第一篇：催款通知書在借款保證合同中的法律適用不同情形的分析

催款通知書在借款保證合同中的法律適用不同情形的分析

作者： 邢杜曉發(fā)布時間： 2004-07-20 15:55:

32案例1、1997年6月12日，A銀行與B廠、C公司簽訂保證借款合同，約定B廠向A銀行借款12萬元，借款用途購材料，借款期自1997年6月17日起至1998年6月17日止，C公司提供連帶責(zé)任保證，保證期間自1998年6月18日至2000年6月17日，保證范圍包括主債權(quán)、利息、違約金以及債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用，期滿后，B廠未付分文借款本息。2002年6月28日，A銀行分別向B廠、C公司發(fā)出貸款逾期催款通知書，記載內(nèi)容為“根據(jù)XX號借款保證合同，借款已期滿，截止今日共欠借款本息15萬元，請求你單位立即籌措資金償還，否則依法采取強制清收措施”。B廠、C公司分別在收件人處簽名蓋章。

案例

2、案情同案例1，B廠在收件人處簽名蓋章，C公司在保證人處簽名蓋章。

上述案例中，因B廠、C公司未償付借款本息，A銀行無奈于2003年12月底訴至法院。

點評：二個案例中的借款保證合同合法有效，C公司對借款本息承擔(dān)連帶保證之債。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第26條第2款規(guī)定“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。案例中銀行未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，此時保證人享有免責(zé)抗辯權(quán)。保證責(zé)任期間是根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定債權(quán)人（在一般保證的情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權(quán)利的期間。它是一種徐斥期間，所謂除斥期間是指法律預(yù)定的某種權(quán)利存續(xù)的期間，當(dāng)期間屆滿時該實體權(quán)利消滅。保證責(zé)任期間是對債權(quán)人的一種行使權(quán)利期限上的要求，如果債權(quán)人在保證責(zé)任期間內(nèi)沒有主張權(quán)利，則債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實體權(quán)利消滅，保證人免責(zé)。保證期間與訴訟時效是兩種不同的法律制度，訴訟時效一般情況下適用于請求權(quán)，經(jīng)過訴訟時效，債權(quán)人如果不主張權(quán)利的話，當(dāng)事人喪失的是一種勝訴權(quán)，其實體權(quán)利仍然存在，只不過這種實體上的權(quán)利已變成一種自然權(quán)利，不再受法律的保護。故二個案例中A銀行都是在保證人C公司免責(zé)后向其發(fā)出催款通知書，雖然C公司均在上面簽名蓋章，但C公司在通知上的身份不同，決定了C公司的不同意思表示，不同的法律行為以及不同的責(zé)任形式。

案例1中，催款通知書的內(nèi)容僅是催促還款而已，C公司在上面以收件人的身份蓋章，蓋章行為顯然可以證明C公司已收到該催款通知書，但是否可以證明C公司對保證人債務(wù)重新確認呢？

筆者認為，保證的設(shè)立，必須以當(dāng)事人明確的意思表示為限。世界各國法律對保證關(guān)系成立的要件都有要求，但各國在具體立法規(guī)定中又不盡相同。按《法國民法典》2015條規(guī)定，保證“應(yīng)以明示為之”，嚴禁默示形式在合同成立時使用，且規(guī)定在保證合同的成立上不得推定。前蘇聯(lián)民法典除不允許默示推定保證關(guān)系成立外，還不允許以口頭明示形式成立保證關(guān)系，明確保證合同必須以書面形式簽訂，不遵守書面之形式要件，則保證合同無效。我國《擔(dān)保法》第13條規(guī)定保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。這一法條目的也顯然在于保證合同為不能即時清結(jié)的合同，其有續(xù)時間往往較長，且設(shè)立保證合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系標的數(shù)額亦通常較大，或?qū)Ξ?dāng)事人是有其他方面的重要意義，為了強化保證合同業(yè)已成立以及判明保證內(nèi)容的證據(jù)力，應(yīng)以書面形式訂立?！稉?dān)保法》

第15條還規(guī)定：“保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：“

（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限

（三）保證方式

（四）保證擔(dān)保的范圍

（五）保證的期間

（六）雙方認為需要約定的其他事項?！蔽覈稉?dān)保法》的上述規(guī)定，盡管沒有明文是否允許以默示為之，是否可通過推定確認擔(dān)保合同成立，但其立

法精神應(yīng)該說與法國民法典和前蘇聯(lián)民法典是一致的。即必須有當(dāng)事人明確的意思表示，必須以書面形式將雙方協(xié)商的內(nèi)容記錄下來，這就排除了以默視推定方式確認擔(dān)保合同的成立，至于書面保證合同應(yīng)采用何種方式?jīng)]有定義。

審判實踐中一般認為保證合同可基于以下方式成立：①簽訂書面保證合同即保證人和債權(quán)人依據(jù)書面形式，就保證合同的主要條款依法達成書面協(xié)議，保證合同即告成立。②單獨出具保函：即保證人以書面信函、傳真等形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時，由其代為履行或負擔(dān)損害賠償之責(zé)，被債權(quán)人接受的，保證合同成立。③在主合同中訂有保證條款或保證人欄內(nèi)簽字蓋章，即保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或蓋章，保證合同成立；或者主合同中并未訂有保證條款，保證人在主合同的保證人欄內(nèi)，或以保證人的身份，在合同上簽字或者蓋章，亦視為保證合同成立。擔(dān)保責(zé)任是一種嚴格的民事責(zé)任，必須以保證人的明確意思表示才能建立。因此，作為一個已經(jīng)免責(zé)的保證人如要其重新承擔(dān)保證責(zé)任，必須基于其重新對債權(quán)提供保證的明確意思表示，如通知書明確表示“如同意對該借款繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，予以蓋章確認，”或債權(quán)人與免責(zé)的保證人達成還債協(xié)議。案例1中的蓋章應(yīng)視為同意繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任還是僅僅表示收到該催款通知書爭議極大。該催款通知書本身即是一個意思表示不明確的函件。雖然法釋（1999）7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》，其在催款通知單上簽字或者蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護?！皩υ瓊鶆?wù)的重新確認”按法理理解為“確認債務(wù)人放棄因訴訟時效期間屆滿而產(chǎn)生的抗辯權(quán)”。但保證期間和訴訟時效的超過引起的是不同的法律后果，超過保證期間實體權(quán)利消滅，超過訴訟實效實體權(quán)利并不消滅，僅喪失勝訴權(quán)，故對保證債務(wù)的確認比對普通債務(wù)的確認具有更加嚴格的法律要

求。法釋（1999）7號司法解釋不是針對保證人的，故不可對其參照適用于保證人。

案例2中，C公司明知自己已免除保證責(zé)任，根據(jù)原保證合同產(chǎn)生的保證權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然終止，其已不再是借款合同的保證人而仍然以保證人的身份在催款通知書上簽字蓋章。催款通知書為書面載體，通知書內(nèi)容含有承諾還款的意思表示，結(jié)合上述保證合同成立方式的闡釋，按照誠實信用和字面解釋原則，可確定C公司真實意思表示為自愿重新對B廠的借款之債承擔(dān)保證責(zé)任，A與C之間成立新的保證合同。兩個案例中C公司責(zé)任承擔(dān)的不同也被2004年3月23日，由最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》的司法解釋所印證。該批復(fù)規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。”一般意義上的保證是在債務(wù)期滿責(zé)任產(chǎn)生前訂立。為保護保證人的合法利益，防止債權(quán)人故意怠于主張權(quán)利而置保證人于永久的債務(wù)人地位、不穩(wěn)定的狀態(tài)特在債務(wù)期滿后設(shè)立保證期間。在借款期滿責(zé)任產(chǎn)生后自愿提供保證，此時保證期間自主債務(wù)期滿之日起計算的法律規(guī)定已無法適用，故不存在保證期間.保證人明知保證期間的法律保護而予放棄，與借款人共同承擔(dān)清償責(zé)任。根據(jù)意思自治、私權(quán)處分的原則，應(yīng)受法律保護。此時應(yīng)受民法通則的調(diào)整，從保證人自愿承擔(dān)清償責(zé)任之日起適用2年訴訟時效的規(guī)定而不再適用保證期間的規(guī)定。

（作者單位：山東省煙臺市福山區(qū)人民法院）

最高人民法院

關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認定保證人在保證期間

屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)

法釋 [2004] 4號

（2004年3月23日最高人民法院審判委員會第1312次會議通過 2004年4月14日最高人民法院公告公布自2004年4月19日起施行）

云南、河北、四川省高級人民法院：

云高法[2003] 69號《關(guān)于保證人超過保證期間后又在催款通知書上簽字應(yīng)如何認定性質(zhì)和責(zé)任的請示》、[2003]冀民二請字第1號《關(guān)于如何認定已過了保證期間的保證人在中國長城資產(chǎn)管理公司〈債權(quán)轉(zhuǎn)移確認通知書〉上蓋章的民事責(zé)任的請示》和川高法[2003]266號《關(guān)于保證期屆滿后保證人與債務(wù)人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合《合同法》和《擔(dān)保法》有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并

經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。

此復(fù)

第二篇：借款合同中違約金和利息不可同時適用

借款合同中違約金和利息不可同時適用

作者：劉永勝，江蘇鐘山明鏡律師事務(wù)所主任律師，無錫市新區(qū)長江路12

號長江大廈6—905，電話：***；

孔艷，江蘇鐘山明鏡律師事務(wù)所實習(xí)律師。

在實踐中，出借人為了能保障自己的借款得以順利歸還，往往在借款合同中既約定違約金，又約定利息。例如“所借款項應(yīng)在2012年5月1月之前還清，逾期不還應(yīng)支付違約金10萬元，并按月支付2.5%利息?！背蹩催@一約定，出借人為了保證債權(quán)的實現(xiàn)設(shè)置了違約金和利息雙重保障，但是設(shè)置這兩種保障就真的萬事大吉了嗎？

一、關(guān)于利息和違約金

為了規(guī)范民間借貸，國家出臺了諸多法律規(guī)范，例如《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！蓖瑫r，關(guān)于民間借貸的利息，法律也對之進行了限制。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！笨梢?，民間借貸的利息不得高于銀行同類貸款利率的四倍，對于超出部分在實際審理中不會得到法院支持。法律除了對利息做出了限制性的規(guī)定，同時對計算利息的方式也進行了限制，出借人不得將利息計入本金謀取高利，若債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，不予保護。在借款時將利息扣除的，應(yīng)當(dāng)按實際出借款數(shù)計息。

在借貸合同中設(shè)置違約金條款是可以的，這樣可以保障當(dāng)借款人違反約定時，出借人可以約束借款人積極還款，況且違約金只有在違約的前提下才可能發(fā)生。為了彰顯公平原則、約束借款人積極還款，筆者贊同在借貸合同中約定違約金條款。

二、實踐操作與風(fēng)險防范

既然違約金和利息都可以在借貸合同中加以約定，是否就意味著兩者可以同時適用呢？從筆者多年的訴訟經(jīng)驗來看，在訴訟中，違約金和利息不會同時得到法院的支持，即法院只會支持其中的一項。利息有四倍的限制，違約金同樣也存在一定的限制，在實踐中違約金不能約定得太高。法院不會認可超過貸款利息4倍的違約金條款?？傊?，民間借貸糾紛進入訴訟階段后，不論是違約金還利息，法院支持出借人的最高限度是貸款利息的四倍。這里提醒民眾及公司，在借貸中應(yīng)對借貸合同加以嚴密把關(guān)，合同的訂立是為了防范風(fēng)險，只有適應(yīng)未來訴訟需要的借貸合同才是合格的借貸合同。

第三篇：陳平凡律師：淺論涉外合同法律適用中的意思

陳平凡律師：淺論涉外合同法律適用中的意思

發(fā)表日期：2011-8-5 11:49:21 瀏覽次數(shù)：21 【摘要】涉外合同法律適用的首要原則是當(dāng)事人意思自治(the Autonomy of the parties)。這個理論是杜摩蘭(Dumoulin)在16世紀時提出而在19世紀時由學(xué)者仿效合同法上的意思自治原則命名的。根據(jù)該原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇適用于合同的法律，而合同的各個方面的問題也都按照這個法律來決定。在我國,2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中也確定了意思自治原則。本文將對當(dāng)事人意思自治原則的限制、選擇法律的方式、時間、所選擇法律的適用范圍等問題進行探討。

【關(guān)鍵詞】 涉外合同 法律適用 意思自治

一、當(dāng)事人意思自治原則的限制

正如對“當(dāng)事人意思自治”原則的普遍接受一樣，在接受的同時，各國法律對它所設(shè)定的限制也是普遍存在的。對當(dāng)事人意思自治原則限制的根本原因在于，法律適用是國家的行為，而不是當(dāng)事人的行為。作為一種權(quán)力，歸根結(jié)底，只有國家才可以決定以什么樣的法律來支配一定的合同。當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利并不是自然地憑空產(chǎn)生的，而是由國家賦予的;如果國家不賦予，當(dāng)事人便不能享有此項權(quán)利，這完全由國家決定。由于各個國家的具體情況不同，所以各國對“當(dāng)事人意思自治”原則所進行的限制也常常不同。

限制當(dāng)事人意思自治原則所要達到的基本目的有兩個：一是防止當(dāng)事人以“意思自治”規(guī)避內(nèi)國法的適用，二是為了維護法律適用的公正。這與國際私法的價值取向由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變也是相吻合的。

對當(dāng)事人選擇法律的限制主要有以下幾個方面： 1.當(dāng)事人選擇法律的范圍

對這一問題，有關(guān)國家的規(guī)定不盡相同，大體上有三種情況：(1)當(dāng)事人只能選擇與合同有客觀聯(lián)系的國家的法律。如：波蘭、葡萄牙、西班牙等國。

(2)允許合同當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律，但必須滿足一定的條件。

(3)對當(dāng)事人的選擇未作限制。如荷蘭、丹麥、聯(lián)邦德國等。荷蘭、比利時、盧森堡關(guān)于國際私法統(tǒng)一法的公約也允許當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律，但以不規(guī)避與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律為限【1】。

應(yīng)當(dāng)說，允許當(dāng)事人選擇與合同沒有任何客觀聯(lián)系的法律的理由是十分充分的：

首先，調(diào)整國際合同關(guān)系的法律，絕大部分是任意性法律規(guī)則。當(dāng)事人對這類法律規(guī)則的選擇，不應(yīng)受任何限制。如果當(dāng)事人通過選擇某一與合同無聯(lián)系的法律，排除了對法院地國必須適用于國際合同的強制性法律規(guī)則的適用，就應(yīng)否認這一法律選擇的效力，但否認的理由，實際上并不在于當(dāng)事人選擇了與合同無聯(lián)系的法律，而在于法院地國的強制性規(guī)則具有必須適用的特殊性質(zhì)。其次，在國際經(jīng)濟交往中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人雙方都不愿把對方的屬人法作為交易的先決條件。他們認為，適用某一個與合同沒有聯(lián)系的第三國的法律，對于雙方來說都是公平的。

再次，反對當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律的主要理由是：當(dāng)事人可能通過這種選擇規(guī)避法律，即當(dāng)事人的動機可能是非“善意的”。然而，在具體案件中，當(dāng)事人的動機是否“善意”很難證明。

此外，在很多情況下，合同當(dāng)事人選擇一個與合同沒有客觀聯(lián)系的國家的法律，是因為這一法律比較完備，并且為許多國家的商人和律師熟悉。

2.強行法對當(dāng)事人選擇合同準據(jù)法的限制

當(dāng)事人選擇合同準據(jù)法，通常要受到某些強行法的限制，即某種強行法必須適用于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系時，當(dāng)事人雙方不得通過選擇其他法律的方法排除該強行法的適用。

強行法對當(dāng)事人選法自由的限制，體現(xiàn)在以下兩方面：(1)法院地國強行法對當(dāng)事人選擇法律的自由的限制

法院地國強行法必須適用于某合同時，如果當(dāng)事人試圖選擇適用其他法律而排除該強行法的適用，法院通常會否定當(dāng)事人選擇法律的行為的效力。

1980年《羅馬公約》第7條、第1款規(guī)定，如果法院地國以外的某國與合同具有比較密切的聯(lián)系，同時，該國的某一法律規(guī)則不僅是強制性的，而且是必須適用于國際合同的不受該國的沖突規(guī)則影響的，受理案件爭議的法院可以適用該國法律，而不適用合同當(dāng)事人選擇的法律。這表明，當(dāng)事人不能通過法律選擇排除適用法院地國必須適用于國際合同的強制性法律規(guī)則【2】。

當(dāng)事人不得排除法院地國適用于國際合同的強制性法律規(guī)則這一原則的確立，具有重要的意義。主要表現(xiàn)在它能減少對公共秩序保留制度的援用。而必須適用于國際合同的強制性法律規(guī)則與公共秩序具有相似的性質(zhì)。但什么是必須適用于國際合同的強制性法律規(guī)則，這一問題，比“公共秩序”的概念要明確得多。

我國《合同法》第126條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外?！?“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！?/p>

該條第1款用但書的形式規(guī)定了法律如果有明確規(guī)定不允許當(dāng)事人選擇的，當(dāng)事人就不能對此作出選擇;第2款則明確了三類合同只能適用中華人民共和國法律，不允許當(dāng)事人自由選擇，否則選擇無效。

應(yīng)當(dāng)說，世界各國對于這一問題的態(tài)度是十分一致的，即當(dāng)事人利用合同中的法律選擇排除法院地國的強制性法律規(guī)則是無效的。(2)外國強行法對當(dāng)事人選擇法律的自由的限制

當(dāng)事人通過法律選擇方式排除本應(yīng)適用的外國強行法時，其法律選擇是否有效，是適用意思自治原則時必須解決的問題之一。

應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管有國家和國際公約對于當(dāng)事人能否排除外國強制性法律規(guī)則作出了明確規(guī)定，但是勿庸諱言，世界上大多數(shù)國家對此仍尚未做出規(guī)定。筆者認為，國際私法發(fā)展到當(dāng)代，各國均應(yīng)以平等主權(quán)者的身份來處理涉外民事關(guān)系，從而促進各國人民之間的交往，以建立良好的國際民商秩序【3】。

3.整體選擇與部分選擇

根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律所適用的范圍，可將當(dāng)事人的選擇分為整體選擇和部分選擇。整體選擇就是當(dāng)事人選擇的法律適用于整個合同;部分選擇就是當(dāng)事人選擇的法律只適用于合同中的部分問題。

筆者認為，合同法中大多數(shù)條款是任意性的規(guī)定，既然這些規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用或者不適用甚至改變其內(nèi)容，那么，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)將外國法的內(nèi)容作為合同的一部分并入合同，并以該外國法律作為支配合同的特定方面的法律。這方面的大多數(shù)公約都有類似的規(guī)定，有關(guān)的國際法律整編也允許當(dāng)事人變更。我國現(xiàn)行法律對此未作規(guī)定。但我國國際私法學(xué)界比較一致地認為，當(dāng)事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部，或者其中一部分或者幾部分。換言之，也就是當(dāng)事人有權(quán)將外國法的內(nèi)容作為合同的一部分并入合同。4.允許當(dāng)事人選擇法律的合同的范圍

就大多數(shù)情況來說，當(dāng)事人可以為合同選擇準據(jù)法，但并非所有的合同當(dāng)事人都可以為合同選擇準據(jù)法。這里要討論的問題是國內(nèi)合同的當(dāng)事人可否選擇外國法作為準據(jù)法。

根據(jù)法國法院的判例，法國法律不允許一個純粹的國內(nèi)合同的當(dāng)事人選擇外國法作為處理合同爭議的法律。

在芬蘭，如果一切因素只與芬蘭有關(guān)，而不涉及任何外國因素，這種合同不得認為是國際合同，但是，芬蘭法律并不禁止當(dāng)事人選擇外國法律。

筆者認為，允許一個純屬國內(nèi)合同的當(dāng)事人選擇外國法作為處理合同爭議的依據(jù)，是意思自治原則廣泛運用的結(jié)果。

此外，也并非所有類型的合同都允許當(dāng)事人選擇法律。各國一般都對此作有專門的規(guī)定。如匈牙利《國際私法》、《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《南斯拉夫國際沖突法》等都規(guī)定，有關(guān)不動產(chǎn)的合同適用不動產(chǎn)所在地法律。我國《合同法》第126條第2款規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！睂τ谶@些合同是不允許當(dāng)事人選擇的，即使當(dāng)事人作出選擇其他國家法律的選擇，其選擇也是無效的。

二、當(dāng)事人選擇法律的方式

當(dāng)事人選擇法律的方式，指當(dāng)事人表達自己選擇法律的意圖的方式，包括明示和默示兩種方式，所謂明示法律選擇是指當(dāng)事人通過合同的法律選擇條款或合同外的法律選擇協(xié)議或者通過口頭協(xié)議，選擇有關(guān)法律為合同準據(jù)法之意圖的明確表達;所謂默示選擇則是指當(dāng)事人在合同中或其它與合同有關(guān)的行為中對自己選擇有關(guān)法律為合同準據(jù)法之意圖的暗示。

各國對合同當(dāng)事人選擇法律方式的規(guī)定的差異，主要表現(xiàn)在是否承認默示選擇方式的問題上。各國對默示的法律選擇的態(tài)度大致分為以下三種【4】：

1.只承認明示的法律選擇，不承認任何默示的法律選擇。如土耳其和秘魯

2.有限度地承認默示的法律選擇，即只允許依合同的條款確定默示的法律選擇。

3.允許法官依各種案件情況確認默示的法律選擇。多數(shù)國家和國際公約持這種態(tài)度。

三、當(dāng)事人選擇法律的時間

當(dāng)事人選擇法律的時間所涉及的主要問題是：當(dāng)事人在合同訂立后能否選擇支配合同的法律?當(dāng)事人能否通過協(xié)議變更原選擇的法律? 我國的法律對此未作規(guī)定，按照原《解答》規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。也就是說，我國司法實踐中將當(dāng)事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理之前。

我國國際私法學(xué)界比較一致地贊同在法院開庭審理合同爭議以前給予當(dāng)事人選擇法律的機會。

四、法律選擇協(xié)議的成立和效力的法律適用

由于各國對當(dāng)事人選擇法律有不同的要求，因此，當(dāng)事人之間選擇合同準據(jù)法的協(xié)議是否成立或者其效力如何，也可能發(fā)生法律沖突。

關(guān)于當(dāng)事人法律選擇協(xié)議的成立和效力的法律適用，我國尚無明文規(guī)定，筆者認為，以采納《羅馬公約》的規(guī)定為宜，即：法律選擇協(xié)議的成立和實質(zhì)性效力，依支配合同的成立和實質(zhì)性效力的法律，但法律選擇的效力取決于該協(xié)議在形式上的效力或取決于當(dāng)事人有無能力時，則該協(xié)議的效力依支配合同的形式和當(dāng)事人能力的法律?！緟⒖嘉墨I】:

【1】 董君勇《論涉外合同法律適用中的意思自治原則》，刊于2010年第7期《法制與經(jīng)濟（下旬）》。

【2】 鮑宛生《論涉外合同法律適用中的意思自治原則》，刊于2006年第1期《中共鄭州市委黨校學(xué)報》。

【3】 張繼紅《我國涉外法律合同的法律適用原則》，刊于2005年第1期《皖西學(xué)院學(xué)報》。

【4】 江平、江禮紅《市場經(jīng)濟和意思自治》，刊于2006年第3期《法制學(xué)報》。

第四篇：bear在英文合同中常見的兩種使用情形

bear在英文合同中常見的兩種使用情形

bear含義非常豐富，但在合同中，其通常用于兩種情形：

? 承擔(dān)，如bear responsibility承擔(dān)責(zé)任等，通常用被動語態(tài)，shall be borne by sb ? 產(chǎn)生（利息），如bear interest等

承擔(dān)

例句一：

Each of the parties hereto shall bear and pay itsown costs and expenses, including but not limited to legal fees, relating tothe execution of this Agreement and the issue of the Bonds.本協(xié)議各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)并支付與簽署本協(xié)議和發(fā)行債券有關(guān)的其各自的成本和費用，包括但不限于律師費。例句二：

The cost of arbitration shall be borne by the losing party.仲裁費用應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。

產(chǎn)生（利息）

The Convertible Bond represented by this Convertible Bond Instrument bears interest(the Interest)from(and including)its Convertible BondIssue Date to(but excluding)the Original Maturity Date or, if the OriginalMaturity Date is extended pursuant to Condition 7.2(Extension), the Final Maturity Date at the rate of seven andone halfper cent.(7.5%)per annum(the InterestRate)on the outstanding aggregate principal amount of the Convertible Bondrepresented by this Convertible Bond Instrument.本可轉(zhuǎn)換債券契據(jù)所代表的可轉(zhuǎn)換債券自（且包含）其可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行之日至（但不含）原始到期日（或如果原始到期日按照第7.2條（延期）延期的，則至最終到期日）有利息（下稱“利息”）產(chǎn)生，就本可轉(zhuǎn)換債券契據(jù)所代表的可轉(zhuǎn)換債券未償付的本金總額而言，每年百分之七點五（7.5%）的比率。

以上僅代表旗渡觀點，歡迎批評指正。

第五篇：國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的法律適用如何調(diào)整更適合我國發(fā)展

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓論文

我國與發(fā)達國家在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的法律適用問題

什么是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,聯(lián)合國《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的概念是:技術(shù)轉(zhuǎn)讓是關(guān)于制造產(chǎn)品、應(yīng)用生產(chǎn)方法或提供服務(wù)的知識轉(zhuǎn)讓,但不包括貨物的單純買賣或租賃。西班牙的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓調(diào)整法令》以及印度的《壟斷及限制性貿(mào)易慣例法》都將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓定義為“住所或居所在不同國家的自然人、成立于不同國家的法人之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。”我國2001年頒布實施的《技術(shù)進出口管理條例》中規(guī)定:技術(shù)進出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi),或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外,通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為,包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。所以,國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓就是指轉(zhuǎn)讓方將技術(shù)超越國界轉(zhuǎn)讓的行為,轉(zhuǎn)讓方與受讓方為此而訂立的轉(zhuǎn)讓合同就是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

既然在國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中都會發(fā)生糾紛進而產(chǎn)生法律適用問題，那么在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中也會發(fā)生。當(dāng)發(fā)生了此類事件，我們應(yīng)該如何解決？怎樣解決才能使我們的利益損失最?。?/p>

我國是發(fā)展中國家，所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中我們多數(shù)擔(dān)當(dāng)?shù)氖鞘茏尫降慕巧虼?，法律適用對我們來說既復(fù)雜又重要，直接關(guān)系到我國各項事業(yè)發(fā)展。

在與發(fā)達國家之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方多為發(fā)達國家，他們?yōu)榱吮３制浼夹g(shù)壟斷地位,阻礙技術(shù)貿(mào)易的順利進行,往往會在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中提出一些較為苛刻的交易條件。而像我國這樣的發(fā)展中國家基本上都處于受讓方地位,由于雙方交易力量懸殊,雙方談判地位的不平等是顯而易見的。發(fā)達國家的一些企業(yè)或公司,特別是一些財力雄厚的跨國公司,往往憑借自己的經(jīng)濟和技術(shù)實力,以強凌弱,在合同中強行規(guī)定種種不合理條款,從而損害了作為受讓方的發(fā)展中國家的利益,而出于維護自身正當(dāng)權(quán)益的需要,技術(shù)受讓方總是盡力排除不合理的限制性規(guī)定,所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中,發(fā)達國家和我國之間不可避免地存在著限制與反限制的較量,這種較量也突出地表現(xiàn)在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用法律問題的層面上,即當(dāng)合同出現(xiàn)爭議而不能由當(dāng)事人協(xié)商解決時,應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪個國家的實體法來解決爭議,確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。從當(dāng)今世界各國立法上看,無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家,都主張依據(jù)“意思自治原則”,由當(dāng)事人自主選擇法律規(guī)定。

意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩林首先提出來的, 是指合同成立及其效力, 應(yīng)當(dāng)適用雙方當(dāng)事人在訂立合同時所共同選擇的法律, 即合同的法律適用應(yīng)由合同當(dāng)事人在訂立合同時來選擇。根據(jù)這一理論, 發(fā)達國家主張, 凡涉及私人利益的問題允許雙方當(dāng)事人自由選擇技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同所要適用的法律。在這基礎(chǔ)上又提出兩點限制:第一被選擇的法律應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人及合同有密切聯(lián)系;第二不得違反公共秩序。發(fā)達國家把這一理論稱之為“有限意思自治原則?！边@一原則主要體現(xiàn)在一些發(fā)達國家立法中。而發(fā)展中國家最初則拒絕接受意思自治原則, 因為他們認為在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中, 發(fā)達國家和發(fā)展中國家力量對比懸殊, 而且發(fā)展中國家在這一方面的立法才剛剛起步, 尚不完善, 所謂接受當(dāng)事人雙方自由選擇, 實際上是選擇發(fā)達國家的法律。因此, 發(fā)展中國家主張, 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的成立、效力、執(zhí)行、解釋等方面均應(yīng)適用技術(shù)受讓方國家的法律,特別是受讓方有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的強制性法規(guī)。

我國在早期也和其他發(fā)展中國家一樣，立法才剛剛起步，但隨著立法者的不斷努力，逐漸出現(xiàn)了這方面的相關(guān)立法，其中《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第46條第7款規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議“不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款”,其第1至6款還直接或間接地規(guī)定了六種限制性條款的形式；《技術(shù)引進合同管理條例》規(guī)定供方將所列九項中的一項或多項“不合理”地“強使”受方接受,將被認為是限制性條款；《技術(shù)引進合同管理條例實施細則》第10至15條列舉了六種應(yīng)予禁止的限制性條款。

近年來, 我國及其他一些發(fā)展中國家的態(tài)度有所改變,逐步接受意思自治原則。其原因

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓論文

要由受讓方利用這些新技術(shù)在自己國家進行生產(chǎn)制造和組織國內(nèi)外銷售。這充分說明,新技術(shù)付諸實施的一切活動,即整個合同的履行,基本上都是在受讓方國家進行的,受讓方所在國既是合同利用地,也是一方當(dāng)事人所在地,合同的連接因素更多地集中于此,因此,合同與受讓方所在國有著更為密切的聯(lián)系。意大利著名學(xué)者莫迪爾諾就曾說過：“在利用技術(shù)的過程中,被許可方投入了人力和資本,而大多數(shù)情況下許可方的行為只被限制在接受費用或報酬”,因而“許可合同適用被許可國家法律應(yīng)是一條基本選擇?！彼?根據(jù)國際私法的原則,合同就應(yīng)該適用受讓方國家的法律。此外,在與技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的技術(shù)服務(wù)、工程承包、合作經(jīng)營和合資經(jīng)營合同中,由于這些合同大都是在東道國即受讓國境內(nèi)履行,按照國際慣例一般都是適用東道國的法律,因此,在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或條款中規(guī)定適用受讓方的法律有利于保持整個合同關(guān)系的統(tǒng)一性和完整性。

因此，技術(shù)受讓方國家法律與合同關(guān)系最密切的原因如下：(1)技術(shù)受讓國是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在國；(2)技術(shù)受讓國是受讓方的住所地或營業(yè)地所在國, 常為受讓方國籍國；(3)被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的實施對技術(shù)輸入國更加重要；(4)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的履行期限一般為5至10年,這種長期的合作關(guān)系主要固定在技術(shù)輸入國,這對合同適用準據(jù)法產(chǎn)生重大影響；(5)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般要經(jīng)歷一個復(fù)雜過程, 受讓方要完成對技術(shù)資料的驗收、翻譯和合理轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓方要在受讓方所在地完成各項技術(shù)服務(wù)工作,另外,報酬的支付、產(chǎn)品的驗收等也須在受讓方所在地履行。

在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi),我國將主要處于技術(shù)受讓國的地位,所以在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的適用法律問題上,我們應(yīng)該確定恰當(dāng)?shù)姆结?。?yīng)首先適用當(dāng)事人明示選擇的法律,如果當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效時,適用與國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。最密切聯(lián)系的確定標準因合同的類型不同而不同,對于受讓方在本國自行利用受讓技術(shù)的合同,最密切聯(lián)系的法律原則上應(yīng)為受讓方所在國的法律。對于其它類型的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,受讓方應(yīng)在談判過程中根據(jù)合同在受讓方所在國締結(jié)和履行為由,據(jù)理力爭適用受讓方所在國的法律。在雙方對“最密切聯(lián)系地”的理解達不成一致意見而又不值得因此影響合同簽訂時,也可以在合同中只約定仲裁條款,不明確具體應(yīng)適用的法律。這樣,如果合同產(chǎn)生爭議而又在發(fā)展中國家仲裁,所適用的法律應(yīng)是受讓方國家的法律,即使合同約定到其它國家仲裁,一些國家的仲載機構(gòu)根據(jù)最密切聯(lián)系的原則也可能適用受讓方所在國的法律。惟有如此,才能維護受讓方的正當(dāng)權(quán)益,同時又適當(dāng)兼顧轉(zhuǎn)讓方的利益而不挫傷其轉(zhuǎn)讓技術(shù)的積極性。

參考文獻：

[1]張強.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛與預(yù)防案例分析[M].山西經(jīng)濟出版社,1996.[2]馬忠法.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度理論與實務(wù)研究[M].法律出版社,2007.09經(jīng)濟法:夏慶鋒 學(xué)號:2009211028