第一篇：論民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)1

論民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)

一、前言

改革開放以來，我國的教育事業(yè)得到飛速發(fā)展，特別是在辦學(xué)形式上出現(xiàn)多樣化的局面，從20世紀(jì)80年代初開始，私立學(xué)校也在中斷30年后以民辦教育的形式得以重新恢復(fù)發(fā)展起來，在民辦教育發(fā)展的過程中，許多問題需要得到解決，其中民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)問題是一個比其他問題更具有根本性的問題，這個問題是以統(tǒng)帶民辦教育的全局并制約著其他問題的解決，如果這個問題不梳理清楚，其他問題難以得到妥善解決。

當(dāng)前中國教育資源，尤其是優(yōu)質(zhì)教育資源短缺，導(dǎo)致升學(xué)競爭激烈，擇校現(xiàn)象嚴(yán)重。促進(jìn)民辦學(xué)校發(fā)展，增加教育供給方式的多樣化和選擇性，能夠在一定程度上滿足廣大人民群眾受教育的需要，緩解巨大的教育需求和有限的政府投入之間的矛盾，但是民間資本進(jìn)入教育市場并不是無限的，這就要求提高民辦學(xué)校辦學(xué)效率，讓民間資本和民辦學(xué)校發(fā)揮更大的作用。多年來，我國學(xué)校多由政府舉辦，學(xué)校產(chǎn)權(quán)問題并未引起過多的重視，而舉辦民間教育，利用的是非國家財政性經(jīng)費，因此民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)歸屬，逐漸成為備受關(guān)注的檢點問題，《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定，民辦學(xué)校享有法人財產(chǎn)權(quán)。但是在現(xiàn)實生活中，由于舉辦者與學(xué)校的財產(chǎn)關(guān)系不明確，使得舉辦者使用、支配學(xué)校收入，甚至挪用學(xué)校財產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營性活動都沒有相應(yīng)約束，再如由于舉辦者的財產(chǎn)屬性與產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確，直接影響一些民辦學(xué)校的進(jìn)一步發(fā)展，對在舉辦之初并沒有明確地界定產(chǎn)權(quán)關(guān)系，靠辦學(xué)積累發(fā)展起來的民辦學(xué)校，無論是繼續(xù)融資發(fā)展，還是原有舉辦者因年齡等各種原因退出學(xué)校的管理活動，都將直接面臨著如何界定學(xué)?，F(xiàn)有財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬等問題，民辦學(xué)校也難以真正建立具有穩(wěn)定框架的法人治理結(jié)構(gòu)，綜上所述。這都是民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)不明晰的結(jié)果，都是法律與制度不完善的結(jié)果。

二、產(chǎn)權(quán)、法人財產(chǎn)權(quán)和民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵辨析

（一）產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵

“產(chǎn)權(quán)”是一個含義極不確定的概念?！杜＝蚍纱笤~典》將“產(chǎn)權(quán)”定義為存在客體之中或之上的完全權(quán)利。它包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費權(quán)和其他財產(chǎn)相關(guān)權(quán)利”。而《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大詞典》對產(chǎn)權(quán)的解釋為，“產(chǎn)權(quán)是一種通過社會強制而實現(xiàn)的對某種經(jīng)濟(jì)物品的多種用途進(jìn)行選擇的權(quán)利”。經(jīng)濟(jì)學(xué)屆對“產(chǎn)權(quán)”一詞有更廣義的理解，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)是一種權(quán)利約束，它不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)，還包括其他一系列權(quán)利。學(xué)者魏杰將“產(chǎn)權(quán)”界定為“財產(chǎn)權(quán)利”，認(rèn)為“財產(chǎn)權(quán)利有多種形式，如物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，其中自物權(quán)即所有權(quán)是一切其他權(quán)利的基礎(chǔ)”。一些法學(xué)家認(rèn)為狹義的產(chǎn)權(quán)制度主要指所有權(quán)制度或物權(quán)制度，而廣義的產(chǎn)權(quán)制度則包括物權(quán)、債權(quán)、法人和企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各種財產(chǎn)權(quán)利。

我國《民法通則》未使用“產(chǎn)權(quán)”概念，而是直接使用“財產(chǎn)所有權(quán)”，第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。

（二）法人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵

所謂“法人財產(chǎn)權(quán)，是法人所享有的以經(jīng)營管理權(quán)為核心的全部財產(chǎn)權(quán)的總稱。這種財產(chǎn)權(quán)實際上就是經(jīng)營者具有的對實物財產(chǎn)的實際支配權(quán)”。法人財產(chǎn)權(quán)的提出，緣于國有企業(yè)的“兩權(quán)(經(jīng)營權(quán)和所有權(quán))分離”改革，即國有企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，國家把它交給企業(yè)占有和使用，企業(yè)對國家賦予的經(jīng)營管理的財產(chǎn)具有經(jīng)營權(quán)，但企業(yè)并不實際享有其所有權(quán)。這種經(jīng)營權(quán)實際上就是經(jīng)營者對其實際控制的財產(chǎn)具有使用和依法處分的權(quán)利。為了確立企業(yè)的主體地位。增強企業(yè)作為法人的獨立性，《公司法》明確規(guī)定，“公司以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧”，“按照市場需要自主組織生產(chǎn)經(jīng)營”。這就明確了公司享有股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。按照《公司法》精神，股東在投資行為完成后，所擁有的是公司的“股權(quán)”，其主要權(quán)利體現(xiàn)在選擇管理者（主要是董事會成員）、參與重大決策（行使表決權(quán)）和享有收益分配權(quán)（剩余索取權(quán)）等三方面，而不能干預(yù)公司的具體經(jīng)營活動。股東“一旦入股，終身入股”（股份只能轉(zhuǎn)讓，不能退股），并以其投資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

法人必須擁有獨立的財產(chǎn)，只是明確《民法通則》所賦予法人的四項基本原則之一，也是法人之所以存在的條件。只有具備了獨立的財產(chǎn)，法人才能真正成為“依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。

（三）民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵

在計劃經(jīng)濟(jì)時期，學(xué)校作為事業(yè)單位，學(xué)校的財產(chǎn)是由國家財政撥款形成，學(xué)校財產(chǎn)權(quán)為國家所有，學(xué)校不是實質(zhì)意義上的法人組織，因為它沒有真正獨立意義的法人財產(chǎn)，也就沒有獨立意義的法人財產(chǎn)權(quán)。經(jīng)濟(jì)學(xué)屆、教育學(xué)屆和法學(xué)界在思考學(xué)校產(chǎn)權(quán)這個理論問題時，都不敢對學(xué)校為國家所有這個結(jié)論產(chǎn)生任何懷疑。隨著我國這會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立，民辦學(xué)校迅速發(fā)展，民辦教育成為我國教育事業(yè)的重要組成部分，民辦學(xué)校的辦學(xué)資本來源于舉辦者的投資，不是由國家財政撥款形成的，因而，不能再用計劃經(jīng)濟(jì)時期的產(chǎn)權(quán)理論約束民辦學(xué)校的發(fā)展。2002年11月28日通過《民辦教育促進(jìn)法》第三十五條規(guī)定，民辦學(xué)校對舉辦者投入民辦學(xué)校的資產(chǎn)、國有資產(chǎn)、受贈的財產(chǎn)以及辦學(xué)積累，享有法人財產(chǎn)權(quán)。第三十六條強調(diào)了學(xué)校行使法人財產(chǎn)權(quán)的基本原則：民辦學(xué)校存續(xù)期間，所有資產(chǎn)由民辦學(xué)校依法管理和使用，任何組織和個人不得侵占。任何組織和個人都不得違反法律、法規(guī)向民辦教育機構(gòu)收取任何費用。那么什么是法人財產(chǎn)權(quán)？民辦學(xué)校的法人是相對于自然人而言的獨立的民事主體，是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。作為一個獨立的民事主體，它必然具有自己的財產(chǎn)。這是一個獨立民事主體存在和進(jìn)行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是一個獨立民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提條件。雖然民辦學(xué)校的財產(chǎn)是由數(shù)個成員投資形成，但是民辦學(xué)校的財產(chǎn)不屬于投資者，而只屬于作為法人的民辦學(xué)校。民辦學(xué)校在組建法人時要辦理財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。這和《公司法》的要求的一致的。我國《公司法》第二十五條和第八十二條都規(guī)定，股東或發(fā)起人以貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等出資或抵作股款的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。這些財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給法人，就成為法人自己的獨立財產(chǎn)。按照美國學(xué)者阿道夫·貝利所說：“這時，被稱為公司法人的法律上的實體，作為財產(chǎn)所有權(quán)人而出現(xiàn)了”。那種把法人的財產(chǎn)說成是屬于法人成員所有的觀點，是沒有弄清共有財產(chǎn)制度和法人財產(chǎn)制度的本質(zhì)區(qū)別，是沒有弄清合伙與法人的本質(zhì)區(qū)別。民辦學(xué)校作為獨立法人，其財產(chǎn)也自然屬于法人所有，這是研究民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的前提。

民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)是指法律賦予民辦學(xué)校對其資產(chǎn)享有占有、使用、收益以及有條件處分的權(quán)利。所謂占有權(quán)，就是在一定時期內(nèi)和一定條件下，投資者不能任意抽回他的資本，他的投資只能與民辦學(xué)校一起共存亡。這樣，民辦學(xué)校對資產(chǎn)的使用才有穩(wěn)固的基礎(chǔ)。但這并不排斥所有者在民辦學(xué)校章程規(guī)定下轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓并不影響民辦學(xué)校對資產(chǎn)的占有和使用。所以民辦學(xué)校對資產(chǎn)的占有權(quán)具有相對永久性的特點；使用權(quán)是由占有權(quán)衍生出來的，也是占有權(quán)的實際內(nèi)容。所有者對資產(chǎn)的保值，只能通過修改和制定章程，改選經(jīng)營管理者，對利潤分配等重大問題的決策（通過董事會）和對辦學(xué)過程監(jiān)督（通過監(jiān)事會）來實現(xiàn)和約束。而對日常的招生教學(xué)過程無權(quán)干涉。民辦學(xué)校對學(xué)校資產(chǎn)的使用權(quán)是資產(chǎn)的全部而不是部分，包括所有人、財、物的支配權(quán)；民辦學(xué)校對資產(chǎn)有限制的處分權(quán)表現(xiàn)為當(dāng)民辦學(xué)校終止時，在扣除投資人的財產(chǎn)投資和收益后，剩余部分只能用于發(fā)展教育事業(yè)；民辦學(xué)校的財產(chǎn)收益權(quán)，具體表現(xiàn)為民辦學(xué)校資產(chǎn)的增值。民辦學(xué)?？芍苯訌睦麧欀幸婪ㄌ崛」娼鸷凸e金。公益金用于集體福利設(shè)施建設(shè)，公積金作為辦學(xué)積累。民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)所表現(xiàn)出來的四項權(quán)利是相互依存，相互統(tǒng)一，表現(xiàn)了法人財產(chǎn)權(quán)的完整。

民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的主體是學(xué)校法人，民辦學(xué)校的法人代表是董事長，而不是校長。民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的利益主體是指通過法人財產(chǎn)權(quán)來實現(xiàn)其利益的投資人、學(xué)校法人和學(xué)校的經(jīng)營管理者。投資人將自己的資產(chǎn)投入到民辦學(xué)校后即將其所有權(quán)讓渡給了法人，學(xué)校法人通過經(jīng)營管理權(quán)實現(xiàn)其法人財產(chǎn)權(quán)。他們之間相互協(xié)調(diào)，相互統(tǒng)一，才能確保各方利益主體的合法權(quán)益。民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的客體是學(xué)校法人財產(chǎn)。投資者向?qū)W校投入的資本形成最初的法人財產(chǎn)，國家投資和享受優(yōu)惠政策形成的資產(chǎn)，學(xué)校因負(fù)債形成的資產(chǎn)以及學(xué)校在經(jīng)營管理過程中所創(chuàng)造的的知識產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)和信譽等無形資產(chǎn)，法人積累等一起構(gòu)成學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)。這是學(xué)校作為法人存在的并進(jìn)行活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，是享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)責(zé)任的前提條件。學(xué)校一旦設(shè)立，其全部財產(chǎn)由兩部分組成，一是他人資本（負(fù)債），二是自有資本（投資者的投資）。關(guān)于他人資本，對于學(xué)校來說，是債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，這部分資金及其用它來形成的資產(chǎn)歸民辦學(xué)校所有，自有資本又包括資本金、準(zhǔn)備金和剩余金，資本金是投資人投資部分，準(zhǔn)備金和剩余金是學(xué)校經(jīng)營收入的各種提成，還有未分配利潤，這三項在學(xué)校存續(xù)期間歸學(xué)校所有，在學(xué)校作為法人終止時，歸還出資人成本和收益后，用于發(fā)展其他教育事業(yè)，不能因投資人的意愿私分或轉(zhuǎn)用，實際上，學(xué)校法人一旦形成，投資者的所有權(quán)和學(xué)校法人的管理權(quán)應(yīng)當(dāng)分離，投資者和學(xué)校法人均有各自的收益權(quán)，學(xué)校法人收益是資本公積金，投資者收益是預(yù)先約定的收息（股息）和紅利，管理人員和教師收入是按市場行情確定下來的工資。

通過民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬構(gòu)成的分析，我們可以看出。民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)具有以下特點：

1、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)具有絕對性。民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)是以民辦學(xué)校為法人主體享有的對學(xué)校資產(chǎn)的權(quán)利，而不是單個自然人對資產(chǎn)的權(quán)利。法人財產(chǎn)權(quán)一旦確立，其權(quán)利主體只能是民辦學(xué)校，而義務(wù)主體則是不特定的個體，即任何部門、機關(guān)、團(tuán)體或自然人，他們都負(fù)有不干涉學(xué)校依法行使其支配所擁有財產(chǎn)的義務(wù)。

2、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)具有獨立性。它受制于所有權(quán)但又有別于所有權(quán)。其獨立性在于民辦學(xué)校出資人不能憑借其對原始資產(chǎn)的所有權(quán)來任意分割學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)，即使是在實際運作中出資者原始資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，所有者可以將其轉(zhuǎn)讓，但也不能憑借股權(quán)來直接分割學(xué)校財產(chǎn)，股權(quán)不能退還本金但可以交易。出資人不能憑借所有權(quán)來破壞學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的完整性和獨立性，除非民辦學(xué)校終止或解散，而且。需要依照相應(yīng)法律程序，所有者才可以分配剩余資產(chǎn)。

3、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)具有完整性。民辦學(xué)校在資產(chǎn)形成過程中，出資人用不同的資產(chǎn)形態(tài)構(gòu)成民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)，技術(shù)、資金、實物都可以構(gòu)成民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)，出資人的財產(chǎn)和民辦學(xué)校法人財產(chǎn)者之間不存在一一對應(yīng)關(guān)系，民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)具有完整性，出資人不能中途撤回資金和財產(chǎn)，也不能拿已經(jīng)投資到民辦教育的財產(chǎn)投資別處，更不能拿已投資民辦學(xué)校的財產(chǎn)清償個人債務(wù)。只有這樣，民辦學(xué)校才能用全部財產(chǎn)享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任。

4、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的公益性。民辦學(xué)校是整個國家學(xué)校教育事業(yè)的重要組成部分，民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)的獲得和運用，應(yīng)當(dāng)以國家公共利益為目的，對公眾利益負(fù)責(zé)，而不是為了個人和團(tuán)體的利益，也就是說，民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)不能向企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)那樣，為了追求最大利益而對法人財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行占有、使用、收益和處分。而應(yīng)當(dāng)考慮到投資教育事業(yè)必然是不從個人利益出發(fā)，只能從學(xué)生和公眾利益出發(fā)，接受教育發(fā)展的特點和規(guī)律。因而。公益性是民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)和企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的根本區(qū)別。

民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的絕對性、獨立性、完整性和公益性是相輔相成的，共同表達(dá)了民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的確立有利于區(qū)分民辦學(xué)校出資者與民辦學(xué)校財產(chǎn)關(guān)系，也有利于建立以法人財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的民辦學(xué)校的管理制度。

三、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及分析

1、中華人民共和國公司法（2004修正）

2、中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法(2002)

3、中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例(2003)

4、中華人民共和國教育法（1995）

5、民間非營利法人會計制度（2004）

6、民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例（1998）

經(jīng)過對上述法律制度的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于民辦學(xué)校的法律不成熟甚至存在不少矛盾之處，這也是為什么我國民辦學(xué)校一旦出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛。官司就拖不決的一個重要原因。因為的確難以找到彼此一致且完全適用的法律，例如：我們一方面按照《教育法（1995）》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例（1998）》等規(guī)定把登記為民辦非企業(yè)單位法人的民辦學(xué)校認(rèn)定為非企業(yè)單位、非盈利組織。作為非盈利組織，財政部《民間非盈利企業(yè)法人會計制度（2004）》的規(guī)定是“資源的投入者是不能獲取任何經(jīng)濟(jì)回報、不能對所投入的資源擁有所有權(quán)、不能開展?fàn)I利性經(jīng)營活動的”，這也是符合非營利組織國際通則的。但是《促進(jìn)法》卻明確賦予其可以從學(xué)校結(jié)余獲取“合理回報”的法律資格。一些地方實施辦法甚至規(guī)定可以再民辦校解散清算后返還或者折價返還舉辦者投入的資產(chǎn)，這兩項權(quán)利實際上是營利組織如公司股東的基本權(quán)利。由于立法矛盾，直接導(dǎo)致民辦學(xué)校出現(xiàn)營利性和非營利性方面模糊不清的情形，從而出現(xiàn)民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不明確。

（二）民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)方面存在的問題

雖然民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)有了法律規(guī)定，但在實際中依然存在一些問題，具體表現(xiàn)為：

1、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵不清楚，導(dǎo)致民間資本不敢投資民辦教育。按照計劃經(jīng)濟(jì)時期的產(chǎn)權(quán)理論，學(xué)校作為事業(yè)單位不存在回報的問題，如果民辦教育理論不能突破這個理論瓶頸，那么，民辦教育就不可能有存在和發(fā)展的空間。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)地位的確立，我國民辦教育已經(jīng)把民辦學(xué)校推到了與資本市場相結(jié)合的前沿，產(chǎn)權(quán)制度的不完善，必然影響資本進(jìn)入民辦教育領(lǐng)域。

2、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵不明確，必然導(dǎo)致司法實踐混亂。這個問題在民辦學(xué)校的形成和發(fā)展階段尚不明確，但當(dāng)其終止時，凸現(xiàn)了理論討論的空白和司法的無奈。2003年2月25日《西安晚報》第11版上的一則離婚案引起了學(xué)者的關(guān)注。題目是：“兩人離婚殃及五千學(xué)子”，內(nèi)容大致為：山東省菏澤市鄄城縣的一起離婚案，涉及分割民辦學(xué)校財產(chǎn)的事，牽動眾人心。1989年，身為教師的趙慶東河城關(guān)糧站的女職工高華娟結(jié)婚，1993年創(chuàng)辦鄄城育英中學(xué)，1999年已經(jīng)發(fā)展到4個校區(qū)5000多人，同年趙慶東提出和高華娟離婚，1999年12月30日鄄城法院做出一審判決，依法準(zhǔn)予離婚，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)兩人協(xié)商后進(jìn)行分割，對學(xué)校財產(chǎn)的分割請求本案不予受理，交由教育主管部門處理。一審判決后，高華娟不服，上訴至菏澤市中級人民法院。鄄城縣人民法院經(jīng)重審維持了原判，該判決書下達(dá)后，高華娟依然不服，再次提起上訴，菏澤市中級人民法院委托會計師事務(wù)所對育英中學(xué)及附屬小學(xué)的財產(chǎn)進(jìn)行了評估，確認(rèn)其凈資產(chǎn)為1953331元。2002年4月4日，菏澤市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為育英中學(xué)及附屬小學(xué)系夫妻共同財產(chǎn)，遂判決育英中學(xué)及附屬小學(xué)由趙慶東管理，趙慶東支付高華娟978495元，分5年付清等。對于菏澤市中級法院的終審判決，趙慶東不服，向檢察機關(guān)提出申訴，2002年12月22日，山東省人民檢察院依法向山東省高級人民法院提出抗訴，但令趙慶東焦慮的是，中級法院的執(zhí)行機關(guān)已開始加大力度強制執(zhí)行終審判決確定他首次應(yīng)支付的20萬元。因為他目前確實沒有那么多的錢支付。無奈他身為校長，為了學(xué)校的生計，只好東躲西藏，我們可以看出，民辦學(xué)校財產(chǎn)屬于個人還是屬于民辦學(xué)校，不是一個簡單的問題，作為創(chuàng)辦者，按《民辦教育促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)取得合理的回報，但這種回報不應(yīng)當(dāng)是民辦院校資產(chǎn)的全部，而應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)辦者自己的工資和投資收益。最初的投資收益應(yīng)該有明確的約定，以后的投資收益應(yīng)按照法人財產(chǎn)的內(nèi)在要求，即創(chuàng)辦者投入的資產(chǎn)、國有產(chǎn)、民辦學(xué)校接受贈與的資產(chǎn)、自身積累等形成的財產(chǎn)平等的取得收益，承擔(dān)風(fēng)險，分類管理記賬。

3、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵不明確，造成絕版著任意干涉民辦學(xué)校的管理，干擾學(xué)校正常的教學(xué)秩序。筆者前往一所民辦小學(xué)去調(diào)查，這個小學(xué)的舉辦者為了舉辦學(xué)校，把自己居住的房屋都拆了，用于建教室，學(xué)校建成后，無關(guān)人員及家屬都進(jìn)住學(xué)校，家屬之間有矛盾常常影響學(xué)校的日常教學(xué)活動，給教職工不能按時發(fā)工資，而教育局和社會其他機構(gòu)管理依法無據(jù)等問題的出現(xiàn)不能說不是個遺憾。盡管舉辦者辦學(xué)的勇氣和精神令人佩服，辦學(xué)過程中所遭受的艱辛令人同情，但對所舉辦的民辦學(xué)校的資產(chǎn)與個人財產(chǎn)不分離的情況，是不允許的?？梢钥闯?，無論在社會上，還是民辦學(xué)校舉辦者本人，都把民辦學(xué)校財產(chǎn)看成是個人私有財產(chǎn)，這是極其錯誤的。

4、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)不明確，造成投資民辦教育的國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重。對于這一問題，在調(diào)查中，民辦學(xué)校僅僅強調(diào)創(chuàng)業(yè)時的艱辛，對于享受政策優(yōu)惠形成資產(chǎn)的事實不愿涉及，特別是依托企業(yè)舉辦的民辦學(xué)校，在征地、設(shè)立時享受國家辦教育的優(yōu)惠政策，但其目的并不是完全用于辦學(xué)，而是辦企業(yè)，造成國有資產(chǎn)的隱形流失。例如，在貴州某民辦學(xué)校享受國家優(yōu)惠政策，每畝20萬價格征用土地辦學(xué)5年，不再招生，而以每畝80萬的價格出讓土地，收益歸舉辦者，造成國有資產(chǎn)的大量流失。

5、民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵不明確，增加了民辦學(xué)校的辦學(xué)風(fēng)險。從民辦學(xué)校發(fā)展的現(xiàn)狀來看，許多投資人既投資企業(yè)也投資民辦學(xué)校。當(dāng)企業(yè)資金緊張時，挪用民辦學(xué)校辦學(xué)經(jīng)費投入企業(yè)經(jīng)營，使辦學(xué)風(fēng)險加劇。另外，舉辦者因各種原因，退出民辦學(xué)校，如何界定產(chǎn)權(quán)歸屬都影響著民辦教育事業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展。由此可以看出，民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)方面存在的問題主要是沒有弄清民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)和出資人所有權(quán)的關(guān)系。民辦學(xué)校投資人投資城里法人財產(chǎn)，對其投資額享有的權(quán)利是出資人所有權(quán)，這是一種以價值形態(tài)存在的財產(chǎn)收益，它不能對實物財產(chǎn)直接占有、支配和任意處分。盡管投資人投入的資本原本屬于投資者的財產(chǎn)，但是一旦投入到法人財產(chǎn)中去，就失去了所有權(quán)，享有的只有出資人所有權(quán)。出資人所有權(quán)的性質(zhì)通過其價值運動方式來體現(xiàn)出來；出資人沒有像對應(yīng)的財產(chǎn)。每一出資人所有權(quán)并不指向法人的任何一種財產(chǎn)，從而出資人所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓不會影響法人財產(chǎn)的完整性，更不影響法人財產(chǎn)權(quán)的屬性。出資人所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格具有不確定性。股權(quán)的表現(xiàn)形式——股票，在市場上交易時，其交易價格往往不等于它的票面值，正如馬克思指出：股票在證券交易所的行情“會隨著它們有權(quán)索取的收益大小和可靠程度而發(fā)生變化”，其變化不僅取決于法人的經(jīng)營情況，而且還受到國內(nèi)外形勢、自然環(huán)境、市民心理等因素影響，在許多時候這些因素還起著決定性的作用，從而使得股權(quán)的價值運動方式越來越遠(yuǎn)離法人財產(chǎn)的發(fā)展趨勢。出資人所有權(quán)的價值運動方式表明：出資人所有權(quán)是一種收益性的權(quán)利，其客體已不是法人手中的財產(chǎn)，而是證明投資者向法人投資的股票。馬克思指出：股票作為現(xiàn)實資本的紙復(fù)制本，只是代表取得利益的權(quán)利，是“對未來收益的支取憑證”，因此，出資人所有權(quán)具有債權(quán)的屬性。

四、關(guān)于民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的立法思考及制度建議

（一）關(guān)于民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)問題的立法思考

1、應(yīng)該建立什么樣的民辦教育法

首先，我們應(yīng)該弄清楚進(jìn)行民辦教育立法的目的，進(jìn)而思考建立何種法律制度來保證和促進(jìn)民辦教育的發(fā)展，只有解決了這個問題，我們才能投入更大的精力去構(gòu)建符合中國國情的民辦教育法律制度，否則，只會將自己的努力引入更深的歧途或者死胡同，在立法目的這一問題上，我始終認(rèn)為，民辦教育的（或者最終目的），就在于急需解決我國的現(xiàn)實難題——窮國辦大教育，為人民群眾提供優(yōu)質(zhì)、優(yōu)價的教育服務(wù)，促進(jìn)社會主義事業(yè)的全面、健康發(fā)展，而不是為了限制民辦教育投資者的營利動機，并單方面限制、削奪他們的利益。如果我們不拘泥于所謂的教育公益性的爭論，那么，我們在立法上必將犯當(dāng)年“姓資姓社”、“計劃于市場”之類的爭論不休的錯誤，至于該建立何種法律制度來達(dá)到我們的立法目的，其首要問題是如何立法及立法時考慮何種因素。在這一問題上，我非常贊同著名學(xué)者蘇力的觀點。在他看來，對一個立法，不論它如何符合傳統(tǒng)的立法原則或建議，不論它如何精美地符合法律教科書的描述，也不論它是否得到法學(xué)家的贊美，只要它不符合社會和市場經(jīng)濟(jì)的運作，那么它就是錯的?；谏鐣褪袌鼋?jīng)濟(jì)運作的標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為。一種好的民辦教育法律制度，尤其是營利性民辦教育的法律制度，要高度體現(xiàn)公益性與私益性的統(tǒng)一，就要建立在“經(jīng)濟(jì)理性”之上。所謂經(jīng)濟(jì)理性，就是要力求以最小的投入博取最大的收益，效益、效率是其主導(dǎo)價值。經(jīng)濟(jì)理性建立在“經(jīng)紀(jì)人”的假設(shè)的基礎(chǔ)上，它預(yù)先假定，人們的行為都是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，總是力求經(jīng)濟(jì)效益最大化，追求財富尤其是經(jīng)濟(jì)利益最大化是人們首要的沖動，我們設(shè)計法律及相關(guān)制度的目的不是限制和打擊人的利益沖動，而是應(yīng)將其納入有利于社會的軌道上來，使之得到合理的宣泄。然而我們無論是先前的《社會力量辦學(xué)條例》還是現(xiàn)在的《民辦教育促進(jìn)法》，從其對民辦學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)來規(guī)定來看，對民辦學(xué)校的投資者而言，這些法律都和以這些法律為核心的制度都缺乏經(jīng)濟(jì)理性。也許，有人認(rèn)為，教育尤其特殊性，但是我認(rèn)為，其特殊性并不能允許與之有關(guān)的立法可以不符合社會和市場經(jīng)濟(jì)的運作，即完全脫離我國市場經(jīng)濟(jì)這一客觀事實。因此，這就要求我們在心的方面開始努力，即完善現(xiàn)行的民辦教育法律制度或者重構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)條件下有中國特色的民辦教育法律制度上，這是新的課題。

2、立法建議

對上述新課題，雖然筆者至今還拿不出一套完整的方案，但是，已有一些較為成熟的思考：無論是完善現(xiàn)行法律還是重構(gòu)新的法律制度，都必須對《憲法》和《教育法》中有關(guān)條款進(jìn)行修改。筆者認(rèn)為以下條文需要修改，具體理由如下：（1）對1982年憲法的第19條進(jìn)行修改

法律條文：我國憲法第19條規(guī)定：“國家鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。”

修改理由：第一、立法與實際的關(guān)系，關(guān)于這一關(guān)系，中外不少學(xué)者與立法者曾做出過精辟論述。列寧同志曾指出：“立法要從實際出發(fā)，尊重事實。”著名學(xué)者周旺生認(rèn)為：“實際是立法的母親?！敝劣谌绾螐膶嶋H出發(fā)，彭真同志給我們提供了答案：“立法首先要從中國現(xiàn)實的實際情況出發(fā)，這是立法的依據(jù)·····其次，要注意歷史的實際。”憲法第19條所規(guī)定的教育體制不過是假話經(jīng)濟(jì)時代“企業(yè)辦社會”的一種具體表現(xiàn)。這些由事業(yè)單位或集體經(jīng)濟(jì)組織舉辦的學(xué)校并沒有超出國家舉辦的性質(zhì)。事實上，社會力量真正介入辦學(xué)，是20世紀(jì)80年代后期的事。隨著中國改革開放的深入，中國的社會現(xiàn)實發(fā)生了極大變化，這條規(guī)定已不符合現(xiàn)實。伴隨著國有企業(yè)的相繼倒閉、破產(chǎn)，這種計劃經(jīng)濟(jì)時代“企業(yè)辦社會”的教育體制已經(jīng)基本上不復(fù)存在（鐵路除外）。原來由企業(yè)舉辦的學(xué)校重新由當(dāng)?shù)卣庸懿⒊鲑Y舉辦。此外，該條對社會力量辦學(xué)缺一個相對明確的規(guī)定，表現(xiàn)在：過去“社會力量辦學(xué)”中的“社會力量”與現(xiàn)在所說的“社會力量”并不一樣。第二，立法與經(jīng)驗的關(guān)系，首先，立法要在正確地、恰當(dāng)?shù)乜偨Y(jié)和借鑒經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進(jìn)行；其次，立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)成熟的、成功的經(jīng)驗進(jìn)行；再次，應(yīng)該吸取古今中外立法經(jīng)驗的精髓。因此，筆者認(rèn)為，在修改本條時可借鑒憲法對私營經(jīng)濟(jì)的規(guī)定。第三，要注意立法的協(xié)調(diào)性。首先，立法本身要有協(xié)調(diào)性，這是立法的內(nèi)部協(xié)調(diào)性；其次，立法要與它所調(diào)整的社會關(guān)系相協(xié)調(diào)，這是立法的外部協(xié)調(diào)性。從內(nèi)部協(xié)調(diào)性來看，憲法作為《教育法》和《民辦教育促進(jìn)法》的上位法，既與現(xiàn)實不符，又沒有規(guī)定民辦教育的作用與地位，也就是說憲法在這一規(guī)定上已經(jīng)忽視了社會現(xiàn)實，即民辦教育的不斷發(fā)展與人們對民辦教育的需求。另外，1995年頒布的《教育法》受憲法的影響難以擺脫計劃經(jīng)濟(jì)色彩，在這些上位法的指導(dǎo)下，民辦教育的立法必然會有先天的局限性。筆者始終認(rèn)為，反思應(yīng)該從前提開始，而對前提的質(zhì)疑需要眼光、四項和勇氣的。筆者認(rèn)為，完善現(xiàn)行法律或重構(gòu)法律制度的當(dāng)務(wù)之急是，提出一條關(guān)于教育方面的憲法修正案，讓民辦學(xué)校在憲法上得到真正的關(guān)注，其修正案的內(nèi)容大致為：在法律規(guī)定范圍的民辦教育是社會主義教育事業(yè)的重要組成部分，國家保護(hù)營利性民辦學(xué)校與非營利性民辦學(xué)校的合法權(quán)益，鼓勵、支持和引導(dǎo)其發(fā)展，并依法對其進(jìn)行監(jiān)督管理。

（2）為民辦學(xué)校單獨立法并在立法中歸還其完整產(chǎn)權(quán)

為了讓我國的民辦教育法律制度更具有經(jīng)濟(jì)理性和可操作性，筆者建議在立法時應(yīng)先將民辦學(xué)校分為營利性學(xué)校和非營利性民辦學(xué)校，然后再分別對其進(jìn)行規(guī)定。具體地說，可以按下面兩種思路進(jìn)行立法：

一、非營利性民辦學(xué)?；旧峡梢园船F(xiàn)行的《民辦教育促進(jìn)法》執(zhí)行，在另增設(shè)一些僅適用于營利性民辦學(xué)校的條款。這些條款包括對民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)的規(guī)定、準(zhǔn)入制度、管理、審計與監(jiān)督、稅收與土地使用等方面的內(nèi)容；

二、就營利性民辦學(xué)校進(jìn)行單獨立法，內(nèi)容為思路一中增設(shè)的條款，并將各規(guī)定具體化，再構(gòu)建一個相對完善的營利性民辦學(xué)校權(quán)益保障法。無論采用哪一種思路，對營利性民辦學(xué)校立法達(dá)到兩個要求：一是維護(hù)民辦學(xué)校投資者的利益，也就是說他們基本上擁有民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)；二是要對民辦學(xué)校的財產(chǎn)作適當(dāng)?shù)南拗疲S護(hù)民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)，并在準(zhǔn)入制度、管理、稅收、審計與監(jiān)督、土地使用等方面有明確的規(guī)定，從而保障學(xué)生與家長的合法權(quán)益，防止少數(shù)人利用法律的缺陷以辦學(xué)的幌子騙取錢財。筆者這樣做也是基于“立法要從實際出發(fā)”及“立法的協(xié)調(diào)性”原理。在立法經(jīng)驗上，不能不能照搬國外的做法——許多私立學(xué)校是非營利性的，因為我國的國情與西方有著本質(zhì)的不同，具體地說，西方的非盈利性私立學(xué)校主要是由教會舉辦或由國內(nèi)大財團(tuán)、大規(guī)模的基金會捐贈，而我國缺乏大規(guī)模舉辦非營利性私立學(xué)校的土壤。

（二）關(guān)于民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的制度建議

產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)制度對于資源配置具有激勵和約束功能。民辦學(xué)校是民間自治性組織，其財產(chǎn)關(guān)系和內(nèi)部組織最為重要，法律和制度必須對其內(nèi)部組織有非常具體的規(guī)定，才能保證這個組織在一個穩(wěn)定的組織框架下開展活動，盡量減少可能發(fā)生的糾紛并有助于達(dá)成目的。這對于加快發(fā)展我國教育事業(yè)具有十分重要的意義，我們是窮國辦大教育，教育規(guī)模大，教育資源少。投入不足嚴(yán)重制約著教育的發(fā)展。解決這一問題，從根本上說，還應(yīng)從產(chǎn)權(quán)制度入手。雖然教育不同于經(jīng)濟(jì)，學(xué)校也不是企業(yè)，但教育的發(fā)展需要資源，也存在資源的合理配置和提高資源的利用效率問題。有效的組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，同樣，一個有效的教育資源配置制度也是我國當(dāng)前教育發(fā)展的關(guān)鍵。民辦學(xué)校是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的教育資源配置方式，產(chǎn)權(quán)制度是民辦學(xué)校制度的核心內(nèi)容。民辦教育發(fā)展的現(xiàn)實需要我們創(chuàng)造出新的有效的產(chǎn)權(quán)管理制度，來推動教育事業(yè)的發(fā)展。這個制度也是民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分。

民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)制度是民辦學(xué)校組織制度的前提。有了民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)制度，才能使投資者，經(jīng)營管理者，監(jiān)督者權(quán)責(zé)分明，各司其職，各得其所。在多元投資體制下，就民辦學(xué)校的組織框架而論，投資者大會是民辦學(xué)校的最高權(quán)力機構(gòu)，它最關(guān)心的利益是投資收益。民辦學(xué)校最大的權(quán)能是學(xué)校人財物的最高決策權(quán)，如果沒有法人財產(chǎn)制度就無所謂真正意義的現(xiàn)代教育投資人。同樣的道理，學(xué)校董事會和校長的經(jīng)營決策管理權(quán)，實際上是學(xué)校財產(chǎn)的直接占有權(quán)，有限制的處分權(quán)和收益分配權(quán)。這些權(quán)能如果沒有法人財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)也會成為空中樓閣；有了法人財產(chǎn)權(quán)，民辦學(xué)校的權(quán)力機構(gòu)經(jīng)營決策機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)才能相互制衡，實現(xiàn)民主決策和科學(xué)管理，投資者把法人財產(chǎn)權(quán)交給校董事會與校長是一種委托關(guān)系，都為實現(xiàn)法人財產(chǎn)權(quán)益而努力；另外法人財產(chǎn)權(quán)是民辦學(xué)校管理制度的基礎(chǔ)。由于法人財產(chǎn)的凝聚力，使民辦學(xué)校內(nèi)部各機構(gòu)努力實現(xiàn)資本尋利性和教育公益性的平衡點，在合法辦教育的基礎(chǔ)上，取得最佳效益。由于以法人財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的物質(zhì)利益的驅(qū)動，能從物質(zhì)上調(diào)動投資者，舉辦者管理者，教職工各方的積極性，從而促進(jìn)民辦教育的規(guī)范發(fā)展。所以，用制度的形式明確投資人所有權(quán)權(quán)益，經(jīng)營管理權(quán)限，投資者監(jiān)督權(quán)；構(gòu)建民辦學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)形成資產(chǎn)管理體制就顯得十分必要。這是民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)運作和管理所必須的制度規(guī)范。

教育行政部門管理民辦教育資產(chǎn)既要著眼于民辦學(xué)校的發(fā)展，又要保護(hù)辦學(xué)者的正當(dāng)權(quán)益，還要防止國有資產(chǎn)的流失。根據(jù)民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的基本理論，和民辦教育發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)驗，筆者有以下幾個建議：

首先，明確民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)歸屬和投資收益。明晰產(chǎn)權(quán)是民辦學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的前提，只有產(chǎn)權(quán)清晰，才能貫徹“誰投資，誰所有，誰受益”的原則；對民辦學(xué)校的投資收益率國家應(yīng)該制定指導(dǎo)性意見。

第二，投資者投資辦教育的資產(chǎn)和其他資產(chǎn)應(yīng)嚴(yán)格分離。在民辦學(xué)校內(nèi)部明晰產(chǎn)權(quán)的同時，投資者個人也應(yīng)明確自己對民辦學(xué)校的投資額。許多企業(yè)和投資者，在投資民辦教育的同時，也投資其他領(lǐng)域，出現(xiàn)了挪用民辦學(xué)校經(jīng)費的行為給民辦教育帶來難以避免的隱患，如已出現(xiàn)問題的廣東英豪學(xué)校，湖南冠亞學(xué)校，陜西明日學(xué)校，榮華私立學(xué)校。都是投資者的其他資金與辦教育資金不分或改變資金用途造成的惡果。一旦改變民辦教育的資金，其他領(lǐng)域經(jīng)營不善的風(fēng)險就會轉(zhuǎn)嫁給民辦學(xué)校。讓民辦學(xué)校承擔(dān)不應(yīng)有的風(fēng)險，為了保護(hù)民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)，還應(yīng)規(guī)范民辦學(xué)校董事會成員，校長的消費行為，建立健全激勵和約束機制，強化監(jiān)督機制，防止侵吞民辦學(xué)校財產(chǎn)事件的發(fā)生。

第三，完善資產(chǎn)管理制度。教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法建立財務(wù)、會計制度和資產(chǎn)管理制度，并按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)置會計賬簿。

第四，逐步建立民辦教育辦學(xué)風(fēng)險保證金制度。民辦教育的辦學(xué)風(fēng)險保證金制度是民辦學(xué)校健康有序發(fā)展的重要措施。凡是經(jīng)市、區(qū)、縣教育行政部門審批的社會力量舉辦的各級各類民辦學(xué)校和其他教育機構(gòu)部要建立辦學(xué)風(fēng)險保證金。教育機構(gòu)的辦學(xué)風(fēng)險保證金要按照分級審批、分級管理的原則，由市、區(qū)、縣審批機關(guān)統(tǒng)一收繳和專項管理。實施學(xué)歷教育的教育機構(gòu)按學(xué)年繳納，實施非學(xué)歷教育的教育機構(gòu)，按年度繳納。

第五，轉(zhuǎn)變政府職能，加強法制建設(shè)，為民辦教育的發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

在管理系統(tǒng)上，應(yīng)迅速建立起政府指導(dǎo)性管理和行業(yè)自律性管理、社會化中介服務(wù)相結(jié)合的管理體系。在管理內(nèi)容上，政府的主要職能是制定各類政策、法規(guī)、規(guī)章制度和標(biāo)準(zhǔn)；制定事業(yè)發(fā)展規(guī)劃和年度計劃；培育和發(fā)展教育要素市場；學(xué)校申辦、審批和停辦處理等事項；實施財政資助和財務(wù)監(jiān)督；依法督導(dǎo)，依法進(jìn)行常規(guī)或特殊檢查，依法仲裁有關(guān)非訴訟爭議；推進(jìn)教育改革；表彰與處罰有關(guān)的辦學(xué)行辦，等等。對行業(yè)來說，主要職責(zé)是組織與推進(jìn)教育改革；制定行業(yè)內(nèi)“游戲規(guī)則”，實施行為內(nèi)的自律活動和行業(yè)內(nèi)的自我服務(wù)等。同時還要大力發(fā)展社會化中介服務(wù)，內(nèi)容可包括：教育資源服務(wù)、辦學(xué)資質(zhì)評審、教育質(zhì)量和辦學(xué)水平評估、學(xué)校資產(chǎn)評估、學(xué)校財務(wù)與財產(chǎn)審計，教育理論的應(yīng)用性研究、產(chǎn)品的開發(fā)和服務(wù)，教育軟件的開發(fā)和服務(wù)等。

第六，建設(shè)高素質(zhì)的民辦學(xué)校董事、校長隊伍和教師隊伍，提高學(xué)校的可持續(xù)發(fā)展能力。民辦學(xué)校要實施素質(zhì)教育，并在激烈的市場競爭中生存發(fā)展，必須建立高素質(zhì)的管理者隊伍，培育一大批優(yōu)秀的教育管理專家。他們應(yīng)該思想政治素質(zhì)好，認(rèn)真執(zhí)行黨和國家的方針政策與法律法規(guī)，具有強烈的事業(yè)心和責(zé)任感，管理能力強，熟悉教育工作，系統(tǒng)掌握現(xiàn)代管理知識，具有金融、教育和法律等方面基本知識，對學(xué)校發(fā)展有思路，遵紀(jì)守法，廉潔自律，求是務(wù)實，聯(lián)系群眾。

要加強和完善監(jiān)督機制，把外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督結(jié)合起來，健全法人制度，發(fā)揮黨內(nèi)監(jiān)督和教職工，家長民主監(jiān)督作用，加強對學(xué)校及管理者資金使用、收入分配、用人決策和廉潔自律等重大問題上的監(jiān)督，實行學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計，凡是有違法違規(guī)的行不為使學(xué)校蒙受損失的，要依法追究其責(zé)任。

總之，只有切實保護(hù)民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)，才能保障各自利益，也才能推動民辦教育健康，規(guī)范地發(fā)展。

五、結(jié)論

民辦學(xué)校是社會主義教育事業(yè)的重要組成部分，但民辦學(xué)校產(chǎn)權(quán)不清，收益不明，導(dǎo)致家長、學(xué)生 切身利益遭到嚴(yán)重的損害，還嚴(yán)重打擊投資者對教育產(chǎn)業(yè)投入的積極性，使我國的教育事業(yè)發(fā)展緩慢。為了適應(yīng)會這回主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)社會主義教育事業(yè)的發(fā)展，也為了更多的人能夠接受教育，培養(yǎng)出更多的社會主義人才，民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)應(yīng)得到法律法規(guī)的保護(hù)。只有民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)得到國家制度的保護(hù)，才能更好的促進(jìn)教育事業(yè)的發(fā)展，因此，筆者在此呼吁，民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)的完善刻不容緩，應(yīng)加緊立法、完善民辦學(xué)校的法人財產(chǎn)權(quán)。

第二篇：法人財產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)規(guī)定(2018)2018最新及其文義解釋

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法人財產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)規(guī)定(2018)2018最新及其文義解釋

一、法人財產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定及其文義解釋

《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)第4 條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！眹鴦?wù)院發(fā)布的《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》第27—29條規(guī)定，國有企業(yè)享有法人財產(chǎn)權(quán)，依法獨立支配國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn);政府和監(jiān)督機構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人財產(chǎn)，不得以任何形式抽取注入企業(yè)的資本金，不得調(diào)取企業(yè)財產(chǎn)，不得以任何名義向企業(yè)收取任何費用;國家對企業(yè)承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任以投入企業(yè)的資本額為限，企業(yè)以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。這兩項規(guī)定說明：第一，公司或企業(yè)的股東(出資者)可依所有者的身份，對其投入公司的資本享有權(quán)益及對公司施以控制，并對公司的資產(chǎn)享有所有權(quán);國家授權(quán)的機構(gòu)、部門或國有企業(yè)作為股東(出資者)時，則具有所有者代表的身份，其投入的資本及形成的資產(chǎn)歸國家所有。第二，公司或企業(yè)作為獨立民事主體的法人，對法律上明確由其支配的資產(chǎn)(包括

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負(fù)債形成的資產(chǎn))，享有占有、使用和處分的權(quán)利，并就其行為承擔(dān)法律責(zé)任;股東(出資者)作為所有者，不對公司或企業(yè)的行為直接承擔(dān)任何責(zé)任。第三，既然明確了(出資者)對于公司或企業(yè)及其資產(chǎn)的所有者身份，則公司或企業(yè)經(jīng)營的任何收益，在未依法或依約分配給各股東、公司管理者、職工，未用以向國家納稅或向債權(quán)人償債之前，均應(yīng)屬于全體股東所有。因為根據(jù)所有權(quán)或私有權(quán)的原則，財產(chǎn)的孳息或收益應(yīng)歸財產(chǎn)的所有者所有，直至全部生產(chǎn)資料均歸社會所有，亦即實現(xiàn)共產(chǎn)主義之前，這一原則在任何國家的法律上都將是有效的，不容被廢棄的。因而法人財產(chǎn)權(quán)中不應(yīng)包括收益權(quán)。當(dāng)然，并不排除法人作為股東時，可以股東的身份行使收益權(quán)，這種情況與法人行使所有權(quán)時的情形是一樣的(參見本文“三”)。公司或企業(yè)作為人們投資經(jīng)營某項事業(yè)的法律形式或手段，由其作為受益主體也是沒有意義的。以上規(guī)定體現(xiàn)了中國特色，它是在公有制條件下，對國家投資興辦企業(yè)及其性質(zhì)和法律地位進(jìn)行長期探索的結(jié)果。筆者十分贊同這兩項規(guī)定及其上述內(nèi)涵。但在法律、法規(guī)的規(guī)定出臺以后，法學(xué)界關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)和股東權(quán)的討論及爭議并未平息，因而有必要對法人財產(chǎn)權(quán)問題的來龍去脈作一簡要回顧，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步把握其真諦。

二、法人財產(chǎn)權(quán)概念的由來以及對其討論的有關(guān)問題

法人財產(chǎn)權(quán)問題，始于本世紀(jì)20年代初蘇俄實行新經(jīng)濟(jì)政策時，其法學(xué)界關(guān)于國有企業(yè)的地位及其財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的討論?！?〕1922 年

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為配合新經(jīng)濟(jì)政策的實施，前蘇聯(lián)制訂了第一部《蘇俄民法典》，隨后學(xué)者們便結(jié)合其中關(guān)于所有權(quán)的定義，開始了對國有企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的討論，并提出了以下主要觀點：

1、企業(yè)私有權(quán)或所有權(quán)的觀點。這種觀點認(rèn)為，國有企業(yè)對企業(yè)的財產(chǎn)享有“獨立經(jīng)營主體”的私有權(quán)或所有權(quán)。

2、雙重所有權(quán)觀點。具體又有以下觀點：〔1〕商品所有權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國有企業(yè)對其可以處分的、作為商品流通的財產(chǎn)享有所有權(quán)，企業(yè)中國家不允許作為商品流通的財產(chǎn)則屬于國家所有。〔2 〕信托所有權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國家委托國有企業(yè)管理一定的國家財產(chǎn)，國家對該財產(chǎn)享有信托人的所有權(quán)，企業(yè)對該財產(chǎn)享有受托人的所有權(quán)。〔3〕“總分式”的所有權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國家對整個國家財產(chǎn)享有所有權(quán)，同時，各國有企業(yè)對國家交給企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權(quán)。

3、經(jīng)營管理權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國家是全民財產(chǎn)的統(tǒng)一和唯一的所有權(quán)人，國有企業(yè)則在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對國家交給其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和處分的權(quán)利。它在前蘇聯(lián)法學(xué)界占據(jù)了主流地位，并得到進(jìn)一步發(fā)揚，被適用于國有企業(yè)之外的其他領(lǐng)域。在以上觀點中，筆者認(rèn)為，較為可取的還是經(jīng)營管理權(quán)觀點。因為它實事求是地反映了股東(出資者)與企業(yè)間關(guān)系的一般規(guī)律，確實具有

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普遍意義。但在公有制和計劃經(jīng)濟(jì)條件下，它在實踐中不能解決企業(yè)作為政府機關(guān)附屬物、受政府機關(guān)任意干預(yù)或支配的問題。我國改革開放伊始，在擴大企業(yè)自主權(quán)的序曲聲中拉開了國有企業(yè)改革的帷幕，法學(xué)界即在前蘇聯(lián)法學(xué)界討論的基礎(chǔ)上，繼續(xù)就以上問題展開討論。在討論中，學(xué)者們重復(fù)了前蘇聯(lián)提出的各種觀點，同時也在其基礎(chǔ)上有所深化，并就我國國有企業(yè)與西方國家的公司開展類比研究。以下是我國學(xué)者在討論中提出的主要新觀點：(因為筆者曾在一篇文章中對其作過評價，〔2〕在此恕不詳述。)

1.用益權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)是一種依法設(shè)立的用益權(quán)，在用益權(quán)存續(xù)期間，企業(yè)按自己的意志對企業(yè)財產(chǎn)使用、收益，國家不得過問，國家的所有權(quán)因而成為一種“虛有權(quán)”。該觀點否認(rèn)出資者對企業(yè)所應(yīng)享有的所有者權(quán)益，與各國企業(yè)制度的實際不符，自不待言。

2.委托經(jīng)營權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國家所有權(quán)中應(yīng)當(dāng)增加一項“委托經(jīng)營權(quán)能”，以便通過法律強制性地建立委營關(guān)系，由國家將這項權(quán)能交給企業(yè)，成為企業(yè)的一項法定權(quán)利。這種觀點把所有權(quán)視為其各項權(quán)能的簡單相加，忽視了所有權(quán)是一種包含著利益的支配力之真諦。

3.幾種雙重所有權(quán)觀點。筆者擁護(hù)“一物一權(quán)”的學(xué)理及現(xiàn)行法律規(guī)

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定，故對以下觀點均不敢茍同：〔1〕占有權(quán)觀點。這種觀點認(rèn)為，國家對全民財產(chǎn)享有所有權(quán)，國有企業(yè)對企業(yè)財產(chǎn)享有“占有權(quán)”;占有權(quán)是一種相對所有權(quán)，屬于物權(quán)性質(zhì)?！? 〕法律所有權(quán)和經(jīng)濟(jì)所有權(quán)的觀點。這種觀點認(rèn)為，在國家與國有企業(yè)的關(guān)系中，國家享有法律上的單純的所有權(quán)，企業(yè)則享有直接對企業(yè)財產(chǎn)行使所有權(quán)的各項權(quán)能、并取得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利?！?〕法人所有權(quán)觀點。這種觀點借鑒了有限公司和股份公司的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，認(rèn)為國家投資設(shè)立企業(yè)時，國家所有權(quán)轉(zhuǎn)換為出資權(quán)或股權(quán)，企業(yè)則取得法人所有權(quán)，同時國家保留著對企業(yè)財產(chǎn)的終極所有權(quán)，可于企業(yè)終止時取回清算后剩余的財產(chǎn)。

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第三篇：湖南省2015年下半年房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人：法人財產(chǎn)權(quán)試題

湖南省2015年下半年房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人：法人財產(chǎn)權(quán)試題

本卷共分為2大題50小題，作答時間為180分鐘，總分100分，60分及格。

一、單項選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項中，只有1個事最符合題意）

1、為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議于1994年7月5日通過。A：《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》 B：《城市房地產(chǎn)管理法》 C：《城市房地產(chǎn)抵押管理法》 D：《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理法》 E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

2、稅收的構(gòu)成要素中，區(qū)別不同稅種的主要標(biāo)志是。A：課稅對象 B：加成 C：違章處理 D：減免

E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

3、在租賃業(yè)務(wù)物業(yè)交驗過程中，對于當(dāng)時無法確認(rèn)由哪方繳納的費用，應(yīng)由。A：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人繳付

B：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)助租賃雙方制定解決辦法 C：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司繳付 D：租賃雙方共同繳付 E：工廠的生產(chǎn)設(shè)備

4、下列情形中，當(dāng)事人無需申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的是。A：租賃 B：贈與 C：互換 D：繼承

E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

5、下列房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)的經(jīng)營戰(zhàn)略中，的前提思想是：企業(yè)業(yè)務(wù)的專一化，能以更高的效率和更好的效果為某一狹窄的細(xì)分市場服務(wù)，從而超越在較廣闊范圍內(nèi)競爭的對手們。A：低成本戰(zhàn)略 B：聚焦戰(zhàn)略

C：多向多樣化戰(zhàn)略 D：多樣化戰(zhàn)略

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

6、借貸期限是指抵押貸款分期償還的期限，目前人民幣貸款期限最長不超過年。A：10 B：15 C：20 D：30 E：工廠的生產(chǎn)設(shè)備

7、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人是決定能否順利完成客戶委托的關(guān)鍵。A：專業(yè)能力的高低

B：對客戶需求信息的了解程度 C：服務(wù)態(tài)度的好壞 D：語言能力的高低 E：工廠的生產(chǎn)設(shè)備

8、我國現(xiàn)行房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理體制的主要問題是。

A：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)良莠不齊，從業(yè)人員總體素質(zhì)不高 B：存量房經(jīng)紀(jì)方式相對落后，經(jīng)紀(jì)服務(wù)水平有待提高 C：企業(yè)抗風(fēng)險能力較弱，容易在市場波動中大起大落 D：行政管理效率不高、行業(yè)自律管理力度不夠 E：客戶資金代收代付風(fēng)險

9、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)信息MLS系統(tǒng)不僅是一種銷售模式，更是先進(jìn)的房地產(chǎn)流通管理系統(tǒng)，它是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人實現(xiàn)銷售的有效工具，其本質(zhì)在于實現(xiàn)。A：信息共享 B：傭金共享 C：協(xié)同合作

D：信息共享和傭金共享 E：客戶資金代收代付風(fēng)險

10、契稅減免規(guī)定，對個人購買90m2及以下普通住房屬于家庭唯一住房的，減按稅率征收契稅。A：1％ B：3％ C：5％ D：7％

E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

11、某宗土地總面積，容積率為3，對應(yīng)的土地單價為450元，現(xiàn)允許將容積率提高到5，樓面地價不變，則理論上應(yīng)補地總價的數(shù)額為萬元。A：20 B：30 C：40 D：50 E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

12、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)經(jīng)營管理的首要任務(wù)是。A：建立品牌戰(zhàn)略 B：進(jìn)行集約性管理 C：選擇恰當(dāng)?shù)慕?jīng)營模式 D：完成業(yè)務(wù)額

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

13、多以輕快的敞廊、優(yōu)美的拱券、筆直的線腳以及運用透視法將建筑、雕塑、繪畫融于一室，使其具有強烈的透視感和雕塑感，創(chuàng)造出典雅、優(yōu)美、豪華、壯麗的景象，體現(xiàn)出明朗、和諧的室內(nèi)審美效果，屬于。A：哥特式風(fēng)格 B：現(xiàn)代風(fēng)格 C：意大利風(fēng)格 D：后現(xiàn)代風(fēng)格

E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

14、在新建商品房的商圈類型中，通常指公交路線可能延伸到達(dá)的地區(qū)，一般稱為“地域商圈”。A：鄰里中心型 B：大地區(qū)中心型 C：副城市中心型 D：城市中心型 E：工廠的生產(chǎn)設(shè)備

15、關(guān)于國家無償收回劃撥土地使用權(quán)原因的表述中，錯誤的是。A：不按批準(zhǔn)用途使用土地的

B：國家根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展的需要和城市規(guī)劃的要求收回土地使用權(quán)的 C：土地使用者自動放棄土地使用權(quán)的

D：未經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)同意，連續(xù)3年未使用的 E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

16、下列選項中，是成功獲得房源委托的關(guān)鍵一步，經(jīng)紀(jì)人須熟練掌握委托營銷工具，通過使用簡單而專業(yè)化的表格，更加容易地實現(xiàn)超過顧客愿望的目標(biāo)。A：展示房地產(chǎn) B：篩選購房客戶 C：營銷展示 D：洽商議價

E：工廠的生產(chǎn)設(shè)備

17、下列選項中，不屬于商品價值的心理功能內(nèi)容的是。A：習(xí)慣性心理

B：自我意識比擬功能 C：商品價值的認(rèn)知功能 D：調(diào)節(jié)需求功能

E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

18、與普通的商業(yè)服務(wù)業(yè)相比，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員及其就職的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，并不實際占有具有實體物質(zhì)形態(tài)的商品，要想使買賣雙方相信自己的最基本要素的是。A：守 B：誠 C：信 D：責(zé)

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

19、房地產(chǎn)估價通常要求，而估價委托人(客戶)有時要求高估或者低估房地產(chǎn)的價值，存在一定沖突。A：公正、公平、公開 B：獨立、客觀、公正 C：平等、主觀、公正 D：獨立、主觀、公開 E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

20、由于房地產(chǎn)交易的，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的工作經(jīng)常遇到交易不成功的情況，對此，應(yīng)始終以積極的心態(tài)去思考。A：多變性 B：特殊性 C：復(fù)雜性 D：反復(fù)性

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

21、業(yè)主大會是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)代表和維護(hù)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)益的組織。其中是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。A：業(yè)主委員會 B：物業(yè)管理企業(yè) C：業(yè)主代表會

D：房地產(chǎn)行政主管部門 E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

22、下列部門中，主要負(fù)責(zé)對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人與客戶簽訂的合同進(jìn)行管理，維護(hù)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)的利益。A：評估部 B：網(wǎng)絡(luò)信息部 C：交易管理部 D：研究拓展部

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

23、我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國家實行制度。A：土地占有權(quán)和房屋使用權(quán)發(fā)證 B：土地使用權(quán)和房屋收益權(quán)發(fā)證 C：土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)發(fā)證 D：土地收益權(quán)和房屋所有權(quán)發(fā)證 E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

24、房地產(chǎn)產(chǎn)品SWOT分析定位法中的SWOT是的合稱。A：優(yōu)勢、劣勢、機會、威脅 B：優(yōu)勢、劣勢、機會、挑戰(zhàn) C：優(yōu)勢、劣勢、機會、運氣 D：優(yōu)勢、劣勢、機會、效率 E：工廠的生產(chǎn)設(shè)備

25、由省級稅務(wù)機關(guān)確定用地是否免稅的不包括。A：集體所有的居住房屋及院落的用地

B：房產(chǎn)管理部門在房租調(diào)整改革前經(jīng)租的居民住房用地 C：民政部門舉辦的安置殘疾人員占一定比例的福利工廠用地 D：集體和個人舉辦的學(xué)校、醫(yī)院、托兒所、幼兒園用地 E：權(quán)利型房地產(chǎn)投資信托

二、多項選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得 0.5 分）

1、《中華人民共和國合同法》規(guī)定的買賣、贈與、借款等合同為。A：典型合同 B：特殊合同 C：非典型合同 D：普通合同

E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

2、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)信息搜集的方式、方法包括。A：收集公開傳播的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)信息

B：從有關(guān)單位調(diào)查和征集房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)信息 C：直接采集 D：熟人推薦 E：利用網(wǎng)絡(luò)獲取

3、品牌結(jié)構(gòu)，即下屬品牌組成，以及品牌與下屬品牌的層次關(guān)系。其層次結(jié)構(gòu)不包括。A：企業(yè)品牌 B：事業(yè)品牌 C：個性品牌 D：產(chǎn)品品牌

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

4、在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限為。A：電氣系統(tǒng)、給排水管道、設(shè)備安裝為5年 B：裝修工程為2年

C：地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限 D：供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期

E：屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年

5、申請核定房地產(chǎn)估價機構(gòu)資質(zhì)等級，應(yīng)當(dāng)如實向資質(zhì)許可機關(guān)提交的材料有。A：營業(yè)執(zhí)照正本復(fù)印件(加蓋申報機構(gòu)公章)B：隨機抽查的在申請核定資質(zhì)等級之日前1年內(nèi)申報機構(gòu)所完成的1份房地產(chǎn)估價報告復(fù)印件(一式兩份，加蓋申報機構(gòu)公章)C：專職注冊房地產(chǎn)估價師證明

D：房地產(chǎn)估價機構(gòu)資質(zhì)等級申請表(一式兩份，加蓋申報機構(gòu)公章)E：法定代表人或者執(zhí)行合伙人的任職文件復(fù)印件(加蓋申報機構(gòu)公章)

6、建筑工程施工許可證管理中，關(guān)于申請辦理建筑工程施工許可證的程序，說法正確的有。

A：建設(shè)單位向發(fā)證機關(guān)領(lǐng)取《建筑工程施工許可證申請表》

B：發(fā)證機關(guān)在收到建設(shè)單位報送的《建筑工程施工許可證申請表》和所附證明文件后，對于符合條件的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起15日內(nèi)頒發(fā)施工許可證 C：建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證的工程名稱、地點、規(guī)模，應(yīng)當(dāng)與依法簽訂的施工承包合同一致

D：施工許可證不得偽造和涂改

E：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起1個月內(nèi)開工

7、居住區(qū)內(nèi)道路擔(dān)負(fù)著分隔地塊和聯(lián)系不同功能用地的雙重職能，小區(qū)(級)路是居住區(qū)的次要道路，用以解決，路面寬6～9m。A：居住區(qū)內(nèi)外的交通聯(lián)系 B：住宅組群的內(nèi)外交通聯(lián)系 C：居住區(qū)內(nèi)部的交通聯(lián)系 D：居住區(qū)外部的交通聯(lián)系

E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

8、關(guān)于品牌的特點，下列表述中，正確的是。A：品牌具有獨立性 B：品牌具有排它性 C：品牌具有豐富的內(nèi)涵 D：品牌具有品牌價值 E：品牌塑造需要一個過程

9、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)信息整序的主要方法是。A：分類 B：排列 C：匯總 D：查詢

E：客戶資金代收代付風(fēng)險

10、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)管理主要應(yīng)起到，保證市場機制正常運作的作用。A：避免市場機制失靈 B：增強行業(yè)競爭狀況 C：調(diào)節(jié)市場供求狀況 D：避免用傳統(tǒng)思路管理 E：客戶資金代收代付風(fēng)險

11、客戶服務(wù)支持管理一般包括，以及客戶普查等功能。A：客戶賬號管理 B：服務(wù)品質(zhì)管理 C：服務(wù)合約管理 D：服務(wù)請求管理 E：聯(lián)系活動管理

12、根據(jù)《商品房買賣合同示范文本》的內(nèi)容，商品房買賣合同中主要包括等內(nèi)容。

A：交付使用條件及日期 B：房地產(chǎn)的用途

C：房地產(chǎn)權(quán)屬證書的名稱和編號 D：面積差異的處理方式 E：違約責(zé)任

13、商品房買賣合同應(yīng)包括的主要內(nèi)容有。A：工程施工合同及關(guān)于施工進(jìn)度的說明 B：辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜 C：公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬 D：當(dāng)事人名稱或姓名和住所 E：商品房的銷售方式

14、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)企業(yè)介入到房地產(chǎn)開發(fā)過程的前期，為開發(fā)商提供服務(wù)。A：市場調(diào)查 B：投資咨詢 C：產(chǎn)品定位 D：營銷策劃 E：風(fēng)險分析

15、伴隨著市場營銷史的發(fā)展，市場營銷觀念從早期的，逐步形成了關(guān)系導(dǎo)向的營銷觀念。A：價值導(dǎo)向 B：生產(chǎn)導(dǎo)向 C：推銷導(dǎo)向 D：產(chǎn)品導(dǎo)向 E：營銷導(dǎo)向

16、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)的一體化成長戰(zhàn)略的類型包括。A：產(chǎn)品一體化 B：市場一體化 C：前向一體化 D：后向一體化 E：水平一體化

17、雙向人際交往的優(yōu)點是。A：可不受時間、地點的限制 B：具有規(guī)范性、嚴(yán)肅性、權(quán)威性

C：信息反饋及時，雙方易保持和諧氛圍

D：不易被歪曲，易于長期保存，并且能夠不受時空的限制 E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

18、申請房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格注冊的人員必須同時具備的條件包括。A：取得房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格證書 B：無犯罪記錄

C：經(jīng)所在經(jīng)紀(jì)機構(gòu)考核合格 D：從事相關(guān)工作2年以上

E：身體健康，能堅持在注冊房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人崗位上工作

19、有關(guān)明示與默示條款的說法，錯誤的是。

A：明示條款是合同存在的基礎(chǔ)，沒有明示條款，就不存在合同 B：當(dāng)兩者發(fā)生矛盾時應(yīng)當(dāng)以明示條款為準(zhǔn)

C：默示條款是以明示條款為存在的前提，沒有明示條款的存在，默示條款也就不存在

D：默示條款是合同的必要條款，一般情況下，默示條款不能改變明示條款 E：客戶資金代收代付風(fēng)險

20、分析寫字樓項目的產(chǎn)品定位可以從方面分析其資源條件。A：區(qū)域?qū)傩耘袛?/p>

B：客戶核心價值的判斷 C：項目位置昭示性判斷 D：交通便利性判斷

E：周邊商業(yè)配套成熟度判斷

21、城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是政府綜合協(xié)調(diào)轄區(qū)內(nèi)城鎮(zhèn)發(fā)展和空間資源配置的依據(jù)和手段，它將為政府進(jìn)行區(qū)域性的規(guī)劃協(xié)調(diào)提供科學(xué)的、行之有效的依據(jù)，其內(nèi)容包括。A：確定區(qū)域城鎮(zhèn)發(fā)展戰(zhàn)略

B：合理布局區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施和大型公共服務(wù)設(shè)施 C：合理布局區(qū)域大型設(shè)施和小型公共服務(wù)設(shè)施 D：明確需要保護(hù)和控制的區(qū)域

E：找出引導(dǎo)區(qū)域城鎮(zhèn)發(fā)展的各項政策和措施

22、商業(yè)項目業(yè)種組合的模式包括。A：互補式 B：綜合式 C：分散式 D：互斥式 E：衍生式

23、按照變量值是否連續(xù)，變量分為。A：確定型變量 B：連續(xù)型變量 C：隨機型變量 D：離散型變量 E：數(shù)值型變量

24、根據(jù)探索答案的不同思維方向，思維可分為。A：形象思維和抽象思維 B：常規(guī)思維和創(chuàng)造性思維 C：直覺思維和邏輯思維 D：聚合思維和發(fā)散思維

E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的外部社會環(huán)境不誠信

25、存量房多家代理相對于獨家代理，其缺陷主要有。A：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人不能獲取傭金收入 B：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人責(zé)任感不強

C：容易導(dǎo)致房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司之間惡性競爭

D：客戶與房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人之間的委托代理關(guān)系不單一 E：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人易于消極對待委托業(yè)務(wù)

第四篇：論法人的本質(zhì)

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論法人的本質(zhì)

李錫鶴 華東政法大學(xué) 教授

關(guān)鍵詞: 民法/哲學(xué)/體系

內(nèi)容提要: 筆者近年來出版了一本《民法哲學(xué)論稿》(復(fù)旦大學(xué)出版社2000年10月版)，發(fā)表了一些民法學(xué)論文，字?jǐn)?shù)不多，問題不少，有觀點上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。筆者所在的華東政法學(xué)院，準(zhǔn)備匯編出版教研室成員已發(fā)表的專業(yè)論文。趁此機會，筆者從《民法哲學(xué)論稿》中選了若干章節(jié)，另選了若干篇論文，作了修改。其中有些文章討論了法哲學(xué)內(nèi)容，但目的是澄清民法學(xué)的概念，也收入了。湊成一冊，是為本書。書成后，因經(jīng)費不足，未能出版。故在北大法律信息網(wǎng)上發(fā)表，以期與大家交流。

民事主體是民事領(lǐng)域中的主體。從現(xiàn)象看，民事主體表現(xiàn)為享有民事權(quán)利，是民事權(quán)利的載體。從本質(zhì)看，民事主體表現(xiàn)為具有民事意志，是民事意志的載體。民事主體包括自然人、法人和國家三種形式。其中，關(guān)于法人和法人的本質(zhì)問題，學(xué)術(shù)界分歧較大。

傳統(tǒng)的說法一直認(rèn)為，關(guān)于法人的本質(zhì)，法學(xué)史上曾有三種觀點：“否認(rèn)說”、“擬制說”和“實在說”，主要代表人物分別有耶林、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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薩維尼和祁克。國內(nèi)學(xué)術(shù)界一般否定“否認(rèn)說”和“擬制說”，同意法人實有，但不同意或不完全同意“實在說”的一些具體說法。

然而，細(xì)讀三家論述，可以發(fā)現(xiàn)，它們的分歧所在只是法人人格的有無，其實就是法人的有無。三種觀點中沒有一種探討了法人的本質(zhì)，甚至可以說沒有一種真正涉及到了這個問題。它們的爭論不是關(guān)于法人本質(zhì)的爭論。

《法學(xué)研究》編輯部編著的《新中國民法學(xué)研究綜述》一書，介紹了目前國內(nèi)學(xué)者關(guān)于“法人本質(zhì)”的觀點：“在討論我國法人的實質(zhì)時，有人提出了以下幾種看法：(1)我國法人制度是適應(yīng)有計劃的商品經(jīng)濟(jì)的需要，為了社會主義的利益，根據(jù)現(xiàn)階段社會主義公有制的水平而建立的;(2)我國法人是客觀存在的具有獨立活動和自我發(fā)展能力的社會經(jīng)濟(jì)實體的法律組織形式;(3)法人的權(quán)利主體資格是法律賦予的;(4)法人是一定的人的集體?！?/p>

需要指出，其中(1)、(3)兩條分別是關(guān)于我國法人制度和法人的權(quán)利主體資格的觀點，不是關(guān)于法人本質(zhì)的觀點;(2)、(4)兩條在形式上分別是對“我國法人”和法人的定義，而“我國法人”和法人也是與法人本質(zhì)不同的概念。

根據(jù)形式邏輯，定義應(yīng)采用“被定義概念=屬+種差”的公式，揭示事物的本質(zhì)屬性。如：“人是能制造工具的動物”，其中“動物”

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是屬概念，“能制造工具”是“種差”，也就是人的本質(zhì)屬性。事物的本質(zhì)屬性和事物的本質(zhì)是有區(qū)別的。上述“人”的定義所揭示的是人的本質(zhì)屬性之一――能制造工具，不是人的本質(zhì)。馬克思指出：“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和。”因此，即使是對法人的正確的定義，也只能揭示法人的本質(zhì)屬性，不能抽象出法人的本質(zhì)。換句話說，也只回答了“法人是什么”，即法人應(yīng)歸入哪一類事物(屬概念)，與這一類事物中的其他事物(種概念)有什么區(qū)別;而沒有回答“法人的本質(zhì)是什么”，即法人的本質(zhì)應(yīng)歸入哪一類事物，與這一類事物中的其他事物有什么區(qū)別。

本質(zhì)是相對于現(xiàn)象而言的，是事物的內(nèi)部聯(lián)系。上述(2)條中的屬概念“法律組織形式”和(4)條中的屬概念“集體”，以及(2)條中的“社會經(jīng)濟(jì)實體”，事實上也不是法人這一事物的內(nèi)部聯(lián)系，因此不是法人的本質(zhì)。它們只是法人的現(xiàn)象，這里也可以說是法人的形式。

如果把探討法人的有無作為對法人的認(rèn)識的第一階段，那么，探討法人的定義可稱為第二階段，而探討法人的本質(zhì)應(yīng)該算第三階段。法學(xué)史上耶林、薩維尼、祁克等人的爭論屬于第一階段。從《新中國民法學(xué)研究綜述》所介紹的情況來看，我國學(xué)術(shù)界對法人的認(rèn)識，似乎處于第二階段。

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有學(xué)者指出：“對法人本質(zhì)的看法，在民法上涉及到法人的民事權(quán)利、權(quán)利能力和行為能力等方面的問題;在刑法上涉及到法人的犯罪能力問題;在憲法和行政法上涉及到行政機關(guān)和社會團(tuán)體的獨立人格問題，等等。所以，討論法人的本質(zhì)在法律上是不無意義的。”這些看法是有道理的，但討論法人的本質(zhì)似乎還有值得指出的其他意義：

1、法人是人格的載體，是主體的一種。探討法人的本質(zhì)，有助于弄清人格和主體的本質(zhì)。前文把對法人的有無和定義的探討當(dāng)作對法人本質(zhì)的探討的現(xiàn)象，實際上也是對人格和主體的本質(zhì)的某種認(rèn)識程度的反映。

2、弄清了法人的本質(zhì)，可以加深對我國目前所謂的政企分開問題的認(rèn)識。

在筆者見到的有關(guān)論著中，只有《民法新論》一書真正表述了關(guān)于法人本質(zhì)的觀點：“社會組織在商品經(jīng)濟(jì)社會的實際作用，乃是它們在法律上的主體資格即法人的本質(zhì)所在?！?/p>

如果沒有誤解，作者的觀點是：法人是社會組織在法律上的主體資格，法人的本質(zhì)則是社會組織在商品經(jīng)濟(jì)社會的實際作用。

后一句認(rèn)為法人的本質(zhì)是“作用”，似難成立。人們要問：這一“作用”的內(nèi)因是什么?“作用”的內(nèi)因不比“作用”本身更“本質(zhì)”一些嗎?

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前一句認(rèn)為法人是“法律上的主體資格”，可與同書第204頁的觀點相印證：“法人是一種社會組織。法人是社會組織在法律上的地位?！憋@然，這里的“法律上的地位”，應(yīng)該指前文的“法律上的主體資格”。這樣就產(chǎn)生了問題：法人究竟是什么?是組織，還是地位或者說資格?

認(rèn)為法人是一種資格，這一觀點頗有影響?！啊呶濉瘒疑鐣茖W(xué)基金項目”《法人制度論》(江平主編，趙旭東副主編，中國政法大學(xué)出版社版)第一頁開門見山：“法人的本質(zhì)特征有二：一是它的團(tuán)體性，二是它的獨立人格性。??這兩個特征匯合在一起，就可以用最精煉、最概括的語言給法人下一定義：法人者，團(tuán)體人格也?！?/p>

作者承認(rèn)人格是法人的本質(zhì)特征，但又認(rèn)為法人是一種人格，這就自相矛盾了，因為事物的本質(zhì)特征和事物本身是兩回事，事物不能被定義為事物的某一本質(zhì)特征。

法律上的人格只是法律上的人的本質(zhì)屬性或者說本質(zhì)特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的載體。我們只能說某人有人格，不能說某人是人格。同樣，我們也只能說某公司有人格，不能說某公司是人格。

法人是法律上的擬制主體，是相對于真實主體，即自然人――有生命的法律主體而言的。法律主體的存在根據(jù)是法律上的人格。人格

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的本質(zhì)是意志的存在資格。法律人格的存在根據(jù)是法律允許存在的意志。自然人的意志是真實的意志。擬制主體的意志是擬制的意志。對于社會來說，允許生命人的某意志存在，就意味著承認(rèn)該生命人是人，必須確認(rèn)其主體資格即人格;允許某擬制意志存在，就意味著承認(rèn)該擬制意志的載體是法律主體，必須確認(rèn)其法人資格。主體是客體的支配者，即可在客體上實現(xiàn)自己的意志者。因此，主體的本質(zhì)是自由者。哲學(xué)主體的本質(zhì)是實踐意義上的自由者。法律主體的本質(zhì)是法律意義上的自由者。生命人的本質(zhì)是社會關(guān)系的總和。但作為法學(xué)主體的生命人即自然人的本質(zhì)是法律意義上的真實的自由者。擬制主體的本質(zhì)是法律意義上的擬制的自由者。擬制主體包括國家和法人。國家是擬制的公法主體。法人是擬制的私法主體。國家作為主體，其本質(zhì)是法律意義上擬制的公自由者。法人的本質(zhì)是法律意義上擬制的私自由者。

在法學(xué)史上，法人“實在說”的主要代表，德國著名法學(xué)家祁克認(rèn)為，法律主體是與意思能力聯(lián)系在一起的。這一思想是很深刻的。但祁克沒有闡明兩者如何聯(lián)系在一起，結(jié)果招致了學(xué)者的批判。《民法新論》認(rèn)為：祁克“這一學(xué)說的前提是把意思能力與主體資格聯(lián)系在一起，然而，意思能力只是行為能力的基礎(chǔ)而不是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，因此意思能力與主體資格沒有必然的關(guān)系。奴隸社會的奴隸有意思能

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力，但不能成為法律主體，而在當(dāng)代民法上，無意思能力的人(無行為能力人)卻享有權(quán)利能力，具有主體資格。”

《民法新論》所言都是事實，但只是表面現(xiàn)象。意思能力就是意識，是人的標(biāo)志。意識必然產(chǎn)生意志。從法理上說，承認(rèn)某事物有意思能力，就意味著承認(rèn)該事物是人，必須享有人的資格即主體資格。奴隸有意思能力，但沒有主體資格，這是由于奴隸的意思能力不為社會所承認(rèn)。就不享有主體資格而言，奴隸和牛馬處于同等地位。但在古代羅馬，奴隸可參加主人的宗教活動，可以被解放為自由人，可以被主人立為繼承人繼承其人格，死后其尸體和墳?zāi)故艿奖Ｗo(hù)。原因就在于奴隸是人，實際上有意思能力。這些待遇雖然不是法律上的主體資格，但畢竟使奴隸和牛馬的地位有所區(qū)別。歷史廢除了奴隸制度，賦予奴隸以主體資格，沒有賦予牛馬以主體資格。原因就在于奴隸的意思能力得到了社會的承認(rèn)，而牛馬沒有意思能力。因此，奴隸沒有主體資格的事實，其實不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯(lián)系在一起。

在法理上，欠缺行為能力人以監(jiān)護(hù)人的意志為自己的意志。沒有監(jiān)護(hù)人的意志，欠缺行為能力人的主體資格不是現(xiàn)實的主體資格。因此，無行為能力人和限制行為能力人享有主體資格的事實，同樣不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯(lián)系在一起。

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祁克還提出：共同意思的結(jié)合便成為團(tuán)體的意思。團(tuán)體具有獨立的意思，對外表現(xiàn)為主體，具有“單一性”;對內(nèi)為多數(shù)人的結(jié)合，權(quán)利義務(wù)仍歸各成員，具有“多樣性”。

祁克這些論述，可以說已經(jīng)走到了揭示“法人本質(zhì)”的門檻，但終究沒有跨過去。是否誕生一個法人，關(guān)鍵不在于是否有共同意志或團(tuán)體意志，也不在于是否有獨立意志――意志總是獨立的――關(guān)鍵在于團(tuán)體成員的共同意志是否轉(zhuǎn)化為單一意志。如果團(tuán)體成員的共同意志沒有轉(zhuǎn)化為單一意志，那么，團(tuán)體各成員的意志各以成員各自的人身為載體。這一團(tuán)體是主體的集合，本身不是主體。如果轉(zhuǎn)化為單一意志，那么，這一意志就享有法律上的存在資格，成為法律上的擬制意志，其載體就成為法律上的擬制主體的人身。不區(qū)分團(tuán)體的共同意志和單一意志，實際上沒有涉及法人的本質(zhì)。

所以，從法理上說，有限公司享有法律上的主體資格，是法人;合伙、無限公司不享有法律上的主體資格，不是法人;兩合公司由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東組成，不同責(zé)任股東的共同意志沒有轉(zhuǎn)化為單一意志，不享有法律上的主體資格，不是法人。

順便指出，論述人格、法人的文章、著作，經(jīng)常有“獨立意志”、“獨立人格”、“人格獨立”、“獨立法人”等提法。其實，意志本來就是獨立的，不獨立不成其為意志。法人的核心是擬制意志。因此，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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“獨立意志”、“獨立法人”用語重復(fù)。所謂有“獨立意志”，應(yīng)表述為有意志或有自己的意志;所謂是“獨立法人”，應(yīng)表述為是法人。人格是一種資格。資格只有有和無，完全和不完全的區(qū)別，沒有獨立和不獨立的區(qū)別?！蔼毩⑷烁瘛薄ⅰ叭烁癃毩ⅰ钡奶岱ㄒ灿姓Z病。所謂有“獨立人格”，應(yīng)表述為有人格;所謂“人格獨立”，可表述為有人格，或“身份獨立”。

從上面的分析可以看出：法人的意志是擬制的，這一意志的載體也是擬制的?！睹穹ㄐ抡摗氛J(rèn)為：“‘?dāng)M制說’深受羅馬法所貫徹的個人主義思想的影響，奉行‘權(quán)利和義務(wù)之主體，僅以自然人為限’，認(rèn)為只有自然人才是權(quán)利主體，而法人不過是法律的擬制，這種規(guī)定不僅不適合于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因為自然人享有的權(quán)利能力和行為能力，同樣是法律賦予的，為什么法律賦予自然人的主體地位不能稱為‘?dāng)M制’，而法律賦予法人的主體地位就要稱為‘?dāng)M制’呢?”這里的推理過程有些勉強。所謂“擬制”，就是仿制。很明顯，視自然人為人，從而確認(rèn)其人的資格，是承認(rèn)事實，尊重事實，不存在什么“擬制”問題;而將共同意志視為單一意志，將其載體視為人身，那就只能是“擬制”了。兩者不可并論。

現(xiàn)在可以討論所謂的“政企分開”問題了?！罢蠓珠_”究竟是什么意思?是國有企業(yè)不受政府管理，還是國有企業(yè)不受國家管理?既然法人的核心是擬制意志，如果法律確認(rèn)國有企業(yè)享有法人資格，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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其核心就只能是企業(yè)法人代表的意志，而企業(yè)的法人代表又由國家任命，應(yīng)該是國家意志的代表，企業(yè)形式上是企業(yè)法人代表的意志的載體，實質(zhì)上則應(yīng)該是國家意志的載體。如果“政企分開”指國有企業(yè)不受政府管理，那就意味著企業(yè)法人的意志與政府意志資格平等，類似司法與行政的關(guān)系。否則，如果企業(yè)法人代表是政府的聘員或下屬，或者，雖非聘員或下屬，但必須由政府任免，那么，企業(yè)法人意志與政府意志必然是從屬關(guān)系，所謂“政企分開”只能是一句空話。如果“政企分開”指國有企業(yè)不受國家管理，那就十分荒謬了。因此，即使國有企業(yè)意志與政府意志資格平等，國有企業(yè)仍只能由國家管理，換句話說，國家不通過政府，也會通過其他途徑管理國有企業(yè)。如果國家通過政府沒有管理好國有企業(yè)，至少現(xiàn)在還沒有根據(jù)認(rèn)為，國家通過其他途徑就能管理好國有企業(yè)。由于國家既是全社會經(jīng)濟(jì)活動管理者，又是民事活動中國有企業(yè)一方投資者，具有雙重身份，問題的關(guān)鍵就不在于從政府外尋找一條國家管理國有企業(yè)的途徑，而在于國家能否處理好兩種身份的關(guān)系。

注釋:

《法學(xué)研究》編輯部：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會科學(xué)出版社版1990年版，第115頁。

《馬克思恩格斯選集》，第1卷，第18頁。

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王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第215頁。

王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第225-226頁。

王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第224頁。

參見周枬：《羅馬法原論》上冊，商務(wù)印書館1994年6月版，第129頁。

轉(zhuǎn)引自王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第223頁。

王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第219-220頁。

出處:原文載《法學(xué)》1997年第2期

第五篇：論法人的代表

論法人的本質(zhì)

U3 趙立偉

法人的本質(zhì)是指法人的內(nèi)在根本屬性,是其區(qū)別于它物的特殊要素。自法人這一概念誕生以來,有關(guān)法人本質(zhì)的爭論便從未休止過,而且在當(dāng)今法人、公司主宰經(jīng)濟(jì)和生活秩序的時代,對其本質(zhì)的思考就顯得更有價值。但從不同的角度,我們就會得出互不相同的有關(guān)法人本質(zhì)的結(jié)論,因此視角的選擇在一定程度上決定著法人本質(zhì)的界定。對于這一問題在19世紀(jì)是理論界爭議的熱點，至今大概形成了三種學(xué)說：

一，法人擬制說，該學(xué)說繼承了羅馬法的思想，為注釋法學(xué)派倡導(dǎo)，其集大成者是德國歷史法學(xué)派的薩維尼。擬制說認(rèn)為，自然人才是權(quán)利義務(wù)的主體，法人只不過是出于需要，法律將其擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬。其只存在于法律世界，存在于人們的觀念之中。由此可看出該學(xué)說，遵循羅馬法“非自然人者無人格”的觀念。法人擬制說有其特殊的背景：其一，近代民法思想為對個人人格的尊重作為最高指導(dǎo)目標(biāo)，其二，因?qū)Ψ饨ㄉ鐣耐春?，反對存在于國家和個人之間的團(tuán)體。

法人擬制說長期處于通說地位，并為德國民法典和日本民法典接受

法人擬制說承認(rèn)了法人民事主體的資格（雖然是擬制的）；區(qū)分了法人與作為其成員的人格、財產(chǎn)、責(zé)任這成為法人獨立人格、財產(chǎn)、責(zé)任的基礎(chǔ)。但是該學(xué)說僅強調(diào)了法人作為法律人格者的立法技術(shù)上的原因（法律擬制），但沒有注意到擬制的原因（是否有需要擬制的組織存在，是否有擬制的必要性），此外，自然人的法律人格也是法律所賦予的，法律沒有必要將其擬制為自然人，最后它沒有團(tuán)體在社會現(xiàn)實中的實際存在，不適應(yīng)了現(xiàn)代社會的發(fā)展，當(dāng)今沒有立法采用該學(xué)說。

二，法人否認(rèn)說，該學(xué)說從實證的角度認(rèn)為法人并不是實際存在的民事主體，法人只不過是一定人的集合或財產(chǎn)的集合，如果有人格，那么其要么屬于自然人要么屬于財產(chǎn)。具體說來該學(xué)說有三個學(xué)派：

1，目的財產(chǎn)說，該學(xué)說由布林茲提出，認(rèn)為，法人只不過是為了實現(xiàn)一定的目的而集中起來的多數(shù)人的財產(chǎn)，已經(jīng)不屬于單個自然人所有了，所以需要擬制一個主體。該學(xué)說曾經(jīng)有過影響，有的立法規(guī)定一定的財產(chǎn)也可成為法人就是列子。

2，受益人主體說，該學(xué)說由耶林所倡導(dǎo)，認(rèn)為，權(quán)利總是代表一定的利益，利益的實際享有者才能成為權(quán)利主體，而法人并不是其權(quán)利所帶來的利益的最終享有者，其人格應(yīng)該屬于一定的自然人：社團(tuán)法人屬于社員，財團(tuán)法人屬于不特定的多數(shù)人；此外集合體的意思（是不存在的），仍是個人的意思，其受到共同目的的制約。法律所保護(hù)的不是集合意思，也不是團(tuán)體的人格，而是各個成員追求的意思。（見江平《民法》）該學(xué)說否認(rèn)法人的集體意思，不顧社會現(xiàn)實，幾乎沒有立法所采納。

3，管理人主體說，該學(xué)說由赫爾德所倡導(dǎo)，該學(xué)說認(rèn)為，法人的人格實際上是作為法人財產(chǎn)管理人的自然人。該學(xué)說將法人的機關(guān)與法人的人格相混淆。

應(yīng)該說，法人否認(rèn)說沒有看到法人存在的社會現(xiàn)實，但是其對法人本質(zhì)的分析，已經(jīng)進(jìn)入到法人的實體部分，此等想象力光芒四射（見張俊浩《民法學(xué)原理》）

三，法人實在說，該學(xué)說肯定法人作為社會存在的社會現(xiàn)實，在承認(rèn)法人作為民事主體的同時又分為兩個學(xué)派：

1，法人有機體說，又稱“團(tuán)體法人說”“意思實在說”為雞耳殼所倡導(dǎo)，該學(xué)說認(rèn)為，自然人是自然性的有機體，有自然人的意思，團(tuán)體是社會性的有機體，有團(tuán)體的意思，法人有自己的意思機關(guān)，其有獨立的意思能力。該學(xué)說將民事主體資格和意思能力聯(lián)系在一起，卻沒有看到，未成年人沒有意思卻成為民事主體，以及有些團(tuán)體有意思能力卻不能成為民事主體的現(xiàn)實。該學(xué)說產(chǎn)生的背景是19世紀(jì)末，個人主義向團(tuán)體主義轉(zhuǎn)化的時期，對團(tuán)體重要性的強調(diào)適合這一時期，法人對其成員責(zé)任的加強，以及國家對其團(tuán)體的控制，與此學(xué)說有關(guān)。我國有學(xué)者認(rèn)為其想象力也是光芒耀眼，獨具認(rèn)識價值（見張俊浩《民法學(xué)原理》）。

2，法人組織體，該學(xué)說為法國學(xué)者米休德和塞萊斯所提出，該學(xué)說認(rèn)為法人只所以能夠成為民事主體，是因為其是適宜作為權(quán)利能力這的組織體，具有適合成為民事主體的組織機構(gòu)，意思機關(guān)等。該學(xué)說從法人存在的社會價值角度討論這一問題，具有一定的進(jìn)步性，但是該學(xué)說沒有解決法人為什么成為民事主體這一根本原因，有點就事論事的味道。但法人組織體為我國民法通則所接受（無奈！垃圾也要）。

法人的本質(zhì)問題也應(yīng)該按照馬克思主義的唯物史觀來思考，其一，法人的本質(zhì)也是由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定，并為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)，是統(tǒng)治階級維護(hù)其階級利益的手段之一，法人作為民事主體，是統(tǒng)治階級需要利用其發(fā)展經(jīng)濟(jì)所致，其二，法人的本質(zhì)認(rèn)識的深化，是伴隨著社會組織在經(jīng)濟(jì)生活中的作用密切相關(guān)。

民事主體是民事領(lǐng)域中的主體。從現(xiàn)象看，民事主體表現(xiàn)為享有民事權(quán)利，是民事權(quán)利的載體。從本質(zhì)看，民事主體表現(xiàn)為具有民事意志，是民事意志的載體。民事主體包括自然人、法人和國家三種形式。其中，關(guān)于法人和法人的本質(zhì)問題，學(xué)術(shù)界分歧較大。

然而，就如上三家論述細(xì)讀，可以發(fā)現(xiàn)，它們的分歧所在只是法人人格的有無，其實就是法人的有無。三種觀點中沒有一種探討了法人的本質(zhì)，甚至可以說沒有一種真正涉及到了這個問題。它們的爭論不是關(guān)于法人本質(zhì)的爭論。

《法學(xué)研究》編輯部編著的《新中國民法學(xué)研究綜述》一書，介紹了目前國內(nèi)學(xué)者關(guān)于“法人本質(zhì)”的觀點：“在討論我國法人的實質(zhì)時，有人提出了以下幾種看法：（1）我國法人制度是適應(yīng)有計劃的商品經(jīng)濟(jì)的需要，為了社會主義的利益，根據(jù)現(xiàn)階段社會主義公有制的水平而建立的；（2）我國法人是客觀存在的具有獨立活動和自我發(fā)展能力的社會經(jīng)濟(jì)實體的法律組織形式；（3）法人的權(quán)利主體資格是法律賦予的；（4）法人是一定的人的集體?！?/p>

需要指出，其中（1）、（3）兩條分別是關(guān)于我國法人制度和法人的權(quán)利主體資格的觀點，不是關(guān)于法人本質(zhì)的觀點；（2）、（4）兩條在形式上分別是對“我國法人”和法人的定義，而“我國法人”和法人也是與法人本質(zhì)不同的概念。

根據(jù)形式邏輯，定義應(yīng)采用“被定義概念＝屬＋種差”的公式，揭示事物的本質(zhì)屬性。如：“人是能制造工具的動物”，其中“動物”是屬概念，“能制造工具”是“種差”，也就是人的本質(zhì)屬性。事物的本質(zhì)屬性和事物的本質(zhì)是有區(qū)別的。上述“人”的定義所揭示的是人的本質(zhì)屬性之一――能制造工具，不是人的本質(zhì)。馬克思指出：“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和?！币虼耍词故菍Ψㄈ说恼_的定義，也只能揭示法人的本質(zhì)屬性，不能抽象出法人的本質(zhì)。換句話說，也只回答了“法人是什么”，即法人應(yīng)歸入哪一類事物（屬概念），與這一類事物中的其他事物（種概念）有什么區(qū)別；而沒有回答“法人的本質(zhì)是什么”，即法人的本質(zhì)應(yīng)歸入哪一類事物，與這一類事物中的其他事物有什么區(qū)別。

本質(zhì)是相對于現(xiàn)象而言的，是事物的內(nèi)部聯(lián)系。上述（2）條中的屬概念“法律組織形式”和（4）條中的屬概念“集體”，以及（2）條中的“社會經(jīng)濟(jì)實體”，事實上也不是法人這一事物的內(nèi)部聯(lián)系，因此不是法人的本質(zhì)。它們只是法人的現(xiàn)象，這里也可以說是法人的形式。

如果把探討法人的有無作為對法人的認(rèn)識的第一階段，那么，探討法人的定義可稱為第二階段，而探討法人的本質(zhì)應(yīng)該算第三階段。法學(xué)史上耶林、薩維尼、祁克等人的爭論屬于第一階段。從《新中國民法學(xué)研究綜述》所介紹的情況來看，我國學(xué)術(shù)界對法人的認(rèn)識，似乎處于第二階段。

有學(xué)者指出：“對法人本質(zhì)的看法，在民法上涉及到法人的民事權(quán)利、權(quán)利能力和行為能力等方面的問題；在刑法上涉及到法人的犯罪能力問題；在憲法和行政法上涉及到行政機關(guān)和社會團(tuán)體的獨立人格問題，等等。所以，討論法人的本質(zhì)在法律上是不無意義的?！边@些看法是有道理的，但討論法人的本質(zhì)似乎還有值得指出的其他意義：

1、法

人是人格的載體，是主體的一種。探討法人的本質(zhì)，有助于弄清人格和主體的本質(zhì)。前文把對法人的有無和定義的探討當(dāng)作對法人本質(zhì)的探討的現(xiàn)象，實際上也是對人格和主體的本質(zhì)的某種認(rèn)識程度的反映。

2、弄清了法人的本質(zhì)，可以加深對我國目前所謂的政企分開問題的認(rèn)識。

在筆者見到的有關(guān)論著中，只有《民法新論》一書真正表述了關(guān)于法人本質(zhì)的觀點：“社會組織在商品經(jīng)濟(jì)社會的實際作用，乃是它們在法律上的主體資格即法人的本質(zhì)所在?！?/p>

如果沒有誤解，作者的觀點是：法人是社會組織在法律上的主體資格，法人的本質(zhì)則是社會組織在商品經(jīng)濟(jì)社會的實際作用。

后一句認(rèn)為法人的本質(zhì)是“作用”，似難成立。人們要問：這一“作用”的內(nèi)因是什么？“作用”的內(nèi)因不比“作用”本身更“本質(zhì)”一些嗎？

前一句認(rèn)為法人是“法律上的主體資格”，可與同書第204頁的觀點相印證：“法人是一種社會組織。法人是社會組織在法律上的地位?！憋@然，這里的“法律上的地位”，應(yīng)該指前文的“法律上的主體資格”。這樣就產(chǎn)生了問題：法人究竟是什么？是組織，還是地位或者說資格？

認(rèn)為法人是一種資格，這一觀點頗有影響?！啊呶濉瘒疑鐣茖W(xué)基金項目”《法人制度論》（江平主編，趙旭東副主編，中國政法大學(xué)出版社版）第一頁開門見山：“法人的本質(zhì)特征有二：一是它的團(tuán)體性，二是它的獨立人格性。??這兩個特征匯合在一起，就可以用最精煉、最概括的語言給法人下一定義：法人者，團(tuán)體人格也?！?/p>

作者承認(rèn)人格是法人的本質(zhì)特征，但又認(rèn)為法人是一種人格，這就自相矛盾了，因為事物的本質(zhì)特征和事物本身是兩回事，事物不能被定義為事物的某一本質(zhì)特征。

法律上的人格只是法律上的人的本質(zhì)屬性或者說本質(zhì)特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的載體。我們只能說某人有人格，不能說某人是人格。同樣，我們也只能說某公司有人格，不能說某公司是人格。

法人是法律上的擬制主體，是相對于真實主體，即自然人――有生命的法律主體而言的。法律主體的存在根據(jù)是法律上的人格。人格的本質(zhì)是意志的存在資格。法律人格的存在根據(jù)是法律允許存在的意志。自然人的意志是真實的意志。擬制主體的意志是擬制的意志。對于社會來說，允許生命人的某意志存在，就意味著承認(rèn)該生命人是人，必須確認(rèn)其主體資格即人格；允許某擬制意志存在，就意味著承認(rèn)該擬制意志的載體是法律主體，必須確認(rèn)其法人資格。主體是客體的支配者，即可在客體上實現(xiàn)自己的意志者。因此，主體的本質(zhì)是自由者。哲學(xué)主體的本質(zhì)是實踐意義上的自由者。法律主體的本質(zhì)是法律意義上的自由者。生命人的本質(zhì)是社會關(guān)系的總和。但作為法學(xué)主體的生命人即自然人的本質(zhì)是法律意義上的真實的自由者。擬制主體的本質(zhì)是法律意義上的擬制的自由者。擬制主體包括國家和法人。國家是擬制的公法主體。法人是擬制的私法主體。國家作為主體，其本質(zhì)是法律意義上擬制的公自由者。法人的本質(zhì)是法律意義上擬制的私自由者。

在法學(xué)史上，法人“實在說”的主要代表，德國著名法學(xué)家祁克認(rèn)為，法律主體是與意思能力聯(lián)系在一起的。這一思想是很深刻的。但祁克沒有闡明兩者如何聯(lián)系在一起，結(jié)果招致了學(xué)者的批判?！睹穹ㄐ抡摗氛J(rèn)為：祁克“這一學(xué)說的前提是把意思能力與主體資格聯(lián)系在一起，然而，意思能力只是行為能力的基礎(chǔ)而不是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，因此意思能力與主體資格沒有必然的關(guān)系。奴隸社會的奴隸有意思能力，但不能成為法律主體，而在當(dāng)代民法上，無意思能力的人（無行為能力人）卻享有權(quán)利能力，具有主體資格?！?/p>

《民法新論》所言都是事實，但只是表面現(xiàn)象。意思能力就是意識，是人的標(biāo)志。意識必然產(chǎn)生意志。從法理上

說，承認(rèn)某事物有意思能力，就意味著承認(rèn)該事物是人，必須享有人的資格即主體資格。奴隸有意思能力，但沒有主體資格，這是由于奴隸的意思能力不為社會所承認(rèn)。就不享有主體資格而言，奴隸和牛馬處于同等地位。但在古代羅馬，奴隸可參加主人的宗教活動，可以被解放為自由人，可以被主人立為繼承人繼承其人格，死后其尸體和墳?zāi)故艿奖Ｗo(hù)。原因就在于奴隸是人，實際上有意思能力。這些待遇雖然不是法律上的主體資格，但畢竟使奴隸和牛馬的地位有所區(qū)別。歷史廢除了奴隸制度，賦予奴隸以主體資格，沒有賦予牛馬以主體資格。原因就在于奴隸的意思能力得到了社會的承認(rèn)，而牛馬沒有意思能力。因此，奴隸沒有主體資格的事實，其實不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯(lián)系在一起。

在法理上，欠缺行為能力人以監(jiān)護(hù)人的意志為自己的意志。沒有監(jiān)護(hù)人的意志，欠缺行為能力人的主體資格不是現(xiàn)實的主體資格。因此，無行為能力人和限制行為能力人享有主體資格的事實，同樣不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯(lián)系在一起。

祁克還提出：共同意思的結(jié)合便成為團(tuán)體的意思。團(tuán)體具有獨立的意思，對外表現(xiàn)為主體，具有“單一性”；對內(nèi)為多數(shù)人的結(jié)合，權(quán)利義務(wù)仍歸各成員，具有“多樣性”。

祁克這些論述，可以說已經(jīng)走到了揭示“法人本質(zhì)”的門檻，但終究沒有跨過去。是否誕生一個法人，關(guān)鍵不在于是否有共同意志或團(tuán)體意志，也不在于是否有獨立意志――意志總是獨立的――關(guān)鍵在于團(tuán)體成員的共同意志是否轉(zhuǎn)化為單一意志。如果團(tuán)體成員的共同意志沒有轉(zhuǎn)化為單一意志，那么，團(tuán)體各成員的意志各以成員各自的人身為載體。這一團(tuán)體是主體的集合，本身不是主體。如果轉(zhuǎn)化為單一意志，那么，這一意志就享有法律上的存在資格，成為法律上的擬制意志，其載體就成為法律上的擬制主體的人身。不區(qū)分團(tuán)體的共同意志和單一意志，實際上沒有涉及法人的本質(zhì)。

所以，從法理上說，有限公司享有法律上的主體資格，是法人；合伙、無限公司不享有法律上的主體資格，不是法人；兩合公司由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東組成，不同責(zé)任股東的共同意志沒有轉(zhuǎn)化為單一意志，不享有法律上的主體資格，不是法人。

順便指出，論述人格、法人的文章、著作，經(jīng)常有“獨立意志”、“獨立人格”、“人格獨立”、“獨立法人”等提法。其實，意志本來就是獨立的，不獨立不成其為意志。法人的核心是擬制意志。因此，“獨立意志”、“獨立法人”用語重復(fù)。所謂有“獨立意志”，應(yīng)表述為有意志或有自己的意志；所謂是“獨立法人”，應(yīng)表述為是法人。人格是一種資格。資格只有有和無，完全和不完全的區(qū)別，沒有獨立和不獨立的區(qū)別?！蔼毩⑷烁瘛?、“人格獨立”的提法也有語病。所謂有“獨立人格”，應(yīng)表述為有人格；所謂“人格獨立”，可表述為有人格，或“身份獨立”。

從上面的分析可以看出：法人的意志是擬制的，這一意志的載體也是擬制的?！睹穹ㄐ抡摗氛J(rèn)為：“‘?dāng)M制說’深受羅馬法所貫徹的個人主義思想的影響，奉行‘權(quán)利和義務(wù)之主體，僅以自然人為限’，認(rèn)為只有自然人才是權(quán)利主體，而法人不過是法律的擬制，這種規(guī)定不僅不適合于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因為自然人享有的權(quán)利能力和行為能力，同樣是法律賦予的，為什么法律賦予自然人的主體地位不能稱為‘?dāng)M制’，而法律賦予法人的主體地位就要稱為‘?dāng)M制’呢？”這里的推理過程有些勉強。所謂“擬制”，就是仿制。很明顯，視自然人為人，從而確認(rèn)其人的資格，是承認(rèn)事實，尊重事實，不存在什么“擬制”問題；而將共同意志視為單一意志，將其載體視為人身，那就只能是“擬制”了。兩者不可并論。

現(xiàn)在可以討論所謂的“政企分開”問題了。“政企分開”究竟是什么意思？是國有企業(yè)不受政府管理，還是國有企業(yè)不受國家管理？既然法人的核心是擬制意志，如果法律確認(rèn)國有企業(yè)享有法人資格，其核心就只能是企業(yè)法人代表的意志，而企業(yè)的法人代表又由國家任命，應(yīng)該是國家意志的代表，企業(yè)形式上是企業(yè)法人代表的意志的載體，實質(zhì)上則應(yīng)該是國家意志的載體。如果“政企分開”指國有企業(yè)不受政府管理，那就意味著企業(yè)法人的意志與政府意志

資格平等，類似司法與行政的關(guān)系。否則，如果企業(yè)法人代表是政府的聘員或下屬，或者，雖非聘員或下屬，但必須由政府任免，那么，企業(yè)法人意志與政府意志必然是從屬關(guān)系，所謂“政企分開”只能是一句空話。如果“政企分開”指國有企業(yè)不受國家管理，那就十分荒謬了。因此，即使國有企業(yè)意志與政府意志資格平等，國有企業(yè)仍只能由國家管理，換句話說，國家不通過政府，也會通過其他途徑管理國有企業(yè)。如果國家通過政府沒有管理好國有企業(yè)，至少現(xiàn)在還沒有根據(jù)認(rèn)為，國家通過其他途徑就能管理好國有企業(yè)。由于國家既是全社會經(jīng)濟(jì)活動管理者，又是民事活動中國有企業(yè)一方投資者，具有雙重身份，問題的關(guān)鍵就不在于從政府外尋找一條國家管理國有企業(yè)的途徑，而在于國家能否處理好兩種身份的關(guān)系。