對少年被告人指明勞改場所嚴(yán)格的 13

紀(jì)律、艱苦的勞動、特殊的人際關(guān)系、長時間的思想改造，使其對此有充分的思想準(zhǔn)備，以增強(qiáng)其心理承受能力。(注：曹加雄等：“針對少年被告人特點(diǎn)開展審判活動”，載雷迅主編：《中國少年刑事審判》，人民法院出版社1991年12月版，第61-62頁。)

六、未成年人案件中簡易程序的適用

我國修正后的刑訴法增設(shè)了簡易程序，由此，關(guān)于未成年人案件能否適用簡易程序引起了學(xué)界的極大爭論，雙方各執(zhí)一詞，莫衷一是。對于這個問題，筆者的理解是，從法律的角度來講，對于符合適用簡易程序條件的未成年人案件適用簡易程序并不違反法律的有關(guān)規(guī)定;從學(xué)理的角度來說，簡易程序的立法目的與未成年人案件的處理宗旨不僅并無沖突，而且在某種意義上來說，兩者有其共通之處。因此，筆者贊同只要未成年人案件符合適用簡易程序條件的，就可以適用。具體理由論述如下：

1.有學(xué)者以“未成年人案件必須由合議庭進(jìn)行審判”為由反對未成年人案件適用簡易程序。(注：高家偉：“未成年人案件特別程序”，載陳光中等主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》，中國方正出版社1995年7月版，第362頁。)對于該種主張，筆者認(rèn)為子法無據(jù)，《若干規(guī)定》第4條規(guī)定，“審判第一審刑事案件的少年法庭由審判員或者由審判員和人民陪審員組成，輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外。”該規(guī)定是在原刑訴法的基礎(chǔ)之上制定的，結(jié)合原刑訴法第105條的規(guī)定，《規(guī)定》第4條實(shí)際上已經(jīng)賦予了審判員在少年案件中獨(dú)任審判的權(quán)力。

2.有學(xué)者認(rèn)為簡易程序的立法目的在于追求準(zhǔn)確快捷地辦結(jié)案件，而少年案件的處理宗旨在于教育、感化、挽救失足未成年人，兩者的出發(fā)點(diǎn)完全不同。(注：傅佳唯：“簡易程序不適用少年刑事案件”，載《青少年犯罪研究》1997年第1期，第6頁。)筆者認(rèn)為這種看法具有一定的片面

性，把兩者完全孤立起來看待，而究其本質(zhì)來說，兩者并無矛盾之處，相反，對于未成年人案件適用簡易程序還有許多有利的方面。

首先，簡易程序的快速簡便性與少年案件審理中適用的迅速簡明的原則是一致的?！侗本┮?guī)則》第20條規(guī)定，“每一案件從一開始就應(yīng)迅速處理，不應(yīng)有任何不必要的拖延?！痹谠摋l的說明中將這樣做的原因解釋為“在少年案件中迅速辦理正式程序是首要的問題。否則法律程序和處理可能會達(dá)到的任何好效果都會有危險。隨著時間的推移，少年理智和心理上就越來越難以(如果不是不可能)把法律程序和處置同違法行為聯(lián)系起來?！币虼耍谖闯赡耆税讣胁槐匾耐涎訉?dǎo)致兩個不利后果：第一，未成年人在進(jìn)入訴訟后，比成年人更擔(dān)心自己的處境，他們大多數(shù)系初犯，而且缺乏法律知識，容易精神緊張，產(chǎn)生思想障礙和抵觸心理，訴訟時間越長，其心理壓力就越大，容易產(chǎn)生被社會拋棄的感覺，長期的監(jiān)禁和反復(fù)的庭審?fù)斐善潆y以愈合的心理創(chuàng)傷;第二，對未成年人案件迅速處理有利于對未成年人的教育和改造，能夠有效地預(yù)防犯罪。意大利著名法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中對此早有所言，“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來?！?/p>

其次，簡易程序中程序的簡化并非意味著法庭教育的簡化。在簡易程序的適用過程中，在審判組織、公訴人出庭、法庭調(diào)查及辯論、審理期限等方面作了簡化，但并非意味著一切內(nèi)容的簡化，法庭教育作為未成年人審判制度的一個顯著特色，已成為少年審判制度的核心內(nèi)容，此當(dāng)然不能簡化，相反，簡易程序庭審不受普通程序中訊問被告人、詢問證人等及其法庭辯論的限制，使得少年法庭能夠?qū)⒅饕Ψ旁趯ι倌瓯桓嫒说慕逃?而且，適用簡易程序的庭審不具有控辯雙方激烈對抗的情形，可以使法庭氣氛達(dá)到嚴(yán)肅與緩和相濟(jì)，使審判形式同少年被告人的心理承受能力相適用，有利于少年被告人的審理。

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）我愛你 @@

第二篇：從刑事案件中淺析森林資源之保護(hù)

摘 要 本文通過對破壞森林資源類案的統(tǒng)計分析，得出破壞森林資源案件多發(fā)、頻發(fā)的特點(diǎn)原因，并從觀念樹立、行政執(zhí)法、刑事打擊、補(bǔ)償制度等方面提出對森林資源的保護(hù)對策和建議。

關(guān)鍵詞 森林資源 破壞 預(yù)防打擊 保護(hù)

中圖分類號：d922.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.027

在社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時代背景下，部分犯罪分子受到從危害森林資源的犯罪活動中牟取暴利的利益驅(qū)動，各種毀林侵林的行為屢有發(fā)生，森林資源被破壞的現(xiàn)象也屢禁不止。筆者對s市的森林資源發(fā)展情況作了全面系統(tǒng)的調(diào)查，對近年來發(fā)生的破壞森林資源刑事案件進(jìn)行了詳細(xì)的調(diào)查分析，有針對性的提出預(yù)防和打擊破壞森林資源犯罪的對策建議，以期遏制和減少破壞森林資源犯罪的發(fā)生，更好地保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

一、破壞森林資源案件基本情況

筆者所在的s市人民檢察院2012年至2014年辦理的破壞森林資源刑事案件數(shù)量之多，毀林面積之大，足以引起我們的重視，毀壞國家級重點(diǎn)保護(hù)植物數(shù)量更是驚人。嚴(yán)重破壞了森林植被，許多珍稀瀕危保護(hù)植物受到了滅絕的威脅，經(jīng)濟(jì)損失難以估量。具體數(shù)據(jù)見下表分析。

s市人民檢察院2012――2014年辦理破壞森林資源案件情況表：

二、破壞森林資源案件特點(diǎn)分析

針對三年來所涉案的55人進(jìn)行對比分析可以得出以下幾個破壞森林資源案件的特點(diǎn)。一是犯罪主體的身份中多為農(nóng)民。55名犯罪分子中農(nóng)民51名，占到了總?cè)藬?shù)的92.73%；二是犯罪主體的年齡及性別較為集中。年齡主要集中在40-60之間且男性居多，占到了總?cè)藬?shù)的96.36%；三是犯罪主體的文化程度普遍偏低，55名涉案人員中，文盲或者中小學(xué)文化28人占50.91%、初中文化17人占30.10% ；四是造成的損害后果嚴(yán)重，其中非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案件占32件，占案件數(shù)的64%。結(jié)合以上四個特點(diǎn)及整個破壞森林資源案件的犯罪結(jié)果不難得出我市森林資源遭受破壞的基本原因以及保護(hù)工作依然存在著巨大的壓力。

三、破壞森林資源犯罪高發(fā)的原因

（一）經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使

s市是一個林業(yè)大市，木材加工企業(yè)比較多，另外因地處兩省交界，相鄰省的縣市也有大量的木材加工企業(yè)，使得被濫伐、盜伐的林木有很大的銷售市場。經(jīng)過對s市近年來破壞森林資源類案件當(dāng)事人的走訪調(diào)查，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)破壞森林資源的當(dāng)事人采伐木材的用途是用于出售牟利，采伐木材純屬自用的情況幾乎沒有。

1.s市地處兩省交界，一些木材經(jīng)銷商利用兩省之間聯(lián)界地帶不便管理的漏洞，以利益為誘餌，大肆進(jìn)行木材和珍稀植物的非法交易。如犯罪嫌疑人余某利用兩省交界管理混亂的漏洞，從2005年開始便在臨省開設(shè)木材加工廠，以非法大量收購、利誘他人違法采伐等方式，破壞s市境內(nèi)的森林資源，從中謀取暴利，2012年余某因非法收購國家重點(diǎn)保護(hù)植物楠木4株、香樟12株，林木蓄積6.1660立方米，被s市人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。但是，受經(jīng)濟(jì)暴利的誘惑，余某并沒有吸取教訓(xùn)，反而繼續(xù)利誘附近農(nóng)民為他非法采伐，s市的林業(yè)派出所等相關(guān)部門對其行為雖有所察覺，但由于兩省交界特殊的地理環(huán)境以及犯罪分子利用雨夜和深夜作掩護(hù)等原因，森林公安的打擊措施、力度和效果都不明顯。

2.以山脈、從丘和河谷為主的地理環(huán)境造成了s市絕大多數(shù)農(nóng)民生活在山區(qū)，生活水平較低。雖然近年來國家加大了對民生工程的投入力度，例如，農(nóng)村危房改造、低保、新農(nóng)合、三農(nóng)直補(bǔ)等，但是由于交通不發(fā)達(dá)、信息閉塞等原因，大多山區(qū)的農(nóng)戶仍是處于一種文化較低，社會生存能力弱的狀況，只能靠山吃山，刀耕火種，砍山賣柴，無法從根本上解決其收入來源。

3.近年來隨著國家加大了對國內(nèi)森林資源的管控力度，稀有木材如紅豆杉、楠木、香樟、桫欏等木材價格不斷攀升，在利益驅(qū)動下，一些不法商販鋌而走險，潛入當(dāng)?shù)剞r(nóng)村組織村民進(jìn)行采伐，造成森林資源的破壞。同時因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益巨大，而批準(zhǔn)的采伐許可量有限，一些人便懷著僥幸心理，隨意改變采伐方式，故意超出采伐證規(guī)定的數(shù)量、范圍、樹種進(jìn)行亂砍濫伐，對林木資源造成很大的破壞。在國家嚴(yán)格控制采伐量的情況下，一些木材加工廠為獲取木材進(jìn)行經(jīng)營，對盜伐林木及手續(xù)不全的木材進(jìn)行收購，從而使盜伐者有了銷贓的市場。

（二）林業(yè)管理部門監(jiān)管不力

森林資源管理的人員法律意識淡薄，履行監(jiān)督管理職責(zé)不到位，未嚴(yán)格按照林木采伐操作規(guī)程操作，出現(xiàn)濫伐林木現(xiàn)象主要表現(xiàn)在以下幾方面：

有的山林所有人在林木采伐許可證未辦理的情況下，就將山林出賣并采伐。

有的山林所有人雖然辦理了林木采伐許可證，但主管部門未對采伐范圍、面積進(jìn)行現(xiàn)場界定，而是由采伐者自行隨意采伐，之后又無驗(yàn)收工作，導(dǎo)致設(shè)計的采伐量與實(shí)際采伐量相差很大。

有的雖辦理了林木采伐許可證，但是未在規(guī)定的采伐期限內(nèi)采伐，林業(yè)主管部門工作人員也沒有按照監(jiān)管規(guī)定和要求進(jìn)行管理，超過采伐期限后仍然采伐。

有的在辦理林木采伐許可證過程中，工作人員不認(rèn)真履行工作職責(zé)，不按規(guī)定辦理，例如，有的工作人員不按要求到林地去實(shí)地踏界、設(shè)計，僅僅根據(jù)電腦里面存儲的林權(quán)資料就將規(guī)劃設(shè)計做好。

（三）相關(guān)法律意識不強(qiáng)

當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的文化水平偏低，對林業(yè)相關(guān)法律的陌生和觀念淡薄，依法采伐意識不強(qiáng)，有的毫無法律意識，缺乏對林業(yè)相關(guān)法律和規(guī)定的了解，甚至對學(xué)習(xí)森林法律法規(guī)有抵觸情緒，面對林業(yè)部門或者護(hù)林員對保護(hù)森林的宣傳不支持不配合，或者采取你說你的我干我的態(tài)度對待，對此，林業(yè)主管部門工作人員沒有采取積極有效的宣傳措施。偏遠(yuǎn)山區(qū)因?yàn)榻煌?、信息等原因，生產(chǎn)力普遍落后，變賣木材就成為山民就地生財?shù)淖羁旖莸耐緩剑瑸榱搜矍暗慕?jīng)濟(jì)利益置法律于不顧，鋌而走險。許多人知道采伐要審判有限量，但看著一些人違法采伐也逃過了法律的追究，而且還獲得很大了經(jīng)濟(jì)利益，于是就群起而效仿，認(rèn)為“法不責(zé)眾”；少數(shù)群眾認(rèn)為以村集體名義進(jìn)行的采伐或?yàn)楣骈_支而砍伐集體所有的林木，就是正當(dāng)?shù)模恍鑼徟?，只需村委會或村民小組集體討論通過就行；另外傳統(tǒng)的意識讓一些人認(rèn)為，山林分下來了就是自己的，想怎么處理就怎么處理，砍樹賣錢也是理所當(dāng)然，有的甚至根本不知道采伐木材需要辦理相關(guān)的審批手續(xù)的。種種錯誤認(rèn)識導(dǎo)致了對森林資源的嚴(yán)重破壞。

四、打擊破壞森林資源犯罪的對策和建議

（一）樹立科學(xué)發(fā)展觀

牢固樹立“綠水青山就是金山銀山”的理念，一方面由政府不斷引導(dǎo)發(fā)展，以良好的自然生態(tài)環(huán)境、自然資源為優(yōu)勢，開發(fā)循環(huán)經(jīng)濟(jì)、綠色經(jīng)濟(jì)，積極拓寬農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)來源，轉(zhuǎn)變農(nóng)民靠賣木材為主的生活依靠和思想觀念，破解農(nóng)民收入瓶頸，增加農(nóng)民收入，從根本上預(yù)防破壞森林資源的行為；另一方面，加大打擊破壞森林資源的各種違法犯罪行為，積極開展各項(xiàng)針對生態(tài)環(huán)境保護(hù)的執(zhí)法、整治活動，嚴(yán)肅處理各種對生態(tài)環(huán)境資源破壞的違規(guī)違法行為。

（二）整合執(zhí)法資源建立聯(lián)動機(jī)制

在山區(qū)林區(qū)，因?yàn)樯仲Y源與人們的生活息息相關(guān)，所以對森林資源的破壞行為可以說是層出不窮的，甚至滲透在社會發(fā)展的各個層面，在很多時候違法行為查處難度也大，單憑林業(yè)主管部門的或其他某個部門的自身力量，無法從根本上解決破壞森林資源的問題。所以要整合林業(yè)、公安、環(huán)保、交通、工商等各部門的執(zhí)法力量，并通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層的工作配合，建立聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制，形成打擊合力。如公安、林業(yè)執(zhí)法部門要根據(jù)違法活動的特點(diǎn)和規(guī)律，定期組織力量深入林區(qū)進(jìn)行檢查和巡查，發(fā)現(xiàn)破壞森林資源的行為，需要各部門配合的，及時啟動聯(lián)動機(jī)制，形成打擊合力；而鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層部門應(yīng)及時全面地掌握情況森林資源情況、采伐情況，積極配合林業(yè)、公安部門的執(zhí)法整治。

（三）建立行政與刑事銜接機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)與公安、林業(yè)、法院的聯(lián)系，形成信息共享的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制，針對破壞森林資源的案件應(yīng)該及時全面地了解，從嚴(yán)掌握堅(jiān)決打擊。首先是建立案件線索移送機(jī)制，通過各行政執(zhí)法部門對破壞森林資源案件的仔細(xì)梳理，將發(fā)現(xiàn)的可能構(gòu)罪的違法案件及時移送立案處理，確保違法犯罪分子得到依法處置；其次，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)要強(qiáng)化立案監(jiān)督，通過信息共享機(jī)制，發(fā)掘行政處罰案件中存在的以罰代刑、構(gòu)罪未立案的情況，依法監(jiān)督相關(guān)執(zhí)法部門立案處理或移送立案；再次，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過立案監(jiān)督、案件辦理等渠道深入挖掘職務(wù)犯罪線索，將涉嫌以罰代刑、該移送不移送的徇私舞弊人員，對那些不嚴(yán)格審批手續(xù)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任導(dǎo)致森林資源被大肆破壞的玩忽職守人員，對那些收受好處濫用職權(quán)的人員依法立案處置，加大對破壞環(huán)境資源領(lǐng)域的職務(wù)犯罪的打擊力度。

（四）加大對森林資源法律法規(guī)的宣傳力度

林業(yè)主管部門、政法部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)要加強(qiáng)對森林資源的法律宣傳，通過案例宣講、政策宣講、資料宣傳等方式，講解普及《森林法》、《刑法》及相關(guān)的法律法規(guī)內(nèi)容，告知群眾哪些行為應(yīng)受到刑事處罰，哪些行為應(yīng)受到行政處罰，農(nóng)民承包或所有的林木，未經(jīng)審批、辦證程序砍伐后要受到怎樣處罰，以及失火的法律后果等內(nèi)容編寫成具體案例，匯編成冊，發(fā)放到每個農(nóng)戶手中。檢察機(jī)關(guān)要通過以案釋法、法條講解等方式，深入進(jìn)行職務(wù)犯罪預(yù)防，提高相關(guān)國家工作人員的風(fēng)險防范意識，增強(qiáng)其防腐拒蝕能力。

（五）探索建立毀林刑案生態(tài)公益補(bǔ)償制度

法院、檢察和公安部門在辦理生態(tài)環(huán)境類刑事案件尤其是破壞森林資源案件時，可探索進(jìn)行生態(tài)公益補(bǔ)償，即對該類案件在判處刑罰的同時，責(zé)令被告人采取恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補(bǔ)種樹苗，對生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，以補(bǔ)救犯罪行為對生態(tài)環(huán)境所造成的危害，并將其補(bǔ)救措施作為其案件中從寬情節(jié)的一種考量。如此在打擊違法犯罪的同時可以起到一種價值引導(dǎo)、理念改變的預(yù)防教育作用，為生態(tài)文明建設(shè)提供更有力、有效的司法保障。

第三篇：淺析《東京審判》中的國際法問題

淺析《東京審判》中的國際法問題

東京審判是戰(zhàn)后反法西斯盟國對日本甲級戰(zhàn)犯進(jìn)行的審判，是一場正義的審判，是一場文明對野蠻的審判。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，根據(jù)英、美、中三國政府首腦于1945年7月26日發(fā)布的《波茨坦公告》，以及在此之前蘇聯(lián)和美國首腦一再發(fā)布的懲罰法西斯戰(zhàn)爭狂人的聲明，在歐洲和遠(yuǎn)東各成立了國際軍事法庭：紐倫堡法庭和東京法庭。以上兩次審判，是人類歷史上第一次比較認(rèn)真地對戰(zhàn)爭罪行進(jìn)行清算的國際審判。

東京審判，正式名稱是“遠(yuǎn)東國際軍事法庭審判”，其組織機(jī)構(gòu)、訴訟程序等是由《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》規(guī)定的。它是對傳統(tǒng)國際法原理的繼承與發(fā)展，也是確立現(xiàn)代國際法尤其是戰(zhàn)爭法基本原則的一次重要實(shí)踐，為20世紀(jì)下半葉對國際戰(zhàn)爭罪犯的審判提供了充分和堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，在現(xiàn)代國際法發(fā)展史上具有里程碑意義。

下面談一下東京審判的幾個主要問題。

一、東京審判與國際法

東京審判除具有重大的政治和歷史意義外，在國際法特別是在國際刑法處理戰(zhàn)爭犯罪的實(shí)踐和發(fā)展上具有重大意義。它主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.確立了侵略罪和違反人道罪是國際法上的重大犯罪。遠(yuǎn)東國際軍事法庭審判戰(zhàn)犯的直接和重要的依據(jù)是《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》。依據(jù)法庭憲章，法庭對普通戰(zhàn)爭罪、侵略罪及違反人道罪行使了管轄權(quán)。

在東京審判及紐倫堡審判之前，侵略罪和違反人道罪并沒有發(fā)展成為成文法。東京審判及紐倫堡審判第一次正式把這兩項(xiàng)極大危害人類和平與生存的戰(zhàn)爭犯罪概念引入到戰(zhàn)爭犯罪審判當(dāng)中，懲罰了那些發(fā)動和領(lǐng)導(dǎo)侵略戰(zhàn)爭的主要戰(zhàn)爭罪犯，維護(hù)了人類的尊嚴(yán)和法的精神。東京審判的否定論者都將法庭適用這兩項(xiàng)罪行看作是違反了“法不溯及既往”的原則。但事實(shí)并非如此。法庭判決書明確指出：“法庭憲章并非戰(zhàn)勝國方面權(quán)力之武斷行使，而是憲章頒布制訂時現(xiàn)行國際法的表現(xiàn)”。因而，罪刑法定原則要求的“法不溯及既往”的原則不能被用來阻礙處罰違反“文明國家”和“所有國家”公認(rèn)的一般原則的犯罪行為。凡是從事和策劃、發(fā)動戰(zhàn)爭者，“都應(yīng)該被視為是從事犯罪行為”。

“侵略罪”和“違反人道罪”的創(chuàng)設(shè)是國際法發(fā)展的需要。因?yàn)榈诙问澜绱髴?zhàn)是人類歷史上規(guī)模最大和最為殘酷的戰(zhàn)爭，戰(zhàn)后審判的目的已不僅僅是懲罰戰(zhàn)犯，更重要的是通過審判日本發(fā)動對外侵略戰(zhàn)爭的罪行，讓全世界牢記歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，重建世界和平，防止歷史悲劇重演，“侵略罪”和“違反人道罪”設(shè)立的意義也在于此。它既是對傳統(tǒng)國際法的繼承，更是對國際法的發(fā)展，應(yīng)該給予充分的肯定。

2.追究了個人的戰(zhàn)爭責(zé)任。

個人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任問題，法庭上被告以及西方某些國際法學(xué)者提出了四個否定理由：

一、侵略戰(zhàn)爭是一種“國家行為”，是國家主權(quán)的一種行使或表現(xiàn)，對其負(fù)責(zé)的應(yīng)該是國家而不應(yīng)該是個人；

二、侵略戰(zhàn)爭是國際法上的犯罪，國際法是以國家而不是以個人為主體，個人在國際法上是沒有責(zé)任的；

三、國際法對于違反它的規(guī)定的國家有制裁，但對于違反它的個人因沒有規(guī)定制裁方法而無從著手處罰；

四、按照刑法原理，犯罪必須有犯罪者的“犯罪意思”，個人參加戰(zhàn)爭時是不可能有犯罪的意思的。

東京審判指出，關(guān)于第一項(xiàng)理由，由于國際法對國家和個人同時規(guī)定了義務(wù)，因此，對于破壞國際法的個人進(jìn)行處罰是有法理根據(jù)的。法庭強(qiáng)調(diào)，說個人

應(yīng)對侵略戰(zhàn)爭負(fù)責(zé)，并不等于國家可以免除責(zé)任。但由于現(xiàn)代國際法對國家責(zé)任更強(qiáng)調(diào)的是民事賠償，而加重民事賠償又會增加各侵略國人民的負(fù)擔(dān)，故強(qiáng)調(diào)對野心家和好戰(zhàn)者個人的刑事責(zé)任，將是現(xiàn)代國際法發(fā)展的趨勢。

第二和第三項(xiàng)理由也是站不住腳的，因?yàn)閲H法對處罰個人早已有了制裁方法，其實(shí)踐事例也是舉不勝舉，從對海盜和販賣人口的懲罰，到一系列國際公約，這個問題是早已解決了的。

對于第四項(xiàng)理由即犯罪的意思問題，東京法庭的判決書明確指出，第一，人人有知曉和遵守一切現(xiàn)行法（包括國際法）的義務(wù)，對于現(xiàn)行法的愚昧無知，不能作為免除個人罪責(zé)的辯護(hù)理由；第二，被告?zhèn)冊趶氖虑致缘臅r候，縱使不能精確地了解侵略在國際法上是何等嚴(yán)重的罪行，但是以他們的知識和地位來說，他們決不會不知道破壞條約、攻擊鄰國的行為是錯誤和有罪的。因此，不能說他們沒有“犯罪意思”。

3．國際司法機(jī)構(gòu)得以繼承和發(fā)展

（1）．遠(yuǎn)東法庭的法律依據(jù)

遠(yuǎn)東法庭的直接法律依據(jù)是關(guān)于組成遠(yuǎn)東法庭的法律文件——遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章。它以《盟軍最高統(tǒng)帥部特別通告》附件一的形式于1946年1月19日公布，同年4月26日修訂。憲章共5章17條，對法庭的任務(wù)、組織、職權(quán)和審判程序等作了規(guī)定，其內(nèi)容與紐倫堡國際軍事法庭憲章的內(nèi)容基本一致，是對紐倫堡國際軍事法庭憲章的繼承。

（2）．遠(yuǎn)東法庭的法官組成遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章規(guī)定，法庭由6－11名法官組成，由盟軍最高統(tǒng)帥在日本投降書各簽字國所提名之人選及印度與菲律賓共和國的代表中任命，并指派其中一人為庭長；全體法官過半數(shù)出席構(gòu)成法定人數(shù)，但須有6人出席方可開庭法庭實(shí)行多數(shù)表決制，如雙方票數(shù)相等，則庭長的投票為決定票。依據(jù)上述規(guī)定，由中、蘇、美、英、法、荷蘭、印度、加拿大、新西蘭、菲律賓和澳大利亞11國代表組成遠(yuǎn)東國際軍事法庭，法官由有關(guān)各國提名、經(jīng)D．麥克阿瑟任命。11名法官中包括中國的梅汝璈先生。這與紐倫堡國際軍事法庭完全由盟軍國家代表組成法官的做法完全一致。

（3）．遠(yuǎn)東法庭的審理程序

遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章規(guī)定，法庭依公正審判原則和程序進(jìn)行審判，被告有權(quán)親自或由其辯護(hù)人代行辯護(hù)，但法庭有權(quán)拒絕由被告自行選任的辯護(hù)人或代為指定辯護(hù)人。從1946年5月3日開庭到1948年11月12日宣判終結(jié)，東京審判共歷時近兩年零七個月。其間共開庭818次，法庭紀(jì)錄4．8萬余頁，出庭作證的證人達(dá)419人，書面證人779名，出示文件證據(jù)4000多件，受理證據(jù)4300余頁，記錄共48000余頁，判決書長達(dá)1213頁，共審訊日本甲級戰(zhàn)犯二十八名，判處絞刑者七人，無期徒刑者十六人，二十年有期徒刑和七年有期徒刑者各一人，在審訊期間死去者二人，因精神失常而獲釋者一人。遠(yuǎn)東法庭的審判規(guī)模超過了紐倫堡審判，是人類歷史上規(guī)模最大的一次國際審判。

（4）．遠(yuǎn)東法庭的證據(jù)采信

由于法庭的審判程序按照英美法制度進(jìn)行，證據(jù)的采信采取“法定證據(jù)主義”，即證據(jù)的提出是否合法，以及證據(jù)本身有無憑信力，由雙方進(jìn)行辯論，法官如認(rèn)為提出不合法或證據(jù)本身無可憑信，可以當(dāng)庭拒收。在證據(jù)的真實(shí)與合法性上，法庭嚴(yán)格遵守英美法系的證據(jù)規(guī)則，使得判決書所認(rèn)定的所有犯罪事實(shí)，均有客觀、充分的合法證據(jù)證實(shí)，真正做到了“鐵證如山”。這也為其后的國際

刑事審判提供了范例。

二、東京審判的法理貢獻(xiàn)

東京審判，是對傳統(tǒng)國際法原理的繼承與發(fā)展，也是確立現(xiàn)代國際法尤其是戰(zhàn)爭法基本原則的一次重要實(shí)踐，為20世紀(jì)下半葉對國際戰(zhàn)爭罪犯的審判提供了充分和堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

1.東京審判確立了現(xiàn)代戰(zhàn)爭犯罪的新概念。1625年，格老秀斯在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》一書中指出，對于違反國際法的犯人，捕獲者或?qū)徟姓哂袡?quán)處其死刑。但是，一直到二次大戰(zhàn)前，戰(zhàn)爭犯罪的概念僅局限于違反戰(zhàn)爭法規(guī)或慣例的行為，如殺人、放火、奸淫、虐俘、殘害平民等。東京審判將戰(zhàn)爭犯罪的概念予以擴(kuò)展，增設(shè)了破壞和平罪與違反人道罪。并通過審判實(shí)踐，對這兩種犯罪予以法理上的闡明。

東京審判強(qiáng)調(diào)，上述四項(xiàng)否定理由，早在紐倫堡審判時即已解決，其法理依據(jù)為：侵略戰(zhàn)爭早已在國際法上被公認(rèn)為是犯罪，而且是“最大的國際性罪行”，這已由一系列國際公約所證明。東京審判指出，紐倫堡審判在法理上是充分的，它沒有創(chuàng)設(shè)而只是以實(shí)踐行為適時地宣布了侵略戰(zhàn)爭是犯罪這一項(xiàng)國際法原則。

東京審判的實(shí)踐以及對上述法理的闡述，為二次大戰(zhàn)后國際法上戰(zhàn)爭犯罪理論的發(fā)展貢獻(xiàn)了有益的學(xué)術(shù)見解。1949年以后通過的各項(xiàng)旨在維護(hù)世界和平、保障人權(quán)的《日內(nèi)瓦公約》，所遵循的就是由紐倫堡和東京審判所確立下來的關(guān)于戰(zhàn)爭犯罪的原則。1993年聯(lián)合國安理會第827號決議通過的《審判前南罪犯國際法庭規(guī)約》和1994年安理會第955號決議通過的《盧旺達(dá)國際法庭規(guī)約》，所依據(jù)的主要也是上述戰(zhàn)爭犯罪的概念，只是在表述時作了一些變化而已。

2.東京審判確立了各項(xiàng)戰(zhàn)爭犯罪的基本原則。這些原則包括：

一、追究犯罪者個人的刑事責(zé)任原則；

二、官職地位不免除個人責(zé)任原則；

三、長官命令不免除個人責(zé)任。

梅汝璈在《遠(yuǎn)東國際軍事法庭》一書中闡述道：兩個法庭之所以采取這一立場，法理的根據(jù)在于一個人只應(yīng)該服從合法的命令，而不應(yīng)該服從違法的、犯罪的命令。倘使他因服從命令而違反了明顯的、無可否認(rèn)的戰(zhàn)爭規(guī)則，他便應(yīng)該負(fù)不可逃避的責(zé)任。因?yàn)槿绻贿@樣來認(rèn)識問題的話，而只是把責(zé)任向發(fā)布命令的上級長官推，推到最后，將只有國家元首一個人或高級首長幾個人對某些戰(zhàn)爭罪行負(fù)責(zé)了。這對于戰(zhàn)爭法的有效實(shí)施會有極大損害。

三、中國與東京審判

中國是日本侵略戰(zhàn)爭的最大受害國和反法西斯盟國的重要一員，是東京審判的當(dāng)然參加者。中國參與審判的梅汝璈法官、向哲浚檢察官及其助手，認(rèn)真、負(fù)責(zé)地參與了審判工作，在審判中發(fā)揮了重要的作用，為審判做出了自己的貢獻(xiàn)，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.提供戰(zhàn)爭嫌疑犯名單。中國是遭受日本侵略時間最長的國家，涉及對華犯罪的戰(zhàn)犯特別多。中國國民政府對此比較重視，在經(jīng)過調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，先后向遠(yuǎn)東國際軍事法庭提供了兩批共33人的戰(zhàn)犯名單，其中包括后來被確定為甲級戰(zhàn)犯的土肥原賢

二、坂垣征四郎、東條英機(jī)等人。

2.作為檢察官出庭揭露日本侵略罪行。在法庭審理階段，中國的檢察官多次出庭，揭露被告的戰(zhàn)爭罪行，駁斥他們的抵賴和狡辯，為最終將這些戰(zhàn)犯定罪發(fā)揮了重要作用。

3.提供大量人證、物證。為了將戰(zhàn)爭罪犯定罪，中國不少戰(zhàn)爭受害者和經(jīng)歷者，不遠(yuǎn)千里，前往東京出庭作證，揭露了日本的侵華事實(shí)和侵略暴行。如七七事變的親歷者秦德純將軍在法庭上揭露了日本侵占中國華北、挑起七七事變的罪行。尤其是梁廷芳、伍長德、許傳音等受害者為日軍制造的南京大屠殺作證，用自己的親身經(jīng)歷，揭露了日軍制造南京大屠殺的罪行，對法庭最終判處大屠殺的主要責(zé)任者松井石根死刑起到了關(guān)鍵作用。

4.參與起草判決書。在起草判決書的重要時刻，中國法官梅汝璈爭取到了起草判決書第四章“日本對華侵略”的工作。這是一項(xiàng)十分重要的工作。判決書寫得如何，將直接影響判決的結(jié)果。為此，梅法官竭盡全力，完成了長達(dá)200多頁的判決書第四章“日本對華侵略”的起草工作，獲得了法官會議的認(rèn)可，為東京審判做出了貢獻(xiàn)。

5.支持法庭嚴(yán)懲戰(zhàn)犯。在法庭判決階段，各國法官都希望在公正、國家利益和個人法律觀點(diǎn)上找到一個結(jié)合點(diǎn)，使法庭的判決盡量公正合理。梅法官表示“當(dāng)竭其綿薄，為我國在此次空前國際法律正義斗爭中之勝利盡其最后之努力”。由于法庭的11名法官對法律的理解不同，各國的法律體系也不盡相同，因而對判決存在分歧。如何給被告定罪在法官會議上引起了激烈的爭論。梅法官在會上堅(jiān)決主張、呼吁嚴(yán)懲主犯，對法庭最終判處7名戰(zhàn)犯極刑起到了重要作用。在看到中國在東京審判中發(fā)揮重要作用的同時，也應(yīng)看到其不足。由于國民政府重視不夠，加之中國實(shí)行的大陸法體系與法庭適用的英美法體系的不同，大大限制了中國在審判中的地位和應(yīng)發(fā)揮的作用。由于當(dāng)時的國民政府對東京審判認(rèn)識不足，以為日本侵略中國事實(shí)昭彰，審判不過是走個過場，因而沒有進(jìn)行足夠的準(zhǔn)備，結(jié)果使中國處于被動局面。在證據(jù)方面，因?yàn)榉ㄍチ?xí)慣性地采用英美法系的程序進(jìn)行審判，特別重視、拘泥于技術(shù)性的證據(jù)。而中國是大陸法系國家，注重“自由心證主義”，不太注重技術(shù)性的證據(jù)。結(jié)果，中國提出的戰(zhàn)犯名單人數(shù)雖然不少，但大都只是空洞地列舉罪行，缺乏有力的人證、物證及相關(guān)的技術(shù)性證據(jù)，大部分證據(jù)不符合證據(jù)的技術(shù)要求，因而未被法庭采用，使一些戰(zhàn)犯因此逃脫了懲罰。

人類法的觀念是發(fā)展變化的。我們在考察東京審判與法的關(guān)系時也應(yīng)該注重這一點(diǎn)。東京審判在法律的適用上有兩大特點(diǎn)：一是援用傳統(tǒng)的國際法，二是根據(jù)國際社會的發(fā)展變化和人類文明的進(jìn)步發(fā)展國際法。東京審判的否定論者指責(zé)東京審判違法，其論調(diào)僅僅是囿于傳統(tǒng)的成文的國際法。其實(shí)，東京審判在國際法上的意義不僅是如何援用了傳統(tǒng)的國際法，更重要的是在尊重傳統(tǒng)國際法的基礎(chǔ)上如何發(fā)展了國際法。公正和正義是法律永恒的追求目標(biāo)，為達(dá)到這一目標(biāo)，人類就必須依照社會發(fā)展變化，制定相應(yīng)的、具體的法律、法規(guī)。德、意、日法西斯國家所犯下的空前規(guī)模的戰(zhàn)爭罪行，促使國際法必須增加新內(nèi)容和新概念來應(yīng)對。如果只因循傳統(tǒng)的國際法進(jìn)行審判，那將是不公平的，亦會失去法律的真正意義。

第四篇：三段論法在民商事審判中之運(yùn)用

三段論法在民商事審判中之運(yùn)用

我們知道當(dāng)事人發(fā)生私權(quán)紛爭，請求法院裁判(法律效果)時，為使審判之結(jié)果更趨合理，法院進(jìn)行法律判斷時，通常是運(yùn)用三段論法，即以法律法規(guī)為大前提，具體確定的事實(shí)為小前提，來推論法律法規(guī)效果的有無為結(jié)論的法則，作為法律判斷的程式。但是，實(shí)際的運(yùn)作并不是這么簡單，因?yàn)閮H是這樣簡單運(yùn)作的話起碼有兩個問題解決不了，一是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r怎么辦?二是當(dāng)事人主張的事實(shí)與法律法規(guī)發(fā)生該法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)不相符時怎么辦?因此說法官還有許多工作要自己做或引導(dǎo)當(dāng)事人來完成。通常要靈活運(yùn)用三段論法作為法律判斷的程式，由此可以看出其重要性。

三段論法在審判中運(yùn)用

(一)推導(dǎo)裁判結(jié)果，即以查明的事實(shí)，適用法律法規(guī)，推導(dǎo)裁判結(jié)果。下面我們再來分析“以法律法規(guī)為大前提，具體確定的事實(shí)為小前提，來推論法律法規(guī)效果的有無為結(jié)論的法則，作為法律判斷的程式”這句話，大前提是法律法規(guī)(邏輯上必須遵循：如果即假定部分-則即處理部分-否則即制裁部分)以合同法為例，如果即假定部分是合同成立、生效要件-則即處理部分是指合同成立、生效后雙方的權(quán)利義務(wù)安排-否則即制裁部分是指合同成立、生效要件不具備或合同生效后一方或雙方違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任)，小前提是具體確定的事實(shí)即合同成立、生效要件和一方或雙方違約，結(jié)論是應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。不難看出這個三段論的結(jié)構(gòu)形式：大前提為所有合同成立、生效要件不具備或合同生效后一方或雙方違約均應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任即所有M都是P;小前提為所有具體確定的事實(shí)是合同成立、生效要件和一方或雙方違約即所有S都是M;結(jié)論是應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任即所以所有S都是P.這個三段論的結(jié)構(gòu)形式只是第一格中的一個式即AAA式。

(二)確定待證事實(shí)(制裁部分或承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件)，排除免于證明的事實(shí)，確定證明對象;排除當(dāng)事人主張的與案件無關(guān)的事實(shí)。用上述AAA式這個式正如前文提到的起碼有

兩個問題解決不了，一是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r怎么辦?二是當(dāng)事人主張的事實(shí)與法律法規(guī)發(fā)生該法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)不相符時怎么辦?理由是無法適用。筆者認(rèn)為，法官審判案件的程序應(yīng)該是：法官應(yīng)該首先分析原告(包括反訴原告)提出的訴訟標(biāo)的(這種在民事訴訟中予以審理和判斷的對象就是訴訟標(biāo)的即訴訟的對象，他是有區(qū)別于實(shí)體法上的請求權(quán)即大家平時所講的訴訟請求而獨(dú)立存在的請求)，該請求能否得到支持或部分支持，則首先要看原被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系，之后要找出調(diào)整這種民事法律關(guān)系的有關(guān)法律法規(guī)，再進(jìn)行法律解釋確定若制裁部分成立就需要滿足違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，即要支持或部分支持原告提出的訴訟標(biāo)的請求應(yīng)確定被告的行為或出現(xiàn)的事件違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，這里的滿足違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符就是所謂的制裁部分或承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件;接著確定證明對象、分配證明責(zé)任、舉證證明證明對象確定事實(shí)，要看案件事實(shí)是否具備由被告承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件;如果具備則被告承擔(dān)責(zé)任，不具備則不用承擔(dān)責(zé)任。

從這個程序來看，很顯然大前提是制裁部分成立就需要滿足違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，或者說如果違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符就都要受到制裁，即要是否支持或部分支持原告提出的訴訟標(biāo)的請求應(yīng)確定被告的行為或出現(xiàn)的事件是否違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，即P-M或M-P均可以;小前提是案件事實(shí)具備或不具備由被告承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即S-M;結(jié)論是如果具備則被告承擔(dān)責(zé)任，不具備則不用承擔(dān)責(zé)任，即S-P.這就包括了三段論中的第一、二格。同時也解決了上述兩個問題，一是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，根據(jù)分配的證明責(zé)任，誰不能完成證明責(zé)任誰敗訴;二是當(dāng)事人主張的事實(shí)與法律法規(guī)發(fā)生該法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)不相符時，確定該當(dāng)事人主張的事實(shí)與案件無關(guān)，予以排除。而上述這個三段論程式與證據(jù)又有什么關(guān)系呢?關(guān)系太大了，它是確定證明對象的關(guān)鍵，通過運(yùn)用上述這

個三段論程式，其大前提就可以確定實(shí)體法的法律要件，排除免于證明的事實(shí)，就是實(shí)體部分的證明對象;其次，將當(dāng)事人主張的事實(shí)與案件無關(guān)，予以排除，提高訴訟效率。

我們知道當(dāng)事人提起的民事訴訟不外乎給付之訴、變更之訴、確認(rèn)之訴，而其訴訟請求大多是要求對方承擔(dān)民事責(zé)任(就是確認(rèn)之訴也只有少數(shù)是為了防止糾紛出現(xiàn)，僅要求確認(rèn)法律關(guān)系或權(quán)利的存在、義務(wù)或法律關(guān)系不存在，給當(dāng)事人指出依法行動的標(biāo)準(zhǔn)，而大多是以確認(rèn)成為具體請求權(quán)即要求對方承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ);變更之訴同樣是這樣)。當(dāng)事人要求對方承擔(dān)的民事責(zé)任共包括違反合同的民事責(zé)任或稱違約責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任(包括對方的侵權(quán)和第三人的侵權(quán)，第三人的侵權(quán)如《合同法》第三百零二條規(guī)定的旅客的傷亡責(zé)任)、返還不當(dāng)?shù)美?、無因管理之債、締約過失責(zé)任(《合同法》第四十二條、第四十三條規(guī)定)、責(zé)任競合[《合同法》第一百二十二條規(guī)定僅可以選擇，同時《合同法解釋》(一)第三十條規(guī)定對選擇的請求庭前可以變更;事實(shí)上責(zé)任競合時也允許同時競合，例如違約責(zé)任與返還不當(dāng)?shù)美ⅰ睹穹ㄍ▌t》第一百一十五條規(guī)定的解除合同與賠償損失(租賃合同糾紛要求對方返還財產(chǎn)和非法使用的收益)].無論當(dāng)事人要求對方承擔(dān)哪一類責(zé)任，根據(jù)有關(guān)民法、商法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)定都應(yīng)有法律事實(shí)即實(shí)體法事實(shí)的存在。如侵權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)體法事實(shí)為：A、違法行為的存在;B、造成損失;包括財產(chǎn)損失(實(shí)際損失和可得利益損失)和精神損失。C、違法行為與造成損失有因果關(guān)系;因果關(guān)系是客觀事物之間的前因后果的關(guān)聯(lián)性，一現(xiàn)象出現(xiàn)是另一現(xiàn)象存在所必然引起，因果關(guān)系是必要條件，而非唯一條件。例如：某公司訴某信用社損失賠償糾紛一案，案情是：甲公司職員受委托收取乙公司支付貨款的匯票，匯票注明收款人甲公司，但甲公司職員在該匯票的解付銀行某工商銀行在沒有甲公司有效簽章背書的情況下予以解付，并將該款轉(zhuǎn)帳到甲公司職員預(yù)先在某信用社開的假帳戶(該帳戶名稱是甲公司，但公章為私刻，某信用社開戶的程序也嚴(yán)重違規(guī))，后某信用社又嚴(yán)重違規(guī)將該款讓甲公司職員提取現(xiàn)金外逃，造成甲公司直接經(jīng)濟(jì)損失50多萬。這里可以說某信用社嚴(yán)重違規(guī)有違法行為，也造成甲公司損失，而且違法行為與造成損

失有因果關(guān)系，因此判決某信用社承擔(dān)了部分責(zé)任(因?qū)徟形瘑T會意見不一，只判決承擔(dān)部分責(zé)任)。但是只能說某信用社嚴(yán)重違規(guī)是造成損失必要條件，而非唯一條件，因?yàn)槟彻ど蹄y行若不違規(guī)，也不可能造成損失。D、主觀上符合歸責(zé)原則規(guī)定;歸責(zé)原則分過錯(故意或過失，包括過錯推定)歸責(zé)、嚴(yán)格責(zé)任(也稱無過錯責(zé)任)、公平責(zé)任原則、共同責(zé)任原則。如《民法通則》第一百零九條、第一百二十八條、第一百二十九條、第一百三十二條、第一百三十三條以及《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第142條、第155條第156條第157等規(guī)定公平責(zé)任原則;民法通則》第一百三十條以及《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第148條規(guī)定共同責(zé)任原則;《民法通則》第一百零六條第2款以及《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第150條規(guī)定侵權(quán)過錯歸責(zé)原則、《民法通則》第一百二十六條、第一百二十七條規(guī)定侵權(quán)過錯推定原則、《民法通則》第一百零六條第3款、第一百二十一條、第一百二十二條、第一百二十三條、《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第149條、第152條、第153條以及《環(huán)保法》第41條等規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任。返還不當(dāng)?shù)美拿袷仑?zé)任，實(shí)體法事實(shí)為：A、取得了利益;B、致人受損;C、無法律上的原因。違反合同的民事責(zé)任或稱違約責(zé)任，實(shí)體法事實(shí)為： A、違約行為的存在;B、主觀上符合歸責(zé)原則規(guī)定;歸責(zé)原則分過錯(故意或過失，包括過錯推定)歸責(zé)、嚴(yán)格責(zé)任(也稱無過錯責(zé)任)、公平責(zé)任原則、共同責(zé)任原則。絕大部分為《合同法》第一百零七條規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任;而《合同法》分則中大量的有名合同(第189條贈與合同、222條租賃合同、265條承攬合同、303條的客運(yùn)合同財產(chǎn)損失、374保管合同、406條委托合同等)規(guī)定采取過錯歸責(zé)原則，而302條規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)對旅客的傷亡承擔(dān)第三人過錯致害責(zé)任。另外，一方當(dāng)事人提出的抗辯意見認(rèn)為另一方提出的訴訟請求已過訴訟時效，根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，另一方有當(dāng)事人責(zé)任證實(shí)自己主張的權(quán)利在法律保護(hù)期限之內(nèi);根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條之規(guī)定民事責(zé)任法律保護(hù)期限即一般訴訟時效期間為二年，從權(quán)利人知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時起計算，且不能超過二十年，法律另有規(guī)定除外。例如人壽保險損失賠償訴訟時效為5年、獨(dú)資企業(yè)和合伙

企業(yè)債權(quán)人的債權(quán)主張?jiān)V訟時效為5年、環(huán)保損失賠償訴訟時效為3年、因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議訴訟時效為4年、合同的撤銷權(quán)訴訟時效為1年、身體傷害賠償、延付或拒付租金和寄存財物被丟失或損壞的訴訟時效為1年、出售不合格的商品的訴訟時效由1年修改為2年，還有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的從權(quán)利人知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過二年的人民法院不能簡單地以超過訴訟時效為由判決駁回權(quán)利人的請求。在該項(xiàng)權(quán)利受法律保護(hù)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日起向前推算二年計算，超過二年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。等等。所有這些都是要通過三段論法推導(dǎo)出來。

筆者認(rèn)為具體的案件還遠(yuǎn)不止涉及上述問題，還有在確定案件事實(shí)運(yùn)用事實(shí)推定中有時同樣涉及三段論的推理。如免于證明對象之一就有推定的事實(shí)，該推定通常也要運(yùn)用三段論的推理。即法官在確定事實(shí)時，應(yīng)該斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依自由心證 以判定事實(shí)之真?zhèn)危懦庥谧C明的對象。

第五篇：刑事審判中證人出庭問題研究

刑事審判中證人出庭問題研究

摘 要：

證據(jù)制度是刑事訴訟中的重要的法律制度，它是刑事訴訟的重要組成部分。證據(jù)是證明案件的依據(jù)，是刑事訴訟的核心問題，運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)是刑事訴訟活動的重要基礎(chǔ)和基本內(nèi)容。尤其是證據(jù)制度中的證人出庭作證，《刑事訴訟法修正案》的出臺在立法上對我國證人出庭作證問題進(jìn)行了進(jìn)一步的明確與保障，相信隨之在司法實(shí)踐中也將有長遠(yuǎn)的進(jìn)步。但是不可否認(rèn)的是，相對于西方國家，我國的證人出庭制度中仍然存在著一些理念性和制度性的缺陷，現(xiàn)有的刑事訴訟證人出庭作證制度的規(guī)定缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性和明確性，難以滿足司法實(shí)踐的需要，這些問題仍亟待解決。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)制度；證人出庭作證

近年來，我國刑事審判中證人出庭作證一直是司法實(shí)踐活動中一大難題，證人出庭作證微乎其微，相比于美國、英國等國的證人出庭作證制度，我國刑事審判中證人出庭作證還存在許多問題，隨著《刑事訴訟法修正案》的出臺，我國在證人出庭作證這一問題上做了更為細(xì)致的規(guī)定，例如將第四十七條改為第五十九條，修改為：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！鼻以黾恿硕l，作為第六十二條、第六十三條，以保證刑事案件中證人出庭作證的安全保障及經(jīng)濟(jì)保障。我國在立法領(lǐng)域?qū)π淌聦徟凶C人出庭作證制度的完善，必將有利于司法實(shí)踐中刑事審判工作的開展。

一、我國刑事審判中證人出庭現(xiàn)狀分析

我們都知道，我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中，證人出庭作證的情況微乎其微，在百件刑事案件中，能出庭作證的證人不足十人，一下有意證人出庭作證的現(xiàn)狀數(shù)據(jù)：

數(shù)據(jù)1：江蘇省揚(yáng)中市人民法院在2003年1－12月間審理的刑事案件222件，實(shí)際出庭作證的只有10人，證人出庭作證率僅有6.2%，受賄案件無一證人到庭。

數(shù)據(jù)2：江蘇省揚(yáng)中市人民法院在2003年1－12月間審理的各類民商事案件2511件中，實(shí)際出庭作證的只有51人，證人出庭作證率僅有8.6%。

數(shù)據(jù)3：江蘇省揚(yáng)中市人民法院在2003年1－12月間審理的行政訴訟案件17件中，實(shí)際出庭作證的只有2人，證人出庭作證率僅有5.4%。

數(shù)據(jù)4：全國三大訴訟中90%的案件證人是不出庭的，只是宣讀證人證言。

比如上海，刑事案件證人出庭率為5%左右。

上述數(shù)據(jù)反映出一個共同的話題，就是三大訴訟法中證人出庭作證率低，其中刑事案件中證人出庭作證率最低，我國證人出庭作證制度在司法實(shí)踐中遠(yuǎn)未得到真正落實(shí)，有學(xué)者將這一現(xiàn)象稱作是我國作證制度的三大怪現(xiàn)狀之一。目前在我國的司法實(shí)踐中證人（包括被害人、鑒定人）拒絕出庭作證的現(xiàn)象十分普遍，證人出庭作證比例相當(dāng)?shù)?，反而是有證人出庭陳述的案件鳳毛麟角，這只要翻開各個法院的刑事案卷宗便一目了然了。如果這一問題得不到緩解，控辯雙方當(dāng)庭的交叉詢問，當(dāng)庭的認(rèn)證、質(zhì)證將難以實(shí)現(xiàn)，刑事案件的審判將會面臨越來越大的困難，司法公正和查明真相也只能成為口號。在司法實(shí)踐中，證人逃避作證義務(wù)，不出庭或虛偽陳述的情況比較普遍。究其原因，在《刑事訴訟法修正案》出臺前，法律并沒有對證人不出庭作證的后果和對證人權(quán)益的保護(hù)措施進(jìn)行明確規(guī)定。證人不出庭作證不需要承擔(dān)法律責(zé)任，這使得證人不出庭作證在刑事審判中有很大的隨意性，也使法庭在審判案件的過程中以書面證言代替證人口頭陳述，使“當(dāng)庭質(zhì)證”成為一紙空文。義務(wù)與制裁是一個完整法律范圍的必須要素，因?yàn)椤叭绻麤]有規(guī)定制裁的命令，那就不會有任何法律義務(wù)”。只有義務(wù)而沒有制裁措施，司法機(jī)關(guān)對于拒絕作證的人也無可奈何。另一方面，刑事訴訟并沒有規(guī)定證人出庭作證的補(bǔ)償，這就導(dǎo)致很多證人不愿意浪費(fèi)時間、精力作證。并且，由于刑事案件本身有一定的危險性，由于法律對證人及其近親屬的人身安全缺乏相應(yīng)的保障機(jī)制，尤其是當(dāng)證人申請保護(hù)時，司法機(jī)關(guān)無法采取切實(shí)有效的手段。此外法律忽視了對證人的事前保護(hù)，缺乏預(yù)防性措施，不能消除證人的后顧之憂。因此因?yàn)楹ε麓驌魣髲?fù)，證人也不愿意出庭作證。

二、美國的證人出庭作證制度

美國憲法增修條文第六條規(guī)定：“所有刑事被告有強(qiáng)制對己有利證人作證的權(quán)利?！贝藱?quán)利，我們稱之為“強(qiáng)制取證權(quán)”，強(qiáng)制取證權(quán)使被告實(shí)際上享有和檢察官同等的權(quán)利，同時也防止檢察官濫用傳聞證據(jù)。在司法制度比較健全的國家，都有證人保護(hù)措施的法律規(guī)定，有的國家還制定了專門的證人保護(hù)法。美國1971年出臺了《證人安全方案》，1984年又制定了《證人安全改革法案》，美國的法律規(guī)定了聯(lián)邦總檢察長的七種保護(hù)措施：（1）為證人建立新的身份文件；（2）為證人提供住房；（3）負(fù)責(zé)將證人的家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；（4）為證人提供基本的生活條件；（5）幫助證人獲得工作；（6）為幫助證人自立提供其他必要條件；（7）在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其他有關(guān)證人保護(hù)計劃的信息；各國在建立強(qiáng)制證人出庭制度的同時，也賦予了證人在某些特殊情況下免予作證的權(quán)利，即證人作證的例外。證人的免證權(quán)有二種類型：一是基于任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪的個人特權(quán)；二是基于證人的特殊身份

和當(dāng)事人的特殊關(guān)系形成的公務(wù)、職業(yè)及親屬特權(quán)?！睹绹?lián)邦憲法修正案》第4條規(guī)定：“證人享有不受強(qiáng)迫證其罪的特權(quán)”。對于證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼，美國《紐約州刑事訴訟法》第610節(jié)50條規(guī)定：“刑事訴訟中被傳喚的證人有權(quán)得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費(fèi)，根據(jù)法院或其官員發(fā)的證人證書及標(biāo)明的證人實(shí)際出庭日數(shù)和路程里數(shù)，由縣政府財務(wù)官付給證人費(fèi)用。”

三、英國的證人出庭作證制度

英國《1999年警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定了八項(xiàng)特殊措施向被告人隱蔽證人。隱蔽作證制度通過對證人隱名、蒙面、變聲等特定的隱蔽手段，消除證人出庭作證的恐懼心理，促使和激勵證人作證，接受詢問和質(zhì)證，最大程度地實(shí)現(xiàn)被告和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。通過隱蔽作證，對證人的相關(guān)情況都進(jìn)行了改變，這一點(diǎn)值得我國借鑒。早在1892年，針對遭受證人恐嚇現(xiàn)象嚴(yán)重的問題，英國就制定了《證人保護(hù)法》，但20世紀(jì)80年代中期之前，英國的證人保護(hù)問題并未受到普遍重視。應(yīng)該說，二十世紀(jì)英國的證人保護(hù)制度的重構(gòu)比美國要晚，并且在證人保護(hù)立法方面借鑒了美國的經(jīng)驗(yàn)，其中也有自己的創(chuàng)新。1997年英國工黨執(zhí)政后開始全面調(diào)查刑事司法系統(tǒng)中易受傷害和恐嚇的證人處境。并且此后也采取了一些措施，為了防止證人遭到犯罪嫌疑人的打擊報復(fù)，英國還建立了證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制?！蹲C人保護(hù)法》中也規(guī)定，對一些協(xié)助警方偵破毒品、恐怖犯罪案件的證人提供如改變姓名、身份、住址甚至改變相貌等保護(hù)措施。英國有證人酬金制度也保障了證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。英國刑事證人保護(hù)制度中的一些做法是值得我們注意的。一是保護(hù)對象：一類是基于年齡或無行為能力而需要保護(hù)的證人，另一類是基于作證的恐懼和憂慮而需要保護(hù)的證人。二是保護(hù)機(jī)構(gòu)：英國證人保護(hù)的官方機(jī)構(gòu)是警察機(jī)關(guān)，證人保護(hù)的民間組織由被害人組成。英國還創(chuàng)立了一種“官民結(jié)合”的部門間組織來實(shí)施證人保護(hù)計劃。三是保護(hù)措施：英國對不同種類的證人做出了不同的保護(hù)措施

四、我國證人出庭作證制度的完善

（一）完善證人的人身保護(hù)制度。

我國新刑事訴訟法明文規(guī)定，《刑事訴訟法修正案》第六十二條“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：

1、不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個人信息；

2、采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；

3、禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

4、對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；

5、他必要的保護(hù)措施。證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請求予以保護(hù)。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)

依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合?！币簿褪钦f我們應(yīng)該做到司法機(jī)關(guān)在庭審前采取切實(shí)有效的措施，以防危害結(jié)果的發(fā)生。(1)健全預(yù)防性保護(hù)措施。包括：庭審前對證人及其近親屬身份保密；出庭作證階段的特殊保護(hù)(對證人及其近親屬的人身、財產(chǎn)安全的保護(hù))；證人作證后，根據(jù)情況應(yīng)及時采取使證人免受打擊報復(fù)的保護(hù)措施(如允許證人遷移、給另行安排工作等)。(2)對侵害證人權(quán)益的行為視其情節(jié)，應(yīng)給予必要的制裁，使其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）保證證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。

在司法實(shí)踐中，證人出庭作證既要花費(fèi)時間，又要耽誤工作，還可能受到打擊報復(fù)。因此筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面來完善證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，《刑事訴訟法修正案》第六十三條規(guī)定“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！备鶕?jù)法律條文的規(guī)定，結(jié)合我國實(shí)際情況，在司法活動中我們可以講證人出庭制度建立的更為人性化，可以設(shè)立證人出庭專項(xiàng)補(bǔ)償基金，納入國家財政預(yù)算并統(tǒng)一劃撥，由法院統(tǒng)一掌管，實(shí)行專款專用，不得挪作他用。當(dāng)然。證人的工資、獎金損失費(fèi)，憑司法機(jī)關(guān)的作證通知書向所在單位申請免扣；而且證人作證期間因生病所需的醫(yī)療費(fèi)用，憑司法機(jī)關(guān)的作證通知書，到所在單位報銷，差額部分由司法機(jī)關(guān)補(bǔ)償；證人因作證所支出的交通費(fèi)、食宿費(fèi)，以及無固定工資者的勞動收益費(fèi)，由通知去作證的司法機(jī)關(guān)按照當(dāng)?shù)氐钠骄べY標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償。證人因作證、或其家屬因證人作證而受到打擊報復(fù)的，其人身、財產(chǎn)和精神上受到的損失補(bǔ)償，法律也應(yīng)做出明確的規(guī)定。

（三）建立證人拒絕作證權(quán)。

同時，我國司法制度中講求人權(quán)的保障，那么建議有關(guān)立法機(jī)關(guān)可以再我國現(xiàn)行法律中明確規(guī)定，在特殊情況下，證人有拒絕作證權(quán)，例如：證人與犯罪嫌疑人、被告人具有法律規(guī)定的某種近親關(guān)系，有權(quán)拒絕提供對犯罪嫌疑人、被告人不利的證明；辯護(hù)人、訴訟代理人在執(zhí)行職務(wù)中了解的當(dāng)事人的秘密事項(xiàng)，不得作為證據(jù)，但經(jīng)委托人同意的，不在此限；在從事職務(wù)中所知秘密，有拒絕作證權(quán)。當(dāng)然對于證人的拒絕作證權(quán)，并不能成為證人拒絕出庭的一個工具，對于某些特殊情況，法律也應(yīng)該規(guī)定當(dāng)事人不得拒絕作證。

結(jié)語

一個國家公民權(quán)利的保障，與該國的刑事訴訟證據(jù)制度有著密切的聯(lián)系?？梢哉f我們每一個人都可能會與證據(jù)制度發(fā)生某種聯(lián)系，因?yàn)橹辽傥覀兠恳粋€人都可能作為證人，這與我們自身的權(quán)益密切相關(guān)。證據(jù)制度是一個國家法律制度的重要組成部分，證據(jù)制度的完善對于一個國家的法律體系的發(fā)展有著重要的意

義。中國的刑事證據(jù)制度改革正在穩(wěn)步推進(jìn)。我們期待并相信，在立法、司法機(jī)關(guān)以及法學(xué)界專家的共同努力下，通過刑事訴訟法再修改，中國的刑事證據(jù)制度改革必將更加符合民主、法治和現(xiàn)代化的要求。

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