第一篇：從涉外合同糾紛看涉外合同中爭(zhēng)議解決”及法律適用”條款

崔 璐

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100000）

摘 要：我國(guó)法律對(duì)于涉外合同的定義并無(wú)直接規(guī)定。一般而言，我們會(huì)將涉外理解成“帶外國(guó)因素”，例如：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“民通意見(jiàn)”）一百七十八條規(guī)定凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。我國(guó)《民事訴訟法》第四編《涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定》就是專門為涉外民事訴訟所設(shè)，其中第二百六十三條規(guī)定，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國(guó)的律師。據(jù)此，合同一方系外國(guó)人，標(biāo)的物在外國(guó)的，或法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均可以理解為我國(guó)民法及民事訴訟法范疇內(nèi)的涉外合同。司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的涉外合同糾紛案件，除與國(guó)內(nèi)合同一樣會(huì)出現(xiàn)買賣合同糾紛、運(yùn)輸合同糾紛等實(shí)體糾紛外，法律適用和法院管轄的問(wèn)題，更是司法實(shí)踐中涉外合同糾紛需面對(duì)的首要問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：涉外合同；爭(zhēng)議解決；法律適用

中圖分類號(hào)：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介紹

（一）不方便法院原則

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.(巴潤(rùn)摩托車有限公司)以海上貨物運(yùn)輸事同貨損賠償糾紛為案由向?qū)幉êＪ路ㄔ禾崞鹪V訟，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP,INC.(美順國(guó)際貨運(yùn)有限公司)返還貨物。①該案中，原告系收貨人、被告系承運(yùn)人，貨物由中國(guó)寧波港運(yùn)至美國(guó)MIAMI，原、被告雙方都是在美國(guó)注冊(cè)的公司，涉案提單系被告簽發(fā)，運(yùn)費(fèi)由收貨人到付，而提單背面載有第40條第2項(xiàng)載明的“美國(guó)區(qū)法院（U.S District Court）裁決”的條款。但原告認(rèn)為，提單為被告與發(fā)貨人之前的合同關(guān)系，而涉案貨物在我國(guó)的寧波港裝運(yùn)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，可以由合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，原告認(rèn)為中國(guó)法院本應(yīng)有管轄權(quán)。而被告提出管轄異議，被告認(rèn)為原、被告都是美國(guó)公司，提單按美國(guó)法律制作并由被告簽發(fā)，訴稱的事件發(fā)生在美國(guó)，訴訟標(biāo)的也在美國(guó)，與美國(guó)的聯(lián)系最密切，故該案應(yīng)由美國(guó)法院管轄。最終，寧波海事法院以不方便原則為由，裁定駁回了原告的起訴。

不方便法院原則，源自2005年12月26日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法發(fā)[2005]26號(hào)），該通知第11條規(guī)定，我國(guó)法院在審理涉外商事糾紛案件過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴?！安环奖惴ㄔ涸瓌t”的適用應(yīng)符合下列條件：(1)被告提出適用“不方便法院原則”的請(qǐng)求，或者提出管轄異議而受訴法院認(rèn)為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受理案件的我國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)；(3)當(dāng)事人之間不存在選擇我國(guó)法院管轄的協(xié)議；(4)案件不屬于我國(guó)法院專屬管轄；(5)案件不涉及我國(guó)公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件爭(zhēng)議發(fā)生的主要事實(shí)不在我國(guó)境內(nèi)且不適用我國(guó)法律，我國(guó)法院若受理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；(7)外國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。

本案是兩個(gè)外國(guó)公司之間的合同關(guān)系，其當(dāng)事人、涉案標(biāo)的、法律事實(shí)均發(fā)生在國(guó)外，由外國(guó)法院管轄確實(shí)能夠方便雙方當(dāng)事人，也有利于該案的審理。但是司法實(shí)踐中，還有涉外合同一方當(dāng)事人是中國(guó)自然人或法人，卻依然無(wú)法準(zhǔn)確地適用中國(guó)法院管轄的實(shí)例，該等情況下，勢(shì)必給中國(guó)自然人或法人帶來(lái)訴訟成本增加等麻煩。

（二）約定準(zhǔn)確的仲裁條款至關(guān)重要

以某中國(guó)企業(yè)與韓國(guó)企業(yè)買賣合同糾紛為例，②中國(guó)企業(yè)與韓國(guó)企業(yè)為合同買賣雙方，于2009年簽署了《協(xié)議書(shū)》，約定，中國(guó)企業(yè)向韓國(guó)企業(yè)出口電子偏轉(zhuǎn)線圈?！秴f(xié)議書(shū)》中，雙方具體約定了合同的生效日期、發(fā)送訂單的具體要求等。關(guān)于爭(zhēng)議的解決，向“國(guó)際仲裁法庭”申請(qǐng)仲裁。經(jīng)查實(shí)，“國(guó)際仲裁法庭”并不是一個(gè)現(xiàn)存有效的仲裁機(jī)構(gòu)。而根據(jù)我國(guó)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁協(xié)議約定了地點(diǎn)，但該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。

該案中，因僅憑“國(guó)際仲裁法庭”，既不能確認(rèn)具體的仲裁機(jī)構(gòu)，亦無(wú)法判斷仲裁地點(diǎn)，雙方也沒(méi)能就仲裁機(jī)構(gòu)的選擇達(dá)成一致意見(jiàn)。因此，本案中中國(guó)企業(yè)的代理律師，選擇了向中國(guó)的法律起訴，本案現(xiàn)已被中國(guó)的法院受理。經(jīng)與中方當(dāng)事人交流，原來(lái)雙方當(dāng)時(shí)選擇“國(guó)際仲裁法庭”的初衷，是希望選擇仲裁途徑，因?yàn)橹俨梅绞街?，?dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，同時(shí)仲裁裁決是一裁終局，時(shí)間較快，流程也更為便捷。只不過(guò)他們選的“國(guó)際仲裁法庭”名稱錯(cuò)誤，導(dǎo)致了仲裁條款無(wú)效。所幸的是，該案因?yàn)楹贤炗喌?、合同履行地在中?guó)，中國(guó)法院有管轄權(quán)。否則，如果該案需由韓國(guó)法院管轄，則中國(guó)企業(yè)則需要承擔(dān)訴訟成本增加、需要聘請(qǐng)韓國(guó)律師、還有可能承擔(dān)其他不利后果。

綜上，簽署涉外合同時(shí)，準(zhǔn)確地約定爭(zhēng)議解決途徑，準(zhǔn)確地選擇爭(zhēng)議解決結(jié)構(gòu)（尤其是仲裁機(jī)構(gòu)），對(duì)涉外合同糾紛起著至關(guān)重要的作用。

二、涉外合同中的“爭(zhēng)議解決”及“法律適用”條款

（一）爭(zhēng)議解決條款

爭(zhēng)議解決條款是合同的必備內(nèi)容，而對(duì)于涉外合同則顯得更為重要。一般而言，涉外合同的爭(zhēng)議解決途徑主要包括：提交仲裁裁決或提交有管轄權(quán)的法院管轄；當(dāng)然筆者見(jiàn)過(guò)一些特殊的合同，是涉外合同雙方當(dāng)事人約定由3個(gè)專業(yè)人士進(jìn)行調(diào)解，同時(shí)也約定該解決方式為最終解決方式。因?yàn)榈谌N方式鮮有人使用，且就該種解決的調(diào)解協(xié)議或達(dá)成的一致意見(jiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中并不能直接得到法院認(rèn)可，為此本文僅就仲裁及法院管轄進(jìn)行研討。

其一，仲裁條款。

在涉外合同中，較提起法院訴訟的爭(zhēng)議解決方式而言，仲裁更為常見(jiàn)。其原因主要有兩點(diǎn)：首先，仲裁裁決是終局，裁決一旦做出，雙方的爭(zhēng)議就能解決。其次，關(guān)于執(zhí)行方面，我國(guó)于1986年加入了《紐約公約》，根據(jù)我國(guó)作出的互惠保留聲明和商事保留聲明，但我國(guó)將承認(rèn)在另一締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決，并在執(zhí)行時(shí)適用該公約，前提是裁決解決的爭(zhēng)議系契約性和非契約性商事法律關(guān)系引起。而針對(duì)判決的承認(rèn)和執(zhí)行，則需要我國(guó)與涉外合同相對(duì)方的國(guó)家有互認(rèn)判決的公約或雙方/多邊條約。以韓國(guó)為例，我國(guó)與韓國(guó)都是《紐約公約》的成員國(guó)，雙方亦簽署了《中華人民共和國(guó)和大韓民國(guó)關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》，但都只有互認(rèn)仲裁裁決和協(xié)助執(zhí)行的約定，并沒(méi)有承認(rèn)判決和執(zhí)行的約定。因此，考慮到程序的簡(jiǎn)便、節(jié)省時(shí)間等原因，選擇仲裁條款的較多。再次，當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，各方可以分別指定一個(gè)仲裁員，雙方還可以共同指定第三個(gè)仲裁員，并且，各方還可以選擇帶專業(yè)背景的仲裁員，因此，當(dāng)事人的意治自由能夠在爭(zhēng)議解決過(guò)程中得到較大的體現(xiàn)。

值得提醒的是，在涉外合同中設(shè)定仲裁條款時(shí)，應(yīng)注意仲裁協(xié)議的有效性。根據(jù)我國(guó)《仲裁法》規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁協(xié)議約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效；仲裁協(xié)議的約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效。仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)。法律實(shí)踐中，常常因當(dāng)事人雙方未能準(zhǔn)確的選擇仲裁機(jī)構(gòu)，或者僅制定仲裁規(guī)則，甚至因?yàn)檫x擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)寫錯(cuò)了其英文簡(jiǎn)稱，事后又不能達(dá)成一致，從而導(dǎo)致仲裁條款的無(wú)效。為避免類似情況出現(xiàn)，筆者特列舉幾個(gè)涉外合同中比較常用的仲裁機(jī)構(gòu)供參考：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）；香港國(guó)際仲裁中心（HKIAC）；國(guó)際商會(huì)仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，訴訟管轄條款。

涉外合同中，當(dāng)事人也可以約定通過(guò)訴訟的方式對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行解決，由雙方自行協(xié)議確定行使案件管轄權(quán)的法院。根據(jù)最新修改的《民事訴訟法》，涉外合同與國(guó)內(nèi)合同一樣，合同雙方可以用書(shū)面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄，但不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。與涉外合同相關(guān)的重要專屬管轄為：根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國(guó)人民法院管轄；因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。

（二）法律適用條款

注 釋：

①摘自(2008)甬海法商初字第277號(hào)案例.首都律師網(wǎng).②本案取自北京市朝陽(yáng)區(qū)某律師事務(wù)所，因該案尚在審理當(dāng)中，不便披露雙方當(dāng)事人的企業(yè)名稱。

第二篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問(wèn)題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1429次會(huì)議通過(guò))

法釋〔2007〕14號(hào)

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭(zhēng)議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭(zhēng)議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過(guò)協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國(guó)家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來(lái)料加工、來(lái)件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動(dòng)產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

(五)動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉(cāng)儲(chǔ)、保管合同，適用倉(cāng)儲(chǔ)、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國(guó)家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國(guó)家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力，該合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)法律。

第七條適用外國(guó)法律違反中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，該外國(guó)法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國(guó)法律。

第八條在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國(guó)法律：

(一)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開(kāi)發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國(guó)自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營(yíng)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合同；

(六)外國(guó)自然人、法人或者其他組織購(gòu)買中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國(guó)自然人、法人或者其他組織認(rèn)購(gòu)中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國(guó)自然人、法人或者其他組織購(gòu)買中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國(guó)法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國(guó)法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國(guó)法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過(guò)適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬?guó)法律的內(nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國(guó)法律。

第十條當(dāng)事人對(duì)查明的外國(guó)法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無(wú)異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第三篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場(chǎng)的形成

合同是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。起初，因?yàn)榻灰椎募磿r(shí)性，數(shù)量也小，當(dāng)有涉外因素時(shí)，交易也只能在一國(guó)境內(nèi)發(fā)生，并沒(méi)有人去考慮適用外國(guó)法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達(dá)，人們的流動(dòng)性增加，尤其到了資本主義時(shí)代，國(guó)際貿(mào)易的發(fā)生，批量越來(lái)越大，其時(shí)間和空間的跨越，使一個(gè)交易很難僅在一國(guó)境內(nèi)發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復(fù)雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國(guó)內(nèi)合同的必要，其法律適用也有了自身的特點(diǎn)。

2．劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條的規(guī)定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同（以下簡(jiǎn)稱合同）。但是，國(guó)際運(yùn)輸合同除外。”可以看出，我國(guó)涉外合同的劃分是以當(dāng)事人具有不同的國(guó)籍為依據(jù)的，這就形成了劃分涉外合同的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“國(guó)籍性”標(biāo)準(zhǔn)。

這是為許多國(guó)家（特別是非普通法系諸國(guó)）所接受的，也是人們?cè)诔ＷR(shí)上所易于接受的。因?yàn)閲?guó)籍是將一定的合同當(dāng)事人隸屬于一定國(guó)家的支配和保護(hù)之下的基本標(biāo)志，國(guó)家總是保護(hù)那些具有其國(guó)籍的合同當(dāng)事人，而且有某國(guó)國(guó)籍的合同當(dāng)事人一般也是處于其國(guó)籍所屬國(guó)的控制之下的?？梢?jiàn)，把合同當(dāng)事人具有不同國(guó)籍作為涉外合同劃分的標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性。

在國(guó)際貿(mào)易中，自然人參與國(guó)際交易只是一小部分，大量交易的當(dāng)事人都是以法人名義進(jìn)行的，而法人的國(guó)籍不過(guò)是國(guó)家賦予一定社會(huì)團(tuán)體的擬制人格。法人國(guó)籍確定標(biāo)準(zhǔn)的不一和跨國(guó)公司的存在，使其產(chǎn)生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個(gè)跨國(guó)公司在奉行不同的確定法人國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)的不同國(guó)家來(lái)看，便會(huì)具有不同的國(guó)籍。或然的國(guó)籍往往掩蓋了跨國(guó)公司所從事的國(guó)際交易同有關(guān)國(guó)家之間的真正聯(lián)系。

1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過(guò)世界各國(guó)幾次討論后定下來(lái)的，可見(jiàn)，多數(shù)國(guó)家同意將當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國(guó)家作為涉外合同的標(biāo)志，這便形成了劃分涉外合同的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即營(yíng)業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)。

在普通法系諸國(guó)，合同當(dāng)事人住所何在歷來(lái)是判定合同是否具有涉外性（國(guó)際性）的主要因素，因?yàn)楹贤?dāng)事人通常是在其營(yíng)業(yè)所進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。當(dāng)事人的國(guó)籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實(shí)在性，而當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所則既是客觀的，也是實(shí)在的，因而便于國(guó)家對(duì)當(dāng)事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)所位于不同國(guó)家作為劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)，在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域更有其合理性。

前面已經(jīng)提到，我國(guó)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》把國(guó)際運(yùn)輸合同排除在外。因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》確定的是“國(guó)籍性”標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法解決國(guó)際運(yùn)輸合同的問(wèn)題。對(duì)于國(guó)際運(yùn)輸合同來(lái)說(shuō)，即使合同當(dāng)事人的國(guó)籍或營(yíng)業(yè)所均在一個(gè)國(guó)家，其履行也可能涉及不同的國(guó)家。當(dāng)合同的履行處于另一個(gè)國(guó)家時(shí)，就會(huì)處于他國(guó)權(quán)力的控制之下，從而涉及到兩個(gè)以上國(guó)家的利益。因此，國(guó)際運(yùn)輸合同也應(yīng)該視為涉外合同。

此外，在不動(dòng)產(chǎn)買賣中，也可能出現(xiàn)這樣的情況，即雖然合同當(dāng)事人的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)所都僅與同一國(guó)家相關(guān)聯(lián)，但有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同卻由于其履行涉及了兩個(gè)以上國(guó)家而具有涉外性。如買賣的不動(dòng)產(chǎn)在國(guó)外時(shí)，因?yàn)樵摵贤穆男谐隽艘粐?guó)范圍，而與兩個(gè)國(guó)家發(fā)生了聯(lián)系。對(duì)此，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系?！边@樣確定合同具有涉外性就有了第三種標(biāo)準(zhǔn)，即履行涉及到了兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標(biāo)準(zhǔn)是多樣的，但其涉外因素仍然離不開(kāi)合同的主體、客體、法律事實(shí)發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現(xiàn)在當(dāng)事人的國(guó)籍或營(yíng)業(yè)所所在地；客體則表現(xiàn)在合同的標(biāo)的物在國(guó)外，如買賣的不動(dòng)產(chǎn)在國(guó)外；法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外則涉及合同的履行，如運(yùn)輸合同在國(guó)外履行時(shí)。因此，我認(rèn)為，涉外合同是指從我國(guó)角度看，當(dāng)事人的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)所、標(biāo)的物所在地、合同的履行等至少有一個(gè)涉外因素的合同。

新形勢(shì)下對(duì)合同法律適用的新要求

一、新型的國(guó)際關(guān)系主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系

今天的國(guó)際關(guān)系，已經(jīng)與原來(lái)幾十年前的境況有了很大的不同?，F(xiàn)在，處理國(guó)家間的關(guān)系大量發(fā)生的是為了本國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行的，國(guó)際民商事關(guān)系已成為國(guó)際關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系。在形形色色的國(guó)際協(xié)議背后，是各國(guó)實(shí)力的最終較量，在維護(hù)國(guó)際經(jīng)濟(jì)與法律統(tǒng)一化進(jìn)程的同時(shí)，各國(guó)的國(guó)家利益與本國(guó)當(dāng)事人的利益都是各個(gè)國(guó)家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對(duì)于涉外合同的法律保護(hù)，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個(gè)法律能更好的為當(dāng)事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩(wěn)定性和可確定性。在維護(hù)國(guó)際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的同時(shí)，充分考慮到我國(guó)的國(guó)家利益和我國(guó)當(dāng)事人的利益，同時(shí)也要維護(hù)外國(guó)當(dāng)事人和外國(guó)國(guó)家的正當(dāng)而合法的權(quán)益，這也是它與國(guó)內(nèi)合同法律保護(hù)的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國(guó)家的法律解 決涉外合同的爭(zhēng)議 ,也就是以哪一個(gè)國(guó)家的法律為合同準(zhǔn)據(jù) 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國(guó)合同法》生效 ,《中國(guó) 人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和其司法解釋則同時(shí)廢止。目 前 ,關(guān)于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn) 題的意見(jiàn)(試行)》外 ,主要規(guī)定于合同法第 126 條:涉外合同 當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律 ,但法律另有規(guī) 定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒(méi)有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯(lián)系的國(guó)家法律。在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合 資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi) 發(fā)自然資源合同 ,適用中華人民共和國(guó)法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據(jù)合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規(guī)定 ,涉 外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律 ,法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。這就表明 ,在涉外合同領(lǐng)域 ,我 國(guó)同世界上絕大多數(shù)由國(guó)家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個(gè)問(wèn)題:

1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的方式。合同法對(duì)當(dāng)事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規(guī)定。允許當(dāng) 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法 ,直接關(guān)系涉外合同當(dāng)事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個(gè)在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問(wèn)題。民法通則及其司法解釋對(duì)此也無(wú)法規(guī)定 ,只有最高 人民法院頒布《關(guān)于頒布的 <涉外經(jīng)濟(jì)合同法 >若干問(wèn)題的 解答》(以下簡(jiǎn)稱(《解答》)中倒是明確規(guī)定了合同當(dāng)事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關(guān)系到國(guó)家司法主權(quán)及當(dāng)事人利 益 ,并且我國(guó)涉外合同當(dāng)事人運(yùn)用法律的自我保護(hù)能力上也 有待進(jìn)一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當(dāng)事人處于不利的境地 ,在實(shí)踐中仍參考《解答》的規(guī)定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當(dāng)事協(xié)議選擇法律的時(shí)間。關(guān)于當(dāng)事人協(xié)議選擇法 律的時(shí)間 ,各國(guó)的做法并不一致。如意大利規(guī)定 ,在合同締 結(jié)以后 ,不允許再選擇準(zhǔn)據(jù)法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規(guī)定了當(dāng)事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國(guó)合同法對(duì)這一點(diǎn)無(wú)明確規(guī)定?？紤]到意思自治原 則應(yīng)充分給予雙方當(dāng)事人最大限度選擇自由 ,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要 在法庭開(kāi)庭審理前 ,當(dāng)事人雙方能達(dá)成共同選擇的一致意見(jiàn) 就應(yīng)該允許 ,實(shí)踐操作中司法機(jī)關(guān)也應(yīng)如此運(yùn)作。

3、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律是否應(yīng)與合同有聯(lián)系 許多國(guó)家不允許當(dāng)事人選擇與合同毫無(wú)關(guān)系的國(guó)家的法 律 ,這種限制在大陸法系國(guó)家的立法中較為明顯 ,我國(guó)合同法 對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定。對(duì)這一問(wèn)題有的學(xué)理解釋存在著相對(duì)立的觀點(diǎn):郭衛(wèi)華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯(lián)系態(tài)度 ,認(rèn)為當(dāng)事人可對(duì)中國(guó)法、外國(guó)法及港澳地區(qū)法 律作自由選擇;最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認(rèn)為應(yīng)采用大陸法系國(guó)家的觀點(diǎn) ,只允許合同當(dāng)事 人在合同締結(jié)地法 ,履行地法、物之所在地法、當(dāng)事人住所地 法、當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)法五者之間進(jìn)行選擇 ,不允許當(dāng)事人選擇與 合同毫無(wú)聯(lián)系國(guó)家的法律。這就給合同法的實(shí)際操作帶來(lái)了 困難 ,有待于法律對(duì)此進(jìn)一步做出明確規(guī)定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國(guó)家及許多國(guó)際公約都認(rèn)為合同自由是 有限制的自由 ,當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)受到限制。這樣限 制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: ①應(yīng)受法律中強(qiáng)行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見(jiàn)》第 194 條中明確做出了 規(guī)定;②當(dāng)事人協(xié)議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現(xiàn);③當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會(huì)公利益。我國(guó)立法目前對(duì)此卻無(wú)具體規(guī)定 ,合 同法第七條只是對(duì)當(dāng)事人訂立、履行合同方面做出了相應(yīng)規(guī) 定。但是 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇法律過(guò)程中如若沒(méi)有明確的限 制性規(guī)定 ,將不僅影響當(dāng)事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國(guó)家的主權(quán)及利益的可能受損。因此 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇 法律過(guò)程中 ,立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)并明確做出規(guī)定 ,在應(yīng)適用的法律 為外國(guó)法律時(shí) ,如其適用違反我國(guó)法律的基本原則和我國(guó)社 會(huì)公共利益的 ,則不應(yīng)適用 ,而應(yīng)適用我國(guó)相應(yīng)的法律。

5、當(dāng)事人選擇的法律適用范圍 合同法對(duì)這一點(diǎn)沒(méi)做出規(guī)定 ,只是已失效的《涉外經(jīng)濟(jì) 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立、合 同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、以 及合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭(zhēng)議 ,都應(yīng)屬于當(dāng) 事人協(xié)議選擇法律的范圍。從目前實(shí)踐操作看 ,我認(rèn)為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關(guān)于合同形式及當(dāng)事人締 約能力的爭(zhēng)議應(yīng)如何把握則排除在當(dāng)事人法律范圍之外。對(duì)此 ,我認(rèn)為 ,關(guān)于涉外合同當(dāng)事人締約能力的法律適用 , 我國(guó)立法雖無(wú)明文規(guī)定 ,但根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 179-181 項(xiàng)規(guī)定的精神來(lái)看 ,對(duì)涉外合同當(dāng)事人的締約能力原 則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法 ,但行為地法認(rèn)為有行為能力的 也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。這樣規(guī)定有利于保證合同關(guān)系的穩(wěn) 定性與安全性 ,也符合世界大多數(shù)國(guó)有的立法趨勢(shì)。關(guān)于涉外合同形式問(wèn)題 ,許多國(guó)家的國(guó)際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當(dāng)事人選擇的那個(gè)國(guó)家的法律 對(duì)合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規(guī)定:“當(dāng) 事人訂立合同 ,有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式、當(dāng)事人約 定采用書(shū)面形式的、應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。”并且對(duì)此條及結(jié)合 該法36、37 條規(guī)定新的觀念認(rèn)為 ,合同的書(shū)面形式僅具有證 據(jù)的效力 ,如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系 ,即使就某合同沒(méi)有采用法律規(guī)定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當(dāng)事人沒(méi)有采用法律規(guī)定的書(shū)面形式 ,雙 方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí) ,在訴訟上應(yīng)是貫徹“誰(shuí)主張誰(shuí) 舉證”的原則。結(jié)合國(guó)際上普遍作法及我國(guó)國(guó)內(nèi)合同法相關(guān) 立法思想。我認(rèn)為 ,對(duì)于涉外合同的形式問(wèn)題 ,可考慮不 再一味強(qiáng)調(diào)必須是書(shū)面形式 ,而是與國(guó)際立法接軌兼采合同 締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用。

(二)最密切聯(lián)系原則的適用 涉外合同的當(dāng)事人首先根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則協(xié)議 選擇處理其爭(zhēng)議的法律 ,如果當(dāng)事人未作選擇 ,或所做選擇 無(wú)效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?？梢钥闯?,在我國(guó)涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補(bǔ)充原則。最密切聯(lián)系原則是一個(gè)靈活的、富于彈性的、開(kāi)放性原 則。以與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家法律進(jìn)行適用 ,可適應(yīng)復(fù) 雜多變的國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系 ,使法院可以通過(guò)對(duì)與合同有關(guān)的多 項(xiàng)因素的選擇 ,找到更能切實(shí)調(diào)整合同關(guān)系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,維護(hù)交易的 安全。這一原則在實(shí)踐操作中存在一個(gè)弊端 ,即法院在判斷 最密切聯(lián)系時(shí)沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn) ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國(guó)已失效的《解答》中用的是“特征履行說(shuō)” ,即以 特征履行方的營(yíng)業(yè)廳所所在國(guó)或特征履行行為地國(guó)作標(biāo)準(zhǔn) , 并運(yùn)用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術(shù)而規(guī)定了國(guó)際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、加工承攬合 同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同、勞 務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、代理合同、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買 賣或抵押的合同、動(dòng)產(chǎn)租賃合同、倉(cāng)儲(chǔ)保管公司等分類合同 的不同特征履行連結(jié)點(diǎn)。并且同時(shí)立法還規(guī)定了在適用當(dāng) 事人營(yíng)業(yè)所所在地法時(shí) ,如當(dāng)事人有一個(gè)以上營(yíng)業(yè)地的 ,應(yīng) 以與合同最有密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準(zhǔn)。如果合同明顯地與另一個(gè)國(guó)家或 者地區(qū)的法律具有更密切關(guān)系 ,人民法院應(yīng)以另一個(gè)國(guó)家或 者地區(qū)的法律作為處理合同爭(zhēng)議的依據(jù)。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說(shuō)不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據(jù) ,而且給了法院綜合各方面因素來(lái)決定合同與 哪一法律有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的靈活性。現(xiàn)有的立法特別是合同法的規(guī)定中對(duì)應(yīng)如何確定最密 切聯(lián)系、克服其存在的弊端 ,尚無(wú)具體化的立法 ,這一點(diǎn)反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現(xiàn)在對(duì)合同 法所作的學(xué)理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現(xiàn)出缺乏嚴(yán)肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認(rèn) 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個(gè)判斷最密切聯(lián) 系的標(biāo)準(zhǔn)并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時(shí)的主觀任意性 ,仍 應(yīng)考慮采用“特征履行說(shuō)”。首先 ,從國(guó)際立法趨勢(shì)看 ,特征 履行說(shuō)已為越來(lái)越多的國(guó)內(nèi)、國(guó)際立法所采用 ,其次 ,在我 國(guó) ,無(wú)論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學(xué)理解 釋及司法實(shí)踐中也都采用的是這一特征履行說(shuō)。但在實(shí)踐 操作中還應(yīng)注意:一是在適用特征履行確定所應(yīng)適用的法律 時(shí) ,立法不可過(guò)于僵硬 ,應(yīng)給予法院綜合合同各方面因素來(lái) 最后決定最密切聯(lián)系點(diǎn)的靈活性;二是我們?cè)谶\(yùn)用特征履行 學(xué)說(shuō)過(guò)程中可重點(diǎn)參考已失效《解答》中的有關(guān)規(guī)定 ,并針對(duì) 合同法中的贈(zèng)與合同、融資租賃合同、行紀(jì)合同、居間合同等 幾種新出現(xiàn)的合同類型來(lái)考慮相應(yīng)的具體化的立法。

適用我國(guó)法律的原則及國(guó)際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國(guó)境內(nèi)履行的中外合資、中外合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同以及中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國(guó)的法律。應(yīng)該說(shuō) ,這樣的規(guī)定既符合我國(guó)的主權(quán)利益 原則 ,又不違背合同準(zhǔn)據(jù)法適用的理論。這是因?yàn)?(1)根據(jù) “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國(guó)的聯(lián)系應(yīng)是最密切。其成立須經(jīng)我國(guó)政府有關(guān)部門批準(zhǔn) ,由其規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也 基本上在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行 ,締約主體的主事務(wù)所和營(yíng)業(yè)地均在 我國(guó);(2)這些合同履行屬于國(guó)際投資合同 ,根據(jù)有關(guān)國(guó)際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過(guò)的《各國(guó)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的有 關(guān)規(guī)定 ,對(duì)國(guó)際投資合同 ,接受投資的東道國(guó)法律是唯一被 適用的法律;(3)在實(shí)踐中 ,有關(guān)國(guó)際投資和勘探開(kāi)發(fā)自然資 源合同 ,無(wú)論是發(fā)展中國(guó)家還是發(fā)達(dá)國(guó)家 ,均強(qiáng)調(diào)廢除當(dāng)事 人的意思自治 ,只適用接受投資國(guó)和資源國(guó)的法律。對(duì)我國(guó) 法律強(qiáng)制適用的這三類涉外投資合同 ,當(dāng)事人不能以任何借 口規(guī)避中國(guó)法律而適用外國(guó)法。在實(shí)踐操作時(shí)我們還應(yīng)注 意 ,在中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同中 ,通 常還有技術(shù)進(jìn)口設(shè)備進(jìn)口等有關(guān)合同 ,對(duì)此立法無(wú)明確規(guī) 定 ,學(xué)理上的認(rèn)識(shí)及司法實(shí)踐中都是將這些合同視為中外合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同或中外合資經(jīng)營(yíng)合同的附件 ,也只適用中國(guó) 的法律。我建議對(duì)這點(diǎn)立法進(jìn)一步明確則更為妥當(dāng)。另外 ,根據(jù)《民法通則》142 條規(guī)定及國(guó)際法上“條約必須 信守”的原則 ,對(duì)中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的與合同有關(guān) 的國(guó)際條約 ,如果有關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定與我國(guó)法律不同 ,而 我國(guó)又未做出保留時(shí) ,應(yīng)當(dāng)適用條約的規(guī)定。但問(wèn)題是這個(gè) “應(yīng)當(dāng)適用的國(guó)際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實(shí) 體法規(guī)定或是二者全包括在內(nèi) ,則司法實(shí)踐及學(xué)術(shù)界都未加 討論 ,這也有待法律進(jìn)一步明確。綜上所述 ,我國(guó)有關(guān)涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關(guān)規(guī)定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關(guān)涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關(guān)操作問(wèn) 題出現(xiàn)及進(jìn)一步建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天 ,已顯 示出條文的過(guò)于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規(guī) 定而言 ,則表現(xiàn)出缺乏操作性、過(guò)于簡(jiǎn)略、原則的不足 ,這與 我國(guó)不斷發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和不斷擴(kuò)大的對(duì)外開(kāi)放中所出現(xiàn) 的大量涉外合同現(xiàn)狀也是不相稱、不適應(yīng)的。相反 ,與我國(guó) 目前這種立法現(xiàn)狀形成強(qiáng)烈反差的 ,則是我國(guó)已失效的《中 華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其《解答》中有關(guān)涉外合同 法律適應(yīng)的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當(dāng)前國(guó) 際上還是十分先進(jìn)的;我國(guó)目前在司法實(shí)踐及對(duì)合同法所作 學(xué)理解釋中有關(guān)涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規(guī)定 ,這實(shí)際也體現(xiàn)出新舊立法的缺乏連續(xù)性 及新法在這一問(wèn)題上的缺乏嚴(yán)肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對(duì)在涉外合同法律適用的幾項(xiàng)原則運(yùn)用中所存在 有待解決的上述問(wèn)題必須由法律做出補(bǔ)充性明確規(guī)定。在 做出具體規(guī)定時(shí)可著重參考已失效《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《解 答》中的相應(yīng)條款 ,應(yīng)結(jié)合目前國(guó)內(nèi)一些新的立法觀念和國(guó) 際立法趨勢(shì)等實(shí)踐情況來(lái)制定出與我國(guó)現(xiàn)階段整體立法與 司法相適應(yīng)的新補(bǔ)充性立法規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應(yīng)以何種立法 形式出現(xiàn) ,我們可考慮隨著合同法在實(shí)踐中的運(yùn)用 ,相關(guān)的 司法解釋也已出現(xiàn) ,一部分則可在最高人民法院進(jìn)一步制定 頒布這一司法解釋時(shí) ,對(duì)有關(guān)涉外合同法律適用具體解釋性 立法進(jìn)行充分研討并列入對(duì)合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國(guó) ,隨著涉外民事關(guān)系的不斷發(fā)展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國(guó)內(nèi)要求制定一部獨(dú)立《國(guó)際私法》的呼聲 越來(lái)越高 ,有關(guān)涉外合同法律適用的內(nèi)容也是國(guó)際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關(guān)章節(jié)。其四 ,究竟應(yīng)將涉外合同法律適用的具體操作細(xì)則以何 種立法形式出現(xiàn) ,是列入合同法的司法解釋還是國(guó)際私法的 有關(guān)篇章;以及對(duì)具體實(shí)施細(xì)則中一些爭(zhēng)議較大的問(wèn)題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進(jìn)行廣泛討論并征求意見(jiàn) , 最后再予決定.一、改進(jìn)的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實(shí)踐相結(jié)合，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)并解決新問(wèn)題，而理論又推進(jìn)社會(huì)的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國(guó)法律的公平合理并進(jìn)而得到推廣，尤其要堅(jiān)持能為大多數(shù)國(guó)家所接受理論，并努力推進(jìn)涉外法律統(tǒng)一化的進(jìn)程。但是，各國(guó)立法包括國(guó)際條約簽訂的過(guò)程，本身就是國(guó)家間實(shí)力的較量，每一個(gè)國(guó)家都會(huì)盡可能的考慮到本國(guó)的國(guó)家利益和本國(guó)當(dāng)事人利益，我國(guó)也不例外。兩個(gè)方面缺一不可，不考慮到國(guó)際社會(huì)的認(rèn)同，我們的法律可能沒(méi)有什么實(shí)用價(jià)值，但如果忽略了我國(guó)的國(guó)家及我國(guó)當(dāng)事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進(jìn)措施

前面我們分析了我國(guó)關(guān)于涉外合同法律適用的立法和司法現(xiàn)狀，并對(duì)其成因和缺陷進(jìn)行了分析，從中也可以看出我國(guó)法律改進(jìn)的正確途徑，在這里加以明確。

關(guān)于合同的成立，通過(guò)前面的分析，我們知道應(yīng)該依合同成立的準(zhǔn)據(jù)法確定，并且不得違反法院地國(guó)家的強(qiáng)行法律規(guī)定。也就是說(shuō)合同成立與合同效力是分開(kāi)的，只要符合了依沖突規(guī)范確定的合同成立的準(zhǔn)據(jù)法，合同就成立，但生效要符合法院地國(guó)家的強(qiáng)行法律規(guī)定，這與我國(guó)合同法將合同的成立與生效分離的觀點(diǎn)是一致的。這一點(diǎn)應(yīng)該通過(guò)司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會(huì)以本國(guó)法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對(duì)于當(dāng)事人在合同中默示的法律選擇，只要能認(rèn)定它是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)該承認(rèn)這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見(jiàn)而否定當(dāng)事人默示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。如果說(shuō)法官有偏見(jiàn)，任何一個(gè)國(guó)家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規(guī)定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對(duì)默示的法律選擇作出限制，一般認(rèn)為合同是當(dāng)事人合意的最大體現(xiàn)，結(jié)合案件的具體情況，可以進(jìn)一步明確或證明當(dāng)事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當(dāng)事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結(jié)合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對(duì)于管轄權(quán)的選擇問(wèn)題，我國(guó)因法律規(guī)定的欠缺，以及當(dāng)事人在爭(zhēng)取管轄權(quán)上顯示的法律意識(shí)淡泊，減少了在我國(guó)訴訟和仲裁的機(jī)會(huì)，從而在涉外合同糾紛中限制了我國(guó)法律的適用，不利于保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，應(yīng)在法律中增加這方面的規(guī)定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進(jìn)一步明確。允許當(dāng)事人提出類似“被動(dòng)宣示”、禁止對(duì)方當(dāng)事人在外國(guó)起訴等訴訟請(qǐng)求，并對(duì)《仲裁法》第16條“仲裁事項(xiàng)”、“選定的仲裁委員會(huì)”作出廣義的解釋，盡量尊重當(dāng)事人的仲裁選擇，維護(hù)仲裁的有效性。

通過(guò)前面的分析可以看出，在一國(guó)審判適用另一國(guó)法律實(shí)在不是一個(gè)好的辦法。因此，當(dāng)事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權(quán)，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當(dāng)事人最合理的選擇。隨著電子技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用，給涉外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)許多便利條件，無(wú)紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機(jī)會(huì)，這里應(yīng)用最多的就是電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)，它是“按照商定的標(biāo)準(zhǔn)將信息結(jié)構(gòu)化并在計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行電子傳遞”。

同時(shí)，電子商務(wù)的發(fā)展也給涉外合同帶來(lái)許多新的法律問(wèn)題，如簽訂合同地點(diǎn)的確定，合同認(rèn)定的依據(jù)，如何用“數(shù)碼簽字”（digital signatures）來(lái)代替單證簽字，以及單證資料的確認(rèn)，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定等等。

二、電子商務(wù)合同法律適用的設(shè)想

可以明確的是，當(dāng)事人可以選擇電子商務(wù)合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)，可考慮網(wǎng)址說(shuō)，即通過(guò)簽訂國(guó)際條約，以網(wǎng)址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說(shuō)，由各因特網(wǎng)服務(wù)商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國(guó)《合同法》承認(rèn)了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務(wù)用于涉外合同一個(gè)很好的方便條件。不過(guò)，電子商務(wù)尤其是網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，在合同糾紛中會(huì)有許多新問(wèn)題值得研究.論涉外合同的法律應(yīng)用

姓名:曹顯耀

學(xué)號(hào):20122460303

院系 :信息工程學(xué)院

專業(yè):通信工程

第四篇：涉外訴訟離婚管轄及法律適用

涉外離婚訴訟程序：

首先，在國(guó)外的一方當(dāng)事人無(wú)論是作為原告還是被告，一般都不專程趕到國(guó)內(nèi)參加訴訟，大多委托1～2個(gè)代理人代為離婚訴訟。委托代理人必須提交當(dāng)事人本人書(shū)寫的授權(quán)委托書(shū)。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，從我國(guó)領(lǐng)域外寄交的授權(quán)委托書(shū)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后才具有效力。所以，在立案、審理時(shí)都應(yīng)對(duì)授權(quán)委托書(shū)的合法性進(jìn)行細(xì)致審查。

其次，在國(guó)外一方的當(dāng)事人如果需要委托律師代理訴訟的，必須按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，只能委托中華人民共和國(guó)的律師。

再次，在國(guó)內(nèi)的當(dāng)事人向不在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人提出離婚訴訟，且在國(guó)外的當(dāng)事人下落不明或法院無(wú)法向其送達(dá)訴訟文書(shū)時(shí)，也可以公告送達(dá)。但與普通離婚案件不同的是：涉外離婚案件公告送達(dá)的期間為6個(gè)月，而普通離婚案件的公告送達(dá)的期間為60天。此外，答辯期和上訴期等規(guī)定也不同：如被告在國(guó)外的，答辯期為三十天，即被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀；而普通離婚案件的被告答辯期，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，為十五天。上訴期也不同：在國(guó)外的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書(shū)、裁定書(shū)送達(dá)之日起三十日內(nèi)提出上訴，被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀；而普通離婚中，當(dāng)事人不服法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)提出上訴，被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

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涉外離婚

涉外離婚，是指當(dāng)事人的一方或者雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人或婚姻關(guān)系的訂立在國(guó)外而現(xiàn)在欲在中國(guó)進(jìn)行的離婚行為。

涉外離婚的法律適用

我國(guó)《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

在不同國(guó)籍的當(dāng)事人(包括無(wú)國(guó)籍人)離婚問(wèn)題上，我國(guó)采用的是法院地法的原則，以受理離婚案件的法院所在國(guó)家(地區(qū))的法律為準(zhǔn)據(jù)法。以中國(guó)公民為一方、外國(guó)人為另一方的離婚案件由中國(guó)法院受理的，適用中國(guó)法。由其他國(guó)家(地區(qū))的法院受理的，適用相應(yīng)的國(guó)家(地區(qū))的法律。

涉外離婚的方式

一、登記離婚

★ 離婚登記的前提條件是：

雙方當(dāng)事人必須是自愿離婚且已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)；當(dāng)事人中一方必須是本市常住戶口居民且原結(jié)婚登記必須是在中國(guó)內(nèi)地辦理的；雙方當(dāng)事人必須具有完全民事行為能力；雙方當(dāng)事人必須共同到上海市婚姻（收養(yǎng)）登記中心申請(qǐng)辦理離婚登記并領(lǐng)取《離婚證》。

★ 離婚登記時(shí)應(yīng)提交的材料：

上海居民：

△ 本人的戶口簿和居民身份證；

△ 本人無(wú)配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明（到登記中心填寫統(tǒng)一格式的聲明書(shū)）。

香港、澳門、臺(tái)灣居民：

△ 本人的有效通行證、身份證；

△ 經(jīng)居住地公證機(jī)構(gòu)公證的本人無(wú)配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的聲明（有效期6個(gè)月）。

華僑：

△ 本人的有效護(hù)照；

△ 居住國(guó)公證機(jī)構(gòu)或者有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使（領(lǐng)）館認(rèn)證的本人無(wú)配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的證明，或者中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使（領(lǐng)）館出具的本人無(wú)配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的證明（有效期6個(gè)月）。

外國(guó)人：

△ 有效護(hù)照或者其他有效的國(guó)際旅行證件；

△ 所在國(guó)公證機(jī)構(gòu)或者有權(quán)機(jī)關(guān)出具的并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使（領(lǐng)）館認(rèn)證或者該國(guó)駐華使（領(lǐng)）館認(rèn)證的本人無(wú)配偶的證明，或者所在國(guó)駐華使（領(lǐng)）館出具的本人無(wú)配偶的證明（有效期6個(gè)月）。

說(shuō)明：

△ 如果證明材料是外文的，還須提供由具有翻譯資質(zhì)單位翻譯的中文翻譯件。△ 當(dāng)事人還須提交3張大2寸雙方近期半身免冠合影照片。照片大2寸的規(guī)格為6×4厘米。應(yīng)當(dāng)是證件照，清晰可辨。

二、訴訟離婚

★ 法院管轄

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等的規(guī)定，現(xiàn)將我國(guó)關(guān)于涉外離婚訴訟的管轄權(quán)原則歸納如下：

1.中國(guó)公民和外國(guó)人在華要求離婚的，應(yīng)按我國(guó)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

2.中國(guó)公民和外國(guó)人在我國(guó)境外要求離婚的，當(dāng)?shù)胤ㄔ菏欠袷芾?，由該法院依其?guó)內(nèi)法決定。

3.中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向我國(guó)人民法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)一方向人民法院起訴的，我國(guó)民法院有權(quán)受理。如果雙方均為出國(guó)人員，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)向出國(guó)前一方住所地人民法院起訴。

4.在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向我國(guó)民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院受理。

5.公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告住所地的人民法院管轄。

6.在海外結(jié)婚并定居的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬國(guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院受理。

關(guān)于離婚適用法律的問(wèn)題。我國(guó)《民法通則》第一百四十七條規(guī)定，中國(guó)公民同外國(guó)人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。根據(jù)這一規(guī)定，我國(guó)公民和外國(guó)人在我國(guó)申請(qǐng)離婚，應(yīng)按我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定辦理；由外國(guó)法院受理的我國(guó)公民和外國(guó)人的離婚案件，按外國(guó)的法律規(guī)定辦理。

★ 涉外訴訟離婚律師委托

1、在國(guó)內(nèi)的一方提出離婚訴訟，按我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)法律進(jìn)行委托。

2、在國(guó)外的一方，可以不回國(guó)就委托律師辦理離婚。

離婚案件中的一方或雙方，可以在不回國(guó)的情況下，委托律師代為辦理離婚案件。但當(dāng)事人必須向法院出具委托書(shū)和意見(jiàn)書(shū)，委托書(shū)和意見(jiàn)書(shū)須經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證、我駐外使領(lǐng)館認(rèn)證，亦可由我駐外使領(lǐng)館直接公證）。意見(jiàn)書(shū)包括同意離婚或不同意離婚的書(shū)面意見(jiàn)，要求離婚或同意離婚的，還要出具公證后的對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)的分割、子女扶養(yǎng)等的書(shū)面處理意見(jiàn)。

第五篇：涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

文：孫榮達(dá) 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點(diǎn)同樣適用于涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范之中，合同在簽訂之初就應(yīng)該通過(guò)“謀”略，未雨調(diào)繆，將可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)消除在未然之時(shí)，從而通過(guò)合同的簽訂，保證自身利益能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，使合同在履行過(guò)程中，我方一直占據(jù)有利地位。在合同發(fā)生糾紛之時(shí)，才能夠達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。本文通過(guò)總結(jié)涉外合同風(fēng)險(xiǎn)并分析風(fēng)險(xiǎn)防范的措施，來(lái)展開(kāi)全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當(dāng)事人、合同的客體或者產(chǎn)生、變更、終止合同關(guān)系的法律事實(shí)中任何一個(gè)具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經(jīng)濟(jì)合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國(guó)人（含港澳臺(tái)），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實(shí)發(fā)生于境外。

3、涉外經(jīng)濟(jì)合同一般涉及承運(yùn)人、外國(guó)銀行、海關(guān)、商檢、保險(xiǎn)公司等多個(gè)部門；從合同訂立到履行要涉及本國(guó)法、外國(guó)法、國(guó)際

法等一系列法律規(guī)定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國(guó)際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務(wù)合作合同，也包括對(duì)外加工裝配合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同等，其中涉外買賣合同最為常見(jiàn)。

二、涉外合同中法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）、信用證“軟條款”的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條

款。

2、“軟條款”常見(jiàn)的類型

信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗(yàn)合格后方才付款。在此種情況下，信用證項(xiàng)下銀行的付款保證已無(wú)從談起，實(shí)質(zhì)上將信用證付款方式改成遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承受了全部收匯的風(fēng)險(xiǎn)。

無(wú)明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開(kāi)證行付款以買方承兌賣方開(kāi)立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開(kāi)立的匯票時(shí)，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P(guān)后才支付、收到其他銀行的款項(xiàng)才支付等。

（3）有關(guān)運(yùn)輸事項(xiàng)如船名、裝船日期、裝卸港等須以開(kāi)證申請(qǐng)

人修改后的通知為準(zhǔn)。

（4）設(shè)置不易被察覺(jué)的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運(yùn)單據(jù)中規(guī)定將內(nèi)陸城市確定為裝運(yùn)港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無(wú)論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿(mào)易伙伴，注重對(duì)開(kāi)證進(jìn)口商的信用審査。進(jìn)口商設(shè)置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實(shí)際上已經(jīng)把銀行信用轉(zhuǎn)化成了進(jìn)口商自身的商業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)，因此選擇具有良好信譽(yù)的進(jìn)口商能從一定程度上避免軟條款的現(xiàn)象。

（2）建議進(jìn)口商開(kāi)立信用證條款應(yīng)簡(jiǎn)潔、清楚。筆者認(rèn)為，最簡(jiǎn)單的、條款清楚、簡(jiǎn)潔的信用證就是最好的、最不容易出現(xiàn)問(wèn)題的信用證。條款簡(jiǎn)潔、清楚的信用證對(duì)出口商來(lái)說(shuō)，審核簡(jiǎn)便，理解清晰，不容易出現(xiàn)條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現(xiàn)軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時(shí)一定讓對(duì)方將其內(nèi)容如實(shí)告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對(duì)方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養(yǎng)。筆者接觸過(guò)很多類似的案例，對(duì)于那些生產(chǎn)型出口企業(yè)和一些中小型外貿(mào)企業(yè)來(lái)說(shuō)，目前嚴(yán)重缺少這方面的專業(yè)人才，導(dǎo)致業(yè)務(wù)人員或者對(duì)信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時(shí)，往往是出現(xiàn)軟條款后無(wú)法識(shí)別，導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)

生，最終造成巨大損失。因此加大對(duì)企業(yè)內(nèi)部審單人員的培養(yǎng)，是長(zhǎng)期防范信用證風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要措施。

（二）、無(wú)單放貨的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、無(wú)單放貨的定義

通常是指承運(yùn)人（實(shí)際承運(yùn)人或其代理人，或其他負(fù)有憑正本提單交貨的義務(wù)人）應(yīng)提貨申請(qǐng)人的請(qǐng)求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無(wú)法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無(wú)單放貨的風(fēng)險(xiǎn)

無(wú)單放貨最大的風(fēng)險(xiǎn)在于承運(yùn)人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無(wú)法提到貨物。

3、防范措施

（1）對(duì)買方的資信進(jìn)行調(diào)査。在出口業(yè)務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)一定要首先對(duì)買方的資信進(jìn)行調(diào)查審核，選擇資質(zhì)好信譽(yù)高的企業(yè)作為自己的貿(mào)易伙伴。在簽訂合同時(shí)，盡可能選擇對(duì)己方有利的支付方式，比如預(yù)付貨款方式，選擇信譽(yù)高的銀行作為信用證的開(kāi)證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對(duì)海上運(yùn)輸中的貨物所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的程序。國(guó)際海事委員會(huì)制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“??交貨時(shí)，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運(yùn)人核實(shí)后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運(yùn)人給予的密碼向承運(yùn)人發(fā)出交貨指示，承運(yùn)人憑該交貨指示放貨?！?/p>

（3）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易術(shù)語(yǔ)。出口方企業(yè)盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無(wú)單放貨風(fēng)險(xiǎn)的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運(yùn)代理人與進(jìn)口商串通搞無(wú)單交貨，使我國(guó)出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時(shí)應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過(guò)采取憑銀行保函交貨、購(gòu)買“出口信用保險(xiǎn)”和使用海運(yùn)單的方式，來(lái)避免無(wú)單放貨的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對(duì)一些涉外合同文本中包含某些網(wǎng)絡(luò)鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒(méi)有在合同中規(guī)定具體內(nèi)容，而是給出一個(gè)網(wǎng)絡(luò)鏈接，然后規(guī)定合同相對(duì)方應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)鏈接中規(guī)定的內(nèi)容，履行相應(yīng)的義務(wù)。通常給出鏈接條款的一方是處于強(qiáng)勢(shì)地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)

鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)主要在于鏈接中的內(nèi)容一般是這些強(qiáng)勢(shì)公司的網(wǎng)頁(yè)中的內(nèi)容，隨著網(wǎng)頁(yè)的更新，鏈接中的內(nèi)容頁(yè)隨時(shí)改變。這樣會(huì)使一個(gè)涉外合同變成一個(gè)內(nèi)容在隨著網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的更新而時(shí)時(shí)變動(dòng)的“動(dòng)態(tài)合同”。由此而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)就是這些內(nèi)容在不斷發(fā)生變化，加大了對(duì)合同相對(duì)方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會(huì)違約，甚至違約行為發(fā)生后，都無(wú)法察覺(jué)自己已經(jīng)構(gòu)成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)務(wù)中，筆者一般建議合同相對(duì)方在簽訂

合同的同時(shí)，將合同簽訂時(shí)的鏈接條款打印出來(lái)，作為確定的紙質(zhì)文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內(nèi)容隨著網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的更新而時(shí)時(shí)發(fā)生變化的情況出現(xiàn)，使合同的內(nèi)容固定下來(lái)，這樣就不會(huì)使相對(duì)方因?yàn)殒溄訔l款中內(nèi)容變化而對(duì)合同履行無(wú)所適從。

三、結(jié)語(yǔ)

隨著我國(guó)對(duì)外貿(mào)易量的增多，涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性必然會(huì)更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，并采取積極有效的方式去化解風(fēng)險(xiǎn)，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達(dá)，澳大利亞阿德萊德大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所國(guó)際業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。

楊亞麗，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所《法律顧問(wèn)?？?/p>

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