第一篇：建設工程中的黑白合同

建設工程“黑白合同”

“黑白合同”是建設工程施工領域常見的現(xiàn)象，其違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》等法律法規(guī)的相關規(guī)定，極易造成建設工程質(zhì)量的隱患，損害各參與主體的利益，甚至損害社會公共利益。

一、什么是建設工程施工合同中的黑白合同

所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，而是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。

建筑工程 “黑白合同”，主要有兩種情形：一是，建設單位在工程招標前與投標人進行實質(zhì)性談判，要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀請的投標單位都是相互串通并與招標單位串通的，目的是為了保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。二是，建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后，由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。在外觀上，建筑工程 “黑白合同”總是體現(xiàn)為一個是經(jīng)過有關政府部門備案登記的合同，一個是未經(jīng)備案登記的合同。

二、“黑白合同”中如何結算工程價款

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

三、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更

招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。

四、法定必須招標的工程經(jīng)過招投標的情況下“黑白合同”的處理

《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條對一般情形的處理作出了明確的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。除此以外，需要考慮到兩種特殊的情形。

首先，備案的合同與中標通知書不一致。根據(jù)本文我們對“備案的中標合同”如何理解的解讀，符合這個概念的合同，也即我們所說的“白合同”，其實質(zhì)性內(nèi)容必須與中標通知書一致。一般認為，招標公告為要約邀請，投標為要約，中標為承諾。《招標投標法》第四十六條也明確規(guī)定，當事人必須按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，且不能違背其實質(zhì)性內(nèi)容。換言之，招投標文件之內(nèi)容即是“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容的認定標準。如果備案的合同與中標通知書不一致，筆者認為該備案的合同實則屬于“黑合同”的范疇，應當以招投標文件中記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準。

其次，中標合同未備案，而后又另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不一致的協(xié)議。筆者認為，備案的要求只是一種管理性的法律規(guī)定，不影響合同的效力。在此種情形下，中標合同仍然屬于“白合同”的范疇，在工程價款結算時應當以其為依據(jù)。

五、法定必須經(jīng)過招投標程序的工程未進行招投標情況下“黑白合同”的處理 根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第一條的規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標的，建設工程施工合同無效。這里就涉及到“白合同”無效情形的處理。

首先我們需要明白的一點是，無效的合同能否作為工程結算的依據(jù)？《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，在合同無效的前提下，工程驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同無效緣何還可以作為結算依據(jù)？最高人民法院認為，建設工程結算工程款的基本原則是尊重當事人之間的約定，這是合同法乃至民法誠實信用原則在建設工程領域的體現(xiàn)。即使在合同無效后的折價補償處理中，由于當事人在合同中確定價款的約定最能真實的反映當事人對工程實際價值所達成的合意，因此，參照當事人之間的合同約定進行折價無疑最能體現(xiàn)處理結果的公正性。如在洛陽向陽房地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五建建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審案中，當事人雙方先后簽訂《6.21合同》和《6.25合同》，后者進行了備案登記，但兩份合同均因未經(jīng)過招投標而無效，同時無法確定實際履行哪一份合同，而后因工程驗收合格，最高人民法院根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定和第二十一條的精神，判決在工程結算時以《6.25合同》為依據(jù)。反觀中建二局第三建筑工程有限公司與武漢大陸橋投資開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案，雙方當事人在項目招標前簽訂了《2.15協(xié)議》。中建公司中標后，雙方當事人簽訂《施工合同》。合同的主要內(nèi)容與《2.15協(xié)議》一致。后雙方當事人又簽訂與《2.15協(xié)議》內(nèi)容一致的《4.17協(xié)議》，最高人民法院認為《4.17協(xié)議》取代《2.15協(xié)議》，是當事人真實的意思表示，合法有效，其判決依據(jù)了《4.17協(xié)議》進行了工程款的結算。筆者認為，在本案中，最高人民法院的裁判結果合乎公平正義，但對其論證依據(jù)保留意見。根據(jù)《招標投標法》第五十五條的規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，該行為影響中標結果的，中標無效?；跓o效中標而簽訂的施工合同，筆者認為該合同無效。在建設工程施工合同無效的情形下，應當適用《建設工程施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，在工程結算時，參照《4.17協(xié)議》。

如果此時存在一份或者多份實質(zhì)性內(nèi)同不一致的合同如何處理？筆者認為，根據(jù)最高人民法院意見的精神，在結算或者折價時，應當探尋雙方當事人的真意，以最能反映當事人真實意思表示的合同作為依據(jù)，通常情況下以當事人實際履行的合同為準。再參見洛陽向陽房地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五建建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審案，在無法確定實際履行哪份合同時，最高人民法院認定以備案的合同為準，援引了《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條背后的精神。因此，具體的案件還要具體分析。

第二篇：建設工程黑白合同操作實務

建設工程黑白合同操作實務

浙江無劍律師事務所陳慶林

1、什么是黑白合同

黑白合同，又稱陰陽合同，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同?！鞍缀贤本褪墙?jīng)過招投標備案的合同，即中標合同，“黑合同”就是背離了中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人另行簽訂的合同，往往以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)。

2005年1月1日起實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：施工合同司法解釋）第二十一條明確規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”?？梢?，法律不保護“黑合同”。但要注意，根據(jù)上述規(guī)定，黑白合同問題只適用于必須是招投標項目，其他項目不適用。

2、黑白合同的區(qū)分標準

司法實踐中區(qū)分黑白合同的標準是：合同的造價、工期、質(zhì)量這三個實質(zhì)性內(nèi)容（實質(zhì)性條款）是否不一致。

第一、造價條款。造價條款直接關系工程價款的結算，其約定包括固定合同價款、適用定額、執(zhí)行費率等不同形式。固定價合同往往表現(xiàn)為固定合同價款的不同，如中標價是1000萬元，補充協(xié)議卻改為800萬元，這個補充協(xié)議就是不受法律保護的黑合同。可調(diào)價合同，則往往表現(xiàn)為適用定額、執(zhí)行費率的不同，比如我辦理的老鳳朝改造工程的中標費率為10%,補充協(xié)議卻約定費率12%，最終法院支持我提出的按中標費率10%結算的主張。又比如我辦理的府邸景苑工程，備案合同約定執(zhí)行03定額，補充協(xié)議卻約定執(zhí)行94定額，這里面也涉及黑白合同的問題。

第二、工期條款。工期的長短主要涉及工期罰款問題，備案合同約定工期300天，補充協(xié)議卻是200天，實際使用工期260天，要不要工期罰款？這也涉及黑白合同問題。

第三、質(zhì)量條款。質(zhì)量標準的不同也主要涉及質(zhì)量罰款問題，比如備案合同

約定的質(zhì)量標準是合格，補充協(xié)議卻要求創(chuàng)錢江杯，并約定創(chuàng)杯獎90萬，未創(chuàng)

罰90萬，實際未創(chuàng)杯，要不要罰？這也要靠黑白合同的規(guī)定來解決。

3、黑白合同的形成時間

黑白合同的形成時間有多種可能，第一，黑合同在前，白合同在后；第二、白合同在前，黑合同在后；第三、黑白同時簽訂。黑白合同的形成時間均不影

響被白合同的認定。

不能以為只要是簽訂在后的合同就是合法的合同，關鍵還是要款實質(zhì)性條款時

是否不一致。

4、黑白合同的處理原則

施工合同司法解釋第21條規(guī)定，黑白合同按白合同結算。即同一建設工程

另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應

當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。

5、黑白合同操作要點

（1）黑白合同處理原則的適用前提：必須是招投標項目，其他項目不適用。

白合同專指中標合同，法律依據(jù)是《招標投標法》第四十六條：“招標人

和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投

標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其

他協(xié)議”。

是否是必須招投標項目的判斷標準：《招標投標法》第三條，以及《 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》

（2000年4月4日國務院批準，2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布）

第二至七條，項目范圍：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目（包括商品住宅、經(jīng)

濟適用住房）；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。具體標準：

（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監(jiān)理

等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算

價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

地方規(guī)定的招投標范圍和標準，不是必須招投標項目的判斷標準。比如，衢州規(guī)定五星級大酒店要進行招投標（可以邀請招標），現(xiàn)在當事人在招標之前簽了一個2.2億元的合同，隨后經(jīng)招標中標價為1.3億，是否要按1.3億的中標價為準？最終省高院認定，按照國家規(guī)定，五星級大酒店是私人投資的，不屬于必須招標的范圍，當事人只有招標之形，沒有招標之實，招標之前簽的2.2億元的合同有效。這里就不涉及黑白合同。

（2）合同變更與黑白合同的區(qū)別

合同變更是當事人的權利，司法實踐中，如果要修改、變更中標合同的實質(zhì)形條款，也是可以的，但必須經(jīng)過備案。否則，仍將被認定為黑白合同。

（3）備案合同與中標條件不同如何處理

如果備案合同沒有按中標條件簽訂，根據(jù)《招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡膹娭菩砸?guī)定，應按中標條件進行結算。

（4）實務操作建議

第一、施工單位一定要注意白合同的簽訂，千萬不要與發(fā)包人簽訂比真實意思的條件更低的備案合同。發(fā)包人如果提出黑白合同按白合同結算，施工單位就要吃啞巴虧。

第二、如果存在黑白合同，施工單位可以主張按對自己有利的白合同進行工程結算，法院予以支持。

第三、確因客觀原因須改變合同實質(zhì)性內(nèi)容，應當辦理備案。黑白合同也不是絕對的，經(jīng)過備案的“黑合同”可以轉(zhuǎn)化為“白合同”。在合同履行中，如果補充協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容改變有利于承包人，承包人應當堅持辦理備案手續(xù)，反之，就盡量讓補充協(xié)議成“黑合同”。值得一提的是，我市建設局在市造價站已經(jīng)設立了合同備案辦公室。

第四、如果我們簽訂的黑合同比白合同更有利，建議施工企業(yè)盡快與業(yè)主完成結算，不要急于打官司，這種情況下把帳結掉再打官司會對施工單位更有利。

第三篇：建設工程黑白合同的結算依據(jù)

贏了網(wǎng)s.yingle.com

遇到合同糾紛問題？贏了網(wǎng)律師為你免費解惑！訪問>>

http://s.yingle.com

建設工程黑白合同的結算依據(jù)

建設工程施工合同中黑、白合同的法律適用

關鍵詞：建設工程糾紛建設工程黑合同建設工程白合同工程結算依據(jù)

在我國建筑市場中，大量存在建設工程白合同(即備案施工合同)和建設工程黑合同(私下簽訂的合同)，雖然《招投標法》《建筑法》等法律法規(guī)，對黑合同嚴令予以禁止，但是在實踐中，卻大量存在黑合同。因為黑合同的存在，不但擾亂了正常的建筑市場秩序，而且產(chǎn)生了大量的糾紛。那么，當黑合同和白合同發(fā)生沖突時，到底按照哪份合同作為結算。雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了，要以白合同作為結算依據(jù)。但是，在實踐中，黑白合同問題非常復雜，最高院的司法解釋不能全面涵蓋黑白合同的具體存在形式。各地法院對黑白合同的適用，又有不同的規(guī)定，因此造成了不同的判決。本人根據(jù)代理過的建設工程黑白合同糾紛案件，做以下總結：

黑、白建設工程合同的概念

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

黑合同是指建設工程當事人違反《招投標法》規(guī)定，未經(jīng)招投標手續(xù)，私下簽訂的施工合同。

白合同是指建設工程當事人按照《招投標法》規(guī)定，依法進行招投標手續(xù)，中標后依法向建設工程管理部門備案的施工合同。

黑合同和白合同最主要的區(qū)別就是是否經(jīng)過招投標手續(xù)，是否依法備案。

黑、白建設工程施工合同的效力

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，如果黑合同和白合同結算發(fā)生爭議，應當以白合同作為結算依據(jù)。適用以上規(guī)定的前提是白合同合法有效。

黑、白合同的結算依據(jù)

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，在同一個建設工程施工中，存在一份白合同，一份黑合同的。應當以白合同即備案中標的合同作為結算依據(jù)。在實踐中，有時候黑合同和白合同均違反了《招投標法》規(guī)定，均被認為無效的情形。那么建設工程應當按照哪個合同作為結算依據(jù)。目前，各地的法院均有不同的規(guī)定。

根據(jù)《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》規(guī)定：“備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款?！痹撘?guī)定沒有確定是按照黑合同進行結算還是按照白合同結算，而是參照當事人實際履行的合同結算工程款。那么實際履行的合同可能是白合同，也可能是黑合同。哪份合同是雙方實際履行的合同，就按照哪份合同結算。

根據(jù)《山東省高級人民法院關于建設工程施工合同糾紛會談紀要》規(guī)定：“審判實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據(jù)的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據(jù)招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結算工程款的依據(jù)?！备鶕?jù)以上規(guī)定，黑合同是法律禁止的行為，即使黑合同是雙方當事人

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

真實的意思表示，那么也不能按照黑合同作為結算工程款的依據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的解釋》的解答規(guī)定：(七)關于黑白合同的處理原則：在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算?在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《解釋》第21條明確規(guī)定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢?這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同;但是合同變更的內(nèi)容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。《解釋》第21條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發(fā)包雙方當事人簽訂的未經(jīng)備案的變更“白合同”實質(zhì)性條款的補充協(xié)議，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

根據(jù)以上解釋的解答規(guī)定，黑合同即使是雙方當事人真實的意思表示，由于違反了法律規(guī)定，不能成為工程款結算依據(jù)。

建設工程黑白施工合同的工程款如何結算才能更公平，更合法。

由于建設工程的復雜性，在實踐中黑白合同存在形式多種多樣，價款約定也各不相同。那么出現(xiàn)黑白合同時，如何結算才更公平，筆者認為可以分為以下三種情況：

雙方當事人在工程竣工驗收后，真實自愿的簽訂結算協(xié)議的情形。

如果建設該工程施工合同即使存在黑合同和白合同，那么在工程施工完畢，并經(jīng)過竣工驗收合格后。雙方當事人在自愿的基礎上，簽訂結算協(xié)議，并簽字蓋章。那么工程款的結算應當以結算協(xié)議為準。因為該結算協(xié)議是雙方當事人的真實意思表示，獨立于白合同和黑合同。該結算協(xié)議的效力適用于合同法的規(guī)定。

黑合同和白合同均違反法律規(guī)定，均被確認無效的情形。

如果黑合同和白合同均因違反法律規(guī)定，被確認為無效。那么應當以哪份合同作為結算依據(jù)，在實踐中爭議很大，各地法院的規(guī)定和在實

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

踐中的判決各不一樣。有的按照白合同判決，有的按照黑合同判決，有的按照市場價據(jù)實結算予以判決。那么應當如何結算才更公平?筆者認為，應當按照施工當時市場價作為結算依據(jù)最公平。理由如下：

建筑工程質(zhì)量是建筑工程的生命，必須要保證建筑工程的質(zhì)量，同時要維護建筑市場公平公正的競爭秩序。黑合同的價款有時侯高于白合同的價款，是當事人為了排擠競爭對手，獲取了非法利益，違背了公平的市場秩序，所以，對以當事人非法獲利的部分，法律不應當支持。應當按照市場價結算工程款。黑合同價款有時候低于白合同的價款，這種情形是發(fā)包人利用市場優(yōu)勢地位，在不公平的前提下與承包人簽訂的合同。承包人在建筑市場中處于弱勢地位，有時候為了承接工程，不顧風險而簽訂合同。在實踐中，中標備案的合同是按照預算，按照國家當時的定額計算出來，成本與利潤均可控制。而一旦黑合同價款低于備案合同，在施工過程中，承包人必然會偷工減料，造成建筑工程質(zhì)量的不合格，造成巨大的安全隱患。因此，在黑合同價款低于備案施工合同價款的情況下，為保證工程質(zhì)量合格，應當按照市場價結算工程款，也可以起到約束企業(yè)，保證工程質(zhì)量。

黑合同無效，白合同有效的情形

如果黑合同無效，白合同有效的情況下，直接按照最高院的司法解釋按照白合同結算工程款。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 企業(yè)如何申請產(chǎn)品專利_專利申請需要提交哪些材料 http://s.yingle.com/qq/863960.html

? ? 國家著作權怎么查詢 http://s.yingle.com/qq/863959.html 有哪些假冒他人專利行為_假冒他人專利行為的構成要件 http://s.yingle.com/qq/863958.html

? 注冊商標有什么用,商標怎么注冊 http://s.yingle.com/qq/863957.html

? 實用新型專利怎樣認定_實用新型與發(fā)明的區(qū)別是什么 http://s.yingle.com/qq/863956.html

? 專利無效請求人舉證期限_專利無效時專利權人舉證期限 http://s.yingle.com/qq/863955.html

? 知識產(chǎn)權海關保護備案是什么

http://s.yingle.com/qq/863954.html

? 假冒他人專利的行為有哪些_侵犯外觀設計專利如何判斷 http://s.yingle.com/qq/863953.html

? 外觀設計專利的保護范圍_侵犯外觀設計專利如何判斷 http://s.yingle.com/qq/863952.html

? 專利轉(zhuǎn)讓合同應具備什么條款_專利轉(zhuǎn)讓有何注意事項 http://s.yingle.com/qq/863951.html

? 董賜奇與佛山市三水區(qū)酒廠有限公司、北京博導集佳商標代理有限公 http://s.yingle.com/qq/863950.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 工商行政管理機關對商標侵權人如何進行處罰 http://s.yingle.com/qq/863949.html

? 不視為專利侵權的行為有哪些_專利侵權的救濟途徑 http://s.yingle.com/qq/863948.html

? 外觀設計獲得專利的要求_外觀設計專利分案申請的條件 http://s.yingle.com/qq/863947.html

? 獲得外觀設計專利的條件_如何判斷專利具有新穎性 http://s.yingle.com/qq/863946.html

? ? 自己注冊商標麻煩嗎 http://s.yingle.com/qq/863945.html 如何辦理專利申請權轉(zhuǎn)讓_怎樣辦理專利申請權轉(zhuǎn)讓證明 http://s.yingle.com/qq/863944.html

? 個人如何申請專利_個人申請專利費用是多少 http://s.yingle.com/qq/863943.html

? 商標在先使用權的構成條件是什么 http://s.yingle.com/qq/863942.html

? 如何申請專利權_申請專利權應注意哪些事項 http://s.yingle.com/qq/863941.html

? 專利申請應當提交的文件_專利申請文件怎樣排序 http://s.yingle.com/qq/863940.html

? 中國馳名商標認定標準(2018http://s.yingle.com/qq/863939.html

年)有哪些

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 專利侵權證據(jù)有哪些_有哪些專利侵權的取證方法 http://s.yingle.com/qq/863938.html

? 授予外觀設計專利的條件_申請外觀設計專利的注意事項 http://s.yingle.com/qq/863937.html

? 哪些人可以申請專利復審_專利復審形式審查的內(nèi)容 http://s.yingle.com/qq/863936.html

? 專利權和商標權的區(qū)別是什么

http://s.yingle.com/qq/863935.html

? 專利侵權免除賠償責任的情況_專利侵權賠償?shù)淖C據(jù)收集 http://s.yingle.com/qq/863934.html

? 專利侵權損失賠償額的計算_專利賠償責任的免除情形 http://s.yingle.com/qq/863933.html

? 外觀設計專利權的保護范圍_外觀設計專利侵權的條件 http://s.yingle.com/qq/863932.html

? 誰能提起專利行政訴訟_提起專利行政訴訟的期限 http://s.yingle.com/qq/863931.html

? 發(fā)明專利提出分案申請的條件是怎樣的_如何提出申請 http://s.yingle.com/qq/863930.html

? 表演者權的含義及內(nèi)容

http://s.yingle.com/qq/863929.html

? 對假冒專利的處罰標準(2018http://s.yingle.com/qq/863928.html

法律咨詢s.yingle.com

年)是什么

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 專利復審費用是多少_不及時交專利復審費有啥后果 http://s.yingle.com/qq/863927.html

? 商標許可合同不備案有什么后果

http://s.yingle.com/qq/863926.html

? 侵犯專利權的行為有哪些_如何確定專利侵權得利 http://s.yingle.com/qq/863925.html

? 專利無效的程序是怎樣的_專利無效宣告中止的情況 http://s.yingle.com/qq/863924.html

? 專利權轉(zhuǎn)讓怎樣登記_專利權轉(zhuǎn)讓登記的法定義務 http://s.yingle.com/qq/863923.html

? 我國集成電路產(chǎn)業(yè)將大力實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是什么樣子的 http://s.yingle.com/qq/863922.html

? 假冒專利罪的構成要件_假冒專利罪怎樣判定 http://s.yingle.com/qq/863921.html

? 誰有權轉(zhuǎn)讓專利申請權_專利申請權轉(zhuǎn)讓的要求 http://s.yingle.com/qq/863920.html

? 怎樣進行專利權屬糾紛訴訟_專利權屬糾紛的訴訟時效 http://s.yingle.com/qq/863919.html

? 專利權與所有權之間有什么區(qū)別嗎 http://s.yingle.com/qq/863918.html

? 馳名商標的保護范圍有哪些

http://s.yingle.com/qq/863917.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 專利申請的程序_申請了專利權是永久的嗎 http://s.yingle.com/qq/863916.html

? 申請實用新型專利的程序

http://s.yingle.com/qq/863915.html

? 申請專利前要做哪些準備_申請專利的程序是怎樣的 http://s.yingle.com/qq/863914.html

? 電子專利申請費用一般是多少

http://s.yingle.com/qq/863913.html

? 商標許可不備案會不會受處罰

http://s.yingle.com/qq/863912.html

? 如何授予外觀設計專利權_如何判斷外觀設計專利侵權 http://s.yingle.com/qq/863911.html

? 專利強制許可的情況_強制許可專利權人有哪些權利 http://s.yingle.com/qq/863910.html

? 著作權法保護的作品有哪些

http://s.yingle.com/qq/863909.html

? 專利侵權行為的歸責原則_專利侵權行為的法律責任 http://s.yingle.com/qq/863908.html

? 專利申請受理的條件是什么_專利受理地點有哪些 http://s.yingle.com/qq/863907.html

? 如何選擇專利申請類型_申請專利的交底材料怎樣寫 http://s.yingle.com/qq/863906.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 假冒商標是刑事案件嗎

http://s.yingle.com/qq/863905.html

? 專利轉(zhuǎn)讓的稅費怎么規(guī)定(2018),專利轉(zhuǎn)讓個人所得稅怎么計算 http://s.yingle.com/qq/863904.html

? PCT專利申請的程序_PCT申請專利的要求有哪些 http://s.yingle.com/qq/863903.html

? 出現(xiàn)哪些情況專利權終止_如何辦理專利權利恢復手續(xù) http://s.yingle.com/qq/863902.html

? 專利應該如何申請_專利申請文件提交順序是怎樣的 http://s.yingle.com/qq/863901.html

? ? 圖形作品保護期限 http://s.yingle.com/qq/863900.html 撤回專利申請有哪些條件_專利申請文件如何撤回 http://s.yingle.com/qq/863899.html

? 怎樣計算專利侵權賠償數(shù)額_法院怎樣計算專利侵權損失 http://s.yingle.com/qq/863898.html

? 專利權宣告無效的情況有哪些_專利權無效的救濟 http://s.yingle.com/qq/863897.html

? ? 專利侵權應訴 http://s.yingle.com/qq/863896.html 發(fā)明專利審查

意見多長

時間回復

http://s.yingle.com/qq/863895.html

? 專利復議的要求有哪些_哪些事項不能申請專利復議 http://s.yingle.com/qq/863894.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 專利申請繳費差錯的改正_怎樣退還專利申請費用 http://s.yingle.com/qq/863893.html

? 大學生應怎樣避開求職陷阱

http://s.yingle.com/qq/863892.html

? 怎樣申請訴前停止侵害專利權

http://s.yingle.com/qq/863891.html

? 侵犯專利權要承擔哪些責任_專利侵權的取證方法有哪些 http://s.yingle.com/qq/863890.html

? 專利無效請求人何時舉證_無效宣告專利權人的舉證期限 http://s.yingle.com/qq/863889.html

? 怎么判斷是不是專利侵權_怎樣進行專利侵權訴訟 http://s.yingle.com/qq/863888.html

? 申請人應該如何主張優(yōu)先權

http://s.yingle.com/qq/863887.html

? 專利優(yōu)先權是指什么_專利申請的原則有哪些 http://s.yingle.com/qq/863886.html

? 特許經(jīng)營合同糾紛案例分析

http://s.yingle.com/qq/863885.html

? 哪些情況可以申請專利無效_申請專利無效的注意事項 http://s.yingle.com/qq/863884.html

? 戲劇作品著作權的取得

http://s.yingle.com/qq/863883.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 專利申請的程序是怎樣的_專利申請文件應該怎么寫 http://s.yingle.com/qq/863882.html

? PCT專利申請有哪些程序_PCT專利申請要注意什么 http://s.yingle.com/qq/863881.html

? 北京萬江科技有限公司與李**、尹**專利權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案 http://s.yingle.com/qq/863880.html

? 被人起訴專利侵權怎么辦_專利侵權訴訟中被告怎樣抗辯 http://s.yingle.com/qq/863879.html

? 專利權如何轉(zhuǎn)讓_程序是怎樣的_專利轉(zhuǎn)讓如何節(jié)稅 http://s.yingle.com/qq/863878.html

? 侵犯商標權管轄地怎么確定

http://s.yingle.com/qq/863877.html

? 如何申請專利復審_專利復審應提交的資料有哪些 http://s.yingle.com/qq/863876.html

? 申請外觀申請專利的范圍_外觀設計專利申請文件的要求 http://s.yingle.com/qq/863875.html

? 專利申請說明書摘要怎么寫_如何撰寫專利申請說明書 http://s.yingle.com/qq/863874.html

? ? 如何防止專利侵權 http://s.yingle.com/qq/863873.html 個人如何申請專利_手續(xù)如何辦理_應注意哪些問題 http://s.yingle.com/qq/863872.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

? 專利侵權行為的構成要件_專利侵權行為有哪些 http://s.yingle.com/qq/863871.html

? 著作權取得時間是多久

http://s.yingle.com/qq/863870.html

? 權利侵權訴訟的受案范圍_專利侵權訴訟的受案法院 http://s.yingle.com/qq/863869.html

? 專利申請費怎樣繳納_專利申請繳費的注意事項 http://s.yingle.com/qq/863868.html

? 專利權有哪些特征_專利權轉(zhuǎn)讓程序是什么 http://s.yingle.com/qq/863867.html

? 假冒專利罪如何承擔刑事責任

http://s.yingle.com/qq/863866.html

? 商標許可使用合同未備案的法律后果有哪些 http://s.yingle.com/qq/863865.html

? 專利權保護哪些對象_如何應對專利侵權訴訟 http://s.yingle.com/qq/863864.html

? 申請專利必須符合哪些條件_什么情況專利申請不予受理 http://s.yingle.com/qq/863863.html

? 專利的審批期限需要多久

http://s.yingle.com/qq/863862.html

? 專利權歸屬怎樣確定_專利權的保護范圍是什么 http://s.yingle.com/qq/863861.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網(wǎng)s.yingle.com

法律咨詢s.yingle.com

第四篇：黑白合同

【文章】黑白合同的結算辦法

發(fā)布日期：2012-01-12 瀏覽次數(shù)：78

北京市正海律師事務所主任 楊磊律師

建設工程中的黑白合同又稱作陰陽合同，指建設工程施工合同的發(fā)包方和承包方就同一建設工程簽訂的兩份或者兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，通常把經(jīng)過招投標并且備案的合同稱為白合同(陽合同)，把與白合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的，發(fā)包方和承包方約定實際履行的合同或者補充協(xié)議叫作黑合同（陰合同）黑白合同怎么處理，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）出臺之前，沒有法律規(guī)定。經(jīng)常有承、發(fā)包雙方因為建設工程施工合同的工程價款、工期等發(fā)生爭議打到法院來，承包方拿了一份合同，說我這是經(jīng)過招投標并且經(jīng)過備案的合同，請求法院按照自己的合同結算，也就是請求法院按照白合同進行結算。發(fā)包方也拿了一份合同，說我這是雙方實際履行的合同，也請求法院按照自己的合同結算，也就是請求法院按照黑合同結算。兩份合同都蓋了章，都是真實的。這就是黑白合同。一問當事人為什么要簽訂兩份合同，答：其中一份合同只是為了通過政府備案，合同不備案建設行政主管部門就不發(fā)開工許可證，雙方實際履行的是沒備案的合同，但是，這份合同不能通過備案。

更有意思的是，在北京有的法院判決黑合同有效，按照黑合同進行結算。理由是，黑合同是雙方當事人真實的意思表示，是當事人實際履行的合同。白合同只是為了通過備案，雙方當事人沒有履行白合同，怎么能夠按照一個沒有實際履行的合同結算呢。于是判決黑合同有效，按照黑合同結算。這樣判決后當事人不服上述，中級法院認為一審判決有理，維持了原判決。有的法院判決與此相反，認定白合同有效，因為依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。黑合同違反了此條法律規(guī)定，應為無效合同?！?于是確認白合同有效，按照白合同結算。當事人不服也上訴了。中級法院認為一審判決也是非常有理，同樣維持了原判決。可見司法解釋出臺之前，法院對處理黑白合同案件，因為無法可依，所以法官想怎么判，就這么判，沒有依據(jù)。司法解釋的出臺，把這個問題解決了。

《司法解釋》 第二十一條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。

白黑合同成立的條件：

一、白合同成立的條件：

1、合同必需經(jīng)過招投標，而且中標是有效的。

建筑法第十九條“ 建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包”。沒有經(jīng)過招投標的合同盡管經(jīng)過備案，也不適用黑白合同的規(guī)定。辦理了免標手續(xù)的合同也可以備案，但不是白合同。

2、經(jīng)過招投標的合同必需備案。沒有經(jīng)過備案的合同也不能作為結算依據(jù)。

一般情況下，當事人對于經(jīng)過招投標的合同都知道去備案，但是雙方簽訂的補充協(xié)議有的不備案，所以要注意備案工作。否則補充協(xié)議不能作為結算的依據(jù)。

二、黑合同成立的條件:

黑合同的條款必需與白合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同。

《合同法》 第三十條：承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。據(jù)此可以認為建設工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍是：工程量、工程質(zhì)量、工程期限、工程價款和計價方式、安全生產(chǎn)要求等。

黑白合同的表現(xiàn)形式 黑白合同的效力

從黑合同簽訂的時間來分，有三種情況，一是黑合同與白合同同時簽訂，二是黑合同在白合同之后簽訂，三是黑合同在白合同之前簽訂。對于第一、第二種形式的黑白合同，應當以經(jīng)過招投標備案的合同作為結

算的依據(jù)。

第三種情況比較特殊。即在沒有進行招投標的情況下雙方先簽訂了建設工程施工合同，進場施工。在施工過程中，又補辦了招投標手續(xù)，仍由前一個施工合同的承包方中標，并依據(jù)招投標文件另行簽訂了一份施工合同。這種情況前合同因為沒有辦理招投標手續(xù)，應當確認為無效合同，而后一個合同，因為違反了招投標法，中標無效，也應當確認為無效合同。這種情況的結算辦法，依據(jù)最高人民法院的《司法解釋》，承包方請求按照第一個實際履行合同約定的工程款進行結算的，人民法院應當支持；如果承包方不愿意按照合同約定進行結算，人民法院應當，依據(jù)定額鑒定工程價款，據(jù)實結算。

黑白合同的主要區(qū)別往往在計價方式上不同、工期不同和工程質(zhì)量約定不同。比如，白合同約定的是可調(diào)價，黑合同約定的是包死價的；白合同總價高，黑合同總價低；白合同造價不下浮，黑合同下浮，等等。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元。這實際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式是五花八門?？傊诤贤瑢τ诔邪烁鼮椴焕?/p>

注意，《司法解釋》沒說黑合同無效，只是說實質(zhì)性不一樣的以白合同作為結算的依據(jù)。既然黑合同并非無效，非實質(zhì)性的條款變更，也應當有效，當事人也要依約定履行。比如雙方對違約責任的變更，如果是對等的，不能認為是實質(zhì)性變更，應當按照約定執(zhí)行。

黑白合同的利用

《司法解釋》出臺后，對于黑白合同的處理，有了一個明確的規(guī)定。對此，承包方就可以加以利用了。只要是必須經(jīng)過招投標的工程項目，白合同簽訂以后，發(fā)包方讓你讓利，你就可以先答應下來，別再施工過程中讓發(fā)包方總是給你小鞋穿。到了結算的時侯再商量，如果不滿意，打到法院去，肯定是按照白合同算賬，讓利的黑合同作廢。

第五篇：淺析建設工程施工合同中“黑白合同”的效力認定

淺析建設工程施工合同中“黑白合同”

張雪蓮

在我國建筑施工市場，承包人與發(fā)包人之間存在簽訂兩份合同的情況時有發(fā)生。其中，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標公示備案合同，另一份內(nèi)容與中標合同內(nèi)容不一致卻是實際履行的合同，民間形象地稱之為“黑白合同”或“陰陽合同”。在實踐中表現(xiàn)為建設工程施工合同的雙方當事人除經(jīng)過招投標簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或多份實際履行的補充協(xié)議，正式合同與補充協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容相異，用來規(guī)避招投標制度，或?qū)崿F(xiàn)某種非法的利益。實踐中，有的補充協(xié)議與中標合同內(nèi)容相差不大，只是在工程的某些方面與中標合同的內(nèi)容不一致，沒有對合同進行實質(zhì)性的修改；有的則是通過簽訂新的合同對中標合同從工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面進行了重大的實質(zhì)性修改。如果雙方對合同履行產(chǎn)生爭議，雙方各持一份對自己有利的建設工程施工合同，對人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性造成了困難。

針對建筑工程領域虛假招標，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的問題，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。高法解釋為司法審判提供了法律依據(jù)，但需要注意的是，《解釋》雖明確規(guī)定，在存在“黑白合同”的情形下，以登

記備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)，但并沒有明確“黑白合同”的效力，其處理的只是在此種情況下，工程價款結算的依據(jù)。實踐中，當事人簽訂“黑白合同”的形式多樣，目的多樣，不應機械地將“黑合同”歸為無效，應根據(jù)不同的形式和目的加以區(qū)分。以下筆者對“黑白合同”效力所作的簡要分析：

一、是否對備案合同進行實質(zhì)性變更來確定“黑白合同”的效力 根據(jù)我國有關合同的法律規(guī)定，合同條款涉及的內(nèi)容很多，而且不同行業(yè)領域的合同文本格式以及內(nèi)容條款也不盡一致。按照《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和依據(jù)；

（二）標的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價款或報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。該條還規(guī)定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！逗贤ā分胁]有出現(xiàn)實質(zhì)性條款的概念。實質(zhì)性條款的概念首次出現(xiàn)在《招標投標法》中。按照學界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。當事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不會對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同”問題的認定和處理。工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面，涉及固定招標人和中標人的基本權利義務。所謂價款，是有償合同的主要條款，是取得標的物應當支付的對價。而工程價款，則是指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承包人為其施工建設的對價。所

謂工程質(zhì)量，是指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。所謂工程期限，是指建設工程施工合同中約定的工程完工并通過驗收的時間。筆者認為，只有對以上三方面進行變更的招標合同之外的合同內(nèi)容才是無效的。如果當事人簽訂的與招標合同不一致的合同在實質(zhì)性內(nèi)容上有相背離的情形，《招標投標法》第五十條一方面有“不得”的強制性規(guī)定，同時設立了責令改正制度，即是對這種情形的合同內(nèi)容效力的否定。

二、工程招投標性質(zhì)對黑白合同效力的影響

從有關“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”無一例外都是為了應付有關部門的監(jiān)督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內(nèi)容并非當事人的真實意思表示。這又分為兩種情況：

一種情況是，依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況最易滋生腐敗行為，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，無論是“黑合同”還是“白合同”，都應以違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定無效，對有關責任人還應該根據(jù)情形追究行政責任，構成犯罪的還應追

究刑事責任。對此，《招標投標法》也有明確的規(guī)定。如果這種白合同的效力也予以肯定，顯然有?！墩袠送稑朔ā?。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標的項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關建設工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅是用于辦理建設手續(xù)之用而不作實際履行合同，這樣“白合同”實際已經(jīng)變成了“黑合同”的一部分，在法律法規(guī)沒有明文禁止的情況下，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應認定有效，并據(jù)以確定雙方的權利義務。

三、是否是對中標合同的變更來確定“黑白合同”的效力

《合同法》中對合同的變更作了明確的規(guī)定。合同的變更，是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權利，是指對合同相關內(nèi)容進行修改的行為。合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標

合同的界線，準確區(qū)分“黑白合同”，在建設工程施工合同方面就顯得尤為重要。合同變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內(nèi)容和主體均發(fā)生變化。狹義的合同變更僅屬于內(nèi)容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內(nèi)容進行修改或者補充的行為。合同變更會導致原合同關系相對消滅，在保留原合同的實質(zhì)內(nèi)容的基礎上產(chǎn)生一個新的合同關系，但僅僅是在變更的范圍內(nèi)使原債權債務關系消滅，變更范圍之外的債權債務關系仍然繼續(xù)存在。正常的合同變更受到法律保護。對于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實的行為，要準確區(qū)分。在上述實質(zhì)性內(nèi)容之外修改、變更中標合同的，不屬于簽訂“黑白合同”。如何確定背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同的實際履行過程存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行時，承包人和發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)?？傊?，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條制定的目的是為了維護建筑市場的公平競爭秩序，從根本上制止建筑市場中不法行為的發(fā)生，也有利于《招標投

標法》的貫徹實施。但目前所存在的問題相當復雜，“黑白合同”所涉及的法律問題也不僅僅是筆者所談到的這些，法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準確適用招投標法及合同法的相關規(guī)定，而是簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設單位的私權自治和契約自由權利的行使，這絕不是高法出臺這一解釋的本意。