第一篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長 奚曉明

◇ 隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現(xiàn)。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續(xù)進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現(xiàn)。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

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一、關于擔保物權的實現(xiàn)問題 ◇

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1．關于實現(xiàn)擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現(xiàn)案件的審查，在性質(zhì)上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現(xiàn)的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現(xiàn)是否受到限制等。經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據(jù)證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統(tǒng)提出或表示異議，但未提供證據(jù)證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經(jīng)審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現(xiàn)程序?qū)儆谔貏e程序，不適用調(diào)解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許?！?/p>

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2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現(xiàn)擔保物權的，應根據(jù)物權法第一百七十六條的規(guī)定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現(xiàn)順序有無特別約定，如果實現(xiàn)擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產(chǎn)上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現(xiàn)，后順位的擔保物權人申請實現(xiàn)擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

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擔保物權的實現(xiàn)程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發(fā)生，以切實保障當事人的合法權利?！?/p>

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二、關于企業(yè)間借貸的問題 ◇

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1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監(jiān)管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發(fā)的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監(jiān)管部門所掌握的標準是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業(yè)之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸。就企業(yè)間的借貸而言，既包括具備金融從業(yè)資質(zhì)的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業(yè)間的借貸，也包括不具備金融從業(yè)資質(zhì)的企業(yè)之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據(jù)此獲得額外收益。根據(jù)公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當?shù)氐耐谕愘J款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效?！?/p>

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2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據(jù)當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當?shù)赝诿耖g借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限?！?/p>

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隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調(diào)整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當?shù)夭煌虡I(yè)銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。◇

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三、關于公司法中的法人人格否認問題

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1．關于適用條件。公司法第二十條的規(guī)定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據(jù)，但應予強調(diào)的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規(guī)定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石?！? ◇

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2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產(chǎn)混同、業(yè)務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據(jù)證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經(jīng)營情況的證據(jù)由公司掌握而無法進一步提供證據(jù)予以證明的，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔?！?/p>

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3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據(jù)公司法第二十條的規(guī)定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯(lián)公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯(lián)公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯(lián)公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規(guī)定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規(guī)定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結?！?/p>

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四、關于破產(chǎn)案件管理人的分類問題 ◇

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現(xiàn)行破產(chǎn)法制度下，破產(chǎn)管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產(chǎn)案件的審理。從審判實踐需要出發(fā)，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據(jù)專業(yè)能力、職業(yè)操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據(jù)案件復雜程度和標的額的大小，將破產(chǎn)案件分為重大復雜破產(chǎn)案件、普通破產(chǎn)案件、小額破產(chǎn)案件等類別，據(jù)此確定不同管理人的不同辦案資質(zhì)。這樣既能使職業(yè)能力尚不能滿足破產(chǎn)管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產(chǎn)較少的小額破產(chǎn)案件來積累經(jīng)驗，同時也對辦理重大復雜破產(chǎn)案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業(yè)性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業(yè)化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監(jiān)督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。◇

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（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規(guī)財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發(fā)生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現(xiàn)形式：企事業(yè)單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉(zhuǎn)嫁”于單位；借據(jù)雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發(fā)生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經(jīng)理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經(jīng)理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉(zhuǎn)出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉(zhuǎn)嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域?qū)医?jīng)濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經(jīng)制度、金融管理制度產(chǎn)生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產(chǎn)、侵占財產(chǎn)、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現(xiàn)這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優(yōu)于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內(nèi)心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優(yōu)先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉(zhuǎn)嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規(guī)則是任何經(jīng)濟行為的普適性規(guī)則。

2.邏輯誤區(qū)：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經(jīng)理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發(fā)現(xiàn)了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真?zhèn)巍焙汀肮抡鎮(zhèn)巍钡恼鐒e上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規(guī)賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經(jīng)理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監(jiān)管的正規(guī)賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據(jù)上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經(jīng)理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優(yōu)先保護的范疇。

有人會提出質(zhì)疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規(guī)則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規(guī)則和有限保護前提下，法律必須區(qū)分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調(diào)節(jié)，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據(jù)誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據(jù)誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調(diào)合同的相對性原則，或者“誰立據(jù)誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經(jīng)理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經(jīng)理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質(zhì)上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協(xié)議、借據(jù)都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規(guī)賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區(qū)人民法院院長）

第二篇：當前民商事審判中的幾個法律適用問題

當前民商事審判中的幾個法律適用問題

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當前民商事審判中的幾個法律適用問題 最高人民法院副院長 奚曉明

近年來，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，經(jīng)濟建設持續(xù)高速發(fā)展，社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，作為規(guī)范市場交易行為、維護市場交易秩序重要手段的民商事審判也面臨新的挑戰(zhàn)。商事糾紛案件與國家經(jīng)濟形勢密切相關，具有案件類型多樣，法律關系復雜、社會影響大，立法相對滯后等特點，因此，民商事糾紛案件的法律適用問題往往是民商事審判中的難點問題。為準確適用法律，妥善處理各種疑難、復雜案件，充分發(fā)揮民商事審判在規(guī)范市場交易行為、維護市場交易秩序、平等保護市場主體的合法權益、保障國家經(jīng)濟安全、構建社會主義和諧社會中的積極作用，現(xiàn)就當前民商事審判工作中應當注意的幾個法律適用問題提出以下意見。

一、關于審理涉及合同法案件的問題

合同法是一部完善市場交易規(guī)則、確保市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基本法律。在民商事審判工作中，絕大多數(shù)商事案件均與合同相關，因此正確理解和適用合同法，是做好民商事審判工作的重要基礎性工作之一。當前的審判實踐對于合同法中的一些基本問題仍存在分歧，對此我提出三點意見：

第一，關于合同的成立、有效、生效的區(qū)分問題。審判實踐中經(jīng)常存在將合同成立、有效、生效等相互混淆的問題，根源于對這些法律概念之間的聯(lián)系與區(qū)別認識不清。合同成立是當事人意思表示達成一致，與合同不成立相對應;合同生效是合同的權利義務開始運行，與合同未生效相對應;合同有效是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷。有效和無效不能等同，已經(jīng)有效的合同不一定已經(jīng)生效，如附生效條件的合同;同樣，已經(jīng)生效的合同不一定有效，如可撤銷、可變更的合同。此外，需要注意合同的生效時間問題。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外情況。一是附條件或附期限的合同，應自條件成就或期限屆至時生效。二是法律、行政法規(guī)規(guī)定應當經(jīng)過批準、登記等手續(xù)生效的合同，則自批準、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續(xù)等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規(guī)定處理，即應認為是生效的。

第二，關于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的立法精神，要謹慎正確地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)認定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者部門規(guī)章將導致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害公共利益確認合同無效。其次，只有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能確認合同元效。而強制性規(guī)定又包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強行性規(guī)范的，才應當認定合同無效。最后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動的區(qū)分原則。該原則強調(diào)合同等原因行為的效力應受合同法的調(diào)整，物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等物權變動則受物權的法的規(guī)制，原因行為的效力不受特權變動要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權變動方面，如物權法第二十三條，二百一十二條、二百二十四條、二百二十六條、二百二十七條和二百二十八條等。

第三，關于違約金制度的適用問題。審判實踐中關于違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調(diào)整等問題認識不一。首先，關于違約金的性質(zhì)，合同法第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有補償和懲罰的雙重性質(zhì)，系以賠償非違約方的損失為主要功能，而非旨在嚴厲懲罰違約方。鑒于違約金主要體現(xiàn)為一種民事責任形式，因此對數(shù)額過高進行調(diào)整，以維護民法的公平和誠實信用原則。若任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由而不加干預，在有些情況下無異于鼓勵當事人通過不正當?shù)姆绞将@取暴利。其次，關于違約金過高的主張方式問題，實踐中存在提起反訴和提出抗辯兩種做法。我們認為，人民法院對于主張的方式不宜過分嚴苛，當事人既可以通過反訴方式，也可以通過提出抗辯的方式主張。由于審判實踐中雙方的爭議往往糾纏于是否違約而非違約金是否過高，因此在當事人未主張調(diào)整違約金數(shù)額的場合，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。最后，關于違約金過高的認定標準問題，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程序以及預期利益等因素，由人民法院根據(jù)公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應由法官根據(jù)個案情況予以裁量。二關于審理涉及物權和擔保法案件的問題

物權法是繼合同法之后我國民商法律體系中又一具有里程碑意義的基礎性法律，不僅是市場經(jīng)濟正常運行的重要基礎條件，而且在平等保護、鼓勵交易、保障交易安全等方面具有重要意義。最高人民法院正在準備起草物權法的司法解釋，其中與民商審判工作密切相關的物權法第四編擔保物權的司法解釋已經(jīng)啟動。下面，我談談物權法與擔保法的相關問題。第一，關于擔保法與物權法的銜接問題。最高人民法院適用擔保法的司法解釋不僅解決了審判實踐中適用擔保法的諸多疑難問題，而且為物權法的制定奠定了良好的理論和實踐基礎。物權法第四編在創(chuàng)設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區(qū)分原則、動產(chǎn)浮動抵押制度、最高額抵押債權的轉(zhuǎn)讓規(guī)則、抵押權順位的拋棄和變更、最高額質(zhì)權、基金份額和應收賬款的設質(zhì)、承認責任轉(zhuǎn)質(zhì)等一些新的制度規(guī)則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規(guī)則，同時也產(chǎn)生了擔保法、擔保法司法解釋與物權法第四編之間的諸多沖突，由此引發(fā)擔保法與物權法適用上的銜接問題。首先，應當注意到，物權法的頒行產(chǎn)不意味著擔保法的廢止，因此物權法施行后將出現(xiàn)民法通則、擔保法、物權法、海商法等規(guī)定有擔保物權內(nèi)容的講法并行的局面。在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院應當堅持法不溯及既往的法律原則，凡是發(fā)生在物權法施行之前的擔保物權行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規(guī)定。其次，物權法實施后，在處理擔保法等法律與物權法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權法雖為同位法，但特權法是新法;擔保法與物權法雖為同位法，但物權法是新法;擔保法與物權法雖皆規(guī)定有擔保物權，但物權法是上位法;物權法與海商法、民用航空法雖都規(guī)定了船舶、航空器抵押權等擔保物權，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據(jù)、抵押權的重復設定、抵押權的存續(xù)期限、擔保財產(chǎn)的處分、抵押權的從屬性規(guī)則、擔保物權競合規(guī)則等方面，擔保法及其司法解釋與物權第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關注?？傊?，民商審判法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規(guī)則，仔細研究和把握制度規(guī)則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經(jīng)驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經(jīng)啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規(guī)定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，通常被視為獨立擔保的法律依據(jù)。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經(jīng)常體現(xiàn)為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質(zhì)是否定擔保合同的從屬性，不再適用擔保法律中為擔保提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人同意而變更擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。雖然擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，但全國人大法工委和最高人民法院的態(tài)度是明確的：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中適用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，進一步表明當事人不能約定獨立擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規(guī)則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。

三、關于審理涉及適用公司法案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律的案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數(shù)量將繼續(xù)增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題提幾點意見：

第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內(nèi)在需要。因此，人民法院對于公司內(nèi)部各有關主體之間的各類糾紛，要根據(jù)公司法就有關主體的民事權利保護的規(guī)定依法介入，而不能以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產(chǎn)物，公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛，應采取慎重態(tài)度，堅持窮盡內(nèi)部救濟原則。公司法明文規(guī)定應當首先履行內(nèi)部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內(nèi)部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回其訴訟請求。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)，對不違反公司禁止性規(guī)范的公司內(nèi)部約定，應當依法認定有效。

第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩(wěn)定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法定第一百八十三條關于股東請求解散公司規(guī)定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經(jīng)營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內(nèi)部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進行決策;這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經(jīng)營造成的全體出資者的損失。在審理過程中要注意充分運用調(diào)解手段，首先尋求訴訟當事人之間和解。當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人之間通過股權轉(zhuǎn)讓、減少注冊資本等途徑實現(xiàn)糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續(xù)，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內(nèi)部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內(nèi)部決策、內(nèi)部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，我們要貫徹外觀主義原則，在優(yōu)先保護外部善意當事人權利的同時，注意維護公司內(nèi)部當事人約定的效力。在審理涉及股東資格認定的案件時，要準確把握公司法第三十三條關于股東行使股東權的規(guī)定，對于股東未經(jīng)公司登記機關登記，但存在關于股東資格的內(nèi)部約定或者認定的，該約定或者認定不得對抗公司外部的第三人。就公司內(nèi)部關系而言，股東可以憑借股東名冊上的記載行使權利;股東名冊沒有記載的，股東可以依據(jù)出資協(xié)議書、出資證明書、股東會會議記錄等足以證明其股東資格的證據(jù)請求確認股東資格，并要求公司記載于股東名冊。

第四，正確處理資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權的保護之間的關系。少數(shù)股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數(shù)決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉(zhuǎn)所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數(shù)決定原則侵害少數(shù)股東權利的現(xiàn)象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權保護之間尋求妥當?shù)睦嫫胶?，實現(xiàn)對資本多數(shù)決原則的尊重和少數(shù)股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區(qū)分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經(jīng)股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持;對屬于資本多數(shù)決處分范圍的股東權，要尊重公司多數(shù)股東的意志;對雖屬資本多數(shù)決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規(guī)定，保護少數(shù)股東的正當權益。（如何區(qū)分）

四、關于審理涉及企業(yè)改制案件的有關問題

企業(yè)改制商事案件的審理，與經(jīng)濟體制改革、社會穩(wěn)定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經(jīng)濟體制改革和社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，嚴格依據(jù)相關法律、法規(guī)和國家政策，以于企業(yè)改制的司法解釋的規(guī)定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩(wěn)定。

第一，關于企業(yè)職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規(guī)定安臵企業(yè)職工、連續(xù)社會保險關系，處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業(yè)職工合法利益的，企業(yè)職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐中存在爭議。經(jīng)國務院批準，國務院國資委和財政部聯(lián)合下發(fā)的《企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定，產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓過程中轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)未按照規(guī)定妥善安臵職工、連續(xù)社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未被繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉(zhuǎn)讓行為無效。盡管這一規(guī)定并非法律或者行政法規(guī)，但其是國企轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權的依據(jù)，對國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓具有重要指導作用。因此，改制企業(yè)違反上述規(guī)定而侵害職工合法權益的，相關機構有權提起無效之訴，企業(yè)職工沒有訴訟主體資格。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態(tài)后，企業(yè)職工的安臵問題仍應由企業(yè)自身和當?shù)卣撠熖幚怼?/p>

第二，關于能否根據(jù)資產(chǎn)流向?qū)⒔邮召Y產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告的問題。作為債務人的國有企業(yè)的部分資產(chǎn)被政府主管部門行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)到其他企業(yè)后，債權人向債務人主張債權時，能否根據(jù)資產(chǎn)流向?qū)⒔邮茉撡Y產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告一并主張權的問題，審判實踐中見解不一。這里應當注意，政府主管部門實施的行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)企業(yè)資產(chǎn)行為是行政行為，接受該資產(chǎn)的企業(yè)是依據(jù)行政性指令接受資產(chǎn)，因此，債權人在起訴被調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的企業(yè)的同時，將債務人與接受資產(chǎn)的企業(yè)一并列為共同被告并訴請判令其承擔連帶民事責任，將意味著通過民事訴訟撤銷行政行為。對此，最高人民法院的生效判決已經(jīng)明確：債權人在起訴債務人時，不能將依行政行為接受資產(chǎn)的企業(yè)一并列為共同被告承擔連帶民事責任，即不宜根據(jù)資產(chǎn)流向直接將接收該資產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告一并主張權利。

第三，《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條適用的問題。該解釋第7條旨在解決企業(yè)借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規(guī)定過于原則，與企業(yè)出資設立公司的情況客易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業(yè)出資設立公司的區(qū)別。企業(yè)借公司制改造逃廢債務是指企業(yè)假借公司制改造之名，將其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，而將債務留在原企業(yè)，導致企業(yè)喪失基本生產(chǎn)經(jīng)營能力和對外償債能力。其與企業(yè)出資設立公司的本質(zhì)區(qū)別在于：債務人企業(yè)借公司制改造逃廢，是一種假借改制之名，行轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)、逃廢企業(yè)債務之實的違法行為;而企業(yè)出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設公司中的股權形式表現(xiàn)出來。若該企業(yè)發(fā)生償債問題時，可以通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第7條的規(guī)定。

五、關于審理涉及企業(yè)破產(chǎn)案件的有關問題

為配合企業(yè)破產(chǎn)法的施行，最高人民法院制定了關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋。下面，我就企業(yè)破產(chǎn)法施行和審理企業(yè)破產(chǎn)案件中的有關問題談幾點意見。

第一，關于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關破產(chǎn)債務人實體爭議的審理問題。新的企業(yè)破產(chǎn)法的最大變化之一，就是強調(diào)在進入破產(chǎn)程序后的審理程序適用民事訴訟法的規(guī)定，也就是有關破產(chǎn)債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐中對于此類爭議是否由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產(chǎn)程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產(chǎn)案件的人民法院，按照案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部的職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規(guī)定的程序?qū)徖恚厝灰a(chǎn)生大量的二審終審案件，因此，高級人民法院不宜受理企業(yè)破產(chǎn)案件。高級人民法院認為必須由本院受理破產(chǎn)案件的，需報最高人民法院批準。

第二，關于國有企業(yè)政策性破產(chǎn)問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區(qū)、各部門的密切配合下，國有企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業(yè)通過政策性關閉破產(chǎn)平穩(wěn)退出了市場，837萬名職工得到了妥善安臵。人民法院在這一過程中充分發(fā)揮審判職能，對該項工作的平穩(wěn)推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規(guī)劃內(nèi)還有約1000戶困難企業(yè)需要實施政策性關閉破產(chǎn)，國務院相關部門已經(jīng)確定2007年是申報項目的最后一批，總體規(guī)劃內(nèi)擬實施政策性關閉破產(chǎn)的企業(yè)都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規(guī)劃，至2008年底要全部完成政策性關閉破產(chǎn)工作，以后的國有企業(yè)破產(chǎn)將嚴格按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。

第三，關于證券公司破產(chǎn)案件的受理和審理中的有關問題。在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處臵工作已經(jīng)取得了顯著成效，目前人民法院已經(jīng)受理了10家證券公司的破產(chǎn)申請。國務院要求證券公司風險處臵工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續(xù)向人民法院提交破產(chǎn)申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩(wěn)定的工作。高風險證券公司進入破產(chǎn)程序后，仍有許多影響社會穩(wěn)定的因素存在，諸如根據(jù)國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定，高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向行政監(jiān)管部門反映情況，對于不屬于工資范疇與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績掛鉤的獎金不應當作為第一順序獲得清償?shù)那闆r作出解釋說明。對于可能出現(xiàn)的這社會穩(wěn)定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據(jù)維護社會穩(wěn)定方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產(chǎn)申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產(chǎn)案件工作座談會“上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產(chǎn)程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購主體代位取得，由相關主體在破產(chǎn)程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產(chǎn)程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利做出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產(chǎn)程序中申報債權。

第四，關于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產(chǎn)申請前，還是逐級報請最高法院批準。企業(yè)破產(chǎn)法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩(wěn)定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應持慎重態(tài)度。

六、關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題

2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵犯民事責任作出了許多新的規(guī)定，豐富和發(fā)展了證券法上的民事責任。以證券市場期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經(jīng)濟范疇，市場運行呈現(xiàn)著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域的商務糾紛相應呈現(xiàn)出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見： 第一，關于繼續(xù)做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院受理和審理了紅光實業(yè)、大慶聯(lián)誼、銀廣廈、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注意以下問題：一是揭露日的確定。既要根據(jù)揭露后是否對市場產(chǎn)生了影響，及該虛假陳述是否被中國證監(jiān)會認定等因素而確定。二是系統(tǒng)風險的問題。由于匯率、利率等金融政策，國內(nèi)和國際的突發(fā)事件、經(jīng)濟和政治形勢的變動等所引發(fā)的系統(tǒng)風險是整個市場或者市場某個領域所有者所共同面臨的，投資者發(fā)生的該部分損失不應由虛假陳述行為人承擔。但認定此種風險一定要慎重，不僅要有客觀真實的風險誘因，而且要看相關指數(shù)是否出現(xiàn)了大幅度的波動，必要時可以監(jiān)管部門出具的結論為參考依據(jù)。三是損失計算問題。以平均價格之差來計算投資人的實際損失只是司法解釋的原則性規(guī)定，法官應根據(jù)個案的實際情況分別采用算術平均法和加權平均法，最終確定損失的數(shù)額。我們將在適當?shù)臅r候，針對虛假陳述引發(fā)的這批案件進行認真總結。第二，關于內(nèi)幕交易和操縱市場案件的審理問題。修訂后的證券法進一步明確規(guī)定內(nèi)幕交易和操縱市場侵權行為的民事責任。當前，對于投資人對侵權行為人提起的相民事訴訟，有關人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前臵程序的規(guī)定來決定案件的受理，并根據(jù)關于管轄的規(guī)定來確定案件的管轄。審理內(nèi)幕交易和操縱市場民事賠償案件是民商審判一項全新的工作，最高人民法院將在廣泛調(diào)研的基礎上制定相關司法解釋，包括對證券法適用的系統(tǒng)性司法解釋。

第三，關于涉及證券公司、期貨經(jīng)紀公司與客戶之間侵犯或合同糾紛的審理問題。這類糾紛是在特定投資人與證券、期貨經(jīng)紀公司之間發(fā)生的，主要特點是侵犯民事責任與合同責任競合，根據(jù)相關法律規(guī)定，當事人享有選擇訴訟案由的權利。當事人以侵權為由提起訴訟時，應依據(jù)侵權法律規(guī)范確定因果關系和劃分責任。《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》已經(jīng)出臺，融資融券交易不久將開啟，證券公司與客戶應嚴格按照他們之間訂立的融資融券合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則進行交易。一旦發(fā)生糾紛，人民法院可依雙方訂立的合同、部門規(guī)章和交易規(guī)則解決融資融券糾紛。

就民商事審判工作中的若干疑難問題 訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明

加強調(diào)查研究 探索解決之道

――就民商事審判工作中的若干疑難問題 訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明

編者按： 今年5月30日至31日，全國民商事業(yè)審判工作會議在江蘇省南京市召開。最高人民法院副院長奚曉明作了《充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構建社會主義和諧社會提供司法保障》的重要講話，對民商事審判一系列重要問題作出了指導。在此次會議上，與會代表提出了不少近年來在民商事審判實踐中涉及法律適用方面的熱點和難點問題。為加強對各地司法審判的指導，統(tǒng)一裁判尺度，應各地法院的要求，就這些問題本刊記者采訪了最高人民法院民二庭庭長宋曉明。

文 本刊記者

孫曉光

記者：宋庭長，非常高興能參加此次全國民商事審判工作會議。我注意到在這次會議中，與會代表在分組討論中提出了許多審判實踐中涉及的法律適用方面的熱點和難點問題。您在會議總結時也進行了歸納，大致涉及七個方面的問題。在逐一介紹解決這些問題的思路之前，能否請您作一個大概的介紹？

宋：好的。在此次會議上，與會代表提出了一系列在審判實踐中遇到的疑難問題，其中有一些問題近年來最高法院民二庭進行了初步的研究和討論，形成了一定的傾向性意見；有些問題，我們在討論中爭議較大，尚不能形成傾向性的意見，在此我將各種有分歧的觀點介紹給讀者，為今后在司法實踐中進一步研究討論提供思路；還有一些問題是在我們的調(diào)研工作剛剛涉及到的，有的甚至是一些同志在會議上剛提出的。借此機會，我將相關問題介紹給大家，各級法院可以根據(jù)各自的情況組織安排相應的調(diào)研任務。

記者：請您介紹一下關于審理涉及適用公司法案件的問題

宋：2005年修訂的公司法賦予了公司、公司股東有有公司以外的第三人廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性，人民法院受理涉及適用公司法案件的類型和數(shù)量正不斷增加。2006年10月，最高人民法院出臺了《關于適用<中華人民共和國>若干問題的規(guī)定

（一）》，主要解決新舊公司法的銜接和部分新類型案件的受理問題?，F(xiàn)在第二和第三部分的司法解釋起草工作正在進行中，待條件成熟后陸續(xù)出臺。目前，根據(jù)與會代表的討論情況，在各地的審判實踐中仍存在對修訂后的公司法理解和適用不統(tǒng)一的情形，主要涉及以下幾個問題：

第一，關于公司對外擔保的問題。公司法第十六條對公司擔保的問題作了規(guī)定。對該條的理解應把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反公司法或公司章程規(guī)定的，應如何認定公司及擔保合同的其他當事人應承擔的民事責任？對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關于公司擔保能力、擔保額度以有擔保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應的法律后果，通常不能對抗擔保債權人等公司以外的第三人。公司法設臵了公司財產(chǎn)所有權與經(jīng)營權相分離的制度，也對公司股東及董事、監(jiān)事和高管人員的經(jīng)濟利益與公司利益的隔離作出了要求，公司之外的第三人在經(jīng)濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員的利益時，應負注意義務。公司法第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應當遵守的特殊規(guī)定，該規(guī)定是強制性的，公司股東會或股東大會就此作出同意擔保的決議，應為擔保協(xié)議生效的必要條件。公司法第一百四十九條明確規(guī)定董事、監(jiān)事和高管人員不得與本公司發(fā)生交易。擔保雖然不是該條所列人員與公司直接發(fā)生交易，但擔保使公司存在代公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員等承擔債務責任的后果，公司能否代為承擔債務，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監(jiān)事和高管人員的債務而與債權人簽訂擔保協(xié)議時，債權人應當注意公司法第一百四十九條對董事、監(jiān)事和高管人員交易行為的規(guī)定，了解股東對相關人員提供擔保的意思表示。若擔保不符合公司章程規(guī)定，應認定擔保協(xié)議缺乏生效要件。公司提供的擔保協(xié)議被認定為未生效，公司應當承擔締約過失責任。債權人如果不能證明其盡到了充分注意義務的，亦應承擔相應的過錯責任。公司因此承擔賠償責任之后，根據(jù)公司法第一百五十條的規(guī)定，如果公司對外承擔擔保責任后，因無法向主債務人追償而產(chǎn)生實際損失，公司或公司股東可以請求相關責任人員對公司的損失承擔賠償責任。

第二，關于股東知情權的問題。公司法規(guī)定了有限責任公司股東知情權的范圍，但審判實踐中對股東知道權的行使還存在諸多疑問。諸如原始會計憑證是否能夠查閱、查閱的具體方式是否包括復制和摘抄、是否可以委托專業(yè)人員代理查閱或?qū)徲嫷?。對此公司法沒有作出更詳細的規(guī)定，在理論界和司法實踐中也存在爭議。我們的傾向性觀點是，查閱原始會計憑證是股東行使知情權的主要途徑，在符合公司法第三十四條規(guī)定的其他條件的情況下，應當允許股東查閱和復制、摘抄需要的內(nèi)容；若需要支付必要費用的，股東應當支付。對于股東提出的由他人代為查閱或者對公司進行審計等要求，則應當征得公司的同意，因為這些要求可能與公司商業(yè)秘密的保護相沖突。

第三，關于盈余分配請求權的問題。對股東盈余分配請求權利的性質(zhì)，學術界存在兩種觀點。一種觀點認為該權利是現(xiàn)實的權利，公司有盈利且符合法定分配條件的，人民法院可以作出分配盈余的判決。一種觀點認為該權利為期待權，是否分配利潤是公司股東會或股東大會的權利，該事項屬于公司的自益權，人民法院不能代替公司作出判斷和選擇，沒有股東會或股東大會的決議，人民法院不能判決分配利潤。我們認為，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司是否分配利潤是股東會或股東大會的職權，在公司沒有作出決議之前，不宜直接作出判決。審判實務中的關鍵總理是公司不召開股東會或股東大會，如果司法不介入，公司中的小股東的利益就很難受到保護。此類案件可以根據(jù)有限責任公司和股份有限公司的不同情況采取不同的方法予以處理。由于有限責任公司的股東會不是每年召開，對沒有召開股東會的，公司章程有具體分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條之規(guī)定，以通知的形式征求公司其他股東的意見作為共原告參加訴訟，根據(jù)多數(shù)意見作出是否根據(jù)公司章程進行分紅的判決。對于股份有限公司，因公司法規(guī)定每年要召開股東大會，所以如果沒有股東大會決議或決議不合法的，人民法院應當駁回原告股東起訴。

第四，公司法實施以前公司超出限額對外投資的效力問題。修改前的公司法第十二條規(guī)定公司對外投資“累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”，但對公司超過該限額的對外投資行為是否有效，未作明確規(guī)定。對此，在實踐中產(chǎn)生了不同的認識。一種觀點認為，上述規(guī)定屬法律的禁止性規(guī)定，違反該規(guī)定將導致投資行為無效的法律后果。另外一種觀點認為，該規(guī)定的出發(fā)點是為了約束公司內(nèi)部決策者的對外投資活動，避免其不顧市場風險而盲目投資，進而給公司及股東的利益造成損害，而不是考量公司作為獨立的民事主體對外投資行為效力的尺度。修改后的公司法從維護公司權益及其獨立人格的角度出發(fā)，取消了上述限制，將該項決定權還原給公司的全體股東，讓公司在設立時根據(jù)需要在公司章程中自行規(guī)定。因此，對于公司法實施之前公司超出限額對外投資行為，我們傾向認為不應以修改前公司法第十二條的規(guī)定否定其效力。第五，關于解散清算中公司的問題。

1.訴訟主體方面的問題。目前，學術界和司法實踐中普遍接受的觀點認為，解散清算中的公司與解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出現(xiàn)后，其法人人格依然存續(xù)。公司自依法清算完畢并辦理注銷登記之日起終止。因此，涉及解散清算中公司債務的民事訴訟，仍應當以公司的名義進行。公司依法成立清算組的，由清算組負責人代行法定代表人職責，代表公司參加訴訟活動。2.解散清算中的公司所實施的民事行為的效力問題。解散清算中的公司的權利能力和行為能力受到極大的限制，不得開展與清算無關的經(jīng)營活動。交易相對人與公司簽訂合同或者進行交易時知道或者應當知道公司已經(jīng)解散，仍與其進行與清算無關的經(jīng)營活動的，由此造成的損失應當由交易相對人和公司根據(jù)各自過錯承擔相應的責任。（不知道的就不應承擔責任了。？）

3.公司的清算義務問題。公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人為公司清算義務人，負有依法組織清算、啟動清算程序的法律責任。上述清算義務人應在公司解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)依法組成清算組開始清算，以避免解散后長期不予清算造成公司財產(chǎn)的不當減損，從而損害到公司債權人和股東的利益。清算義務人未在該期限內(nèi)開始清算，造成公司財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，應當在損失的范圍內(nèi)對公司債務承擔賠償責任。另外，如果公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人在公司解散事由出現(xiàn)后侵占公司財產(chǎn)、惡意處臵公司財產(chǎn)的，亦應對公司債權人承擔相應的民事責任。

4.公司強制清算糾紛的問題。公司解散后逾期不能組成清算組進行清算，或者成立清算組開始清算后故意拖延清算，或者有其他違法清算、可能嚴重損害公司債權人或者股東利益行為的，公司股東、債權人可申請人民法院對公司進行強制清算。清算案件屬于非訟案件，應由公司住所地人民法院管轄，通常，區(qū)、縣級市工商行政管理機關核準登記公司的清算案件一般由基層人民法院管轄；地級市（含本級）以上的工商行政管理機關核準登記公司的清算案件一般由中級人民法院管轄。案件受理費可按公司財產(chǎn)總值，依照財產(chǎn)案件收費標準收取。如果清算中的公司已經(jīng)不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，人民法院可以告知公司股東或債權人依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定向人民法院申請宣告破產(chǎn)。人民法院受理清算案件，應當同時指定清算組成員。根據(jù)公司的具體情形，清算組成員可以由公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構，或者具備相關專業(yè)知道并取得執(zhí)業(yè)資格的人員組成。公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人主動申請作為清算組成員進行清算的，人民法院應當允許。關于公司清算的具體程序，民二庭即將向?qū)徟形瘑T會提交的《公司法司法解釋

（二）》進行了比較詳細的規(guī)定，在此我不再詳細介紹。

第六，關于股東與公司簽訂承包經(jīng)營合同的效力問題。關于這個問題，一種觀點認為公司法定主義原則作為公司法的一項重要原則，得到了理論界的普遍認同。作為公司法定原則的重要方面，公司機構法定在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)，公司法所確定的股東會、董事會與監(jiān)事會的組織結構，當事人設立公司必須遵循這些規(guī)定，否則將導致行為無法的法律后果。由于公司設立后股東將公司承包給股東之外的第三人并不必然違背上述公司法定主義原則，因此，對公司與股東簽訂的承包合同的效力不能一概而論。有些承包合同雖然只選擇一個經(jīng)營者，但公司經(jīng)營管理并不拒絕適用公司法中關于公司治理、會計制度等規(guī)定中的強制性法律規(guī)范，對此，應認定承包合同有效，反之則可認定無效。另一種觀點認為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親自經(jīng)營管理公司，該行為違反了公司法和公司章程關于董事會職責的具體規(guī)定。有限責任公司董事會并不是公司的所有權人，董事會對公司的經(jīng)營管理職權來自于公司法和公司章程的規(guī)定，以及股東會對個別經(jīng)營管理事項的特別授權。公司法第四十七條明確規(guī)定，董事會應當決定公司的經(jīng)營和投資方案，制定公司的財務預算、決算方案等。將公司發(fā)包給他人經(jīng)營管理，不親自履行經(jīng)營和管理公司的職責，違反了公司法的規(guī)定，違反了公司法關于公司治理機構設臵及其職權的規(guī)定。因此，對承包合同應認定無效。

第七，關于公司僵局訴訟問題。股東依據(jù)公司法第一百八十三條之規(guī)定提起的解散公司訴訟，屬于有關公司組織方面的形成之訴，應以公司為被告，公司的其他有關股東可以視需要列為共同被告，案件由公司住所地人民法院管轄，案件受理按照非財產(chǎn)案件標準收取。受理解散公司訴訟的條件具體包括：其一，需要符合民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定；其二，訴請必須是基于經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的事由；其三，原告的資格必須符合公司法第一百八十三條的規(guī)定，即只有持有公司全部股東表決權的百分之十以上的股東才有權提起解散公司的訴訟。這里應當包括合計持有百分之十以上股東表決權的多個股東共同提起解散公司訴訟的情形。

股東提起解散公司訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形，對此，原告股東在起訴時應提供初步證據(jù)。另外，雖然公司法第一百八十三條有通過其他途經(jīng)不能解決的規(guī)定，但該規(guī)定應當理解為立法的倡導性規(guī)定，在立案受理時可不作實質(zhì)性審查。

股東向人民法院提起訴訟請求解散公司，同時申請人民法院對公司進行強制清算的，因股東請求解散公司訴訟和強制清算案件屬于兩種不同性質(zhì)的案件，適用的訴訟程序不同，且在股東提起解散公司訴訟時公司是否解散尚未確定，以及即使人民法院判決公司解散后公司是否能夠自行進行清算亦未確定，故該兩個案件不宜合并審理，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判決解散公司，其可依據(jù)公司法第一百八十四條另行申請人民法院對公司進行清算。

人民法院作出的解散公司的判決或者駁回解散公司訴訟請求的判決，除對提起該訴訟的股東產(chǎn)生法律效力外，對其他未提起該訴訟的股東亦具有同樣的法律效力。駁回解散公司訴訟請求的判決后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以相同的事實和理由向人民法院提起訴訟請求解散公司的，人民法院不予受理。

記者：此次會議中，與會代表還非常關注新近頒布實施的企業(yè)破產(chǎn)法適用中的有關問題，請您具體談談。宋：從今年6月1日開始企業(yè)破產(chǎn)法正式實施。為配合企業(yè)破產(chǎn)法施行，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的授權和審判實踐的需要，最高人民法院制定了《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》、《關于<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>施行時尚未審結的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》三個司法解釋。下一步還將啟動關于企業(yè)破產(chǎn)法適用的系統(tǒng)司法解釋。由于企業(yè)破產(chǎn)法主要是程序性規(guī)定，其中存在的問題只有適用過程中才能發(fā)現(xiàn)，這就需要各級人民法院在工作中注意發(fā)現(xiàn)問題、研究解決問題，為最高人民法院制定相關司法解釋提供經(jīng)驗。目前，關于三個司法解釋的適用主要應當注意以下問題：

1.關于隨機指定管理人時的操作程序。隨機指定管理人是今后一段時間人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的主要方式，在如何充分發(fā)揮管理人名冊內(nèi)的社會中介機構和個人的作用方面存在一定問題。指定管理人的規(guī)定要求高級人民法院確定是由本院還是中級法院編制管理人名冊，也就是管理人名冊或者由高級法院編制，或者由中級法院編制。在指定管理人時，會出現(xiàn)指定管理的人的法院與編制管理人名冊的法院不一致。如果每個法院指定管理人時自行其事，必然會出現(xiàn)有的管理人同時擔任幾個案件的管理人，有的管理人卻無事可做。因此，在隨機指定管理人時，針對不同情況可采取相應的管理人產(chǎn)生方式：一是由直轄市高級人民法院編制管理人名冊時，向編制管理名冊的法院提出請求，由編制管理名冊的法院以隨機方式選擇管理人人選，由受理企業(yè)破產(chǎn)案件的法院指定管理人；二是由省、自治區(qū)高級人民法院或者中級人民法院編制管理人名冊的，由于指定管理人的規(guī)定要求注明社會中介機構和個人所屬中級人民法院轄區(qū)，可由各中級人民法院及其轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院統(tǒng)一在中級人民法院轄區(qū)內(nèi)的中介機構和個人中隨機指定管理人；三是有些省區(qū)考慮到經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，允許有些地區(qū)的中級人民法院編制管理人名冊，有些地區(qū)無法產(chǎn)生管理人的，采取這些地區(qū)由高級人民法院統(tǒng)一編制名冊的方法。在指定管理人時，除可參照上述兩方式外，也可以就近利用其他中級人民法院的管理人名冊。為保證指定管理人的公正性，已經(jīng)隨機方式被指定為管理人的社會中介機構或者個人在所擔任管理人的破產(chǎn)案件終結前，除非名冊內(nèi)的機構或者個人都已經(jīng)輪過一遍，否則不宜參加下一輪的隨機指定。需要特別指出的是，管理人一旦指定，就應當依法向?qū)徖砥飘a(chǎn)案件的合議庭報告相關事項，接受合議庭的監(jiān)督。對不適格的管理人，應由審理破產(chǎn)案件的合議庭依照法定程序裁定更換。

2.關于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關債務人權益訴訟的問題。企業(yè)破產(chǎn)法第四十八條和第五十八條規(guī)定，職工對管理人以清單記載的有關債務人所欠其工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金存在異議的，或者債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，均可向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，由人民法院按照訴訟審判程序予以審理。上述規(guī)定改變了舊破產(chǎn)法律框架下對有關債務人的權益爭議應由受理破產(chǎn)案件的人民法院審查確定的模式，目的在于充分保障有關權益主體的訴訟權利。這里應當注意以下兩個問題：第一，上述案件應當由受理破產(chǎn)案件的人民法院根據(jù)案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，另行組成合議庭進行審理。第二，債權人或者職工對債權表或者清單中記載的債權存在異議，包括兩種情形：一種情形是債權人或者職工對債權表或者清單中記載的本人的債權存在異議，這種情況下提起的訴訟案件，原告應為異議債權人或者職工，被告應為債務人；另一種情形是債權人或者職工對債權人或者清單中記載的本人的債權沒有異議，而是對債權表或者清單中記載的其他債權人或者其他職工的債權有異議，因其他債權的存在與否或者數(shù)額多少直接影響到異議債務權人最終權利實現(xiàn)的比例，因此在上述情形下，應當允許異議債權人對債權表或者清單中記載的他人債權提起訴訟。這種情況下提起的訴訟案件，原告應為異議債權人或者職工，被告應為其他債權人或者其他職工，以及債務人。第三，企業(yè)破產(chǎn)法第五十八條規(guī)定債務人對債權人記載的債權有異議的，也可向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟。實踐中一些同志對此規(guī)定的合理性存有疑慮。我們認為，債權表系管理人在審查債權人的申報材料的基礎上編制的，對申報的債權通過核對企業(yè)賬冊、合同、原始單據(jù)等加以甄別，并在債權登記表上進行說明。上述行為是管理人作為破產(chǎn)程序中獨立組織的行為，并不代表債務人的意思。賦予債務人異議權的原因在于，首先，在和解、重整程序中，債務人有再生的可能，對于申報的債權是否真實或是否有強制執(zhí)行力，直接影響到債務人的清償數(shù)額，對于和解協(xié)議草案、重整計劃草案的制定和通過都有重大影響，因此，債務人有權就申報的債權提出異議；其次，對于申報的債權是否真實存在等作承認或否認的表示，直接關系到形成破產(chǎn)的原因，也就是有可能要追究到債務人的破產(chǎn)責任，為避免破產(chǎn)責任的產(chǎn)生和承擔，債務人有對申報的債權加以否認的動因。因此，對于債務人對債權登記表的異議也應予以受理并審理。

除此之外，因破產(chǎn)程序中有關取回權、抵銷權、別除權、撤銷權，以及無效行為的認定等很多權利在進行使中均可能存在有關權益主體實體權利的確認問題，如取回權中取回物的所有權之爭，抵銷權中主張抵銷的互負債權債務是否真實之爭、別除權行使中擔保物權是否依法設定之爭，以及主張無效的行為和可撤銷的行為是否真實存在之爭等等，按照企業(yè)破產(chǎn)法的立法思路，上述爭議均應由異議主體向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起確認之訴，由人民法院按照訴訟程序裁判解決。同時，為破產(chǎn)案件統(tǒng)一歸口審理的需要，按照破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。

3.關于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理、審理。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了重整制度。給有問題的上市公司的再生提供了機遇。但是，重整制度在我國是一項全新的制度，需要在實踐中不斷探索完善。上市公司又是證券市場的重要主體，其重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院對上市公司的破產(chǎn)重整應當給予高度關注。當前，應注意處理好三個方面的問題：

一是關于上市公司破產(chǎn)重整的受理問題。我們曾經(jīng)明確要求相關人民法院在受理破產(chǎn)申請前，要逐級報請最高人民法院批準。這是由于上市公司雖不是金融機構，但有眾多的股民，是準公眾公司，處理不好容易引發(fā)社會穩(wěn)定問題。個別法院受地方政府的壓力，在未經(jīng)最高人民法院批準的情況下受理上市公司破產(chǎn)申請的做法是不妥當?shù)?。雖然企業(yè)破產(chǎn)法為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但是，在社會穩(wěn)定問題沒有一個明確的處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應慎重，必須報經(jīng)最高人民法院批準。地方政府對于上市公司破產(chǎn)重整，一般都比較重視，因為上市公司經(jīng)營狀況的好壞直接代表著地方的經(jīng)濟發(fā)展情況和投資環(huán)境以及社會穩(wěn)定的問題，這對人民法院審理好上市公司破產(chǎn)重整案件是非常有利的。但是，上市公司的破產(chǎn)重整又有非常復雜的程序，因此，在受理上市公司破產(chǎn)前，應當對上市公司的基本財務狀況、職工安臵的預案、新投資人的意向、債權人的態(tài)度有所掌握，同時，要取得證券監(jiān)管部門的支持，從而為破產(chǎn)重整程序的順利進行打下基礎。

二是關于重整計劃草案出資人表決組的問題。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，重整計劃草案涉及出資人權益調(diào)整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。在股權分臵改革結束后，上市公司重整所需資金通過證券市場獲得必然面臨政策上的障礙，新投資人對上市公司的股權只能通過證券市場獲得，這就必然涉及到出資人權益的調(diào)整，需要設出資人組。而上市公司的出資人除控制股東外，還有證券市場的投資人，上市公司的股東人數(shù)眾多，利益關系復雜。需要注意的問題有：一是出資人組表決方式，不宜采取集中召集出資人組開會的形式，可以利用證券交易網(wǎng)絡完成表決，表決是否通過可參照公司對重大事項表決通過的規(guī)定；二是如有必要可分別設立大股東與散戶投資人表決組，所制定的權益調(diào)整方案，散戶投資人利益應當優(yōu)于大股東，從而減少證券市場的震動；三是正確把握對出資人組表決的強制批準標準。企業(yè)破產(chǎn)法并沒有具體規(guī)定重整計劃草案對出資人權益調(diào)整強制批準的條件，只要方案對出資人權益調(diào)整公平、公正或出資人組已經(jīng)通過重整計劃草案、即可強制批準該事項。如何確定公平、公正、需要人民法院根據(jù)不同企業(yè)的特點進行探索。

三是關于重整計劃草案的強制批準問題。當有部分表決組未通過重整計劃草案時，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商，該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。如果拒絕再次表達決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定條件的，人民法院可以批準重整計劃草案。對此，應當注意的是：1.要充分發(fā)揮債務人或者管理人與有異議表決組人協(xié)商機制，兼顧企業(yè)職工、債權人、新老出資人各方的利益，實現(xiàn)多贏的重整目標，而各方的協(xié)商又為實現(xiàn)這種多贏提供人利益協(xié)調(diào)的機制。人民法院強制批準重整計劃草案是在重整嚴重陷入僵局時的司法救濟手段，如果不在協(xié)商方面付出艱苦的努力，輕易采取強制批準重整計劃草案的司法手段，有可能使相關利益方利益失衡，不能說是一個成功的重整，因此，人民法院應當慎用對重整計劃草案的強制批準。2.關于“按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例”的認定，由于在討論重整計劃草案時，并未進行實際的分配，普通債權依破產(chǎn)清算所能獲得的清償比例只能根據(jù)可供分配的債務人財產(chǎn)進行估算，但由于多種原因，對于應收債權能夠獲得多少清償多數(shù)情況下只能進行估算，在此基礎上計算出的破產(chǎn)清算的清償比例與實際的清償比例將有出入。由于這種出入的存在，也就給破產(chǎn)逃債提供了可能。為防止此種行為，人民法院在批準重整計劃草案時，應當充分考慮應收債權或債務人的其他應取回財產(chǎn)的情況，不能在將上述債權和財產(chǎn)忽略的情況下，計算破產(chǎn)清算的清償率，得出重整計劃草案的清償率高于破產(chǎn)清算清償率的結論，從而強制批準重整計劃草案，以保證重整程序的公正性。

記者：合同糾紛案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，經(jīng)過長期的司法實踐，大家積累了豐富的經(jīng)驗，但是目前仍然有一些問題在理解和操作上還存在分歧，請您詳細談談。

宋：當前合同糾紛案件中大家看法不一致的主要有以下幾個問題： 第一，關于可得利益損失的計算和認定問題。雖然合同法第一百一十三條第一款規(guī)定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關于可得利益的計算方法和標準卻多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。我們認為，可得利益損失是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利益損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等。計算和認定至少應當采取三個規(guī)則：其一，可預見規(guī)則。即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。包括合理預見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預見到可得利益損失類型，例如守約方是生產(chǎn)企業(yè)，那么通常違約方應當預見到生產(chǎn)利潤損失。而不應預見到轉(zhuǎn)售利潤損失。其二，減損規(guī)則。即合同法第一百一十九條規(guī)定的守約方應當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大。該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應當是守約方根據(jù)當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規(guī)則。當守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本尖支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費用、守約方本尖繳納的稅收等?；谝陨先齻€規(guī)則，可得利益賠償?shù)膿p失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。人民法院應當注意到可得利益損失認定中的舉證責任分配問題。違約方應當負擔守約沒有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責任；守約方應當負擔其所受到的可得利益損失總的數(shù)額、必要的交易成本的舉證責任。至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ葓龊?，則不應當適用可得利益損失的賠償規(guī)則。

第二，關于債權人代位權的問題。由于代位權的行使是以突破合同相對性為代價的，因此這一突破必然對雙方的利益產(chǎn)生重要影響。人民法院在審判實踐中準確把握代位權行使要件的關鍵，就是在保護債權人的債權與保護債務人的經(jīng)濟自由這兩個價值目標之間實現(xiàn)平衡。審判實踐中，代位權制度爭議最多的是程序問題。其一，在債權人以債務人為被告提起訴訟后，又向同一法院以次債務人為被告提起起代位權訴訟的情形中，基于法律禁止二重訴訟的精神，根據(jù)《合同法解釋

（一）》第15條的規(guī)定，人民法院對此情形應予審查：若符合該法解釋第14規(guī)定的“由被告所在地人民法院管轄”的條件和民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當對代位權訴訟立案受理。同樣，在債權人提起代位權訴訟后，又向同一法院或不同法院以債務人為被告提起訴訟的，人民法院亦應根據(jù)該解釋第15條規(guī)定的精神決定是否立案受理。應當注意的是，為了避免程序上的混亂，以債務人為被告的普通訴訟應依據(jù)民事訴訟法有關管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的，即發(fā)生管轄競合，由同一法院另案受理，而不能合并審理。在普通訴訟和代位權訴訟并存的情形下，無論哪一個訴訟先行提起，都要貫徹普通訴訟優(yōu)先進行的原則，受理代位權訴訟的人民法院應當中止代位權訴訟的審理。其二，在債權人對次債務人提起代位權訴訟后，債務人另行對次債務人提起訴訟的情形中，由于債務人之訴的訴訟標的與債權人代位權之訴的訴訟標的相同，債務人的債權請求權已為債權人代替行使，因此，債務人在代位權訴訟中不是適格的當事人，債務人不得就同一債權再另行向次債務人提起代位權人已經(jīng)主張的訴訟。否則，法院可以起訴不合法為由不予受理或駁回起訴。當然，如果債務人在債權人提起的代位權訴訟中，對超過債權人代位權請求數(shù)額的部分以次債務人為被告提起訴訟的，在符合起訴法定條件下，人民法院應當受理。其三，關于在代位權訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于代位權訴訟的訴訟標的是債務人與次債務人之間的實體法律關系，因此債權人與債務人之間的債權債務關系只是代位權行使的條件，即代位權訴訟的成立要件而非權利保護要件。如果該債權債務關系不存在，人民法院應當以訴不合法為由，根據(jù)該解釋第18條第2款的規(guī)定，通過裁定的形式駁回起訴。應當注意的是，人民法院在此駁回的僅是代位權訴訟，如果債權人以債務人為被告另行起訴且符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，人民法院應當立案受理，不應以其代位權訴訟被駁回而不予受理或駁回其起訴。

第三，關于多重買賣的效力問題。在買賣標的物未交付前，實際上多為出賣人占有，在出賣人就同一標的物同時或先后出賣給不同的買受人時，將發(fā)生多重買賣。關于多重買賣的效力問題，審判實踐中也有較大分歧。有觀點認為，因出賣人違反誠實信用原則，因此成立在后的買賣的合同應當是無效的合同。我們認為，由于買賣合同在雙方之間形成的是債權債務關系，債權原則上并無對抗第三人的效力，因此，在發(fā)生多重買賣的情形時，除非存在合同法第五十二條規(guī)定情形，各個買賣合同皆應有效。但由于標的物的所有權只能由一個買賣人取得，因此，除當事人另有約定或者法律另有規(guī)定外，先接受標的物交付或完成登記的買受人應取得標的物的所有權。對于不能取得標的物所有權的其他出賣人，則應由出賣人承擔違約賠償責任。

記者：最近學術界和實務界對民商法律關系與刑事法律關系以及行政法律關系的交叉問題非常關注，據(jù)了解，最高人民法院也將對如何區(qū)分和處理兩類交叉關系進行規(guī)范，請您介紹一下相關情況。宋：關于上述兩類法律關系交叉如何處理的問題，最高人民法院已經(jīng)確立了相關的調(diào)研計劃，并且在過去相當長一段時間，民二庭積極組織、參加了相關的調(diào)研工作，取得了一定的成果。我簡單介紹一些就此問題我們的主要調(diào)研方向。

第一，商事法律關系與刑事法律關系交叉時應加強調(diào)查研究的問題。1.應加強對刑事上構成詐騙罪應如何認定相關民商事合同效力的問題的研究。在審理民刑交叉案件時，涉及刑事上構成詐騙罪，犯罪分子或者犯罪分子所在單位所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構成犯罪行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應認定無效。第二種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應屬可撤銷合同。因為刑事上構成詐騙罪，在民事上應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應認定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權，可以從保護其權利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂擔保合同的情況下，認定合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，擔保合同應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被認定無效的情形下，根據(jù)《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的利益，也體現(xiàn)了么私法領域中意思自治的基本原則。第三種觀點認為，應區(qū)別情況認定民商事合同的效力。依區(qū)分標準不同，該觀點又分為兩種。一種觀點認為，應以合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構成犯罪為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙罪構成犯罪的，對該單位合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。另一種觀點認為，應以當事人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。當事人向公安機關報案，則認定構成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認定有效。若未報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權，可認定有效。由于該問題關系到民商事案件中合同的效力以及各方當事人法律責任的認定問題，因此，加快對該問題的研究，對于準確認定各方當事人的法律責任、依法保護各方當事人的合法權益具有重要意義。2.關于加強對刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理問題的研究。該問題在司法實務中普遍存在，目前尚存爭議，主要觀點有兩種。第一種觀點認為，由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶了理訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟解決，故民商事案件可以受理和審理。第二種觀點認為，依據(jù)法釋?2000?47號《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條以及《最向人民法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理、審理。由于該問題關系到人民法院正確受理和審理民商糾紛案件問題，故應加強對該問題的研究。

第二，對民商事法律關系與行政法律關系交叉時應加強調(diào)查研究的問題，各級法院在審理民商事案件時，經(jīng)常遇到民事案件和行政案件的界限劃分以及民事訴訟與行政訴訟交叉問題，主要涉及兩個方面： 1.關于物權登記、商事登記對民事權益的影響問題。在物權登記和商事登記中，存在因登記錯誤產(chǎn)生的民事賠償責任，以及對善意第三人的保護問題。從行政法的角度看，行政機關的行政行為區(qū)分為行政許可行為和行政確認行為，從一般意義上看，物權登記應當屬于行政確認行為，而商事登記應屬于行政許可行為。例如，不動產(chǎn)所有權登記、抵押物權登記屬于行政確認行為，系行政主體對相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實經(jīng)過甄別后，給予確定、認可、否定以及證明和公示的具體行政行為。企業(yè)法人登記、股份登記等屬于行政許可行為，系行政主體根據(jù)相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，授予相對人特定的資格或者權利的行政行為。鑒于在物權登記和商事登記中行政機關行為的不同性質(zhì)，因登記行為產(chǎn)生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物權確認的案件，依據(jù)行政機關作出的有效物權登記為權屬確認的標準，物權登記被撤銷的，相關人喪失物權后，可以向相關民事主體行使損害賠償請求權。物權法第二十一條對民事主體和行政機關關于物權登記的民事責任和行政賠償責任作出了規(guī)定，實務中應當依據(jù)該條規(guī)予以執(zhí)行。物權登記的變更以及撤銷等問題，屬于行政案件，不應通過民事訴訟程序予以處理。商事登記屬于行政機關許可行為，具有公示效力，不具有確認民事權利歸屬的后果。在審理民商事案件中，涉及確認商事登記權利的歸屬時，應當審查民事主體之間的民事法律關系，依據(jù)法律關系的內(nèi)容和效力確認民事權利的歸屬。商事登記的變更，應當依據(jù)民事訴訟的審判結果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。由于物權登記和商事登記具有公示性，為維護交易安全，在審理民商事案件中應當注意保護善意第三人的權利。

2.關于民事合同與行政合同的界限劃分問題。實務中經(jīng)常遇到當事人之間爭議的合同屬于民事合同還是行政合同，不否能夠依據(jù)民事訴訟程序解決爭議的問題。行政合同是指行政機關為履行職責與公民、法人或其他組織通過協(xié)商而形成的公法上的協(xié)議。從形式要件來看，行政合同的當事人必定有一方是行使國家行政權的行政機關，行政合同的內(nèi)容是行政機關與相對人共同協(xié)商、雙方意思表示達成一致的結果。從實質(zhì)要件來看，行政合同主要涉及履行行政機關的職能，、公共利益、行政權力以及公民的平等參與，有嚴格的程序規(guī)則。行政合同與民事合同的區(qū)分標準主要包括主體標準、目的標準與行政優(yōu)益標準三種。①主體標準，即主體之一是否為行政機關。②目的標準，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現(xiàn)行政機關的行政職責，完成行政任務，為公共利益;而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。③行政優(yōu)益權標準，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關是否居于主導地位，行政職權是否在合同履行中起主導作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權、合同履行的監(jiān)督權和指揮權、單方面變更合同權、單方面解除合同權等。在權利義務的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關系，是否具有不對等性。行政機關享有行政優(yōu)益權，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

記者：訴訟時效問題直接涉及到當事人的利益能否得到司法保護。由于我們現(xiàn)有的立法規(guī)定比較原則，因此此次會議上與會代表提出了不少問題，希望能聽到您的看法。宋：在過去一個時，最高人民法院根據(jù)訴訟時效制度的宗旨和民商法的基本原則，在民法通則司法解釋、相關批復、答復中對訴訟時效問題作出了一系列具體化的規(guī)定，但在審判實踐中仍存在著諸多疑問和不同做法。當前，在民商事審判中適用訴訟時效制度時，有必要明確以下問題：

第一，關于一審未提出訴訟時效抗辯，二審提出的，人民法院應否審理的問題。當事人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，人民法院應予審理，當然，當事人基于惡意未提出訴訟時效抗辯的情形應除外。反訴人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，也應按前述原則處理。在前述情形下，二審法院最好不要僅因訴訟時效問題將案件發(fā)回重審，人民法院由于訴訟時效問題對判決進行改判的，不應當認為是第一審裁判錯誤。

第二，關于連帶債務中的時效問題。向承擔連帶責任的債務人中的一人主張權利，訴訟時效中斷的法律效力及于其他連帶債務人。這是學術界和國外立法中普遍接受的理念。需要注意的是，承擔連帶責任的債務人中的一人向債權人承認債務，訴訟時效中斷的法律效力不及于其他連帶債務人。其原因在于，雖債務具有連帶性，但對訴訟時效利益的放棄不能代他人行使，因此，承認債務的債務人對債權人承擔債務后，對其他承擔連帶責任的債務人不享有追償權。

第三，關于無效合同訴訟時效起算點的問題，應當看到，請求確認合同無效的權利為一種形成權，不受訴訟時效制度的規(guī)制，但合同被確認無效之后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權，屬于訴訟時效制度規(guī)制的范疇。目前，關于無效合同訴訟時效起算點的確定問題存在較大爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，無效合同的訴訟時效應自合同簽訂之次日起起算。原因在于：在當事人惡意串通情形下，當事人任何一方在訂立合同之時，對于相對方因違法行為而致其財產(chǎn)損失的事實即已知曉，因此，其由于合同無效而享有賠償損失及返還財產(chǎn)的請求權的訴訟時效應從合同簽訂的次日起算。第二種觀點認為，因合同無效產(chǎn)生的不當?shù)美颠€與締約過失責任的訴訟時效從合同被確認無效后起算。理由是：只有合同被確認為無效，判決或裁決不當?shù)美颠€，訴訟時效期間起算的事由出現(xiàn)，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當合理。第三種觀點，一般而言，在合同無效后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權，往往是基于合同具有有效性，一方已履行合同義務，而另一方不履行或不完全履行合同義務而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和賠償損失請求權，合同雙方當事人對權利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務人不履行約定義務時，權利人應認識到其權利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。所以，一般而言，無效合同的訴訟時效應當自合同約定的履行期限屆滿之次日起算，而不應從合同被確認無效之日起算。原因在于：如認定從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權利人怠于行使權利或以合同無效為由得以在無限的期間內(nèi)隨時要求合同對方實施給付行為，必將使雙方之間的民事關系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉(zhuǎn)的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。對該問題的審理實質(zhì)涉及到訴訟時效制度的設定目的以及對當事人各方利益如何進行平衡保護問題，由于該問題在司法實務中普遍存在，故應加強、加快對該問題的研究，以統(tǒng)一裁判尺度、正確審理該類案件。

第四，關于未定履行期限合同的訴訟時效問題。對于未定履行期限的合同，普遍性的觀點是訴訟時效期間從權利人第一次向義務人主張權利時所給予的寬限期屆滿之次日起算。義務人明確表明其不履行義務的，訴訟時效從義務人表明其不履行義務之日起算。但權利人主張權利的期限超過最長訴訟時效期間的，人民法院不予保護。

第五，關于分期履行合同訴訟時效起算點的問題。最高人民法院對于該問題有一個逐步深入、成熟的認識過程。最初的相關答復認為，分期履行合同訴訟時效應當從最后一筆債務履行期屆滿之次日起計算;后來相關答復則認為應從每一筆債務履行期限屆滿之次日分別計算。2004年12月以后，最高人民法院對于該問題的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即考慮到同一合同債務具有整體性，分別起算可能因割裂合同的整體性而損害債權人的利益，故多數(shù)同志認為分期履行合同訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起開始計算。目前，這個問題尚在進一步研究中。

記者：會議中，與會代表還提出了一些民商事訴訟程序和文書制作方面的問題，請您簡要談談。

宋：這個方面問題比較多，各地法院在實踐中比較關注的問題主要有幾個方面。第一，關于二審案件審查范圍的問題。在二審程序中，人民法院對案件的審查是否應限定在當事人上訴請求的范圍內(nèi)，民事訴訟法對該問題規(guī)定得不明確。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第180條規(guī)定：人民法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，若發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應予以糾正。在審判實踐中，由于對上述意見把握不準，出現(xiàn)人民法院過度干預當事人訴訟權利的情況。為此，2002年最高人民法院公布《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，對此問題又進行了調(diào)整。該規(guī)定第35條規(guī)定，第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查;但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。該規(guī)定在適用中對保障當事人訴訟權利起到了積極作用。但近年來，審判實踐中又出現(xiàn)了新問題，例如，對一些涉及合同效力的問題，當事人自己沒有提出無效的主張，法院是否應該進行主動審查，特別是在一些涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的案件中，法院主動審查的范圍和深度在理論和實踐中都存在較大的分歧;再如，某些案件一審判決維持該錯誤，一方當事人沒有提出上訴，但是二審判決維持該錯誤判決之后，當事人可能通過申訴程序再予糾正，增加了一些法院的案件申訴率和再審改判率。對這些問題我們需要進一步調(diào)查研究，并盡快作出規(guī)范性意見。

第二，關于上訴人在二審中變更訴訟請求的問題。對此問題，最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。審判實踐中產(chǎn)生困難的原因是對當事人在訴訟中是否變更了其訴訟請求缺乏判斷標準。例如，一些當事人在一審起訴時的訴訟請求比較原則，只是提出了一項損害賠償數(shù)額，而其據(jù)以支持訴訟請求的理由在一、二審程序中發(fā)生了變化，比如說由一審的違約損害賠償變更為二審的侵權損害賠償。實踐中還有的由違約損害賠償變更為二審的無效合同締約過失損害賠償，后者由一審的股東之間訴訟變更為二審的股東代表訴訟。在這些情形中，表面上看是訴訟理由的變更，實際上是提出了一項新的訴訟請求，對此如果二審逕行審理、裁判，可能會違背兩審終審的原則。對此問題，我們也將進一步調(diào)研，盡快制訂出可行的操作標準。

第三，關于裁判文書制作的問題。民商案件的裁判文書是各級法院裁判文書改革的重點，也是理論研究和社會輿論關注的焦點。在人民法院五年改革綱要的推動下，民商事裁判文書的制作質(zhì)量有很大的提高。但也存在著一些普遍性的問題，主要是：裁判文書的格式不統(tǒng)一。其一，包括首部當事人名稱的羅列、簡稱的使用;本院查明部分對證據(jù)的羅列;本院認為部分對證據(jù)采信的分析以及在判決主文中對法條的引用等。其一，重證據(jù)羅列，輕證據(jù)和法理分析，說理不透，邏輯性不強。其三，裁判文書制作粗糙，文字標點錯漏、不規(guī)范的現(xiàn)象沒有杜絕。最近，最高人民法院已經(jīng)將統(tǒng)一和完善裁判文書制作式樣作為一項重要工作進行了部署，將在1992年人民法院裁判文書樣式的基礎上，結合新類型案件的需要，及時發(fā)布裁判文書方面的統(tǒng)一規(guī)定。記者：與會代表還提出了涉及票據(jù)糾紛案件審理中出現(xiàn)的一些問題，請您介紹一下此類案件審理中應當把握的主要原則。

宋：票據(jù)糾紛案件在民商案件中占有一定的比重，也是近年來各地法院比較注重調(diào)查研究的問題之一。由于票據(jù)具有無因性、流通性等特征，票據(jù)越來越多地被運用于經(jīng)濟生活中，廣泛發(fā)揮著其流通功能、支付功能和融資功能，同時也引發(fā)了大量的票據(jù)糾紛。因此，正確理解和適用票據(jù)法的相關規(guī)定，對依法保護票據(jù)活動當事人的合法權益，維護國家金融安全和金融秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展具有重大意義。在票據(jù)糾紛案件的審判實踐中，應注意以下問題： 第一，關于票據(jù)無因性原則的理解和適用問題。票據(jù)是無因證券，票據(jù)具有無因性是世界通論。由于各國對票據(jù)法的價值取向的認識不同，即對將流通性還是安全性作為票據(jù)法的首要價值目標的認識不同，各國對票據(jù)無因性作為票據(jù)法的首要價值的目標的認不同，各國對票據(jù)無因性的規(guī)定也不同，有的國家規(guī)定了絕對的票據(jù)無因性，有的國家規(guī)定了相對的票據(jù)無因性，我國以后者為模式。在司法實務中，存在著機械理解票據(jù)無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益，以及未正確理解票據(jù)無因性的內(nèi)涵，將票據(jù)原因關系與票據(jù)關系混為一談兩種傾向。因此，在司法實務中，正確理解和適用票據(jù)無因性應注意以下問題：1.無因性是票據(jù)法的基本原則。票據(jù)行為效力具有獨立性，不受原因關系的影響。票據(jù)行為只要具備法定形式要件，就可產(chǎn)生法定效力，即使其原因關系不存在、內(nèi)容發(fā)生變化、被撤銷或無效，票據(jù)債權債務關系也并不隨之改變。持票人行使票據(jù)權利時不負證明給付原因的責任。持票人只要能夠證明票據(jù)債務的真實成立與存續(xù)，即可以對票據(jù)債務人行使票據(jù)權利。2.要正確掌握票據(jù)無因性適用除外情形。（1）持票人以非法方式取得票據(jù)，不享有票據(jù)權利。綜觀世界各國票據(jù)法及世界票據(jù)公約，強調(diào)票據(jù)無因性的宗旨在于促進票據(jù)流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺詐、脅迫、偷盜等違法方式取得票據(jù)或取得票據(jù)時具有惡意或重大過失的，該持票人并不享有票據(jù)權利。由此可見，持票人并非一定是票據(jù)權利人，只有正當持票人才是票據(jù)權利人。（2）在授受票據(jù)的直接當事人之間，票據(jù)原因關系影響票據(jù)行為效力。（3）持票人未支付合理對價，不享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權利。

第二，關于票據(jù)文義性原則的理解和適用問題。文義性是票據(jù)的典型特征。在理解和適用票據(jù)的文義性原則時應注意：票據(jù)記載事項應清楚、明確。票據(jù)權利的內(nèi)容完全依票據(jù)上所載的文義確定，而不能以票據(jù)文義之外的其他事實和證明方法來探求票據(jù)行為人的本意，即使票據(jù)記載的文義與票據(jù)行為人的真實意思表示相悖，票據(jù)法律關系當事人也只能依據(jù)票據(jù)記載文義來享有票據(jù)權利、承擔票據(jù)義務。票據(jù)債權人不能以票據(jù)文義之外的記載內(nèi)容補充，更正票據(jù)內(nèi)容，不能據(jù)此主張票據(jù)權利。

第三，關于禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力問題?！安坏棉D(zhuǎn)讓”的票據(jù)記載事項是有益記載事項，一經(jīng)記載即發(fā)生法律效力。該由出票人記載的禁止背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在票據(jù)法上被稱為禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)，在司法實務中，存在著對禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力進行不正確理解以及錯誤適用的問題。因此，對該問題的理解應注意以下問題：（1）禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)喪失了可背書性，不能再以背書方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利。票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，背書行為無效。（2）背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔票據(jù)責任。（3）票據(jù)持有人將禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)貼現(xiàn)、質(zhì)押的，通過貼現(xiàn)、質(zhì)押取得票據(jù)的持票人主張票據(jù)權利的，人民法院不予支持。關于持票對票據(jù)上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標準問題，應該注意的是，“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)記載事項是任意記載事項。根據(jù)交易習慣，對于普通票據(jù)關系人，其對票據(jù)記載事項的辨識標準應采用肉眼在正常光線下能夠辨識清楚的標準，只要票據(jù)關系人按此標準進行了審查，就應認定其盡到了合理審查義務。如果用肉眼在正常光線下進行辨識但不能辨識清楚，需借助特殊儀器在非正常光線下方能辨識清楚，那么不應認定該記載事項清楚，該記載事項不應發(fā)生票據(jù)法上的效力。

第四，關于票據(jù)保證的相關規(guī)定的理解和適用問題。票據(jù)保證具有票據(jù)行為的要式性、獨立性特征，與民事保證有明顯差異。在司法實務中，在對保證的性質(zhì)進行界定時，應明確保證是否符合票據(jù)保證的形式要件，保證人未在票據(jù)或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據(jù)保證，人民法院應當適用擔保法的規(guī)定進行審理。應注意區(qū)分保證人是為票據(jù)債務提供擔保還是為原因債務提供擔保，前者適用票據(jù)保證的規(guī)定，后者則應適用民事保證的規(guī)定。一般而言，票據(jù)保證一經(jīng)成立，保證人即應負擔票據(jù)上的責任，而不問被保證人的債務有效與否，但被保證人的債務因匯票記載事項欠缺而無效的除外。保證人應對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權利承擔保證責任。在持票人以非法手段取得票據(jù)的情形下，因其不享有票據(jù)權利，故票據(jù)保證人對其不承擔票據(jù)保證責任。

第三篇：最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

最高法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話：商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現(xiàn)。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續(xù)進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現(xiàn)。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。

一、關于擔保物權的實現(xiàn)問題

1.關于實現(xiàn)擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現(xiàn)案件的審查，在性質(zhì)上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現(xiàn)的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現(xiàn)是否受到限制等。經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據(jù)證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統(tǒng)提出或表示異議，但未提供證據(jù)證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經(jīng)審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現(xiàn)程序?qū)儆谔貏e程序，不適用調(diào)解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許。

2.關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現(xiàn)擔保物權的，應根據(jù)物權法第一百七十六條的規(guī)定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現(xiàn)順序有無特別約定，如果實現(xiàn)擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產(chǎn)上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現(xiàn)，后順位的擔保物權人申請實現(xiàn)擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。

擔保物權的實現(xiàn)程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發(fā)生，以切實保障當事人的合法權利。

二、關于企業(yè)間借貸的問題

1.關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監(jiān)管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發(fā)的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監(jiān)管部門所掌握的標準是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業(yè)之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸。就企業(yè)間的借貸而言，既包括具備金融從業(yè)資質(zhì)的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業(yè)間的借貸，也包括不具備金融從業(yè)資質(zhì)的企業(yè)之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據(jù)此獲得額外收益。根據(jù)公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當?shù)氐耐谕愘J款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。

2.關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據(jù)當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當?shù)赝诿耖g借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調(diào)整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當?shù)夭煌虡I(yè)銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證。

三、關于公司法中的法人人格否認問題

1.關于適用條件。公司法第二十條的規(guī)定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據(jù)，但應予強調(diào)的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規(guī)定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石。

2.關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產(chǎn)混同、業(yè)務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據(jù)證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經(jīng)營情況的證據(jù)由公司掌握而無法進一步提供證據(jù)予以證明的，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔。

3.關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據(jù)公司法第二十條的規(guī)定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯(lián)公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯(lián)公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯(lián)公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規(guī)定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規(guī)定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結。

四、關于破產(chǎn)案件管理人的分類問題

現(xiàn)行破產(chǎn)法制度下，破產(chǎn)管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產(chǎn)案件的審理。從審判實踐需要出發(fā)，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據(jù)專業(yè)能力、職業(yè)操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據(jù)案件復雜程度和標的額的大小，將破產(chǎn)案件分為重大復雜破產(chǎn)案件、普通破產(chǎn)案件、小額破產(chǎn)案件等類別，據(jù)此確定不同管理人的不同辦案資質(zhì)。這樣既能使職業(yè)能力尚不能滿足破產(chǎn)管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產(chǎn)較少的小額破產(chǎn)案件來積累經(jīng)驗，同時也對辦理重大復雜破產(chǎn)案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業(yè)性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業(yè)化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監(jiān)督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣。

第四篇：當前知識產(chǎn)權審判中需要注意的若干法律問題——著作權篇及其他問題

當前知識產(chǎn)權審判中需要注意的若干法律問題——著作權篇

及其他問題

著作權案件

——關于網(wǎng)絡著作權案件中“分工合作”提供作品的認定問題。審判中應從主觀和客觀兩個方面予以認定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯(lián)絡，且為實現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡客觀上實施了相應行為。因主觀意思聯(lián)絡存在臆定性，在裁判中可以根據(jù)被告之間體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯(lián)系等，認定存在主觀意思聯(lián)絡，但應當區(qū)別基于特定技術或商業(yè)模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

——關于圖片著作權歸屬的認定問題。對于在先案件中因被訴侵權人不能提供所使用圖片的合法授權被認定構成侵權，在后案件中該被訴侵權人又以同一圖片的著作權人或?qū)Ｓ惺褂脵嗳松矸葑鳛樵嫫鹪V的，應當認真審慎地根據(jù)在案證據(jù)查明案件相關事實，并依法對當事人進行必要的舉證指導，按照在案證據(jù)證明的事實依法裁判。對于在先生效判決已經(jīng)查明的事實，在后案件有證據(jù)能夠推翻的，依據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定依法裁判。

——關于影視作品著作權案件中當事人的追加問題。根據(jù)相關規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。當影視作品的著作權歸多個權利人共有，且能夠查清權利人基本情況時，應以全部權利人作為案件當事人。如果權利人基本情況確實難以查清的，從提高審判效率及更好保護著作權人合法權利的角度出發(fā)，可以將其中一個或部分權利人作為案件當事人，但應在判決論理部分為未參加訴訟的著作權人保留相應的權利份額，如寫明“涉案作品的其他著作權人，可向本案原告主張分割涉案被控侵權行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟損失賠償金”。如果提起訴訟的是影視作品的專有使用權人，且其專有使用權來自于共有著作權人中的一個人或部分人，在沒有證據(jù)證明該授權對其他著作權人產(chǎn)生不合理的損害的情況下，可以認定其專有使用權人身份。

其他問題

——關于民事訴訟法司法解釋第25條的理解與適用問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十五條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發(fā)生地包括被侵權人住所地?！备咴毫竿ピ诒本┤f象博眾系統(tǒng)集成有限公司訴廊坊市德泰開關設備有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案的二審管轄權異議裁定中明確指出：“該條規(guī)定中的?信息網(wǎng)絡侵權行為?具有特定含義，主要指利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益、信息網(wǎng)絡傳播權等行為，其侵權對象，如作品、商標、宣傳內(nèi)容等往往存在于網(wǎng)絡環(huán)境下，因下載、鏈接等網(wǎng)絡行為而發(fā)生。”因此，對于侵害商標權糾紛、侵害外觀設計專利權糾紛，由于相關被訴侵權行為并非上述規(guī)定所指的“信息網(wǎng)絡侵權行為”，故不應適用上述規(guī)定。當然，對于這個問題還需要進一步同高院立案庭協(xié)調(diào)溝通，在未有具體規(guī)定前，應當先按照這個意見處理。

——關于基層法院立案的技術合同案件在審理中發(fā)現(xiàn)屬于計算機軟件案件的處理問題。根據(jù)相關規(guī)定，計算機軟件等技術類民事和行政一審案件由知識產(chǎn)權法院管轄。審判實踐中，涉及計算機軟件開發(fā)等的合同通常使用技術合同的名稱，導致此類糾紛按照技術合同糾紛在基層法院立案，后基層法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)合同實質(zhì)為計算機軟件合同。對于此類情況，由受理案件的基層法院就案件管轄提出意見，層報高院民三庭，由高院民三庭統(tǒng)一審查確定管轄法院。經(jīng)審查確系名為技術合同實為計算機軟件合同的案件，移送知識產(chǎn)權法院管轄；經(jīng)審查認為仍屬技術合同的案件，由受理案件的基層法院知識產(chǎn)權庭繼續(xù)審理。

——關于對同一行為既主張侵犯著作權或商標權又主張構成不正當競爭的處理問題。在法律體系中，通常認為反不正當競爭法對于著作權法、商標法起到兜底和補充的作用。如果被訴的一個行為已經(jīng)被認定為構成侵害著作權或者商標權的行為，則不宜再適用反不正當競爭法第二條等條款予以救濟。如果被訴侵權的有多個行為，則應對不同行為逐一作出認定，對于部分行為侵害著作權、商標權，部分行為構成不正當競爭的，分別適用著作權法、商標法和不正當競爭法作出判決。

——關于涉外送達程序問題。鑒于目前涉外送達程序的復雜性和長期性，對于采用涉外送達程序送達超過6個月仍無送達回復的，可以同時采用公告送達的方式向同一當事人送達。

——關于行政訴訟中新證據(jù)的采納問題。行政訴訟中應對實體公正和程序公正作衡平考量。對于可能影響案件實質(zhì)處理結果的證據(jù)、對當事人的權利認定有重大影響的證據(jù)以及如不予考慮則當事人將無其他救濟機會的證據(jù)，應謹慎認定證據(jù)失權。只要對新證據(jù)的采納不會損害社會公共利益，就可以根據(jù)具體案情予以考慮。

——關于行政訴訟中應當參加訴訟的第三人被注銷的處理問題。在商標專利授權確權行政訴訟中，應當參加訴訟的第三人被注銷的，原則上應根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋以及民法通則、公司法等法律中的有關規(guī)定依法追加相關主體參加訴訟。但考慮到一中院在處理遺留案件中面臨的實際困難，如果相關主體情況難以查明或有其他特殊情況的，可以不再將其列為案件當事人，但須將注銷證據(jù)入卷備查。

——關于法定賠償?shù)倪m用及賠償標準的統(tǒng)一問題?；谥R產(chǎn)權保護激勵創(chuàng)新的目的，侵權損害賠償必須充分反映和實現(xiàn)該知識產(chǎn)權的真實市場價值。只有使保護范圍、強度與創(chuàng)新貢獻相適應、相匹配，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造。在侵權訴訟中，應大力鼓勵當事人、代理人就權利人的損失和侵權人的獲利情況舉證，努力查明損失和獲利情況，提高損害賠償計算的科學性和合理性。在權利人的損失和侵權人的獲利確實難以查清時，法定賠償數(shù)額的確定應充分反映和實現(xiàn)知識產(chǎn)權的真實市場價值，與專利等科技成果類知識產(chǎn)權的創(chuàng)新高度和貢獻程度、作品的類型特點以及獨創(chuàng)性高度、商標顯著性和知名度、侵權行為的性質(zhì)、侵權人的經(jīng)營規(guī)模、納稅情況和主觀惡性程度等相適應。同時，統(tǒng)一和規(guī)范裁量性賠償方法的適用，裁量性賠償不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。全市各級法院在法定賠償限額以上進行裁量性賠償時，一定要有確實充分的證據(jù)證明權利人的損失或者侵權人的獲利已經(jīng)明顯高于法定賠償限額，相關案件在處理時也要層報高院民三庭。

——關于二審新增律師費、差旅費等費用的處理問題?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第十二條規(guī)定：“被控侵權行為在訴訟期間仍在持續(xù)，原告在一審法庭辯論終結前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳C據(jù)，應當將訴訟期間原告擴大的損失一并列入賠償范圍。二審訴訟期間原告損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院應當就賠償數(shù)額進行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由?！钡谑龡l規(guī)定：“本規(guī)定第六條第二款所稱?合理開支?包括：（1）律師費；（2）公證費及其他調(diào)查取證費；（3）審計費；（4）交通食宿費；（5）訴訟材料印制費；（6）權利人為制止侵權或訴訟支付的其他合理開支。對上述開支的合理性和必要性應當進行審查。”參照上述規(guī)定，如果當事人在一審訴訟中已就律師費、差旅費等合理開支提出訴訟請求，二審期間就新增加的上述費用請求增加賠償數(shù)額的，不屬于民事訴訟法司法解釋第三百二十八條“增加獨立的訴訟請求”的情況，法官可以對上述費用的賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由。

——關于裁判文書簡易化撰寫格式問題。知識產(chǎn)權裁判文書根據(jù)案件具體情況可以簡化撰寫，但應當保持基本體例的統(tǒng)一，尤其是一審裁判文書應當全面展現(xiàn)案件事實的查明及其證據(jù)，以及認定的思路和過程，各院在采用簡易化方式撰寫知識產(chǎn)權裁判文書時，不宜采用表格形式。

來源：北京審判

編輯：IPRdaily 彭瑩

第五篇：遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判中適用法律若干問題的指導意見

（2005年1月26日 遼高法[2005]29號）

一、擔保法律問題

1．發(fā)行人在對社會公開發(fā)行債券時與第三人簽訂的保證合同的效力認定問題

在債券發(fā)行中，發(fā)行人(債務人)與第三人簽訂擔保書，約定由第三人對發(fā)行人到期不能兌付債券的行為承擔民事責任。這種擔保書與《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)規(guī)定的保證合同不同，具體表現(xiàn)在它不是由第三人與特定的債權人就擔保特定債權的實現(xiàn)所簽訂的保證合同，這是一種特殊形式的保證合同。由于發(fā)行人在公開發(fā)行債券中面對的是社會公眾，認購人并不特定，不可能要求每一個認購人(債權人)都與保證人簽訂保證合同，因此，在認定這種合同的效力時不能機械地理解和套用擔保法中關于保證的定義。第三人與發(fā)行人簽訂擔保合同，即表明了第三人具有擔保的真實意思表示，而認購人的認購行為也已表明認購人已接受擔保人作出的擔保的意思表示。因此，只要這種擔保是由第三人自愿作出，且內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就應確認擔保書有效，并由作出擔保意思表示的第三人承擔保證責任。

2．超過保證期間、超過主債務的訴訟時效期間或保證債務的訴 1 訟時效期間，保證人在債權人的催款通知單上簽字或蓋章行為的法律后果問題

(1)超過保證期間的情形：超過保證期間，這里是指連帶保證的債權人在保證期間內(nèi)未向保證人主張權利或一般保證的債權人在保證期間內(nèi)未對債務人提起訴訟或仲裁的情形。由于保證期間是除斥期間，在上述情形下，保證人已經(jīng)在實體上免除了保證責任，因此，保證人在催款通知單上蓋章的行為并不能導致其承擔保證責任的后果。

(2)主債務或保證債務已超過訴訟時效的情形：由于保證人享有訴訟時效期間屆滿的抗辯權，其有權以該項抗辯權對抗債權人的請求，所以，在主債務或保證債務超過訴訟時效期間的情況下，保證人僅在催款通知單上簽字或蓋章的行為，并不能成為保證人承擔保證責任的理由，法院也不能因此認定保證人應承擔保證責任。

(3)保證責任的再生：在超過保證期間或主債務、保證債務超過訴訟時效期間情況下，如果保證人有為已過保證期間或訴訟時效期間的主債務重新提供保證的意思表示，應視為保證人與債權人重新達成了保證合同，保證人應承擔保證責任。

還應強調(diào)的是，最高人民法院法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，是針對債務人是借款合同的借款人的簽字蓋章行為作出的規(guī)定，不要把這個司法解釋擴大適用到保證人。

3．保證合同無效時，保證債務訴訟時效的起算問題

保證合同有效時，如債權人在保證期間內(nèi)未按《擔保法》第二十 五條第二款和第二十六條第二款規(guī)定的方式向保證人主張權利，保證人尚免除保證責任，故在保證合同無效時，從公平角度考慮，債權人所獲得的利益不應超過保證合同有效時其所獲得的利益。因此，保證合同無效時，保證期間雖然因保證合同無效而不具有除斥期間的性質(zhì)，但應起到保證債務訴訟時效起算時間的界定作用，在此情況下，如果債權人未在該期間內(nèi)向保證人主張權利的，保證人不再承擔無效保證的締約過失責任。

抵押擔保合同無效的民事責任承擔問題按《民法通則》有關訴訟時效的規(guī)定處理。

4．擔保行為發(fā)生于《擔保法》施行前，主合同約定的履行期間跨越《擔保法》實施之日，或者債權人與主債務人及保證人在擔保法生效后就原債務的履行達成新的協(xié)議的，是否適用《擔保法》問題

根據(jù)《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)規(guī)定，《擔保法》施行前發(fā)生的擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。而擔保行為發(fā)生時間，是指擔保合同的成立時間，即當事人締結擔保合同的時間。因此，只要擔保合同成立于《擔保法》施行前，不管擔保合同履行期限是否跨越《擔保法》生效時間，均應適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋?！稉７ā肥┬泻?，債權人、債務人和保證人達成的新的協(xié)議，如果協(xié)議中約定保證人是對主債務重新提供保證，才能適用《擔保法》的規(guī)定。

5．貸款的實際用途與主合同約定的貸款用途不一致，未經(jīng)保證 人同意的，保證人是否承擔保證責任問題

在貸款的實際用途發(fā)生變更的情況下，不能一概免除保證人的保證責任，應區(qū)分不同情況予以認定。

(1)主合同雙方當事人協(xié)商變更貸款用途，未經(jīng)保證人同意的，保證人不承擔保證責任。主合同當事人協(xié)商變更貸款用途，是一種變更主合同內(nèi)容的行為。根據(jù)《擔保法》及其司法解釋規(guī)定的精神，主合同內(nèi)容發(fā)生非根本性變更，如果未加重保證人的責任，無需征得保證人的同意，保證人仍然要依其對債權人的承諾承擔保證責任。但是如果主合同的內(nèi)容發(fā)生了根本性的變更，則必須征得保證人的同意，否則保證人不承擔保證責任。借款合同當事人約定變更貸款用途，是對合同必要條款的重大變更，或者可以說是對合同內(nèi)容的根本性變更。因為貸款用途的改變，違背了保證人的意志，因此，如果貸款銀行與借款人協(xié)商改變貸款用途，未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔保證責任。

(2)貸款用途由借款人單方改變，未經(jīng)保證人同意的，保證人不能免除保證責任。貸款銀行一旦將貸款發(fā)放到借款人賬戶中，借款人即有權自行支配，貸款人并無監(jiān)督義務。借款人單方改變貸款用途，因貸款銀行并未參與協(xié)商，故不構成主合同當事人協(xié)商變更主合同的內(nèi)容。此種情況下保證人仍應對債權人承擔保證責任。

(3)在借款人單方改變貸款用途的情況下，如果債權人已在保證合同中明確承諾監(jiān)督借款人?？顚Ｓ?，且未盡監(jiān)督義務造成貸款被挪作他用的，保證人可以免于承擔保證責任。實踐中，主合同往往會約 定貸款人對貸款用途進行監(jiān)督，甚至人民銀行的內(nèi)部規(guī)章也嚴格要求貸款銀行應在貸款前做好審查，款項貸出以后，應監(jiān)督借款人是否按合同約定的用途使用貸款。合同中的這些條款，因其只是一種權利，內(nèi)部規(guī)定是履行職務上的職責要求，不能理解為民事義務內(nèi)容。所以，雖然借款人單方改變貸款用途出現(xiàn)風險，與貸款人履行監(jiān)督職責不力有關，但保證人也并不能因此免除保證責任。對貸款銀行因怠于行使權利造成貸款損失的行為，應由銀行監(jiān)管部門進行處理。

(4)雖然沒有貸款人與借款人共同協(xié)商的書面證據(jù)，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人不承擔保證責任。如，合同約定的貸款用途是購買固定資產(chǎn)，但是貸款人在明知借款人提供的是股票賬號或期貨賬號時，卻將貸款直接打入該賬號的，可以推定貸款人與借款人有共同改變貸款用途的意思表示。

6．債權人的債權設有抵押擔保，但債權人在向債務人主張權利時，沒有主張抵押權(由第三人提供抵押的，未將第三人作為被告起訴)如何處理問題

當事人對自身的民事權利享有自由處分的權利，因此，是否主張抵押權是債權人的權利，法院無權干涉。但由于當事人對法律的知悉程度不盡相同，不能排除有些當事人因?qū)Ψ傻臒o知而不知如何主張抵押權的情形，所以，遇有當事人的債權上附有抵押權，但債權人又未明示主張的情況，一審法官應當在證據(jù)交換階段或原告在庭審中宣讀起訴狀后，就其是否主張抵押權的問題向相關的債權人進行提示，以免其債權落空或重復訴訟增加訟累。

7．如何表述債權人行使抵押權及追償權實現(xiàn)問題

在債權人向抵押人主張抵押權的情況下，我們不僅應在判決的正文部分論述抵押合同的效力，而且應就債權人對被確認為有效的抵押權的行使問題在判決主文中予以表述。具體可以表述為：抵押權人對某某抵押物在債權額(具體數(shù)額)范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。我國法律不允許當事人以私力實現(xiàn)抵押權，因此，在判決書主文對有關實現(xiàn)抵押權的表述中，不得直接確定抵押權人有權變賣、拍賣抵押物或者將抵押物作價后由抵押權人直接受償。

雖然《擔保法》未規(guī)定抵押人的追償權，但為了避免訟累，可以比照《擔保法》對保證人承擔保證責任后對主債務人享有追償權的規(guī)定，在判決書主文中增加抵押人履行義務后，對債務人享有追償權的判項。

8．在判決書主文中如何體現(xiàn)保證人追償權問題

在保證人已經(jīng)參加訴訟并被判定承擔保證責任后，在同一判決中將保證人的追償權預先一并以判決的形式固定化，可以減少當事人的訟累。保證人承擔了保證責任以后，即可以根據(jù)承擔責任的情況，依據(jù)生效判決直接進入執(zhí)行程序，而不必再次訴訟。因此，《擔保法解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權利”。

二、企業(yè)改制法律問題

9．企業(yè)在接受被改制企業(yè)資產(chǎn)的同時，支付合理對價或承擔被 改制企業(yè)等額債務，是否還需對被改制企業(yè)債務承擔民事責任問題

企業(yè)以支付合理對價的方式購買其他企業(yè)的資產(chǎn)，按照最高人民法院研究室法研(2003)138號《關于企業(yè)資產(chǎn)出售合同效力及民事責任承擔問題的答復》規(guī)定，如果買受人支付了合理對價而且不具有合同法第五十二條規(guī)定情形的，應當認定合同有效，該行為不適用《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《改制案件規(guī)定》)。企業(yè)出售資產(chǎn)后應自行承擔其原對外債務。

買受人與出賣人約定以承擔被購買企業(yè)債務方式購買企業(yè)資產(chǎn)的，從表面看買受人似乎也以承擔債務的方式支付了對價，但由于其接受的債務的真實性和合理性難以確定，實際上往往會損害原企業(yè)債權人的合法權利，所以，在此情況下，一般仍應確定該行為由于違反企業(yè)法人財產(chǎn)原則，有關買受人不承擔出賣人債務的約定只對簽約雙方有效，不能對抗債權人，債權人仍可向買賣雙方或一方主張權利；債權人僅向買受人主張權利的，買受人應在接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔相應的清償責任，但是，債權人認可或明知而不提出異議的除外。

10．債轉(zhuǎn)股案件的受理問題

債轉(zhuǎn)股是債權轉(zhuǎn)股權的簡稱，是我國解決企業(yè)不良債務的有效手段之一。目前存在國有企業(yè)政策性債權轉(zhuǎn)股權和非政策性債權轉(zhuǎn)股權兩種方式。前者專門適用于國有四大資產(chǎn)管理公司，有特殊政策規(guī)定并需經(jīng)過特殊程序?qū)徟?，所以，法院不受理政策性的債權轉(zhuǎn)股權糾紛；后者完全出于當事人的意思自治，屬于平等主體之間的民事法律行 為，受理這類糾紛案件適用《改制案件規(guī)定》。

11．《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中公告通知債權人問題

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百八十四條第三款規(guī)定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應當自合并各方簽訂合并決議之日起10日內(nèi)通知債權人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權要求公司清償債務或提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并”?！陡闹瓢讣?guī)定》規(guī)定企業(yè)股份合作制改造、國有小型企業(yè)出售和企業(yè)吸收合并三種形式的改制過程中，均需參照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，以公告方式通知企業(yè)的債權人，但該解釋未明確在哪一級別刊物上刊登公告和如何公告。為保證公告效力，公告必須刊登在省級以上(含省級)的權威報刊上；企業(yè)應于第一次發(fā)布公告之日起30日內(nèi)以相同內(nèi)容在報刊上至少連續(xù)公告3次，每次公告期不得少于3個月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期內(nèi)債權人申報債權的，即取得向買受人主張權利的請求權，否則承擔失權的法律后果。

12．企業(yè)出售時，出賣人未參照《公司法》規(guī)定公告通知債權人或雖公告卻不發(fā)生法律效力的，隱瞞或遺漏債務的承擔問題

按照最高人民法院2001年8月10日發(fā)布的《關于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)案件和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》 第10條的規(guī)定，企業(yè)出售時，出賣人未參照《公司法》規(guī)定公告通知債權人或雖公告卻不發(fā)生法律效力的，對于出賣方隱瞞或遺漏的原企業(yè)的債務，應當由出賣人就該債務向原企業(yè)的債權人承擔責任。

13．外商投資行為是否適用《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》問題

商務部就此問題函請最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外復第13號復函，內(nèi)容是：中國企業(yè)與外國企業(yè)合資、合作的行為，以及外國企業(yè)在中國的投資行為，雖然涉及到企業(yè)主體、企業(yè)資產(chǎn)及股東的變化，但他們不屬于國有企業(yè)改制范疇，且有專門的法律、法規(guī)調(diào)整，因此，外商企業(yè)投資行為不受上述司法解釋的調(diào)整。

三、開辦單位對被開辦企業(yè)民事責任承擔問題

14．開辦單位承擔連帶民事責任問題

被開辦企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金未達到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規(guī)規(guī)定的該類企業(yè)注冊資金最低標準的，依照最高人民法院法復[1994]4號《關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》和[1997]2號《關于對注冊資金未達到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟合同效力如何認定的批復》精神，對該被開辦企業(yè)的法人資格可以不予認定，開辦單位對其債務承擔連帶責任；如果被開辦企業(yè)已不存在，則直接判決由開辦單位承擔法律責任。

15．開辦單位承擔部分民事責任問題

被開辦企業(yè)已經(jīng)領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其注冊資金沒有完全到位，但已經(jīng)達到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規(guī)規(guī)定的最低數(shù)額，應當認定被開辦企業(yè)已具備法人資格，開辦單位在被開辦企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務時，應當在該企業(yè)實際投入資金與注冊資金的差額范圍內(nèi)承擔民事責任；如開辦單位在投入注冊資金后又予以抽逃、轉(zhuǎn)移資金或者隱匿財產(chǎn)以逃避承擔被開辦企業(yè)債務的，應當將所抽逃、轉(zhuǎn)移的資金或隱匿的財產(chǎn)退回，用以清償被開辦企業(yè)的債務。但這是一種有限責任，即資本填充的補充責任，所以要注意把握住額度，不僅一個民事判決不能超額，如果出現(xiàn)多次被追償?shù)模矐獌H以應負的額度為限，即只能判令開辦單位承擔差額或抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)部分的民事責任。

16．開辦單位的確定問題

被開辦企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際不具備法人資格，或者可以認定其具備法人資格，但需要追究其開辦單位承擔民事責任時，實踐中發(fā)現(xiàn)有的開辦單位并無法人資格，甚至開辦單位的上級開辦部門亦無法人資格，在此情況下原則上只追及到上一級開辦單位，只要上一級開辦單位符合其他組織的特征，不能再向上追及。因為無限度的追及既缺乏法律依據(jù)，又導致法人人格否定后責任承擔追及權的濫用，而且此情況下追及權的行使本身尚存在爭議。

17．開辦單位清算責任的承擔問題

被開辦企業(yè)被吊銷或注銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，如無虛假出資、注冊資金不實、抽逃轉(zhuǎn)移資金或隱匿財產(chǎn)以及其他法人人格被否定的情形，開辦單位只承擔清算責任。在判決書的表述上：一是判令開辦單位在一定的期限內(nèi)(合理確定幾個月)對被開辦的企業(yè)進行清算；二是判令開辦單位在清算收回的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔清償責任。只有當開辦單位不履行清算責任，且因此給債權人造成經(jīng)濟損失時，才能另行判令開辦單位承擔相應的賠償責任。

四、訴訟過程中主體資格的審查和確定問題

18．訴訟主體資格審查和確定的一般原則問題

主體資格適格是訴訟活動得以啟動和進行的前提，因此，主體資格的審查和確認十分重要。除立案審查外，審判庭在審判程序啟動前必須進一步審查主體資格。

(1)審查訴訟主體是否具備法人資格，如機關法人；要審查其是否有獨立的財產(chǎn)，能否獨立對外享有民事權利，承擔民事義務。一般情況下，縣一級政府的職能部門均不具備機關法人資格；作為事業(yè)法人，應注意審查政府編制委員會的批準文件，事業(yè)單位編碼，以此確定其主體資格；對企業(yè)法人，則以企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為標志，但應審查其真?zhèn)魏托ЯΑ?/p>

(2)對于其他組織，按《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第四十九條及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第四十條規(guī)定的標準進行衡量。

(3)必須在卷宗材料中附有訴訟主體資格存在和主體變更情況的 相應證明。

19．追加其他組織所隸屬的法人參加訴訟問題

依據(jù)《民事訴訟法》第四十九條的規(guī)定，其他組織可以作為民事訴訟的當事人。當被告為其他組織時，因其不具有法人資格，沒有獨立承擔民事責任的權利能力和行為能力，按照我國企業(yè)法人制度的規(guī)定，法人以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)獨立承擔民事財產(chǎn)責任，故應追加其他組織的開辦法人參加訴訟，并由法人承擔最終的民事責任，但法律和司法解釋規(guī)定的金融機構、人民保險公司等設在各地的分支機構除外。

20．質(zhì)權人單獨起訴出質(zhì)債權的債務人時訴訟主體的確定問題

《擔保法解釋》第一百零六條規(guī)定，質(zhì)權人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權的債務人行使質(zhì)權時，出質(zhì)人、出質(zhì)債權的債務人拒絕的，質(zhì)權人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權的債務人，也可以單獨起訴出質(zhì)債權的債務人。這是法律和司法解釋賦予質(zhì)權人對債務承擔主體的一項選擇權。但是，在實踐中質(zhì)權人單獨起訴出質(zhì)債權的債務人時，有的出質(zhì)債權的債務人對出質(zhì)債權的設定和取得提出異議，在這種情況下，有必要追加出質(zhì)人參加訴訟，以查明出質(zhì)債權取得的真實性和合法性，便于準確認定責任的承擔。

五、破產(chǎn)法律問題

21．特殊主體申請破產(chǎn)案件的報告和批準問題

按照現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對于商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、金融租賃公司、信用社的破產(chǎn)，需經(jīng)中央一級監(jiān)管部 門批準；對于上市公司和外商投資的融資租賃公司能否進入破產(chǎn)程序，在目前情況下，應按照2004年1月召開的《全國部分法院審理金融機構等主體破產(chǎn)案件座談會》精神，報經(jīng)國務院審批。上列特殊主體申請破產(chǎn)時，法院除審查必須具備行政審批條件和一些特殊條件外，還需逐級向上級法院直至最高人民法院報告并經(jīng)批準后方可受理。

22．注冊資金未達到法定最低限額標準的企業(yè)法人能否進入破產(chǎn)程序問題

國際上分為一般破產(chǎn)主體和商人破產(chǎn)主體，在我國目前只限于后者，即必須具有法人資格才能申請破產(chǎn)。是否具有法人資格的衡量標準就是工商部門是否核發(fā)了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。對于注冊資金未達到法定最低限額標準但持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，不能像對待一般民事訴訟案件一樣否定其法人人格，原則上要以企業(yè)法人對待，可以進入破產(chǎn)程序。

23．破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同和司法裁決的處理問題

破產(chǎn)宣告前已簽訂的合同破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的(不包括相對人未履行的)，該合同是否履行的權利在破產(chǎn)企業(yè)，清算組應以有利于清收債權為原則選擇繼續(xù)履行或解除合同。

破產(chǎn)宣告前司法裁決已明確破產(chǎn)企業(yè)某特定物為相對人所有的，可視為執(zhí)行程序完畢，該特定物(包括未辦理過戶登記手續(xù))為相對人所有，不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)對待。

24．中央政府國外貸款償還任務未落實前，有關企業(yè)申請破產(chǎn)的 受理問題

最高人民法院于1997年3月6日下發(fā)的[1997]2號《關于當前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應當注意的幾個問題的通知》規(guī)定：“借用外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款償還任務尚未落實的國有工業(yè)企業(yè)，暫不受理其破產(chǎn)申請?！弊罡呷嗣穹ㄔ?998年7月31日下發(fā)的法函[1998]74號《關于貫徹執(zhí)行法發(fā)[1997]2號文件第三條應注意問題的通知》又作了進一步明確。在執(zhí)行兩個通知時應注意以下幾點：

(1)適用該通知，不以當事人提出異議為前提，法院應主動審查，立案前發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務尚未落實的，可裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定駁回破產(chǎn)申請；破產(chǎn)宣告后發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定撤銷破產(chǎn)宣告裁定后駁回破產(chǎn)申請。

(2)該類貸款主體不僅限于外國政府，還包括世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等。使用該類貸款的企業(yè)性質(zhì)也不僅限于國有企業(yè)。

(3)在確定了貸款性質(zhì)為外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款后，即使債權主體發(fā)生變化，處理時仍應適用上列兩個通知。

(4)外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款的債權人同意償還貸款的方案，可以認定償還任務已經(jīng)落實。

(5)以破產(chǎn)財產(chǎn)償還外國貸款，必須征得破產(chǎn)企業(yè)債權人的同意。

25．拍賣費用過高時破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)問題

最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第八十五條強調(diào)拍賣是破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)的必經(jīng)程序，其目的是為了保證財產(chǎn)變 現(xiàn)過程的公開、公正，防止高值低賣。如果破產(chǎn)企業(yè)確實無力承擔拍賣費用，且堅持拍賣影響破產(chǎn)案件正常審理的，也可以采取對實物形態(tài)的破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配或者作價變賣后分配等方式處理破產(chǎn)財產(chǎn)，但必須公開、公平、公正進行，避免暗箱操作。

六、訴訟時效法律問題

26．債務履行期間沒有約定或約定不明時訴訟時效的起算問題

合同沒有約定債務履行期限或債務履行期限約定不明的，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行。此種情況下，訴訟時效期間從債權人第一次主張權利而未得到實現(xiàn)的次日起或債務人明確表示拒絕履行債務的次日起計算。

如果從交易習慣上可以判定債務履行期間的，按交易習慣確定的期間屆滿的次日起計算訴訟時效。

27．超過訴訟時效期間當事人達成還款協(xié)議的時效起算問題

最高人民法院法復[1997]4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協(xié)議是否應受法律保護的批復》應作如下理解：

(1)自然債務應予保護的前提是債權人與債務人就已超過訴訟時效的債權債務重新達成協(xié)議，主觀要件在于雙方有繼續(xù)履行債的新的合意，債務人有愿繼續(xù)償還債務的意思表示；

(2)形式要件表現(xiàn)為達成新的協(xié)議；

(3)內(nèi)容體現(xiàn)出對原債權債務的確認及履行方式達到了一致；

符合上述三個標準的還款協(xié)議，應受法律的保護，訴訟時效從還 款協(xié)議確定給付時間的次日重新起算。

28．超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題

最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題批復》規(guī)定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收逾期貸款通知單，債務人在該催收單上簽字或蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。理解適用這一批復時應注意：(1)債權人不僅為信用社，也包括其他金融機構這些特殊主體；(2)債務人簽字或蓋章的文件僅限于催收逾期貸款通知單，且該文件上有主張權利的意思表示。如果不具備上述條件的，比如其他普通主體所為，或者債務人僅僅在對賬單、欠款單或征詢函上簽字蓋章的，不產(chǎn)生對原債權債務重新確認的效力，不存在訴訟時效重新起算的問題。

29．因提起訴訟而中斷訴訟時效的有關問題

(1)當事人提起訴訟的，訴訟時效自起訴狀遞交于法院時起中斷。

(2)起訴后又撤訴的，是權利人撤回其于訴訟上主張權利的意思表示，或放棄其于訴訟上尋求法院裁判的強制力保護其權利的意思表示，應視為未起訴，訴訟時效視為不中斷。

(3)起訴后，起訴狀已送達于相對人后又提出撤訴的，雖然其撤回了于訴訟上主張權利的意思表示，但因其訴狀已送達相對人，起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，故訴訟時效于起訴狀送達相對人之日中斷。

(4)按撤訴處理、因原告與本案沒有直接的利害關系、沒有明確的被告(因債務人原因未盡告知義務致權利人主張權利的對象錯誤除外)而不予受理和駁回起訴等，是因其起訴欠缺或不符合法律上的要件而作出的處理，裁定生效時，訴訟時效視為不中斷。但起訴狀送達于相對人的，因起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，訴訟時效因此中斷。

(5)因沒有具體的訴訟請求和事實、理由而不予受理或駁回起訴的，因其主張權利的意思表示存在，可以起到中斷訴訟時效的效果。

(6)關于因不屬受訴人民法院管轄而不予受理或被駁回起訴的，法律并未規(guī)定在沒有管轄權的法院起訴不具中斷訴訟時效的效力，而且該起訴行為足以表明債權人積極行使權利的狀態(tài)，因此，在沒有管轄權的人民法院起訴，也應起到中斷訴訟時效的效力。

30．與訴訟有同等中斷訴訟時效效力的事項

(1)申請支付令、申請仲裁、申請訴前財產(chǎn)保全，與訴訟有同等中斷訴訟時效的效力。在申請分別遞交于法院、仲裁機關時，訴訟時效中斷。

(2)在當事人撤回申請、申請被駁回，以及撤回仲裁、仲裁申請不予受理對時效中斷的影響，分別比照起訴后撤訴、不予受理或被駁回的情形處理。

(3)相對人對支付令提出異議而使支付令失效的，由于支付令已送達于相對人，起到了向相對人主張權利的作用，訴訟時效于支付令送達到相對人時中斷。

(4)提交訴前財產(chǎn)保全申請后又撤回申請或被法院駁回申請的，視為未提出申請，訴訟時效視為不中斷。但法院已根據(jù)申請人的申請采取財產(chǎn)保全強制措施的，因該強制措施已向被申請人傳達出申請人主張權利的意思表示，因此，訴訟時效自法院采取強制措施之日中斷。

31．當事人一方提出要求而中斷訴訟時效的問題

當事人一方提出要求，即通常所說的主張權利，是權利人于訴訟外要求義務人履行義務的意思表示。判斷權利人主張權利的行為是否能夠引起訴訟時效的中斷，應注意這樣三個原則：一是主張權利的方式不限，包括合法與不合法的；二是主張權利的意思表示要向特定的相對人發(fā)出；三是主張權利的意思表示要傳達到該特定的相對人。

(1)公告。該主張權利的方式僅適用于特殊主體(現(xiàn)僅指四家金融資產(chǎn)管理公司)和特定的事項。一般主體和非特定的事項以公告方式主張權利的不能起到中斷訴訟時效的法律效果。

(2)公證。司法部司發(fā)函(1994)055號規(guī)定，“公證書的效力高于其他證書的效力，已為有效公證書證明的事實，當事人無需舉證，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)”……“只有當'有相反證據(jù)足以推翻公證證明'時，才能作為特例除外?！币虼?，在訴訟時效期間內(nèi)，公證證明當事人一方主張了權利的，應當認定于公證書確定的主張權利之日訴訟時效中斷。但公證書的內(nèi)容沒有明確是向特定的相對人主張權利，或沒有公證證明主張權利的意思表示傳達到了該特定相對人的，不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

(3)銀行扣息。扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力。但其通過扣息主張權利的意思表示仍應傳達到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

(4)權利人委托第三人轉(zhuǎn)達主張權利的意思表示。權利人應對所委托的第三人是否將其主張權利的意思表示向特定的相對人轉(zhuǎn)達以及是否轉(zhuǎn)達到該特定的相對人，負舉證責任，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

(5)權利人向企業(yè)法人的上級主管部門主張權利。根據(jù)企業(yè)法人財產(chǎn)原則，企業(yè)法人的財產(chǎn)歸企業(yè)法人所有、占有、處分或支配，并由該法人以其財產(chǎn)獨立對外承擔債務的償還責任，其上級主管部門并不享有所有、占有、處分或支配企業(yè)法人財產(chǎn)的權利，且企業(yè)法人與其上級主管部門是兩個不同的民事主體，該上級主管部門不是權利義務關系中權利人的特定相對人，也不是《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第173條中所指的財產(chǎn)代管人，因此，向企業(yè)法人的上級主管部門主張權利的行為，不能引起訴訟時效的中斷。但權利人在向該上級主管部門主張權利后，能夠證明該上級主管部門將權利人主張權利的意思表示傳達到了該企業(yè)法人的，訴訟時效自該意思表示到達該企業(yè)法人時中斷。

七、其他方面法律問題

32．關于中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力的依據(jù)問題

《合同法》生效前，審判實踐中一直將中國人民銀行制定的規(guī)章作為認定合同效力的依據(jù)?！逗贤ā吩诤贤Я栴}上以鼓勵交易、促進經(jīng)濟發(fā)展為基點，確立了尊重當事人意思自治、不輕易否定合同效力的原則，規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才能認定為無效合同。因此，目前在考慮人民銀行制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力依據(jù)的問題上，要把握以下幾點：

第一，人民銀行的規(guī)章，可以作為判斷合同效力的參考，但不得在裁判文書中直接援引規(guī)章作為認定合同無效的依據(jù)。而且該規(guī)章必須具有規(guī)范性文件屬性，不是就某一具體問題發(fā)布的內(nèi)部文件，如通知、批復、函等。

第二，在把規(guī)章作為判斷合同效力的參考時，還應當考慮具體的規(guī)章是否有上位法存在，如果規(guī)章是根據(jù)上位法制定，但上位法規(guī)定的比較原則，而規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定，可以依照上位法確認合同的效力；如果上位法授權人民銀行做出解釋，而規(guī)章是根據(jù)授權做出的解釋，那么應依照上位法確認合同的效力；如果人民銀行制定的規(guī)章，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了規(guī)章將會損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據(jù)《合同法》有關規(guī)定確認合同無效。

第三，規(guī)章必須具有公示性，即只有正式公布的規(guī)章才能作為確認合同效力的參考依據(jù)。

33．企業(yè)的經(jīng)營范圍與合同效力的關系問題

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論和我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為的生效要件之一就是行為人應具有相應的民事行為能力。而企業(yè)法人的民事行為能力，又以工商部門核準登記的經(jīng)營范圍為限。在《合同 法》生效前，企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同往往被確認為無效合同。由于大多數(shù)企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照所規(guī)定的經(jīng)營范圍非常籠統(tǒng)、簡單，不能涵蓋其實際的經(jīng)營范圍，因此，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》根據(jù)《合同法》的精神，作出了比較切合實際的規(guī)定。解釋第十條規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。根據(jù)此司法解釋的精神，對企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同的效力問題，應區(qū)別不同情況，具體處理：

(1)企業(yè)法人訂立的合同，盡管超出了經(jīng)營范圍，但未違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，且又未損害國家、有關當事人和第三人的利益，對此種合同應認定有效。

(2)在當事人一方超越權限訂立的合同中，越權人主觀上存在故意或過失，而另一方當事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權行為人主動提出確認合同無效，則其請求不應得到支持。

(3)如果越權交易行為違反國家法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，例如，違反法律的禁止性規(guī)定，違反國家有關專營、專賣或特許經(jīng)營的規(guī)定，或者合同標的物屬于限制流通物，應認定合同無效。

34．關于地方政府發(fā)布的直接規(guī)定商事活動權利義務內(nèi)容的文件的效力問題

商事活動的自由化、自主化是市場經(jīng)濟的核心要素之一，但違反法律、法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的商事活動不能受到法律的保護。由 于目前有的地方政府未對在計劃經(jīng)濟時期制定的含有干預民事主體商事活動權利內(nèi)容的文件進行清理，這些文件仍被一些出于己利的當事人加以引用，作為支持其主張的依據(jù)。由于合同法及其司法解釋已明確只有違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事法律行為才能認定為無效，因此，對當事人提供的地方政府的文件原則上既不能作為認定合同效力的依據(jù)，也不能作為判定合同當事人是非責任的依據(jù)。但是，如果當事人在合同中將地方政府文件規(guī)定的內(nèi)容作為確定其權利義務條款的，則應尊重當事人的約定。

35．在民事判決書主文中如何表述罰息的計算方法問題

對罰息的表述經(jīng)常出現(xiàn)兩個方面的問題：一方面是將罰息表述為一個絕對數(shù)；另外一方面是無論罰息發(fā)生在哪個時期，均判令債務人按日萬分之五或日萬分之四等支付罰息。第一種表述方式，既未體現(xiàn)罰息的計算依據(jù)，又會漏算了原審計算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息；而自1996年起人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息的計算標準，因此，不考慮罰息發(fā)生時期的第二種表述方法，不符合人民銀行關于逾期罰息計算標準的規(guī)定。這些問題，不僅是一個技術性問題，而且還關系到當事人的實體權利，致使二審不得不對原審判決主文進行變更。因此，有必要對此進行規(guī)范。最高人民法院民二庭對此問題統(tǒng)一表述為：逾期罰息自××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。

36．關于參與過二審程序?qū)徖淼膶徟腥藛T在該案又進入二審程序時是否應當回避的問題

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號答復明確規(guī)定：“經(jīng)過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序，仍然適用民事訴訟法有關二審程序的規(guī)定，不屬于我院《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第三條規(guī)定的'該案其他程序'的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據(jù)此，作出發(fā)回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發(fā)回重審再上訴案件。

37．企業(yè)之間相互借貸的法律問題

企業(yè)之間相互借貸，是指銀行、非銀行金融機構等經(jīng)營金融業(yè)務的企業(yè)之外的企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與其他經(jīng)濟組織之間，或其他經(jīng)濟組織之間書面或口頭約定，一方將自己合法所有或占有的資金借給或轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。以下幾種形式可以確認為企業(yè)之間相互借貸：

(1)企業(yè)之間直接簽訂書面借款合同或達成口頭借款協(xié)議，明確約定借款金額、用途、利率、借款期限等。

(2)名為聯(lián)營實為借貸合同，即企業(yè)之間簽訂名稱為聯(lián)營的合同，約定的有關權利義務也都表現(xiàn)為聯(lián)營的特征。但同時約定出資方不論經(jīng)營項目盈虧都要按約定期限收回本金及利息，且出資方不參與經(jīng)營管理或僅象征性參與由幾方當事人共同組建的某一組織，如指揮部等。

(3)企業(yè)之間簽訂投資協(xié)議，約定由一方或幾方共同投資于某一項目或設立一個企業(yè)，但是投資企業(yè)既不記股權，也不作股東，不論 盈虧如何，到期均收回本金及利潤。

(4)企業(yè)之間簽訂融資租賃合同，約定一方企業(yè)出資向出賣人購買租賃物出租給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權轉(zhuǎn)讓給承租人。

(5)企業(yè)之間簽訂補償貿(mào)易合同，約定一方企業(yè)首先以貨物或資金提供給另一方企業(yè)，另一方企業(yè)按照約定的期限也以某種貨物作為利潤(實質(zhì)上包括本金和利息)補償給對方。雙方企業(yè)名義上采取的是補償貿(mào)易形式，而實質(zhì)上進行的是信貸行為。

(6)企業(yè)之間訂立證券回購合同，其中有的進行實物交割，有的根本就沒有實物有價證券，由一方企業(yè)提供資金先將有價證券買入，待一定時間屆滿之后對方企業(yè)再用一定資金將有價證券買回。

根據(jù)中國人民銀行1996年發(fā)布并實施的《貸款通則》的規(guī)定，借款合同的貸款人應當是金融機構，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。最高人民法院先后在《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《關于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》以及《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》等司法解釋中除均對企業(yè)間借貸的法律效力予以否定外，還規(guī)定要對當事人約定或已取得的利息進行收繳。

然而，在市場經(jīng)濟條件下的審判實踐中，法院在審理企業(yè)間借貸糾紛時，并未完全按照上述規(guī)定執(zhí)行?！逗贤ā穼嵤┖?，實踐中對這類案件的處理絕大多數(shù)是不僅判借用方償還本金，而且對約定的利 息既不進行追繳，也不處罰。當前審理這類案件時，除對那些出借企業(yè)以謀取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳外，對其他的企業(yè)間的借貸合同不宜輕易認定無效。但判決書上也不直接確認有效，可表述為“雙方當事人簽訂的有關合同系當事人的真實意思表示，本院予以確認”即可。對借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認。

以上意見，僅供全省各地法院參考。如果有與法律、司法解釋或最高人民法院的明確意見不一致之處，均以法律和最高人民法院的規(guī)定為準。