第一篇：國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的法律適用如何調(diào)整更適合我國發(fā)展

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓論文

我國與發(fā)達(dá)國家在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的法律適用問題

什么是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的概念是:技術(shù)轉(zhuǎn)讓是關(guān)于制造產(chǎn)品、應(yīng)用生產(chǎn)方法或提供服務(wù)的知識(shí)轉(zhuǎn)讓,但不包括貨物的單純買賣或租賃。西班牙的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓調(diào)整法令》以及印度的《壟斷及限制性貿(mào)易慣例法》都將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓定義為“住所或居所在不同國家的自然人、成立于不同國家的法人之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓?！蔽覈?001年頒布實(shí)施的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中規(guī)定:技術(shù)進(jìn)出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi),或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外,通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為,包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。所以,國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓就是指轉(zhuǎn)讓方將技術(shù)超越國界轉(zhuǎn)讓的行為,轉(zhuǎn)讓方與受讓方為此而訂立的轉(zhuǎn)讓合同就是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

既然在國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中都會(huì)發(fā)生糾紛進(jìn)而產(chǎn)生法律適用問題，那么在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中也會(huì)發(fā)生。當(dāng)發(fā)生了此類事件，我們應(yīng)該如何解決？怎樣解決才能使我們的利益損失最??？

我國是發(fā)展中國家，所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中我們多數(shù)擔(dān)當(dāng)?shù)氖鞘茏尫降慕巧?，因此，法律適用對(duì)我們來說既復(fù)雜又重要，直接關(guān)系到我國各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展。

在與發(fā)達(dá)國家之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方多為發(fā)達(dá)國家，他們?yōu)榱吮３制浼夹g(shù)壟斷地位,阻礙技術(shù)貿(mào)易的順利進(jìn)行,往往會(huì)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中提出一些較為苛刻的交易條件。而像我國這樣的發(fā)展中國家基本上都處于受讓方地位,由于雙方交易力量懸殊,雙方談判地位的不平等是顯而易見的。發(fā)達(dá)國家的一些企業(yè)或公司,特別是一些財(cái)力雄厚的跨國公司,往往憑借自己的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)實(shí)力,以強(qiáng)凌弱,在合同中強(qiáng)行規(guī)定種種不合理?xiàng)l款,從而損害了作為受讓方的發(fā)展中國家的利益,而出于維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益的需要,技術(shù)受讓方總是盡力排除不合理的限制性規(guī)定,所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中,發(fā)達(dá)國家和我國之間不可避免地存在著限制與反限制的較量,這種較量也突出地表現(xiàn)在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用法律問題的層面上,即當(dāng)合同出現(xiàn)爭議而不能由當(dāng)事人協(xié)商解決時(shí),應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪個(gè)國家的實(shí)體法來解決爭議,確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。從當(dāng)今世界各國立法上看,無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家,都主張依據(jù)“意思自治原則”,由當(dāng)事人自主選擇法律規(guī)定。

意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩林首先提出來的, 是指合同成立及其效力, 應(yīng)當(dāng)適用雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所共同選擇的法律, 即合同的法律適用應(yīng)由合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)來選擇。根據(jù)這一理論, 發(fā)達(dá)國家主張, 凡涉及私人利益的問題允許雙方當(dāng)事人自由選擇技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同所要適用的法律。在這基礎(chǔ)上又提出兩點(diǎn)限制:第一被選擇的法律應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人及合同有密切聯(lián)系;第二不得違反公共秩序。發(fā)達(dá)國家把這一理論稱之為“有限意思自治原則?！边@一原則主要體現(xiàn)在一些發(fā)達(dá)國家立法中。而發(fā)展中國家最初則拒絕接受意思自治原則, 因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中, 發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家力量對(duì)比懸殊, 而且發(fā)展中國家在這一方面的立法才剛剛起步, 尚不完善, 所謂接受當(dāng)事人雙方自由選擇, 實(shí)際上是選擇發(fā)達(dá)國家的法律。因此, 發(fā)展中國家主張, 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的成立、效力、執(zhí)行、解釋等方面均應(yīng)適用技術(shù)受讓方國家的法律,特別是受讓方有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的強(qiáng)制性法規(guī)。

我國在早期也和其他發(fā)展中國家一樣，立法才剛剛起步，但隨著立法者的不斷努力，逐漸出現(xiàn)了這方面的相關(guān)立法，其中《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第46條第7款規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議“不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款”,其第1至6款還直接或間接地規(guī)定了六種限制性條款的形式；《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》規(guī)定供方將所列九項(xiàng)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)“不合理”地“強(qiáng)使”受方接受,將被認(rèn)為是限制性條款；《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第10至15條列舉了六種應(yīng)予禁止的限制性條款。

近年來, 我國及其他一些發(fā)展中國家的態(tài)度有所改變,逐步接受意思自治原則。其原因

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓論文

要由受讓方利用這些新技術(shù)在自己國家進(jìn)行生產(chǎn)制造和組織國內(nèi)外銷售。這充分說明,新技術(shù)付諸實(shí)施的一切活動(dòng),即整個(gè)合同的履行,基本上都是在受讓方國家進(jìn)行的,受讓方所在國既是合同利用地,也是一方當(dāng)事人所在地,合同的連接因素更多地集中于此,因此,合同與受讓方所在國有著更為密切的聯(lián)系。意大利著名學(xué)者莫迪爾諾就曾說過：“在利用技術(shù)的過程中,被許可方投入了人力和資本,而大多數(shù)情況下許可方的行為只被限制在接受費(fèi)用或報(bào)酬”,因而“許可合同適用被許可國家法律應(yīng)是一條基本選擇?！彼?根據(jù)國際私法的原則,合同就應(yīng)該適用受讓方國家的法律。此外,在與技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的技術(shù)服務(wù)、工程承包、合作經(jīng)營和合資經(jīng)營合同中,由于這些合同大都是在東道國即受讓國境內(nèi)履行,按照國際慣例一般都是適用東道國的法律,因此,在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或條款中規(guī)定適用受讓方的法律有利于保持整個(gè)合同關(guān)系的統(tǒng)一性和完整性。

因此，技術(shù)受讓方國家法律與合同關(guān)系最密切的原因如下：(1)技術(shù)受讓國是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在國；(2)技術(shù)受讓國是受讓方的住所地或營業(yè)地所在國, 常為受讓方國籍國；(3)被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的實(shí)施對(duì)技術(shù)輸入國更加重要；(4)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的履行期限一般為5至10年,這種長期的合作關(guān)系主要固定在技術(shù)輸入國,這對(duì)合同適用準(zhǔn)據(jù)法產(chǎn)生重大影響；(5)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般要經(jīng)歷一個(gè)復(fù)雜過程, 受讓方要完成對(duì)技術(shù)資料的驗(yàn)收、翻譯和合理轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓方要在受讓方所在地完成各項(xiàng)技術(shù)服務(wù)工作,另外,報(bào)酬的支付、產(chǎn)品的驗(yàn)收等也須在受讓方所在地履行。

在今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi),我國將主要處于技術(shù)受讓國的地位,所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的適用法律問題上,我們應(yīng)該確定恰當(dāng)?shù)姆结?。?yīng)首先適用當(dāng)事人明示選擇的法律,如果當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效時(shí),適用與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。最密切聯(lián)系的確定標(biāo)準(zhǔn)因合同的類型不同而不同,對(duì)于受讓方在本國自行利用受讓技術(shù)的合同,最密切聯(lián)系的法律原則上應(yīng)為受讓方所在國的法律。對(duì)于其它類型的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,受讓方應(yīng)在談判過程中根據(jù)合同在受讓方所在國締結(jié)和履行為由,據(jù)理力爭適用受讓方所在國的法律。在雙方對(duì)“最密切聯(lián)系地”的理解達(dá)不成一致意見而又不值得因此影響合同簽訂時(shí),也可以在合同中只約定仲裁條款,不明確具體應(yīng)適用的法律。這樣,如果合同產(chǎn)生爭議而又在發(fā)展中國家仲裁,所適用的法律應(yīng)是受讓方國家的法律,即使合同約定到其它國家仲裁,一些國家的仲載機(jī)構(gòu)根據(jù)最密切聯(lián)系的原則也可能適用受讓方所在國的法律。惟有如此,才能維護(hù)受讓方的正當(dāng)權(quán)益,同時(shí)又適當(dāng)兼顧轉(zhuǎn)讓方的利益而不挫傷其轉(zhuǎn)讓技術(shù)的積極性。

參考文獻(xiàn)：

[1]張強(qiáng).國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛與預(yù)防案例分析[M].山西經(jīng)濟(jì)出版社,1996.[2]馬忠法.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度理論與實(shí)務(wù)研究[M].法律出版社,2007.09經(jīng)濟(jì)法:夏慶鋒 學(xué)號(hào):2009211028

第二篇：國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的法律適用如何調(diào)整更適合我國發(fā)展

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓論文

我國與發(fā)達(dá)國家在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的法律適用問題

什么是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的概念是:技術(shù)轉(zhuǎn)讓是關(guān)于制造產(chǎn)品、應(yīng)用生產(chǎn)方法或提供服務(wù)的知識(shí)轉(zhuǎn)讓,但不包括貨物的單純買賣或租賃。西班牙的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓調(diào)整法令》以及印度的《壟斷及限制性貿(mào)易慣例法》都將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓定義為“住所或居所在不同國家的自然人、成立于不同國家的法人之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓?！蔽覈?001年頒布實(shí)施的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中規(guī)定:技術(shù)進(jìn)出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi),或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外,通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為,包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。所以,國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓就是指轉(zhuǎn)讓方將技術(shù)超越國界轉(zhuǎn)讓的行為,轉(zhuǎn)讓方與受讓方為此而訂立的轉(zhuǎn)讓合同就是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

既然在國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中都會(huì)發(fā)生糾紛進(jìn)而產(chǎn)生法律適用問題，那么在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中也會(huì)發(fā)生。當(dāng)發(fā)生了此類事件，我們應(yīng)該如何解決？怎樣解決才能使我們的利益損失最??？

我國是發(fā)展中國家，所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中我們多數(shù)擔(dān)當(dāng)?shù)氖鞘茏尫降慕巧?，因此，法律適用對(duì)我們來說既復(fù)雜又重要，直接關(guān)系到我國各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展。

在與發(fā)達(dá)國家之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方多為發(fā)達(dá)國家，他們?yōu)榱吮３制浼夹g(shù)壟斷地位,阻礙技術(shù)貿(mào)易的順利進(jìn)行,往往會(huì)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中提出一些較為苛刻的交易條件。而像我國這樣的發(fā)展中國家基本上都處于受讓方地位,由于雙方交易力量懸殊,雙方談判地位的不平等是顯而易見的。發(fā)達(dá)國家的一些企業(yè)或公司,特別是一些財(cái)力雄厚的跨國公司,往往憑借自己的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)實(shí)力,以強(qiáng)凌弱,在合同中強(qiáng)行規(guī)定種種不合理?xiàng)l款,從而損害了作為受讓方的發(fā)展中國家的利益,而出于維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益的需要,技術(shù)受讓方總是盡力排除不合理的限制性規(guī)定,所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中,發(fā)達(dá)國家和我國之間不可避免地存在著限制與反限制的較量,這種較量也突出地表現(xiàn)在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用法律問題的層面上,即當(dāng)合同出現(xiàn)爭議而不能由當(dāng)事人協(xié)商解決時(shí),應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪個(gè)國家的實(shí)體法來解決爭議,確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。從當(dāng)今世界各國立法上看,無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家,都主張依據(jù)“意思自治原則”,由當(dāng)事人自主選擇法律規(guī)定。

意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩林首先提出來的, 是指合同成立及其效力, 應(yīng)當(dāng)適用雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所共同選擇的法律, 即合同的法律適用應(yīng)由合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)來選擇。根據(jù)這一理論, 發(fā)達(dá)國家主張, 凡涉及私人利益的問題允許雙方當(dāng)事人自由選擇技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同所要適用的法律。在這基礎(chǔ)上又提出兩點(diǎn)限制:第一被選擇的法律應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人及合同有密切聯(lián)系;第二不得違反公共秩序。發(fā)達(dá)國家把這一理論稱之為“有限意思自治原則。”這一原則主要體現(xiàn)在一些發(fā)達(dá)國家立法中。而發(fā)展中國家最初則拒絕接受意思自治原則, 因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中, 發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家力量對(duì)比懸殊, 而且發(fā)展中國家在這一方面的立法才剛剛起步, 尚不完善, 所謂接受當(dāng)事人雙方自由選擇, 實(shí)際上是選擇發(fā)達(dá)國家的法律。因此, 發(fā)展中國家主張, 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的成立、效力、執(zhí)行、解釋等方面均應(yīng)適用技術(shù)受讓方國家的法律,特別是受讓方有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的強(qiáng)制性法規(guī)。

我國在早期也和其他發(fā)展中國家一樣，立法才剛剛起步，但隨著立法者的不斷努力，逐漸出現(xiàn)了這方面的相關(guān)立法，其中《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第46條第7款規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議“不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款”,其第1至6款還直接或間接地規(guī)定了六種限制性條款的形式；《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》規(guī)定供方將所列九項(xiàng)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)“不合理”地“強(qiáng)使”受方接受,將被認(rèn)為是限制性條款；《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第10至15條列舉了六種應(yīng)予禁止的限制性條款。

近年來, 我國及其他一些發(fā)展中國家的態(tài)度有所改變,逐步接受意思自治原則。其原因

主要是:(1)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 致使其實(shí)力上升, 有關(guān)的法律、法規(guī)日趨完善, 不再懼怕發(fā)達(dá)國家以“意思自治”為名, 而將自己的意志肆意強(qiáng)加于發(fā)展中國家。(2)由于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展,迫切需要引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)。如果仍堅(jiān)持國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同必須適用受讓方法律,會(huì)致使技術(shù)轉(zhuǎn)讓方退卻,拒絕進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易, 或轉(zhuǎn)讓方提高價(jià)格, 使受讓方在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失。(3)目前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓市場不是“買方市場”而是“賣方市場”,因而,對(duì)發(fā)展中國家而言, 接受“有限的意思自治原則”,對(duì)于促進(jìn)技術(shù)引進(jìn), 發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)是有益的。

但是，接受意思自治原則應(yīng)該是有限制的，雖然發(fā)達(dá)國家在某些方面與我國的差距有所減少，但總體水平較我國還是高很多，所以，我國對(duì)“意思自治原則”應(yīng)加以限制, 例如： 當(dāng)事人雙方只有在技術(shù)受讓方法律允許的條件下才有權(quán)選擇合同的適用法；當(dāng)事人雙方的法律選擇必須符合聯(lián)合國機(jī)構(gòu)主持制定的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》的目標(biāo)和原則；凡涉及公共利益或主權(quán)事項(xiàng), 只能適用受讓方的法律；凡涉及私人利益的問題, 可由當(dāng)事人選擇與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有直接、實(shí)際和持久聯(lián)系的法律等。

但如果當(dāng)事人無法通過協(xié)商選定合同準(zhǔn)據(jù)法或者選擇無效時(shí),處理此類合同糾紛應(yīng)如何適用法律,國際上仍然存在較大的分歧。1964年《希臘民法》第25條規(guī)定:在當(dāng)事人未選擇法律時(shí),合同適用按照全部具體情況對(duì)該契約適當(dāng)?shù)姆伞?998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第30條也規(guī)定:合同債務(wù)在當(dāng)事人沒有指定法律時(shí),依與其有最密切聯(lián)系的法律。1951年《比、荷、盧國際私法條約草案》第13條規(guī)定:契約在缺乏當(dāng)事人選擇的法律時(shí),適用與契約有最密切聯(lián)系的法律。1980年《合同義務(wù)法律適用公約》第4條規(guī)定:未依第3條選擇法律的合同,依與之有最密切關(guān)系的國家的法律。在我國，《中華人民共和國合同法》中第126條第1款規(guī)定,即:“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的法律”，這就涉及到了合同最密切原則的概念。

在聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議起草《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》的過程中,不同國家集團(tuán)對(duì)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用法律問題提出了不同的主張。77國集團(tuán)提出,如果國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的訂立和履行涉及到受讓國主權(quán)和公共秩序,那么受讓方所在國就與該合同存在最密切的聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)適用受讓方所在國的法律,違反了這個(gè)原則的任何條款都是非法的。而且,受讓方對(duì)技術(shù)的利用含有風(fēng)險(xiǎn),如果沒有受讓方對(duì)技術(shù)的成功利用,轉(zhuǎn)讓方什么費(fèi)用也得不到,因此,從這個(gè)意義上講,受讓方所在國同樣與合同存在最密切聯(lián)系。這種觀點(diǎn)已見諸于一些國家的法律規(guī)定,例如菲律賓《有關(guān)在工業(yè)內(nèi)部建立技術(shù)轉(zhuǎn)讓委員會(huì)的意圖和規(guī)定的規(guī)則與條例》規(guī)定,“協(xié)定應(yīng)規(guī)定,菲律賓法律應(yīng)制約對(duì)合同的解釋。”墨西哥和哥倫比亞也有類似的規(guī)定。而不少西方國家則認(rèn)為,如果沒有技術(shù)的創(chuàng)造或提供,就什么事都不會(huì)產(chǎn)生,因此,轉(zhuǎn)讓方所屬國法律與合同有著最密切聯(lián)系。這些國家的觀點(diǎn)也早已見諸國內(nèi)法或司法實(shí)踐。例如,德國的法律就規(guī)定:在當(dāng)事人沒有選擇適用法律時(shí),“對(duì)于使用收益的合同,特別是租賃合同和專利合同,適用付方的主要營業(yè)所所在地法。”

在特定情形下,發(fā)展中國家提出的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)適用受讓方所屬國法律的主張有充分、正當(dāng)?shù)睦碛伞＿@個(gè)特定情形就是受讓方獲得相關(guān)技術(shù)的所有權(quán)或使用權(quán)的目的,不是為了將技術(shù)再次轉(zhuǎn)讓給第三方利用,而是受讓方自己在本國利用該技術(shù)。在這種情形下,這類合同與受讓方所在國有著最為密切的聯(lián)系：第一、技術(shù)的利用通常是合同訂立的目的,大多數(shù)合同的訂立最終是由渴望利用技術(shù)的受讓方簽字完成的；第二、技術(shù)的利用是合同的關(guān)鍵因素,因?yàn)椴还苁寝D(zhuǎn)讓方還是受讓方,都希望通過合同的成功實(shí)現(xiàn)來達(dá)到他們各自的目的,而合同的成功實(shí)現(xiàn)又依賴于技術(shù)的利用。在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中,轉(zhuǎn)讓方向受讓方轉(zhuǎn)讓技術(shù),不是合同履行的完成,而是合同履行的開始,而且在整個(gè)合同的履行期間,受讓方要比轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)更大的責(zé)任。比如,當(dāng)專利使用權(quán)讓與受讓方后,要由受讓方向本國有關(guān)部門依法注冊(cè)登記；合同標(biāo)的要由受讓方依照本國有關(guān)法律規(guī)定或根據(jù)合同約定進(jìn)行保護(hù)；尤其重要的是,要由受讓方利用這些新技術(shù)在自己國家進(jìn)行生產(chǎn)制造和組織國內(nèi)外銷售。這充分說明,新技術(shù)付諸實(shí)施的一切活動(dòng),即整個(gè)合同的履行,基本上都是在受讓方國家進(jìn)行的,受讓方所在國既是合同利用地,也是一方當(dāng)事人所在地,合同的連接因素更多地集中于此,因此,合同與受讓方所在國有著更為密切的聯(lián)系。意大利著名學(xué)者莫迪爾諾就曾說過：“在利用技術(shù)的過程中,被許可方投入了人力和資本,而大多數(shù)情況下許可方的行為只被限制在接受費(fèi)用或報(bào)酬”,因而“許可合同適用被許可國家法律應(yīng)是一條基本選擇?！彼?根據(jù)國際私法的原則,合同就應(yīng)該適用受讓方國家的法律。此外,在與技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的技術(shù)服務(wù)、工程承包、合作經(jīng)營和合資經(jīng)營合同中,由于這些合同大都是在東道國即受讓國境內(nèi)履行,按照國際慣例一般都是適用東道國的法律,因此,在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或條款中規(guī)定適用受讓方的法律有利于保持整個(gè)合同關(guān)系的統(tǒng)一性和完整性。

因此，技術(shù)受讓方國家法律與合同關(guān)系最密切的原因如下：(1)技術(shù)受讓國是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在國；(2)技術(shù)受讓國是受讓方的住所地或營業(yè)地所在國, 常為受讓方國籍國；(3)被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的實(shí)施對(duì)技術(shù)輸入國更加重要；(4)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的履行期限一般為5至10年,這種長期的合作關(guān)系主要固定在技術(shù)輸入國,這對(duì)合同適用準(zhǔn)據(jù)法產(chǎn)生重大影響；(5)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般要經(jīng)歷一個(gè)復(fù)雜過程, 受讓方要完成對(duì)技術(shù)資料的驗(yàn)收、翻譯和合理轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓方要在受讓方所在地完成各項(xiàng)技術(shù)服務(wù)工作,另外,報(bào)酬的支付、產(chǎn)品的驗(yàn)收等也須在受讓方所在地履行。

在今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi),我國將主要處于技術(shù)受讓國的地位,所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的適用法律問題上,我們應(yīng)該確定恰當(dāng)?shù)姆结?。?yīng)首先適用當(dāng)事人明示選擇的法律,如果當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效時(shí),適用與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。最密切聯(lián)系的確定標(biāo)準(zhǔn)因合同的類型不同而不同,對(duì)于受讓方在本國自行利用受讓技術(shù)的合同,最密切聯(lián)系的法律原則上應(yīng)為受讓方所在國的法律。對(duì)于其它類型的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,受讓方應(yīng)在談判過程中根據(jù)合同在受讓方所在國締結(jié)和履行為由,據(jù)理力爭適用受讓方所在國的法律。在雙方對(duì)“最密切聯(lián)系地”的理解達(dá)不成一致意見而又不值得因此影響合同簽訂時(shí),也可以在合同中只約定仲裁條款,不明確具體應(yīng)適用的法律。這樣,如果合同產(chǎn)生爭議而又在發(fā)展中國家仲裁,所適用的法律應(yīng)是受讓方國家的法律,即使合同約定到其它國家仲裁,一些國家的仲載機(jī)構(gòu)根據(jù)最密切聯(lián)系的原則也可能適用受讓方所在國的法律。惟有如此,才能維護(hù)受讓方的正當(dāng)權(quán)益,同時(shí)又適當(dāng)兼顧轉(zhuǎn)讓方的利益而不挫傷其轉(zhuǎn)讓技術(shù)的積極性。

參考文獻(xiàn)：

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第三篇：淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

摘要：隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日臻成熟，世界已經(jīng)步入了以IT產(chǎn)業(yè)為支柱的新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，電子商務(wù)的浪潮已經(jīng)席卷了全球。然而“網(wǎng)絡(luò)泡沫”的出現(xiàn)，使得世界范圍內(nèi)電子商務(wù)大面積遭遇寒冬。但是，伴隨著各國相繼頒布法律以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》的出臺(tái)，對(duì)電子商務(wù)的規(guī)范日益完善，電子商務(wù)的發(fā)展開始回暖，甚至電子商務(wù)合同有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的趨勢(shì)。從簡單的EDI信息傳輸?shù)綐?gòu)建數(shù)字化交易平臺(tái)，從初始的E-mail身份認(rèn)證到數(shù)字化簽名，計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，不斷的促進(jìn)了電子商務(wù)教育流程和交易形式的變化和發(fā)展，進(jìn)而有力的推動(dòng)了信息時(shí)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國際電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，發(fā)展前景十分廣闊，為此，各國理應(yīng)加緊此類法律問題的研究，推動(dòng)解決電子商務(wù)特殊法律障礙的法律規(guī)范的出臺(tái)。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 國際合同 法律適用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)活動(dòng)迅速興起。電子商務(wù)通常是指是在全球各地廣泛的商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)中，在因特網(wǎng)開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于瀏覽器/服務(wù)器應(yīng)用方式，買賣雙方不謀面地進(jìn)行各種商貿(mào)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的網(wǎng)上購物、商戶之間的網(wǎng)上交易和在線電子支付以及各種商務(wù)活動(dòng)、交易活動(dòng)、金融活動(dòng)和相關(guān)的綜合服務(wù)活動(dòng)的一種新型的商業(yè)運(yùn)營模式。電子商務(wù)是利用微電腦技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)會(huì)議發(fā)表的報(bào)告書，2003年電子商務(wù)占世界貿(mào)易總額的比例多達(dá)四分之一，并且其發(fā)展的趨勢(shì)日漸迅猛，就中國而言，今年僅“雙十一”一天，淘寶網(wǎng)的交易額就達(dá)到191億元人民幣。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展，一種新的和同類型——電子商務(wù)合同應(yīng)運(yùn)而生。

一、電子商務(wù)合同的概述

（一）電子商務(wù)合同的定義

電子商務(wù)合同，又稱電子合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

（二）電子商務(wù)合同的特征

1、電子商務(wù)合同是一種民事法律行為

電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人

之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。

2、交易主體的虛擬化和廣泛化

電子合同訂立的整個(gè)過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對(duì)人在交易前知道對(duì)方的資信狀況，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財(cái)產(chǎn)。

3、技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化

電子合同是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實(shí)現(xiàn)和存在的。

4、合同訂立的電子化

我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動(dòng)做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化

意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實(shí)現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、國際合同法律適用的一般概述

（一）國際合同的概念

所謂國際合同就是涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律利益的合同。這一方面說明了某個(gè)合同是否具有國際因素主要取決于是否同時(shí)有兩個(gè)國家存在法律利益，而不僅僅局限于主體、客體及法律事實(shí)三個(gè)方面，因而擴(kuò)大了國際合同的情況；另一方面又說明由于兩個(gè)國家或更多的國家存在法律利益，因而具有法律沖突。

（二）國際合同法律沖突的解決

1、分割論和單一論

分割論既是指將合同分割為幾個(gè)不同的方面，分別適用不同地方的法律。單一論就是指將合同看作一個(gè)整體，統(tǒng)一適用一個(gè)地方的法律。

2、主觀論與客觀論

前者是指合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主選擇；后者則是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同與某個(gè)場所（或地域）之間的客觀聯(lián)系來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（三）原則

1、意思自治原則

意思自治原則是國際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則又稱“最真實(shí)聯(lián)系原則”、“最強(qiáng)聯(lián)系原則”，是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項(xiàng)原則。

三、Internet背景下國際電子商務(wù)合同對(duì)傳統(tǒng)法律適用的挑戰(zhàn)

（一）國際電子商務(wù)合同對(duì)客觀連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)

國際私法中的客觀連接點(diǎn)有合同締結(jié)地、合同履行地、交易所在地，當(dāng)事人的國籍、住所地、慣常居住地、營業(yè)地。電子商務(wù)合同可以分為兩類，第一類是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的工具來完成合同的訂立，即通過發(fā)送電子郵件來傳遞信息，但不是在網(wǎng)上履行的合同，即非網(wǎng)上履行合同。在這類合同中，合同締結(jié)地不容易確定。傳統(tǒng)法律上的締結(jié)地有：合同當(dāng)事人約定的地點(diǎn)；受要約方的住所地或營業(yè)所所在地；與訂約有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)的理解就可能出現(xiàn)問題。例如，A公司是僅提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，注冊(cè)于甲地，其信息服務(wù)系統(tǒng)位于乙地，但沒有固定的經(jīng)營場所，如果按照我國法律規(guī)定“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”，將無法確定其住所地，同時(shí)，又因?yàn)锳公司沒有固定經(jīng)營場所，營業(yè)所所在地也無法確定，因?yàn)閺膫鹘y(tǒng)的角度來看，信息系統(tǒng)的支持設(shè)備或技術(shù)的所在地，不能看作營業(yè)地。在這種情況下，合同締結(jié)地的確定面臨很大困難。第二類是其訂立和履行可以全部通過網(wǎng)絡(luò)完成的合同，即網(wǎng)上履行合同，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。在這類合同中，除了合同締結(jié)地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實(shí)際上無法可依。網(wǎng)絡(luò)使得人們通常在并不知道或不可能知道對(duì)方所處的地理位置的情況下相互傳遞信息和進(jìn)行交往。另外，網(wǎng)絡(luò)是一種面向任何人的獨(dú)立自主的開放系統(tǒng)，用戶可以在任何地方的計(jì)算機(jī)上訂立和履行合同，國家、住所與從事電子商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人之間的聯(lián)系是非常弱的，國籍、住所這些傳統(tǒng)連接點(diǎn)在電子商務(wù)合同中的意義不大。

（二）國際電子商務(wù)合同對(duì)主觀連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)

1、當(dāng)事人合意

即為當(dāng)事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外合同領(lǐng)域。由于客觀性連結(jié)點(diǎn)缺陷的存在，人們把視角轉(zhuǎn)向主觀性連結(jié)點(diǎn)，由于當(dāng)事人雙方合意選擇應(yīng)適用的法律。通過當(dāng)事人的選擇，能夠解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶，用戶與用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間發(fā)生的許多法律問題，所以該連結(jié)點(diǎn)得到了廣泛的應(yīng)用，但是，隨著電子合同的發(fā)展，出現(xiàn)了一種點(diǎn)擊包裝合同。在網(wǎng)上消費(fèi)交易中，供貨商不是就每一筆交易都分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的經(jīng)濟(jì)地位制定一些損人利己的免責(zé)條款和法律選擇條款。而消費(fèi)者進(jìn)行交易時(shí)，只能點(diǎn)擊“接受”或“拒絕”鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大限制了合同當(dāng)事人的選擇權(quán)，當(dāng)事人合意的連結(jié)點(diǎn)收到了限制。

2、最密切聯(lián)系連結(jié)點(diǎn)

由于最密切聯(lián)系原則的彈性特征，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的涉外民商事法律關(guān)系，因而被各國理發(fā)和司法實(shí)踐所廣泛采用。在合同準(zhǔn)據(jù)法中，應(yīng)適用承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地法后慣常居所地法；如果該當(dāng)事人有營業(yè)所則適用營業(yè)所所在地法。最密切聯(lián)系原則在電子合同環(huán)境中遭遇困境，主要原因還是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得特征性履行因素難以確定。

四、國際私法的應(yīng)對(duì)

（一）連接點(diǎn)的嬗變

由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多客觀的連接因素難以有效的運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)空間中。主觀連接因素，特別是當(dāng)事人意思自治日益顯示出其重要性，當(dāng)事人之間達(dá)成的法律選擇條款可以解決用戶與ISP、用戶與用戶之間以及ISP之間的法律爭議，使大多數(shù)法律沖突得以解決。在新的連接點(diǎn)尚未得到各國立法認(rèn)可之前，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇解決電子商務(wù)爭議應(yīng)適用的法律是解決問題的最好辦法。同時(shí)，還應(yīng)針對(duì)電子商務(wù)合同的特殊性，減少對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制。當(dāng)然，電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不可能是毫無限制的。各國為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，對(duì)經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同或附合合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》，對(duì)涉及產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的合同適用“直接適用的法”，否定法律選擇條款的效力。

在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，按照現(xiàn)行國際私法沖突規(guī)范尋找電子商務(wù)合同法律適用的連接點(diǎn)時(shí)，很多連接點(diǎn)的判定從技術(shù)上非常困難。但是，以虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間為依托的電子商務(wù)合同糾紛最終是在物理空間中的法院解決。法官處理此類案件時(shí)，不可能完全拋棄傳統(tǒng)法律意識(shí)的影響，傳統(tǒng)的連接點(diǎn)仍會(huì)發(fā)生作用。但對(duì)傳統(tǒng)連接點(diǎn)的含義應(yīng)根據(jù)電子商務(wù)合同的特性做擴(kuò)大解釋。除了在現(xiàn)有的連接點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整以適應(yīng)電子商務(wù)合同的需要以外，可以考慮構(gòu)筑新的連接點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間派生的新的因素，如網(wǎng)址，為構(gòu)筑新的連接點(diǎn)提供了客觀基礎(chǔ)，而且，新的連接點(diǎn)的形成與發(fā)展與客觀民商事法律關(guān)系的發(fā)展密切相關(guān)，比如意思自治原則就是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在電子商務(wù)環(huán)境下，新的連接點(diǎn)的形成雖然尚待時(shí)日，卻是必然趨勢(shì)。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個(gè)不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。用戶在選擇ISP的時(shí)候，可以由ISP明示應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。用戶將制定和選擇規(guī)則的權(quán)力交給ISP，選擇了某一個(gè)ISP，也就意味著接受了ISP所在國的法律或該ISP選擇的法律，用戶在選擇ISP時(shí)就能預(yù)見糾紛發(fā)生時(shí)應(yīng)適用的法律。將ISP所在地作為連接點(diǎn)，既有靈活性，又具有可預(yù)見性，不失為一種較好的選擇。

（二）電子商務(wù)合同的法律適用原則

1、意思自治原則

在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中，意思自治原則仍然是首要的適用原則。在確立電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的理論和立法實(shí)踐中很多國家將意思自治原則作為當(dāng)然的適用原則。采用意思自治原則，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果，維護(hù)合同的確定性和穩(wěn)定性，這對(duì)于存在于虛擬空間的電子商務(wù)合同尤為重要。另外，在各國電子商務(wù)立法尚待完善的情況下，允許當(dāng)事人選擇法律，有利于維護(hù)交易安全和當(dāng)事人爭議的盡快解決。

但是，意思自治原則在電子商務(wù)合同中的具體適用與傳統(tǒng)合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，只可能承認(rèn)明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現(xiàn)在的趨勢(shì)是根據(jù)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人的選法范圍，使當(dāng)事人就能夠選用對(duì)電子商務(wù)關(guān)系作有規(guī)定的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法,從而避免因選擇或適用法律不當(dāng)而導(dǎo)致電子合同的無效。當(dāng)然，電子商務(wù)合同中的意思自治原則不可能是毫無限制的。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制主要應(yīng)局限在以下四個(gè)方面：①制止不公平合同條款的法律。許多國家對(duì)格式合同制訂有禁止不公平合同條款的法律。如果當(dāng)事人選擇外國法律的目的是為了逃避法院國法律所施加的保護(hù)措施，那么法院國就有權(quán)拒絕承認(rèn)當(dāng)事人合意選法的效力。②禁止濫用個(gè)人數(shù)據(jù)的規(guī)則。③反托拉斯或反不正當(dāng)競爭法。盡管許多國家正在積極推廣電子商務(wù)的應(yīng)用，但如果一方當(dāng)事人獨(dú)占數(shù)據(jù)電文標(biāo)準(zhǔn)的使用，那么此種行為通常被認(rèn)為屬于托拉斯行為或不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受法律的制裁。④法院國有關(guān)公共秩序的法律。如果電子商務(wù)的應(yīng)用或交換協(xié)議的內(nèi)容如果違背公共秩序，法院國可以拒絕承認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議或拒絕適用當(dāng)事人合意選擇的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

前面已經(jīng)提到，最密切聯(lián)系原則在電子商務(wù)合同中的適用受到了挑戰(zhàn)。但是經(jīng)過長期的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用已經(jīng)比較完善，其所具有的靈活性使其在電子商務(wù)合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如UCITA的第109條就規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。訂立于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，適用與合同有最密切關(guān)系的國家的法律。對(duì)于電子商務(wù)，歐盟不主張建立任何新的沖突法規(guī)則，上述規(guī)定也適用于電子商務(wù)合同。可見，最密切聯(lián)系原則仍然具有不可取代的作用。但是，在確定最密切聯(lián)系地時(shí)，對(duì)于網(wǎng)上履行合同，不能套用特征性履行方法，因?yàn)樵谶@種合同中，幾乎不能確定特征履行地。而只能根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮各種連接因素來確定準(zhǔn)據(jù)法。

參考文獻(xiàn)：

【1】參見：趙相林主編.《國際私法》.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.6

【2】參見：李雙元主編.《國際私法》.北京：北京大學(xué)出版社2000年版

【3】參見：張楚著.《電子商務(wù)法》.北京：中國人民大學(xué)出版社2001年版

【4】參見：齊湘泉主編.《涉外民事關(guān)系法律適用法》.北京：人民出版社2003年版

【5】參見： 齊愛民、劉穎主編.《網(wǎng)絡(luò)法研究》.北京：法律出版社2003年版

【6】參見：

【9】參見：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

【10】參見：孫鐵成.《計(jì)算機(jī)與法律》.北京：法律出版社1998年版

第四篇：國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用最密切聯(lián)系地法的依據(jù).

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用最密切聯(lián)系地法的依據(jù) 世紀(jì)是新技術(shù)層出不窮的時(shí)代。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓已成為國際貿(mào)易不可或缺的重要內(nèi)容①，并且在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)越來越重要的地位。據(jù)報(bào)導(dǎo)，我國2002 年，從外國技術(shù)引進(jìn)合同額是173.89 億美元，而同期國內(nèi)技術(shù)交易合同額為884.17 億人民幣，僅相當(dāng)于107 億美元，只占技術(shù)引進(jìn)額的62 %[1].國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要是通過合同的形式來實(shí)現(xiàn)的，但是，作為無形財(cái)產(chǎn)的技術(shù)，其轉(zhuǎn)讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用。由于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同大多涉及多個(gè)國家，并且各個(gè)國家的立法又存在著差異，因此，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的復(fù)雜性就體現(xiàn)在如何確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法?；诖丝紤]，本文擬結(jié)合國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實(shí)對(duì)確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法的依據(jù)進(jìn)行探析。

一、前提條件

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雖然具有自身的特點(diǎn)，但作為合同，應(yīng)當(dāng)適用依合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則所確定的法律。世界上，不管是大陸法國家還是普通法國家，都主張國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同首先適用當(dāng)事人自主選擇的法律。如：1959 年《法國民法典國際私法法規(guī)》（第二草案）第7 條規(guī)定：國際性合同和由此產(chǎn)生的債務(wù)依合同當(dāng)事人共同明示或默示指定的國家的內(nèi)國法。1964 年《希臘民法》第25 條規(guī)定：契約債務(wù)適用當(dāng)事人自愿選擇的法律。1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第122 條2 款規(guī)定：有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同，當(dāng)事人可以自行選擇所適用的法律。1991 年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540 條規(guī)定：所有契約之債引起的爭議受當(dāng)事人明示選擇的法律支配。1998 年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第29 條規(guī)定：合同債務(wù)依當(dāng)事人指定的法律。特別引人注目的是，最具影響的國際法制1980 年《合同義務(wù)法律適用公約》（即羅馬公約）在第3 條也承認(rèn)當(dāng)事人可以自主選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于當(dāng)事人自主選擇的法律各國國內(nèi)立法和國際條約都是規(guī)定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自治原則” 時(shí)，有兩個(gè)問題需要注意：

其一，關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的方式問題。合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當(dāng)事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規(guī)定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋” 就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對(duì)合同或案件的當(dāng)時(shí)情形用合理的必然性進(jìn)行解釋所作的肯定性選擇。[1] 那么什么是合理的必然性呢？ 我們可以在下列例子中得到答案。例如，蘇埃德海上保險(xiǎn)合同是由英國法支配的標(biāo)準(zhǔn)合同。若當(dāng)事方就海上保險(xiǎn)簽訂了該類合同，就意味著當(dāng)事方就保險(xiǎn)合同選擇了英國法。又比如，選擇法院管轄的條款通常就暗示著選擇了法院所在地國家的法律，選擇了仲裁地點(diǎn)也就意味著選擇了仲裁地法。從目前各國的立法實(shí)踐看，幾乎所有國家都承認(rèn)明示選擇。如，我國最高人民法院曾在就《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所發(fā)布的司法解釋中規(guī)定：當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。但也有一些國家和公約在承認(rèn)明示選擇的同時(shí)，還承認(rèn)默示選擇。如前述《法國民法典國際私法法規(guī)》第7 條的規(guī)定，《合同義務(wù)法律適用公約》第3 條第1 款也規(guī)定：當(dāng)事人的法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這里的“通過合同條款”就是明示的法律選擇，而“通過具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明”就是默示的法律選擇。

對(duì)于明示的法律選擇方式是不用置疑的，但對(duì)于默示的法律選擇方式，是否應(yīng)予以承認(rèn)呢？ 我們認(rèn)為，默示的法律選擇方式無須予以承認(rèn)。因?yàn)樗茈y說是當(dāng)事人“意思自治”的體現(xiàn)，在有些情況下還可能是法院強(qiáng)加給當(dāng)事人的，這本身就有悖于“意思自治原則”，而且默示選擇完全可以被最密切聯(lián)系原則所吸收，即法院可依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”來確定當(dāng)事人默示選擇的法律。

其二，當(dāng)事人僅就合同的部分事項(xiàng)選擇了法律的問題。

有時(shí)候，當(dāng)事人只就合同的部分事項(xiàng)選擇了法律，而就合同的其他部分選擇了另一個(gè)法律或者當(dāng)事人根本就沒有就該部分事項(xiàng)選擇法律。在這種情況下，如果當(dāng)事人已就其他部分事項(xiàng)選擇了法律的話，該部分當(dāng)然應(yīng)適用當(dāng)事人所選擇法律，但如果當(dāng)事人沒有就其他部分事項(xiàng)選擇法律的話，通常認(rèn)為應(yīng)適用最密切聯(lián)系地法。

二、基本依據(jù)

盡管國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中一般都有關(guān)于法律選擇的條款，在這種情況下不會(huì)存在適用法律的困難，但是也還有非常大量的合同并不含有法律選擇條款，或者當(dāng)事人雖然對(duì)法律做出了選擇，但這種選擇協(xié)議是無效的。這時(shí)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)如何適用法律呢？ 針對(duì)這一問題，世界上大多數(shù)國家的法典和國際條約都主張適用最密切聯(lián)系地法。如1964 年《希臘民法》第25 條規(guī)定：在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，合同適用按照全部具體情況對(duì)該契約適當(dāng)?shù)姆伞?998 年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第30 條也規(guī)定：合同債務(wù)在當(dāng)事人沒有指定法律時(shí)，依與其有最密切聯(lián)系的法律。1951 年《比、荷、盧國際私法條約草案》第13 條規(guī)定：契約在缺乏當(dāng)事人選擇的法律時(shí)，適用與契約有最密切聯(lián)系的法律。1980 年《合同義務(wù)法律適用公約》第4 條規(guī)定：未依第3 條選擇法律的合同，依與之有最密切關(guān)系的國家的法律。

需要指出的是，“最密切聯(lián)系”是一個(gè)彈性的寬泛的連結(jié)點(diǎn)，許多國家都可能主張自己與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切的聯(lián)系。例如，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方認(rèn)為，如果沒有技術(shù)的創(chuàng)造或提供，就什么事也不會(huì)產(chǎn)生，因此轉(zhuǎn)讓方所屬國法律與合同有最密切聯(lián)系；技術(shù)受讓方認(rèn)為對(duì)技術(shù)的利用含有風(fēng)險(xiǎn)，如果沒有受讓方對(duì)技術(shù)的成功利用，轉(zhuǎn)讓方什么費(fèi)用也得不到，因此技術(shù)受讓方所屬國法律與合同有最密切聯(lián)系；在涉及第三方的情況下，第三方也會(huì)認(rèn)為技術(shù)的利用國即保護(hù)國的法律與合同有最密切的聯(lián)系。在上述情況下，到底依據(jù)什么來判斷哪一個(gè)國家的法律與該國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系呢？

1.轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)合同適用最密切聯(lián)系地法的基本

依據(jù)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同通常分為轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)合同和轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)合同兩種。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，最密切聯(lián)系地法是轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法，其依據(jù)是“特征履行”?！疤卣髀男小狈椒ㄊ窃趪H合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種理論和方法，其實(shí)質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最終適用與特征性履行最密切聯(lián)系的法律。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓就是權(quán)利的完全買斷，受讓方支付一筆錢作為轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓其權(quán)利的報(bào)酬，在這種情況下，轉(zhuǎn)讓方明顯是特征履行方，因而轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法是合同的準(zhǔn)據(jù)法。斯勤澤（Schintzer）也認(rèn)為，在這里特征履行方應(yīng)是轉(zhuǎn)讓方，因?yàn)槭茏尫降男袨橹皇侵Ц督疱X，而支付金錢的行為在許多合同中或與各種各樣的特征履行行為的交換中都存在著，不能體現(xiàn)合同的特性。[2] 但是，“特征履行”在轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的技術(shù)許可合同中就不那么容易確定了，因?yàn)閲H技術(shù)許可合同通常有普通許可、排他許可和獨(dú)占許可三種，而且合同通常涉及許可方、被許可方以及第三方等甚至更多的當(dāng)事方。因此，轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的合同適用最密切聯(lián)系地法的基本依據(jù)就不同。

2.轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的合同（許可合同）適用最密切聯(lián)系地法的基本依據(jù)

技術(shù)許可只是權(quán)利的許可使用而非權(quán)利的完全買斷，因此，大多數(shù)情況下，權(quán)利的使用方為多個(gè)。在當(dāng)事方?jīng)]有選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如何確定合同的最密切聯(lián)系地法來平衡多個(gè)當(dāng)事方的權(quán)利，學(xué)者的論著和有關(guān)立法提出了以下三種確定合同最密切聯(lián)系地法的依據(jù)：第一種確定依據(jù)是把許可方有慣常居所或營業(yè)地或中心管理地國家的法律（以下簡稱許可國法律）作為國際許可合同最密切聯(lián)系地法。

這種確定依據(jù)得到了一些學(xué)者和司法實(shí)踐的支持。如：著名法學(xué)家烏爾馬（Ulmer）在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與法律沖突》一書中就主張：“在被許可方既沒有排他使用技術(shù)的權(quán)利也沒有義務(wù)利用技術(shù)時(shí)，許可合同適用許可國法律?！盵3] 托勞拉（Troller）則主張：“許可合同在涉及幾個(gè)國家時(shí)，適用許可國法律?！盵4] 在司法實(shí)踐中，瑞士也把許可國法律作為許可合同最密切聯(lián)系的法律，[6 ] 并在爾后編纂的1987 年《瑞士國際私法法規(guī)》第122 條第1 款明確規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同，由轉(zhuǎn)讓方或許可方的習(xí)慣居所地國家的法律支配。”但是，也有反對(duì)這種確定依據(jù)的觀點(diǎn)：

一、在被許可方將受讓技術(shù)再次許可給第三方的次許可合同中，該確定依據(jù)就不那么有用了，因?yàn)樵撛S可國不是排他權(quán)利的授予國，要求該許可合同適用許可國法律就沒有足夠的說服力。[2]

二、它會(huì)導(dǎo)致許可方規(guī)避法律。例如，一些大型跨國公司常常將其技術(shù)管理中心設(shè)在為規(guī)避法律而成立的子公司所在地，而該子公司所在地明顯與技術(shù)沒有直接聯(lián)系。在這種情況下，如果許可國（即技術(shù)管理地）的法律得到適用，那么許可方規(guī)避法律的目的也就達(dá)到了。澳大利亞高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel）一案中拒絕把技術(shù)管理公司所在地維爾京群島的法律作為準(zhǔn)據(jù)法予以適用，理由是該管理公司所在地（即許可國）與合同的聯(lián)系非常弱。[6] 第二種確定依據(jù)是把被許可方有慣常居所或營業(yè)地或中心管理地國家的法律（以下簡稱被許可國法律）作為國際許可合同最密切聯(lián)系的法律。

這種確定依據(jù)也同樣得到了一些學(xué)者和司法實(shí)踐的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould）就曾主張：“在確定最密切聯(lián)系的法律時(shí)，許可合同適用被許可國法律應(yīng)作為一條沒有任何倒外的普遍規(guī)則?！盵7] 而莫迪爾諾（Modiano）在分析各種情形后提出“許可合同適用被許可國法律應(yīng)是一條基本選擇?！盵8] 烏爾馬則把這種標(biāo)準(zhǔn)作為許可合同適用許可國法律的一種例外情形。他說：“在被許可方有義務(wù)利用受讓技術(shù)或者該許可是排他許可的情況下，被許可國與合同有最密切聯(lián)系?！盵4] 在司法實(shí)踐中，瑞典也把被許可國法律作為許可合同最密切聯(lián)系的法律。[9] 澳大利亞國會(huì)曾贊同“在許可合同涉及幾個(gè)國家時(shí)，適用被許可國法律”[10].而我國最高人民法院曾在1987 年頒布《關(guān)于適用 若干問題的解答》中則明確規(guī)定：許可合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。這意味著，對(duì)于國際許可合同，我國是主張被許可國法律為最密切聯(lián)系的法律。

對(duì)于這種確定依據(jù)，同樣有人持反對(duì)觀點(diǎn)：

一、在合同既不是排他許可，被許可方也沒有義務(wù)利用該項(xiàng)合同時(shí)，如在甲與乙訂立的許可合同中，被許可方乙可以讓第三方丙利用該技術(shù)，把被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律就沒有足夠的說服力。[3]

二、在被許可方只在第三國利用該技術(shù)時(shí)，如甲國A 公司將一項(xiàng)技術(shù)許可給乙國B 公司，且按照合同，該技術(shù)只由位于丙國的乙國B 公司的C 分公司使用，那么該確定標(biāo)準(zhǔn)就值得懷疑。在這種情況下，被許可方利用技術(shù)的全部努力都發(fā)生在第三國丙國，顯然被許可國乙國與許可合同的聯(lián)系很弱。第三種確定依據(jù)是把保護(hù)國法律作為國際許可合同最密切聯(lián)系的法律。世界上很多學(xué)者都主張這種確定依據(jù)。他們把物之所在法這一國際上普遍接受的確定不動(dòng)產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法的方法運(yùn)用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，認(rèn)為在這里物之所在地就是技術(shù)所在利用地，而技術(shù)利用地通常就是指技術(shù)保護(hù)國，從而得出保護(hù)國法律是與合同有最密切聯(lián)系的法律。

保護(hù)國與合同有最密切聯(lián)系還在于許可合同的客觀引力中心在保護(hù)國，因?yàn)榧夹g(shù)位于該國并在該國得到保護(hù)，以及大多數(shù)狀況下所有的利用行為或至少主要的利用行為發(fā)生在該國。[2] 如，在甲國的技術(shù)所有人將其在乙國取得的技術(shù)許可給乙國的被許可方利用時(shí)，對(duì)技術(shù)引進(jìn)進(jìn)行管理的被許可國乙國也是技術(shù)利用國。這種重合符合合同法律適用的確定性、統(tǒng)一性和可預(yù)見性要求，同時(shí)也符合一些發(fā)展中國家要求合同適用受讓國法律的規(guī)定，因此，認(rèn)為保護(hù)國與合同有最密切聯(lián)系是有說服力的。如，莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》一書中就舉例說：“如果在英格蘭從事營業(yè)的X公司將一項(xiàng)美國專利或版權(quán)轉(zhuǎn)讓給在英格蘭從事營業(yè)的A，那么，他們之間的合同很可能受英格蘭支配?！盵11]（P1239）此外，即使被許可國不是保護(hù)國，如甲國A 公司許可乙國B 公司只在丙國利用某項(xiàng)技術(shù)，這種確定標(biāo)準(zhǔn)也不會(huì)導(dǎo)致第二種確定標(biāo)準(zhǔn)帶來的適用法律的尷尬。

不過，在某些情形下，也有人反對(duì)這種確定依據(jù)：

一、在技術(shù)被許可給一個(gè)受讓方在幾個(gè)國家利用時(shí)，合同適用保護(hù)國法律似乎不恰當(dāng)，因?yàn)樵诩夹g(shù)的利用國有多個(gè)的情況下，該確定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)許可合同應(yīng)適用不同法律的尷尬局面。在這種情況下，保護(hù)國法律有時(shí)似乎應(yīng)由被許可國法律替代，因?yàn)楸辉S可國有更多的合同連結(jié)因素，如該合同的一個(gè)當(dāng)事方和合同的部分履行行為都位于該國。

二、在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍，而訂立的合同在第三國履行時(shí)，該合同顯然應(yīng)受許可方和被許可方共同的法律支配，而不是受他們不熟悉的第三國法律即保護(hù)國法律支配。[12]

三、在轉(zhuǎn)讓一項(xiàng)由許可方單方開發(fā)的全新技術(shù)，而被許可方對(duì)該項(xiàng)技術(shù)又沒有任何經(jīng)驗(yàn)的情況下，如果合同規(guī)定由許可方繼續(xù)開發(fā)技術(shù)并且該開發(fā)后的技術(shù)仍流向被許可方，那么，這種合同的引力中心顯然位于許可國，因此，這種合同應(yīng)受許可國法律而不是保護(hù)國法律支配。[12] 從上面對(duì)三種確定依據(jù)的論述可以看出，任何一種依據(jù)對(duì)于確定國際許可合同最密切聯(lián)系的法律既有可取的一面，也有不足的地方。第一種確定依據(jù)強(qiáng)調(diào)了合同訂立的前提即合同的訂立依賴于許可國對(duì)技術(shù)授予排他權(quán)利。正如莫迪爾諾主張合同在例外情形下適用許可國法律時(shí)說：“整個(gè)合同的存在依賴于排他權(quán)利的存在，許可方只有享有排他權(quán)利才愿意許可其技術(shù)。”[8] 但這種依據(jù)忽略了合同的主要履行行為即技術(shù)的利用。實(shí)際上，在許可合同中，技術(shù)的利用是關(guān)鍵因素，因技術(shù)的成功利用可以使許可方獲得開發(fā)技術(shù)的回報(bào)，使被許可方獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益，因此，在許可合同中，許可國法律適用于合同不應(yīng)是一般規(guī)則，但可作為一種例外。[12] 第二種確定依據(jù)雖然注意到了技術(shù)利用這一合同關(guān)鍵因素。如莫迪爾諾曾說過：“在利用技術(shù)的過程中被許可方投入了人力和資本，而大多數(shù)情況下許可方的行為只被限制在接受費(fèi)用或報(bào)酬”，因而“許可合同適用被許可國法律應(yīng)是一條基本選擇?！钡牵@種依據(jù)卻忽略了可轉(zhuǎn)讓許可合同這一實(shí)際情況。如，在可轉(zhuǎn)讓許可合同中，如果技術(shù)的實(shí)際利用地只位于第三國的話，那么，許可合同適用被許可國法律就缺乏足夠的理由。盡管如此，這種確定依據(jù)在排他許可合同或獨(dú)占許可合同中還是合理的，因?yàn)樵谶@些許可合同中，被許可方有義務(wù)利用該技術(shù)，而在被許可方有義務(wù)利用技術(shù)的情況下，被許可國既是合同利用地也是一方當(dāng)事人所在地，合同的連結(jié)因素更多地集中于此。第三種確定依據(jù)既注意到了合同的利用，因合同的保護(hù)國通常是指合同利用國，并且保護(hù)國這一名稱也是通用的名稱；也可克服第二種確定依據(jù)的不足，因?yàn)楸Ｗo(hù)國這個(gè)名稱具有兼容性，它既可指許可國、被許可國也可指第三國。因此，采用保護(hù)國法律作為確定依據(jù)更為可取。但是，也有些不適合適用保護(hù)法律的情形，對(duì)此前文已有論述，在此不予贅述?；谏鲜龇治?，我們?cè)诖_定國際許可合同最密切聯(lián)系的法律時(shí)，不應(yīng)完全把某一種法律作為合同最密切聯(lián)系的法律，它會(huì)使確定方法過于機(jī)械，也不應(yīng)完全由法院根據(jù)具體情況具體分析進(jìn)行確定，它可能會(huì)導(dǎo)致法官任意適用法律，而應(yīng)充分注意到這些確定標(biāo)準(zhǔn)分別可適合的情形，進(jìn)行充分論證，從中找出幾條合理的規(guī)則來，這樣做可以使對(duì)合同最密切聯(lián)系的法律的確定既不機(jī)械，又具有可預(yù)見性。

首先，對(duì)于國際許可合同應(yīng)把保護(hù)國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因?yàn)椋?/p>

一、技術(shù)的利用通常是合同訂立的目的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)合同的訂立最終是由渴望利用技術(shù)的被許可方簽字完成的；

二、技術(shù)的利用是合同的關(guān)鍵因素，因?yàn)椴还苁窃S可方還是被許可方，他們都希望通過合同的成功實(shí)現(xiàn)來達(dá)到他們各自的目的，而合同的成功實(shí)現(xiàn)又依賴于技術(shù)的利用；

三、世界上大多數(shù)學(xué)者都主張適用保護(hù)國法律；

四、保護(hù)國這一名稱具有兼容性。但在技術(shù)的利用國有多個(gè)的情況下，我們就應(yīng)區(qū)分各種情形進(jìn)行分析。若存在主要利用行為的話，那么技術(shù)主要利用地的保護(hù)國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律，因?yàn)橹饕眯袨槭侵湔麄€(gè)合同成功與否的關(guān)鍵因素，其他的利用行為常常只起輔助作用。如，甲國A 公司許可乙國B 公司利用技術(shù)在乙國進(jìn)行產(chǎn)品的生產(chǎn)，而在丙進(jìn)行產(chǎn)品的銷售，在這里，產(chǎn)品銷售顯然是為產(chǎn)品生產(chǎn)服務(wù)的，產(chǎn)品的生產(chǎn)才是許可合同的關(guān)鍵；若存在數(shù)個(gè)主要利用地的話，那么導(dǎo)致合同成立的保護(hù)國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律，因?yàn)楫?dāng)事方訂立合同肯定是希望合同能夠成立，合同成立是當(dāng)事方所追求的；若數(shù)個(gè)主要利用地的保護(hù)國法律都導(dǎo)致合同成立的話，那么這時(shí)就可以先讓當(dāng)事人從中選擇合同所適用的法律，在當(dāng)事人沒能選擇時(shí)，再由法院決定，因?yàn)檫@樣做可以充分尊重當(dāng)事人的意愿，更有利于糾紛的圓滿解決。

第二，在許可合同涉及到數(shù)國，并且被許可方有義務(wù)利用該技術(shù)時(shí)，應(yīng)把被許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。對(duì)此，前文已有論證，澳大利亞國際私法也提供了這方面的司法實(shí)踐。

第三，在許可方和被許可方有相同的慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時(shí)，應(yīng)把雙方當(dāng)事人共同的法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。因?yàn)樵谟喠⒑贤瑫r(shí)，他們已經(jīng)注意到了該共同法律是允許許可的并且會(huì)對(duì)此提供保護(hù)，而他們很大程度上并不關(guān)注第三國法律對(duì)合同的影響。在這里，共同的法律既可能是許可國法律也可能是被許可國法律。第四，若許可合同明顯與許可國有更密切聯(lián)系時(shí)，則應(yīng)把許可國法律作為合同最密切聯(lián)系的法律。這是針對(duì)一些例外情形而作的規(guī)定，它便于司法機(jī)關(guān)在特殊情形下具體情況具體分析。

三、結(jié) 語

綜上所述，對(duì)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)首先適用當(dāng)事人明示選擇的法律，在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，適用與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的確定標(biāo)準(zhǔn)因合同的類型不同而不同：在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，最密切聯(lián)系的法律為轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法。轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的許可合同中，最密切聯(lián)系的法律原則上為技術(shù)保護(hù)國法律。但是，在保護(hù)國有多個(gè)時(shí)，技術(shù)的主要利用地應(yīng)作為保護(hù)國；在技術(shù)被許可給一個(gè)受讓方在幾個(gè)國家利用且都得到充分的利用時(shí)，被許可國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時(shí)，其共同的法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系時(shí)，許可國法律應(yīng)作為合同最密切聯(lián)系的法律。

第五篇：淺談我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法與實(shí)踐

淺談我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法與實(shí)踐

【摘要】對(duì)于涉外合同的法律適用，我國的立法和相關(guān)的司法解釋都曾作出了豐富的規(guī)定。從這些立法文件以及實(shí)踐當(dāng)中，我們不難看出，關(guān)于涉外合同的法律適用我國基本上都主張以意義自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充，同時(shí)考慮強(qiáng)制規(guī)則、公共秩序保留、國際條約的效力優(yōu)越于國內(nèi)法效力以及參照適用國際慣例等問題。本文就結(jié)合《民法通則》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，從以上幾個(gè)原則對(duì)我國涉外合同法律適用的制度加以淺談。

關(guān)鍵詞：涉外合同

意思自治

原則

法律適用

一、意思自治原則

意思自治原則是我國涉外合同法律適用的首要原則。我國《民法通則》第145條第1款規(guī)定：“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！蔽覈逗贤ā返?26條第1款作了與《民法通則》第145條完全相同的規(guī)定。此外，1992年《海商法》第269條和1995年《民用航空法》第188條也采用了類似的規(guī)定。所有這些，足以證明我國關(guān)于涉外合同法律適用的首要原則是意思自治原則，這與世界上大多數(shù)國家的立法或者實(shí)踐是基本一致的。

盡管法律規(guī)定了意思自治原則，但對(duì)于如何通過“意思自治”具體選擇法律卻很難，其解釋適用往往容易產(chǎn)生疑問，給審判實(shí)踐的具

體操作帶來了諸多困難。最高人民法院1987年頒布的《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《解答》），對(duì)于涉外合同法律適用原則的具體運(yùn)用作出較為明確和詳盡的規(guī)定。這些規(guī)定雖已不具法律效力，但由于我國新的合同立法并未就有關(guān)問題作出完善的規(guī)定而其作為我國多年來的一種司法實(shí)踐，無論是對(duì)于我國現(xiàn)實(shí)涉外案件的處理，還是進(jìn)一步完善我國關(guān)于涉外合同的法律適用的立法，都仍然有著不容忽視的參考價(jià)值。故，在此結(jié)合《解答》的具體內(nèi)容，對(duì)我國有關(guān)涉外合同法律適用中的意思自治原則作進(jìn)一步細(xì)致的闡述。

（一）意思自治原則適用于涉外合同的范圍比較廣泛

我國立法和有關(guān)司法解釋對(duì)當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則所選擇的法律適用于涉外合同的類型未作過多的限制，也就是說，除了在《合同法》第126條第2款中規(guī)定了在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然合同等為數(shù)極少的幾個(gè)涉外合同外，都可以通過當(dāng)事人協(xié)商選擇的法律處理合同爭議。對(duì)于當(dāng)事人選擇涉外合同的自主與自由，充分體現(xiàn)了意思自治原則。

（二）對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間之規(guī)定既寬松又靈活

涉外合同的當(dāng)事人應(yīng)于何時(shí)選擇涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法，各國的規(guī)定也不相同，我國的司法實(shí)踐對(duì)此采取了非常寬松和靈活的規(guī)定?！督獯稹芬?guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇?！笨梢?，我國的相關(guān)

法律不僅承認(rèn)了事先選擇，而且承認(rèn)事后選擇。這種承認(rèn)事后選擇的規(guī)定，不僅給當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法提供了寬松和靈活的補(bǔ)救機(jī)會(huì)，而且有利于增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)法院的信賴感，也更有利于法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行。

（三）對(duì)當(dāng)事人選擇法律的空間范圍未作限制

各國的立法與司法實(shí)踐對(duì)于選擇適用于涉外合同的法律之空間范圍所采取的態(tài)度不盡相同。一部分國家主張當(dāng)事人選擇適用于涉外合同之法律的權(quán)利不應(yīng)該是絕對(duì)的，合同當(dāng)事人只能選擇與合同有聯(lián)系的國家的法律；還有的國家強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人只能在合同締結(jié)地、合同履行地、當(dāng)事人國籍國、當(dāng)事人住所地國或慣常居住地國等空間范圍之內(nèi)選擇適用于合同的準(zhǔn)據(jù)法。這種限制雖然有其一定的好處，但是隨著國際民商事交往的不斷擴(kuò)大，對(duì)當(dāng)事人選擇法律的空間范圍予以限制是沒有必要的。我國立法和司法實(shí)踐中審度了意思自治原則的國際立法和司法實(shí)踐，根據(jù)我國當(dāng)前對(duì)外開放的形勢(shì)，沒有對(duì)當(dāng)事人選擇法律的空間范圍進(jìn)行限制，即當(dāng)事人既可以選擇適用中國法，也可以選擇適用外國法，還可以選擇適用我國港澳臺(tái)地區(qū)的法律，而無需當(dāng)事人所選擇的法律與合同有密切的聯(lián)系。此種對(duì)當(dāng)事人選擇適用涉外合同準(zhǔn)據(jù)法之空間范圍不作任何限制的立法與實(shí)踐有利于合同糾紛的解決，從而將進(jìn)一步促進(jìn)我國與其他國家之間的民商事交往。

（四）當(dāng)事人選擇法律的方式的辨析

根據(jù)我國最高人民法院的《解答》規(guī)定，合同當(dāng)事人選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。也就是說，我國只承認(rèn)當(dāng)事

人對(duì)法律的明示選擇，不承認(rèn)默示選擇。這顯然與當(dāng)前國際上的普遍做法不太一致。而為了更好的貫徹和運(yùn)用意思自治原則，使涉外合同準(zhǔn)據(jù)法得到更加合理的確定，并與國際上的普遍做法保持一致，一定條件下承認(rèn)默示選擇應(yīng)是我國立法更為明智的一種選擇。只有這樣，才能更有利于合同糾紛的妥善解決和法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。

二、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是我國涉外合同法律適用的重要補(bǔ)充，具有輔助的地位。我國《合同法》和《民法通則》制定之初，學(xué)界比較一致的觀點(diǎn)是，我國立法對(duì)當(dāng)事人未做法律選擇的涉外合同適用的準(zhǔn)據(jù)法不必作過于具體的規(guī)定，僅僅規(guī)定一條法律選擇的原則：即當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律，這樣，既充分考慮到國際上選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的最新理論和實(shí)踐，又體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合，較之呆板地規(guī)定幾條法律沖突規(guī)則要有意義得多。但由于在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)何謂與涉外合同關(guān)系有“最密切聯(lián)系”的因素，在國際社會(huì)頗有爭議，各國均是根據(jù)本國的實(shí)踐，對(duì)“最密切聯(lián)系”的因素有不同的理解。

為了解決我國法律中對(duì)何謂“最密切聯(lián)系”因素?zé)o具體規(guī)定，從而使得受案法院的法官在實(shí)際辦案之際缺乏具體的操作依據(jù)的問題，我國最高人民法院于2007年7月23日頒發(fā)的關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》對(duì)如何認(rèn)定與涉外合同有“最密切聯(lián)系”的因素，以及如何根據(jù)最密切原則確定涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法作出了如下明確規(guī)定：

“人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。”

三、強(qiáng)制適用中國法原則

所謂強(qiáng)制適用中國法，是指對(duì)一些特殊的涉外合同只能適用中華人民共和國的法律，不允許當(dāng)事人在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法方面實(shí)行意思自治。我國的相關(guān)法律共規(guī)定了9種合同強(qiáng)制適用中華人民共和國法律之規(guī)定，不僅符合我國憲法的規(guī)定，有利于維護(hù)我國的主權(quán)和重大經(jīng)濟(jì)與社會(huì)利益，而且也完全符合國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，同國際上選擇適用法律的理論之精神也是相一致的。首先，根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”這一選擇適用法律之理論，強(qiáng)制適用的9種合同與我國有最密切的聯(lián)系。其次，這些合同均屬于國際投資合同，根據(jù)有關(guān)國際文件之規(guī)定，國際投資合同，接受投資的東道國的法律是唯一被適用的法律。最后，在國際實(shí)踐中，有關(guān)投資和勘探開發(fā)自然資源等合同的法律適用，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家都強(qiáng)制排除合同當(dāng)事人的意思自治，只適用接受投資國的法律。

值得說明的是，盡管我國《合同法》和有關(guān)司法解釋關(guān)于特定涉外合同強(qiáng)制適用中國法，排除當(dāng)事人意思自治的規(guī)定是合理合法的，但這類合同必須嚴(yán)格控制，一定要防止限制當(dāng)事人意思自治的濫用。

四、國際條約優(yōu)先適用和參照適用國際慣例原則

根據(jù)我國《民法通則》等法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)某種涉

外合同應(yīng)適用我國法律，而我國法律與我國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定不一致時(shí)，以有關(guān)國際條約的規(guī)定為準(zhǔn)，但我國聲明保留的條款除外。這不僅充分表明了我國忠實(shí)履行國際義務(wù)的立場，也反映了我國立法盡可能化解適用法律上的各種矛盾和沖突的良好愿望。如我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參與的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

總之，涉外合同的法律適用不僅事關(guān)各國的國家主權(quán)和國家尊嚴(yán)，關(guān)系到一國的法律權(quán)威和公共秩序，而且也直接關(guān)系到涉外合同當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)，影響國家間正常的民商事往來，我們應(yīng)該對(duì)其予以高度地重視，加強(qiáng)對(duì)這一問題的研究；同時(shí)，由于各國的政治、經(jīng)濟(jì)和歷史文化傳統(tǒng)的重大差異，關(guān)于涉外合同的法律適用很難形成國際性的共識(shí)，所以，我們?cè)谘芯窟@一問題時(shí)，既要立足于我國的現(xiàn)實(shí)，又要開闊視野，做到洋為中用，他為我用，從而為我國進(jìn)一步適度擴(kuò)大開放，走向世界，早日把我國真正建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會(huì)主義現(xiàn)代化國家創(chuàng)造良好的條件。

淺談我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法與實(shí)踐

法學(xué)

01班18號(hào)

20091109010047

侯朦朦