第一篇：2000字憲法論文TRIPS

古典文學(xué)中常見論文這個(gè)詞，當(dāng)代，論文常用來指進(jìn)行各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域的研究和描述學(xué)術(shù)研究成果的文章，簡稱為論文。以下就是由編為您提供的2000字憲法論文。近年來,美國及歐盟等發(fā)達(dá)國家利用TRIPS協(xié)議的彈性條款,以市場準(zhǔn)入及跨國投資為誘惑,使發(fā)展中國家與之簽訂自由貿(mào)易協(xié)定(Free Trade Agreements,以下簡稱FTAs),在這些FTAs中加入一些提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的條款。由于這些條款超過了TRIPS所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),被稱作TRIPS-plus條款。隨著FTAs的盛行,越來越多的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家簽訂了含有TRIPS-plus條款的FTAs,特別是在藥品的專利保護(hù)領(lǐng)域,TRIPS-plus的擴(kuò)張顯得尤其突出。TRIPS-plus條款的強(qiáng)勢擴(kuò)張?jiān)谟绊懼R(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)秩序、侵蝕知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊體制的同時(shí),對(duì)發(fā)展中國家藥品的可及性(即可獲得性)不可避免地帶來負(fù)面影響。因此,我國作為世界上最大的發(fā)展中國家,深入研究TRIPS-plus條款并及早制定出應(yīng)對(duì)策略,具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。TRIPS-plus條款的緣起與發(fā)展 早在19世紀(jì)末,國際社會(huì)就開始注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)主要有國際條約和國內(nèi)法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在TRIPS協(xié)議產(chǎn)生之前,國際上已經(jīng)有一系列保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際公約,如保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》、保護(hù)版權(quán)的《伯爾尼公約》、保護(hù)鄰接權(quán)的《羅馬公約》以及《關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》等等。但是,由于美國等發(fā)達(dá)國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度較高,這些公約不能滿足發(fā)達(dá)國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的需求。比如,《巴黎公約》沒有規(guī)定專利的最低保護(hù)期限,對(duì)于商業(yè)秘密也無專門公約予以保護(hù),此外也無一個(gè)有效解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的爭端解決機(jī)制。在烏拉圭回合談判之初,美國以退出談判相威脅,要求將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入多邊談判?？紤]到烏拉圭回合協(xié)議作為一攬子協(xié)議,包括了發(fā)展中國家所希望得到的一些東西,例如紡織品協(xié)議回歸、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議、更強(qiáng)化的爭端解決機(jī)制等,發(fā)展中國家最終做出了妥協(xié)和讓步。1991年,關(guān)貿(mào)總協(xié)定總干事提出了烏拉圭回合最后草案的框架,其中《與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi))有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)基本獲得通過。1994年4月5日,125個(gè)參加談判的成員方在摩洛哥的馬拉喀什簽署了包括TRIPS在內(nèi)的烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最后法律文件。可以說,TRIPS是發(fā)達(dá)國家對(duì)發(fā)展中國家的勝利,為國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化的最低標(biāo)準(zhǔn),即各成員對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所提供的保護(hù)可以高于但不能低于TRIPS所制定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和要求。與其他保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約相比,TRIPS對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大,保護(hù)期限普遍延長。此外,TRIPS協(xié)議還規(guī)定了詳細(xì)而完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施,包括行政和司法程序,并且將有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭端納入GATT/WTO爭端解決機(jī)制,強(qiáng)化了各成員在國際貿(mào)易活動(dòng)中保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。

第二篇：憲法論文

摘要： 隨著時(shí)代變遷，社會(huì)的發(fā)展，每種法律都會(huì)具有滯后、局限等缺陷，很難隨時(shí)跟上現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的節(jié)奏，改革開放以來，我國生產(chǎn)力得以提高，經(jīng)濟(jì)快速成長，伴隨而來的是各種經(jīng)濟(jì)矛盾、社會(huì)矛盾凸顯，執(zhí)法糾紛案件巨大化。公民憲法權(quán)力是法治精髓，目前中國行政訴訟及民事訴訟領(lǐng)域絕大部分在財(cái)富資產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)救濟(jì)兩個(gè)領(lǐng)域。公民相互密切的政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)力則不足夠獲得救濟(jì)，而憲法文本中卻有著大量關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)管理原則與人民群眾政治權(quán)力的要求，憲法所確定的群眾的基本權(quán)力如受教育權(quán)等具體法令中沒有規(guī)定，使公民憲法權(quán)利缺乏完整保護(hù)。本文以我國憲法文本規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，通過概念對(duì)比，實(shí)務(wù)中的實(shí)踐以當(dāng)前我國司法適用中的障礙，由此得出結(jié)論，要把憲法適用到司法實(shí)踐中，完善我國違憲審查、建立完整的憲法實(shí)施監(jiān)督體系是當(dāng)前亟待解決的問題。

關(guān)鍵字：憲法司法化 違憲審查 權(quán)力救濟(jì)

Abstract

With the changing times, the development of society, the law will each have a certain lag, limitations, can not be readily adapted to the rhythm of hit social development, China's rapid economic development, people's awareness of their rights strengthened, accompanied by a variety of economic issues, social issues highlight the complexity of the legal dispute.Constitutional rights of citizens is the essence of the rule of law, civil litigation and administrative proceedings at present the vast majority of our range is limited to property rights and personal rights relief.Fundamental rights of citizens for political rights and economic and social rights of citizens can not get close to the relief, and the text of the Constitution but contains a large number of China's economic system and norms on civil and political rights, guaranteed by the Constitution, such as the right to education, the right to liberty , labor rights and other constitutional rights no specific provisions in the law, the constitutional rights of citizens lack of complete security.In this paper, the text of the constitutional norms as a starting point, through the concept of contrast, barrier analysis, etc., thus concluded that the constitutional text specification should apply to the judicial practice.In this paper, how constitutional norms applicable to judicial proceedings also made recommendations, should first improve our unconstitutional censorship, do constitutional review court judgment were to invoke the provisions of convergence, and the proposed constitutional norms applied to the specific case of the principle of the methodology, our Constitution long way to go, while the need to strengthen the civic constitution.Keywords: Constitutional judicial review of constitutional right to relief

一、憲法規(guī)范司法適用的概述

（一）憲法規(guī)范司法適用的概念

憲法的屬性是一個(gè)民族、一個(gè)國度的根柢大法，其與普通法令在地位以及效力上存在著本質(zhì)區(qū)別。一般司法的程序是依據(jù)一般法律舉辦裁判的，而憲法是一般法令的實(shí)施依據(jù)。龐德，作為社會(huì)法學(xué)派代表，他認(rèn)為法律的生命，在于它的實(shí)施與行動(dòng)。1憲法作為我國的根本大法同時(shí)也具備了司法適用的性質(zhì)。憲法的出現(xiàn)的一系列過程及經(jīng)歷告訴我們權(quán)力訴求是憲法出現(xiàn)的動(dòng)因。人類最早的憲法是英國的不成文憲法，它誕生于貴族和君主的權(quán)利斗爭之中，從先憲法的價(jià)值上來說，憲法也被稱為權(quán)利之法，只有將憲法運(yùn)用于司法程序之中，才能更好的為其價(jià)值服務(wù)。

1、憲法規(guī)范的司法適用概念的界定

審訊機(jī)構(gòu)將憲法作為處理法律糾紛的原則，按照合適的差異可以分為直接實(shí)用和憲法的間接實(shí)用，稱之為憲法的司法適用。憲法規(guī)范的直接實(shí)用主要體現(xiàn)在公民權(quán)力使命發(fā)生爭議時(shí)，司法結(jié)構(gòu)可以把援引憲法規(guī)范來應(yīng)用于案件裁決的原則；憲法中關(guān)于人民權(quán)利的規(guī)定使政府和公民明知，公民具有何種權(quán)利，國家應(yīng)承擔(dān)何種任務(wù)，憲法也因此被稱為公民權(quán)利的保障書。而憲法規(guī)范規(guī)范的間接實(shí)用則主要體現(xiàn)在司法結(jié)構(gòu)行使違反法律法令審查權(quán)上，即憲法規(guī)范作為處理法律糾紛問題的第一實(shí)用的原則。而法律要求的間接司法實(shí)用是以司法結(jié)構(gòu)具有違反憲法審判檢查權(quán)為條件的。

2、憲法規(guī)范的司法實(shí)用與相關(guān)觀點(diǎn)（憲法司法化、違憲審查）的異同

在中國憲法理論研究上仍然存在著把憲法規(guī)范的司法適用與憲法司法化及違憲審查等概念混淆用的現(xiàn)象，使三個(gè)概念的內(nèi)涵及外延變得模糊不清。因此筆者認(rèn)為有必要對(duì)憲法規(guī)范的司法適用及其相關(guān)概念做一個(gè)具體區(qū)分。

所謂憲法的司法化為把憲法應(yīng)用于司法過程中作為解決和判定問題的原則?！盎?，變也”，2因此從字面意思我們可以理解為憲法司法化的意思為本來不具有 1龐德系美國社會(huì)法學(xué)派主要代表，該學(xué)派主張從社會(huì)本位出發(fā)，把法學(xué)的傳統(tǒng)方法同社會(huì)學(xué)的概念觀點(diǎn)、理論方法結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象。注重法律的社會(huì)目的和效果，強(qiáng)調(diào)不同社會(huì)利益整合的法學(xué)流派 2參見《說文》。徐灝曰:"匕化古今字 司法性質(zhì)的憲法向具有司法性質(zhì)改變。然而從憲法的價(jià)值方面來說，說憲法沒有司法性的觀點(diǎn)明顯錯(cuò)誤。法律的司法化實(shí)際很難加以定性，但從這里我們不難看出憲法規(guī)范的司法實(shí)用和法律司法化兩個(gè)概念之間是交叉關(guān)系。在此，我們同時(shí)也需要明確兩個(gè)問題即：司法規(guī)范在司法過程中的適用只是憲法多種適用之一，由于憲法的根本性質(zhì)、功能、價(jià)值與普通法存在差異，便決定憲法的司法適用與普通法律在司法中的適用是有區(qū)別的。

所要求的組織機(jī)構(gòu)遵循法律要求的方式過程，對(duì)有關(guān)法律或者有關(guān)舉措有沒有違憲舉行審核、檢測和處理的規(guī)則稱之為違憲檢查。它是現(xiàn)代國家建立的一種律法糾錯(cuò)制度。當(dāng)前社會(huì)上主要包含幾種違憲審查規(guī)則，即：以英國為代表的立法機(jī)關(guān)審查制，這與英國奉行的“議會(huì)至上原則”有著天然的歷史聯(lián)系；American為典型的一般司法機(jī)關(guān)檢測國家，American最高司法機(jī)構(gòu)在1803年通過“馬伯里訴麥迪遜”3案件確立該體制；最后一種是專門機(jī)關(guān)審查制。主要包含由奧地利第一次創(chuàng)建的“憲法法院機(jī)制”和法國的“憲法委員會(huì)”機(jī)制。因此，我們可以明確違憲審查不完全屬于憲法規(guī)范的司法適用，只有在違憲審查中與司法權(quán)力掛鉤的違憲審查，我們才將其成為憲法規(guī)范的司法適用。

（二）憲法規(guī)范的司法適用的關(guān)鍵意義

1、憲法規(guī)范的法規(guī)范特性

憲法作為我們一個(gè)國都的組織的基礎(chǔ)關(guān)鍵，其明確規(guī)定了國家權(quán)力的所屬和限制。所有權(quán)利匯聚為1個(gè)，即便沒有獨(dú)裁君主那種外表和場面，然而，群眾卻每分每秒都能夠體會(huì)到它的存在。4如今憲法將擁有國度權(quán)利的人及行使者分離開來，將祖國的權(quán)利歸屬于人民，并將他們予以分解，各自賦予各個(gè)國家組織結(jié)構(gòu)專門行使。憲法授予國度組織機(jī)構(gòu)對(duì)應(yīng)的權(quán)利的同時(shí)，同樣給與了它們對(duì)應(yīng)的限定，尤其體現(xiàn)于憲法對(duì)國家權(quán)力行使的目的、原則、辦法及限度的要求。現(xiàn)代意義上的憲法是國民向君主爭取自由和權(quán)利的結(jié)果，國民在與君主爭取權(quán)利的過程中，將獲得許可的權(quán)利，用一定的法律記載下來，這個(gè)法律文件就是我們后來所說的憲法。其規(guī)定了公民的基本權(quán)利，等基本問題，憲法從產(chǎn)生之日起就肩負(fù)了與普通法律不同的歷史使命，即負(fù)責(zé)抵制公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害。權(quán)利和義務(wù) 3從該案以后美國最高法院確立了有權(quán)解釋憲法、裁定政府行為和國會(huì)立法行為是否違憲的制度，對(duì)美國的政治制度產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。4【法】孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍【譯】，商務(wù)印書館，2012年第一版。作為法律的價(jià)值之一，其實(shí)現(xiàn)既需要普用法律的保障，更需要作為一國根本大法的憲法的保障。憲法發(fā)揮著引領(lǐng)作用，同普通法律一起構(gòu)建著保護(hù)公民權(quán)利、規(guī)范國家權(quán)利運(yùn)行的屏障。

2、憲法規(guī)范的符合司法的實(shí)際應(yīng)用是立憲主義涵義要求

需要特殊保護(hù)的是個(gè)人而不是社會(huì)，5由于憲法是我國的母法，也確立了憲法在我國法律系統(tǒng)中的最高地位。從另一個(gè)方面來說，憲法也可以理解為憲政6及法治，深刻的影響我國法律、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及文化。對(duì)立法機(jī)構(gòu)、行政組織、司法組織以及公民的個(gè)人舉動(dòng)起著當(dāng)然的制約作用。特別是公民私權(quán)利受到公權(quán)力的侵害時(shí)，憲法更能體現(xiàn)出法治大于人治的權(quán)威性以及最高法的不可侵犯性。如果憲法所確立的權(quán)威、制度，所保障的公民權(quán)利一旦動(dòng)搖，那么其他普通法律也會(huì)形同虛設(shè)。權(quán)力主體行使權(quán)利越界造成了權(quán)力矛盾惡化，然而現(xiàn)行法令還缺少具體說明權(quán)力沖突后的管理機(jī)制，學(xué)術(shù)界針對(duì)解決機(jī)制眾說紛紜，莫衷一是，社會(huì)主義法治的建設(shè)，我們?cè)鴮?duì)對(duì)民主法治人權(quán)報(bào)以極大的期許，也逐漸成為社會(huì)普遍認(rèn)同的理念，在當(dāng)下卻漸漸有許多權(quán)利保障缺位“為什么通過了那么燦爛的黎明，人類還是不得不退回到昔米萊人的陰郁里面？”7基本權(quán)利在普通法律中保護(hù)缺位，憲法規(guī)范適用到司法程序中可以解決一般的法律條款不完善的問題，對(duì)一般法律處理矛盾有著指導(dǎo)作用，憲法規(guī)范適用到司法過程中是立憲主義的內(nèi)在要求。

3、憲法規(guī)范司法適用以保護(hù)群眾權(quán)力的現(xiàn)實(shí)意義

在古代歷史上，中國一直實(shí)行“人治”，然而無論是柏拉圖的“哲學(xué)王”8又或者古代時(shí)期孔子所講“圣良君相”，即便能夠促使短暫的昌盛，卻還是不足以長治久安。如今法律所講的人類的自由與尊嚴(yán)應(yīng)該是其內(nèi)核，其尊重公民尊嚴(yán)、權(quán)利和自由。我國憲法明確保障公民的生命權(quán)、財(cái)權(quán)產(chǎn)、追求幸福權(quán)、參與行政權(quán)、及平等權(quán)等一系列基本權(quán)利與自由，憲法規(guī)范本身包含了豐富的價(jià)值主張和道德立場。按照憲法所要求的法律根本我們可以得知，憲法不僅是文本法，更是實(shí)踐法，憲法應(yīng)該具有顯示法律效力。我國學(xué)者在厘定憲法權(quán)利規(guī)范的含義時(shí)，56【美】羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章【譯】，中國大百科全書出版社，1998年版 憲政是西方的政治法律概念，指一種主張以憲法體系約束國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的體制，這種體制要求所有的權(quán)力行使都納入憲法的軌道并受憲法制約。7【奧】斯蒂芬·茨威格：《異端的權(quán)利：卡斯特利奧對(duì)抗加爾文》，張曉輝【譯】，吉林人民出版社，2000年版，第1頁。8柏拉圖的哲學(xué)王思想來自于他的《理想國》，就是由哲學(xué)家或接受了哲學(xué)教育的統(tǒng)治者管理國家。針對(duì)權(quán)利沖突出現(xiàn)了兩種解決方式：“位階論”9和“利益衡量論”10。憲法是人們根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，應(yīng)該像其他法律一樣，作為衡量和判定是非曲直的標(biāo)尺11建國以來，我國法制建設(shè)取得了極大成果，但是法律建設(shè)仍然不完善，僅靠普通法律難以方方面面保護(hù)到公民權(quán)利，憲法所確定的公民享有的權(quán)利體現(xiàn)著公民的私權(quán)利與公家公權(quán)利之間的關(guān)系，將憲法規(guī)范適用到司法過程中不僅可以使憲法規(guī)范確定的公民權(quán)利得到切實(shí)有效的保障，也能防止公權(quán)利的濫用，維護(hù)法律尊嚴(yán)。

二、憲法規(guī)范司法適用的爭論

（一）“55批復(fù)”

一九五五年最高級(jí)別的人民法律機(jī)構(gòu)針對(duì)新疆高級(jí)人民法律機(jī)構(gòu)〔55〕刑2字第336號(hào)報(bào)告收悉。并復(fù)函12。最高級(jí)別的人民法律機(jī)構(gòu)在復(fù)函中首先肯定了憲法的母法、根本法性質(zhì)，接著引用了開國元?jiǎng)讋⑸倨嫖瘑T長的話，憲法涉及的是國家的根本性問題，定罪量刑是刑法的本職。因此我們可以得出結(jié)論，在“五五”批復(fù)中，高院明確指出了憲法規(guī)范不能作為刑事案件的裁判依據(jù)，但是最高人民法院并沒有提出憲法規(guī)范是否能作為行政糾紛事件和民事糾紛事件處理的原則。

（二）“86批復(fù)”

談到憲法規(guī)范能否適用到司法過程中，我們還可以看看最高級(jí)別的人民法院在一九八六年十月給江蘇省高級(jí)人民法院“關(guān)于構(gòu)建的法令文書要怎么引薦和使用法令要求的文件的批復(fù)”?！?6年批復(fù)”闡述了我國當(dāng)前的法律淵源體系，決定了可以在判決中援用法令，但是不能援用規(guī)范性文件以及國務(wù)院各部委發(fā)布的命令。顯然，最高院在“86年批復(fù)”認(rèn)為只有一般法律可以被法院判決援用，而作為根本法的憲法是否具有司法適用性是持有的回避態(tài)度的。因此，筆者考慮不可以簡單的將該批復(fù)解釋為憲法條文判案的可能性。因?yàn)椋@種排除一定是明示的，而非“暗示”。

（三）我國各級(jí)人民法院實(shí)用憲法規(guī)范用于審訊原則規(guī)范的司法實(shí)踐

經(jīng)過我國的司法實(shí)踐，對(duì)于憲法應(yīng)用于司法過程里面相關(guān)問題人們一直態(tài)度模糊。9蘇力在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　芬晃闹?，?duì)秋菊打官司做出了這樣的評(píng)判，即，拍電影屬于憲法上的言論自由，而肖像權(quán)是民事權(quán)利，憲法權(quán)利高于民事權(quán)利，所以賈桂花敗訴。這樣的解釋是以法律的位階來判斷優(yōu)先保護(hù)哪方權(quán)利的。10“當(dāng)爭議中的對(duì)立方利益都有理由受到保護(hù)時(shí)，法官需要通過權(quán)衡實(shí)際利益的大小做出判決?！苯澹骸堆哉摰膬煞N類型及其邊界》【J】，載《清華法學(xué)》，2006年第1期，第40頁。

11許崇德．中華人民共和國憲法史［M］．福州: 福建人民出版社，2003: 885． 12該批復(fù)已經(jīng)被最高人民法院廢止，理由是定罪量刑應(yīng)以刑法為依據(jù)，該復(fù)函不再適用。但是從建國至今，在最高人民法院案例匯編中，我們不難發(fā)現(xiàn)，還是有法官在不同程度上援引了憲法作為處理矛盾糾紛事件的原則和證據(jù)。1.沈涯夫、牟春霖誹謗案

沈涯夫、牟春霖于一九八三年合作發(fā)表在《民主與法治》期刊中的一篇文章，對(duì)社會(huì)造成極其不良的影響，對(duì)文章主人公的人格尊嚴(yán)、名譽(yù)造成巨大損害。于是原告向法院指控了二位被告的侵權(quán)行為，請(qǐng)求法院確認(rèn)二位被告的違法事實(shí)并依法承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。經(jīng)審理一審法院判決二位被告人行為事實(shí)符合誹謗罪所規(guī)定的條款，應(yīng)依照法令要求擔(dān)負(fù)起責(zé)任。二位被告人不服遂提起上訴，二審法院維持了一審法院的判決。這是一起新聞工作者的肆意撰寫文章的侵權(quán)案件，但是由此也給我們提出了新的啟發(fā)，公民理性自由的行使言論自由，可以使憲法的實(shí)施進(jìn)入“實(shí)體性階段”13言論自由作為一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利，應(yīng)該被嚴(yán)格保護(hù)。它體現(xiàn)著憲法價(jià)值，也是人之所以為人充分行使自由的人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)！任何立法都不可隨意的禁止言論自由。但是國家公民享有基本權(quán)力、行使基本權(quán)力時(shí)是有界限的，不能損害到國家的、集體的和其他社會(huì)群眾的權(quán)力。

2．王玉倫、李爾嫻訴蔬菜村村民委員會(huì)侵權(quán)糾紛案

本案中，二位原告人王玉倫，李爾嫻出嫁前戶口所在地的村規(guī)民約要求，該村人外嫁以后，應(yīng)進(jìn)行戶口遷移，否則不得享受該村村民享有的待遇。經(jīng)審理以后，法院認(rèn)為，該村的協(xié)議違反了憲法所規(guī)定的男女平等原則。14法院在裁判案件時(shí)就援引了我國憲法的第48條的規(guī)定。

3.錢緣訴上海屈臣氏日用品有限公司搜身侵犯其名譽(yù)權(quán)案

該案中錢緣在上海屈臣氏日用品有限公司購物，在其欲離開時(shí)店中警報(bào)器鳴響，店員懷疑其盜竊店中物品遂對(duì)錢緣進(jìn)行了無理的搜身檢查，甚至出現(xiàn)了解脫原告褲子等一系列無理行為。二審法院經(jīng)審理，認(rèn)為被告違反了我國憲法和民法的相關(guān)規(guī)定，并援用了《憲法》第38條進(jìn)行了案件裁判，判決被告賠償原告精神損失、經(jīng)濟(jì)損失。這是在憲法規(guī)范適用上關(guān)于人身自由權(quán)的實(shí)踐，然而在實(shí)務(wù)中，還存在著更多憲法進(jìn)入到司法程序中的實(shí)例。

13張千帆：《憲法實(shí)施靠誰？》【J】，載《比較法研究》，2014年第4期，第2頁。作者認(rèn)為中國的憲法實(shí)施僅停留于程序性階段，尚未進(jìn)入實(shí)體性實(shí)施階段。14參見《中華人民共和國憲法》第48條第一款

（四）“齊玉苓案”的批復(fù)及其廢止

一九九零年，齊玉苓和陳曉琪（被告人中的一員）為滕州市第八中學(xué)的初中生，兩人同年報(bào)名參加該省份舉辦的中等?？茖W(xué)校的預(yù)選考試。陳曉琪沒有通過考試，而齊玉苓通過一系列考試后被濟(jì)寧商業(yè)學(xué)院錄取，由滕州八中轉(zhuǎn)交錄取通知書。陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取齊玉苓的錄取通知書，就讀于濟(jì)寧商校直至畢業(yè)，畢業(yè)后繼續(xù)使用齊玉玲的名義參加工作。齊玉玲發(fā)現(xiàn)被告的侵權(quán)行為后，提出了民事訴訟，訴稱其姓名權(quán)、受教育權(quán)等有關(guān)權(quán)益遭受到侵害。請(qǐng)求法院判令被告停止侵害并實(shí)施道歉，賠償自己經(jīng)濟(jì)、精神損失。而此案中山東高院報(bào)請(qǐng)最高院對(duì)此案進(jìn)行解釋。高院復(fù)函此案中共同被上訴人各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)和受教育的權(quán)利，才使得齊玉苓未接受高等教育另外再進(jìn)行復(fù)讀，各上訴人侵害了秦玉玲的受教育權(quán)、姓名權(quán)。此案在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生了巨大影響，也促使人們運(yùn)用新視角來審視憲法的實(shí)施及運(yùn)用，將其納入法制軌道。

而二〇〇八年十二月八日最高級(jí)別的人民法院審判委員會(huì)第1457次表決通過了《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》，其中包括《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，其理由是“已停止適用”。

（五）學(xué)界關(guān)于齊玉苓案司法批復(fù)廢止的立場

在研究界有相關(guān)研究人員考慮齊玉苓案件僅僅是一個(gè)一般的民事案例，最高級(jí)別的人民法院所作出的審批回復(fù)同樣簡單的為針對(duì)一個(gè)疑難復(fù)雜的民事案件所作出的回應(yīng)，也有很多學(xué)者認(rèn)為其看似是一個(gè)民事案件，而齊玉苓案件被稱為“中國憲法司法化第一案”是有道理的，他實(shí)際的意義在于對(duì)我國憲法規(guī)范能否適用到司法過程中進(jìn)行了啟發(fā)。本案引發(fā)了在現(xiàn)有體制之下憲法規(guī)范能否適用到司法過程中以及怎么適用的熱烈討論。如蔡定劍認(rèn)為憲法規(guī)范的司法適用可以對(duì)國家機(jī)關(guān)權(quán)限爭議進(jìn)行裁定，也可以對(duì)公民私權(quán)利糾紛進(jìn)行裁決，而張千帆則認(rèn)為憲法不宜進(jìn)入私法領(lǐng)域內(nèi)。16從學(xué)者的研究以及法官的實(shí)踐來看，憲法在司法領(lǐng)域內(nèi)也具有最高的權(quán)威是毋庸置疑的，而如何適用以及適用的方法論有待商榷。隨著該案批復(fù)的廢止，學(xué)界一片噓唏。正如塞勒所言“我們的法律對(duì)合法性的訴求也取決于道德價(jià)值，這些道德價(jià)值中的很多價(jià)值就蘊(yùn)藏在我們的憲法體制之中” 1516

15蔡定劍．憲法實(shí)施的概念與憲法施行之道［J］．中國法學(xué)，2004(1)． 張千帆．論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響［J］．比較法研究，2004(2)． 在具體案件尤其是疑難案件的審判中，倫理道德可以作為法官對(duì)于糾紛事件及原因所觸犯的法律條文進(jìn)行闡釋的根本甚至應(yīng)當(dāng)從憲法的角度進(jìn)行論述。有權(quán)利必有救濟(jì)，如此許久，中國法令所確立的公民權(quán)力處在“睡眠”或者“半睡眠”狀態(tài)，不得不說，這與根本大法的保障缺位是有關(guān)系的。

三、憲法規(guī)范司法適用的障礙

（一）憲政體制方面的原因

我國法律沒有明確規(guī)定憲法能夠應(yīng)用于訴訟工序，但是也沒有排斥憲法在其中的應(yīng)用。從司法實(shí)踐發(fā)展來看憲法規(guī)范不適用于訴訟是形成的慣性思維，事實(shí)上于法無據(jù)。然而社會(huì)以及國家絕對(duì)不會(huì)因?yàn)檫@樣就不出現(xiàn)憲法矛盾和憲法矛盾，憲法進(jìn)入訴訟已經(jīng)變?yōu)楫?dāng)今社會(huì)自然現(xiàn)象發(fā)展的必然趨勢，但仍然面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

1.過分強(qiáng)調(diào)憲法的政治屬性

憲法是人類基本的行為準(zhǔn)則，憲法因體現(xiàn)、反映一定社會(huì)生態(tài)中的倫理價(jià)值取向和要求而獲得社會(huì)普遍認(rèn)同，進(jìn)而變成社會(huì)現(xiàn)實(shí)中真正起作用的實(shí)際規(guī)律。17憲法的形成是一國各方利益互相妥協(xié)的結(jié)果，具有鮮明的階級(jí)性。傳統(tǒng)教育上，我們都知道我國憲法是根本大法，是無產(chǎn)階級(jí)人民的法律，是勞動(dòng)人民意志的表達(dá)，而憲法的法律屬性卻因此長期遭到忽略，這是憲法規(guī)范難以適用到司法程序中最重要的原因。大多數(shù)人卻僅把憲法當(dāng)作政治性濃厚的概括性章程，充滿著大量時(shí)尚化的政治話語，從而忽視了憲法本身所具有規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、存在

與當(dāng)為的統(tǒng)一18太多的提倡憲法的階層性、行政管理性，把憲法奉為行政管理的剛要，不但監(jiān)禁關(guān)于憲法的商議，還有損完整憲法思想觀體系的構(gòu)建，更阻礙憲法法制的發(fā)展。有權(quán)利就有相應(yīng)的救濟(jì)，是法律就可以成為裁判的依據(jù)，作為效力最高的憲法不能作為裁判的依據(jù)，那么結(jié)果可想而知——人人都可以違反這最高的法律，卻可以免于法律的制裁。如今脫離了實(shí)際運(yùn)用的最高法存在還是法律嗎？所以憲法的法律性要得以體現(xiàn)，關(guān)鍵在于其可訴性的開發(fā)；實(shí)際上，作為根本的憲法只有禁止性規(guī)范，而不涉及懲治性規(guī)范更加有損憲法的權(quán)威。2.違憲審查制度在中國的缺失

違憲審查體制源于西方，中國法律文本中無“違憲審查”一詞，關(guān)于全國人 17石紹斌：《憲法與法律世界》，2014版

肖蔚云、王禹、張翔編: 《憲法學(xué)參考資料》，2003 年版 18民代表大會(huì)以及其常務(wù)委員會(huì)的職權(quán)的要求中使用的詞語是“監(jiān)督憲法”，考慮到憲法文本這一原因，我國學(xué)者將這一制度歸納為“憲法監(jiān)督制度”。違憲審核檢查機(jī)制對(duì)一國法制的建設(shè)、經(jīng)濟(jì)的建設(shè)意義重大。中國法制建設(shè)起步較西方國家晚，當(dāng)前我國在違憲審核檢查制度的建設(shè)方面有著很多的缺陷。首先，我國在專門的違憲審核檢查體制機(jī)構(gòu)上存在缺失，雖然法律要求讓全國人民代表大會(huì)和其常務(wù)委員會(huì)來察看并督促憲法的應(yīng)用和修正，但是由于全國人民代表大會(huì)以及其常務(wù)委員會(huì)并不是專業(yè)的法律人員，察看并督促的過程中難免欠缺專業(yè)性。其次，我國違憲審查的核心內(nèi)容缺失，對(duì)基本法律是否違憲進(jìn)行審查，一定意義上說恰恰是違憲審查的核心內(nèi)容，但是在當(dāng)前體制下，我們充其量只能“自查”，而“自查”的效果如何又另當(dāng)別論了。再次，中國違反憲法的審核檢查的要求原則過窄，憲法監(jiān)督對(duì)象基本上限于國家組織機(jī)構(gòu)及其黨政機(jī)關(guān)和各種企事業(yè)單位中任職的群眾的舉動(dòng)，對(duì)社會(huì)集團(tuán)及事業(yè)單位的舉動(dòng)沒有規(guī)范要求。最后，我國違憲審查制裁措施不力，對(duì)于法律審查通常采取“不批準(zhǔn)”或“撤銷”，嚴(yán)格地說不具備制處置性質(zhì)，對(duì)于公職人員行為相關(guān)審查懲罰制度多采用撤職，撤職雖有必然的懲治性，但是其根本并非專業(yè)的審查懲治舉措，對(duì)違憲審查制度的構(gòu)建作用微乎其微。總之，在我國構(gòu)建違憲審查制度任重道遠(yuǎn)。

（二）憲法規(guī)范方面的原因

建國至今我國修改過四次憲法，前后通過了31條修正案，大多時(shí)候的憲法修改基本就是用憲法的形式把這一時(shí)期黨的綱領(lǐng)和政策確定下來，憲法對(duì)黨的政策綱要亦步亦趨不但消沉了執(zhí)法的權(quán)力和威望，也使作為一國基礎(chǔ)法則的憲法缺乏基本的不變性，消沉了一般社會(huì)群眾對(duì)法律文本規(guī)范的意義的預(yù)期理解。憲法是一個(gè)國家的基本法則，規(guī)定了一個(gè)國家的基礎(chǔ)性問題和本質(zhì)性問題，使得法條文本本身具有原則性和模糊性，而真正成功的司法運(yùn)作必然要求一個(gè)完整清晰的法律體系，我國憲法文本規(guī)范本身的原則性、模糊性也為憲法的司法操作增加了難度。法治，一種依靠法律管理懲治一個(gè)國家的原則和方法必須付諸于實(shí)踐，現(xiàn)實(shí)生活中超越法律的行為依然存在。

（三）社會(huì)公眾憲法意識(shí)的淡薄

我國封建體制歷史淵源深厚，即便改革開放了封建思想的殘留仍然難以在短時(shí)間內(nèi)清除。歷史上我國長期奉行人治，一般公民難以參與到法律的建設(shè)中，公民對(duì)法律的態(tài)度停留在消極遵守上。傳統(tǒng)儒家文化推崇“德治”，這一思想到今天仍然得以沿襲，而直接產(chǎn)生的弊端就在于使一般公民誤以為，憲法的建設(shè)靠著發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、黨內(nèi)民主便能產(chǎn)生法律民主實(shí)效，只有消極的維護(hù)憲法，遵守憲法而本身并沒有憲法信仰。同時(shí)，我國群眾憲法權(quán)力意識(shí)薄弱，不重視憲法，不會(huì)運(yùn)用憲法保護(hù)自身權(quán)力?，F(xiàn)實(shí)生活中，仍存在大部分人對(duì)憲法所確定的基本權(quán)利不得而知，即便知道也處于漠視狀態(tài)。公民憲法參與度不夠，即便憲法訴訟有需求，也難以建設(shè)完善的司法適用原則。

（四）法院對(duì)于適用憲法規(guī)范作為審判依據(jù)缺乏主動(dòng)性

我國憲法規(guī)定立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)，司法機(jī)關(guān)具有自主實(shí)行審判的權(quán)力。但是實(shí)際上我國的司法權(quán)并未完全獨(dú)立，法院還需對(duì)人大負(fù)責(zé)，受到檢察院的監(jiān)督，司法權(quán)缺乏自主性。在公民間權(quán)利發(fā)生權(quán)利矛盾時(shí)，大家通常訴諸法律，然而法律不是萬能的，當(dāng)前我國法律建設(shè)不完善，憲法保證的基本權(quán)利在一般的法律中時(shí)而缺位。法律的實(shí)施以法律的解釋為前提，法院在援引一個(gè)法律條裁判案件的時(shí)候往往要對(duì)該法律規(guī)范進(jìn)行解釋?，F(xiàn)今實(shí)行的憲法明確要求，憲法法律的最終解釋權(quán)歸全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，在法院適用憲法規(guī)范進(jìn)行裁判時(shí)，法官并沒有權(quán)力對(duì)憲法條文進(jìn)解釋，法官援引憲法規(guī)范進(jìn)行裁判可能會(huì)面臨更多的困境，因此法院在審判時(shí)也形成了回避憲法的固定思維模式。

四、建構(gòu)中國憲法規(guī)范司法實(shí)用的機(jī)制

憲法作為國家的最高行為規(guī)范，它為特定的人預(yù)設(shè)了行為框架，憲法不僅擁有強(qiáng)大的政治宣言的作用，而且更主要的是具有法律規(guī)范層面上的意義。憲政可以被視為由憲法所規(guī)范的一系列程序，這其中既包括法律的制定程序，也包括法律的適用程序，更主要的還在于憲法的司法適用程序。

（一）完善違反憲法的審查機(jī)制和法院審判適用憲法規(guī)范之間的銜接 1.設(shè)立憲法法庭

尊重成文法是法官職業(yè)操守之根本，是以在面臨具體案件時(shí)法官審查案件經(jīng)常試圖探求與該問題最佳適用的法令條文，這是成文法的優(yōu)勢，也會(huì)使法官裁判案件喪失原本的靈活性。構(gòu)建專業(yè)的憲法機(jī)構(gòu)能提高法院以提高憲法案件的的專業(yè)性，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)公民基本權(quán)利的救濟(jì)。構(gòu)建專業(yè)的憲法機(jī)構(gòu)對(duì)違反憲法審核檢查制度的構(gòu)建也大有裨益。憲法法庭制度對(duì)于中國的法制建設(shè)來說是陌生的，但我們還是可以根據(jù)我國的實(shí)際情況作出實(shí)踐。憲法法院是憲法進(jìn)入司法程序的主體承擔(dān)者，但是在設(shè)立專門憲法法院上我們還需要確定這個(gè)問題，全國人大常委會(huì)掌握了我國現(xiàn)在的違憲監(jiān)督權(quán)，在建立憲法法院的同時(shí)，必須要?jiǎng)澢鍛椃ǚㄔ焊舜蟪Ｎ瘯?huì)的違憲審查權(quán)之間的權(quán)力界限問題。我國在憲法法院的建立上也可以參考國外優(yōu)秀的憲法法院制度，從我國的實(shí)際國情出發(fā)，建立真正適合我國的憲法法院機(jī)制使憲法真正的成為普通公民的維權(quán)利器。2.違憲案件的提起與審理

毛主席在《論人民民主專政》中有過這樣的論述：“你們獨(dú)裁?！笨蓯鄣南壬鷤儯銈冎v對(duì)了，我們正是這樣。中國人民在幾十年中積累起來的一切經(jīng)驗(yàn)，都叫我們實(shí)行人民民主專政，或曰人民民主獨(dú)裁，總之是一樣，就是剝奪反動(dòng)派的發(fā)言權(quán)，只讓人民有發(fā)言權(quán)。19基于中國是人民民主專政的國家，社會(huì)主義違憲審查首先要堅(jiān)持人大領(lǐng)導(dǎo)。憲法法院需要對(duì)人大報(bào)告，對(duì)人大負(fù)責(zé)。憲法機(jī)構(gòu)受案范圍應(yīng)該包括對(duì)普通法律的合憲性進(jìn)行審查、人民群眾私有權(quán)力受到國家公有權(quán)利的侵害案件、國家組織之間的權(quán)力爭議、國家組織及其相關(guān)工作人員的行為，以及社會(huì)團(tuán)體、和企業(yè)事業(yè)組織的行為。菲利曾說：“好法官比好法律更重要，即使是惡法，好法官也會(huì)善意執(zhí)行。”20憲法法院的審判人員應(yīng)由品行端正，碩士及更高學(xué)位且擁有深厚的法律事務(wù)，法學(xué)領(lǐng)域具有更高級(jí)別專門的技術(shù)職稱，年齡在四十歲及更高的中國公民都能夠被提名。憲法機(jī)構(gòu)法官不得為任何黨派成員。憲法法院不同于其他普通法院，因此憲法法院在審理案件時(shí)不應(yīng)該存在簡易程序，且初審應(yīng)由7名及以上法官參與案件的審理，憲法法院在審制上遵循二審終審。中國境內(nèi)所有立法組織、執(zhí)行與司法國家權(quán)利組織，地方自治組織，各企業(yè)、機(jī)關(guān)、組織、公職人員、公民及團(tuán)體必須遵守和執(zhí)行憲法法院的裁決。3.設(shè)憲法實(shí)施監(jiān)督委員會(huì)

憲法規(guī)定了全國人大常委會(huì)解釋憲法的職能和權(quán)益，現(xiàn)實(shí)中我們卻發(fā)現(xiàn)，全國人大及其常委會(huì)并沒有很好行使其所被付予的這項(xiàng)職權(quán)。因此設(shè)立憲法法院同時(shí)，為了監(jiān)督法院裁決的執(zhí)行和實(shí)施還應(yīng)該在其下設(shè)立監(jiān)測督促管理委員會(huì)。如果說憲法院是司法機(jī)構(gòu)，那么我們首先要先明確憲法實(shí)施監(jiān)督委員會(huì)是政治性 1920毛澤東：《毛澤東選集》（第四卷），人民出版社，1991年6月第二版，第1475頁?！疽狻慷骼锟啤し评骸斗缸锷鐣?huì)學(xué)》，郭建安【譯】，中國人民公安大學(xué)出版社 機(jī)構(gòu)，其受人大領(lǐng)導(dǎo)，由其組織舉行投票后產(chǎn)生，在我國當(dāng)前體制下，設(shè)立憲法監(jiān)督實(shí)施委員會(huì)也更符合我國的國情。監(jiān)督實(shí)施委員會(huì)是我國最高權(quán)力組織的有機(jī)組成部分，其基本職能是幫助全國人大常委會(huì)的違憲審查工作的開展，并且憲法院及常委會(huì)共同承擔(dān)我國的違憲審查權(quán)。筆者認(rèn)為，憲法監(jiān)督委員會(huì)雖然是政治性機(jī)構(gòu)，但他不參與政治性活動(dòng)，而在立法上應(yīng)把解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施的職能轉(zhuǎn)由其實(shí)施。

（二）建構(gòu)法院判決援用憲法規(guī)范的方法論：效力優(yōu)先原則和適用優(yōu)先原則

中國形成了以憲法為頂點(diǎn)的法律階層構(gòu)造，然而憲法的宣言性特征給司法適用的操作性帶來困難。憲法的法律位階決定了憲法不可能像普通法律一樣規(guī)定公民權(quán)利義務(wù)細(xì)節(jié)，所以憲法在適用上必須采取“規(guī)則窮盡原則”，即，在本文中就是適用優(yōu)先原則。憲法共鳴為各類問題給予了一個(gè)共同商議的平臺(tái)，憑借其政治性和程序性，使憲法的某些基礎(chǔ)性規(guī)范得到批改，從而實(shí)現(xiàn)了重疊共識(shí)。21我國憲法是剛性憲法，穩(wěn)定性是其表現(xiàn)形式之一，故而憲法不可能朝令夕改，另人們無所適從；又，憲法的根本法特征決定了憲法規(guī)范的模糊性，所以憲法原則性條款須有部門法在憲法價(jià)值的指引下進(jìn)行具體展開，以實(shí)現(xiàn)憲法司法化的目的，即適用優(yōu)先原則。然而憲法具有模糊性，法社會(huì)學(xué)認(rèn)為“法律從制定出來以后就已經(jīng)過時(shí)了”，無論是探尋“立法者原意”還是根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況進(jìn)行憲法釋義，都會(huì)涉及到解釋者是否真正遵守了憲法原意?！叭说睦硇允怯邢薜摹?，所以立法者不可避免的會(huì)有局限性，而憲法的基本精神是保障人民當(dāng)家作主的權(quán)利，是“一張寫滿人民權(quán)利的紙”，憲法所蘊(yùn)含的價(jià)值是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷更新的，這是“動(dòng)態(tài)憲法“，所以部門法必須在”動(dòng)態(tài)憲法“精神的指引下進(jìn)行立法，司法機(jī)關(guān)也必須遵守憲法價(jià)值來適用相關(guān)法律，所有與憲法精神相違背的法律，從根本意義上都是違憲的，即憲法相對(duì)于一切法律具有優(yōu)先性。

（三）加強(qiáng)憲法教育

長期以來，我們把法制教育工作重任全然推到學(xué)校身上，且法制教育只作為附加教育，起到的作用更是微乎其微。憲法教育應(yīng)當(dāng)成為公民教育的核心，教育重?fù)?dān)不能全壓在學(xué)校身上，而需要社會(huì)各界的努力。單獨(dú)民眾的政府，如果不能提供 21胡肖華: 《憲法訴訟原論》，2002 年版 民眾所關(guān)心的資料，以及讓民眾得到資料的渠道，則會(huì)導(dǎo)致一切矛盾產(chǎn)生。有知將永遠(yuǎn)統(tǒng)治無知...”22

依賴傳統(tǒng)的法科生專業(yè)教育，而大部分人還處在半法盲狀態(tài)，因此在憲法教育上應(yīng)首先做出改變，把憲法教育引進(jìn)學(xué)生的初級(jí)教育。其次應(yīng)當(dāng)完善我們的法律援助、咨詢體系，提高法律工作者的素質(zhì)，使碰到法律問題的老百姓能夠方便有效地獲得法律援助、從自身的相關(guān)利益中受到法律科普。再次，在全媒體、大數(shù)據(jù)的時(shí)代背景下，司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)可以立足網(wǎng)絡(luò)輿論傳播的規(guī)律和新形勢做好法律憲法宣傳教育工作，建立常態(tài)化互聯(lián)網(wǎng)互動(dòng)平臺(tái)，利用互聯(lián)網(wǎng)的即時(shí)性、多樣性、互動(dòng)性等優(yōu)勢，主動(dòng)展示機(jī)關(guān)良好形象。最后，憲法教育需要社會(huì)團(tuán)體，公民的共同參與，電視、報(bào)紙等各新聞媒體在加大法律宣傳工作的同時(shí)，應(yīng)恰當(dāng)思量大眾化矛盾，若是過分專業(yè)化恐怕還是不能實(shí)現(xiàn)宣傳目的?，F(xiàn)在案件聚焦、法律與道德、今日說法等節(jié)目都是比較好的節(jié)目貼近百姓生活，發(fā)揮這些節(jié)目的作用使憲法至上觀念更好傳播。

結(jié)語

在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景下，盡管憲法能否能夠適用到司法過程中仍然備受爭議，筆者認(rèn)為憲法規(guī)范適用到司法程序中是符合時(shí)代發(fā)展的，筆者通過考察當(dāng)前世界違憲審查發(fā)展趨勢、世界各國適用憲法實(shí)況，結(jié)合我國具體國情，提出了一些具體的建議，促進(jìn)中國憲法機(jī)制體制的完善。雖然本文對(duì)一些基本概念作出了界定，并對(duì)于我國當(dāng)前適用憲法的困境何原因進(jìn)行了描述，以及如何應(yīng)對(duì)進(jìn)行分析和設(shè)想。但由于本人學(xué)術(shù)功底薄弱，在闡述過程中難免會(huì)出現(xiàn)不足，希望老師和同學(xué)們能提出寶貴意見，進(jìn)行批評(píng)、指正。

22James Madison,Letter to W.t.Barry,Aug.4,1822,in G.P.Hunt,ed.,IX The Writtings of James Madison 103(1910).參考文獻(xiàn)

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4.毛澤東：《毛澤東選集》（第四卷），人民出版社，1991年6月第二版 5..胡肖華: 《憲法訴訟原論》，2002 年版

6.【法】孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍【譯】，商務(wù)印書館，2012年第一版 7.【美】羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章【譯】

8.【奧】斯蒂芬·茨威格：《異端的權(quán)利：卡斯特利奧對(duì)抗加爾文》，張曉輝【譯】，吉林人民出版社，2000年版

9.【意】恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安【譯】，中國人民公安大學(xué)出版社

10.姜峰：《言論的兩種類型及其邊界》【J】，載《清華法學(xué)》，2006年第1期，第40頁

11.許崇德：中華人民共和國憲法史［M］．福州: 福建人民出版社，2003: 885 12.張千帆：《憲法實(shí)施靠誰？》【J】，載《比較法研究》，2014年第4期 13.蔡定劍．憲法實(shí)施的概念與憲法施行之道［J］．中國法學(xué)，2004(1)14..張千帆．論憲法效力的界定及其對(duì)私法的影響［J］．比較法研究，2004(2)

第三篇：trips 協(xié)議中文版

由ＧＡＴＴ總干事亞瑟·鄧克爾提出的《與貿(mào)易有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議（草案）》

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議（草案）》

目錄 一、一般規(guī)定和基本原則

二、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可獲得性、范圍和行使的標(biāo)準(zhǔn)

１．著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利 ２．商標(biāo) ３．地理標(biāo)記

４．工業(yè)品外觀設(shè)計(jì) ５．專利

６．集成電路布圖設(shè)計(jì) ７．對(duì)未公開信息的保護(hù)

８．對(duì)許可合同中限制競爭行為的控制

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的施行

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得與維持以及相應(yīng)的程序

五、糾紛的預(yù)防和解決

六、過渡安排

七、機(jī)構(gòu)設(shè)置和最終條款

本協(xié)議的締約方（以下簡稱締約方），希望消除對(duì)國際貿(mào)易的扭曲和阻礙，并考慮到促進(jìn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的充分和有效保護(hù)的必要性，以及確保行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身對(duì)合法貿(mào)易不構(gòu)成障礙；

為此目的，認(rèn)為有必要擬定以下新的規(guī)則和紀(jì)律：

（ａ）ＧＡＴＴ的基本原則和有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際性協(xié)議或公約的基本原則的可適用性；

（ｂ）關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得、范圍和行使的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)和原則；

（ｃ）關(guān)于行使與貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效和適用的辦法，同時(shí)考慮到各國國內(nèi)法律體制的差別；

（ｄ）用于以多邊方式解決和預(yù)防政府間糾紛的有效和快速的程序；

（ｅ）旨在全面接受談判結(jié)果的過渡性安排；

認(rèn)識(shí)到有必要形成有關(guān)國際假冒商品貿(mào)易的原則、規(guī)則和懲處的多邊性框架； 認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私有權(quán)；

承認(rèn)各國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)體制的保護(hù)公共利益的基本目標(biāo)，包括發(fā)展和技術(shù)目標(biāo)； 也承認(rèn)最不發(fā)達(dá)國家在其國內(nèi)實(shí)施法律及其細(xì)則方面享受最大程度靈活性的特殊需要，以便使它們能夠建立一個(gè)堅(jiān)實(shí)和有效的技術(shù)基礎(chǔ)；

強(qiáng)調(diào)通過多邊程序方式解決與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，以緩解緊張關(guān)系的重要性； 希望在ＧＡＴＴ和ＷＩＰＯ以及其他有關(guān)國際組織之間建立相互支持的關(guān)系； 從而同意以下各條：

第一部分 一般規(guī)定和基本原則

第１條 義務(wù)的性質(zhì)和范圍

１．締約方應(yīng)執(zhí)行本協(xié)議的規(guī)定。締約方可以在其國內(nèi)法中規(guī)定比本協(xié)議所要求的更為廣泛的保護(hù)，其條件是這樣的保護(hù)不得違反本協(xié)議的規(guī)定，但締約方?jīng)]有義務(wù)一定要這樣做。締約方享有以適宜的方式，在其本國的法律體制和實(shí)踐中執(zhí)行本協(xié)議規(guī)定的自由。

２．對(duì)于本協(xié)議來說，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一詞意指在第二部分的１－７節(jié)中所涉及到的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型。

３．締約方應(yīng)將本協(xié)議所規(guī)定的待遇提供給其他締約方的國民。（當(dāng)本協(xié)議提及“國民”一詞時(shí)，是指這樣的自然人或法人，以香港為例，他們?cè)谙愀鄱ň踊蛘咴谙愀劬哂袑?shí)際和有效的工業(yè)或商業(yè)營業(yè)所。）關(guān)于有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，上述其他締約方的國民應(yīng)被理解為符合巴黎公約（１９６７）、伯爾尼公約（１９７１）、羅馬公約和有關(guān)集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約所規(guī)定的能夠享受保護(hù)的自然人或法人。任何適用羅馬公約第５．３條或６．２條所規(guī)定的可能性的締約方應(yīng)該如這些條款所規(guī)定的那樣向與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)提交一份通知。

第２條 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約

１．關(guān)于本協(xié)議的第二、三和四部分，締約方應(yīng)該遵守巴黎公約（１９６７）第１－１２條和第１９條的規(guī)定。

２．本協(xié)議第一至第四部分中的任何規(guī)定都不應(yīng)取消締約方相互之間根據(jù)巴黎公約、伯爾尼公約、羅馬公約和有關(guān)集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約所可能承擔(dān)的已有義務(wù)。

第３條 國民待遇

１．除了巴黎公約（１９６７）、伯爾尼公約（１９７１）、羅馬公約和關(guān)于集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約已經(jīng)規(guī)定的例外情況之外，每一締約方在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面（對(duì)于本協(xié)議的第３條和第４條來說，所述的保護(hù)應(yīng)包括影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可獲得性、取得、范圍、維持和行使的事項(xiàng)以及影響本協(xié)議所專門涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的事項(xiàng)）對(duì)其他締約方的國民所提供的待遇不得劣于對(duì)其本國國民所提供的待遇。關(guān)于表演者、錄音制品制作者和廣播組織，這一義務(wù)僅僅適用于本協(xié)議所規(guī)定的權(quán)利。任何適用伯爾尼公約第６條和羅馬公約第１６．１（ｂ）條規(guī)定的締約方，應(yīng)該按照這些條款所規(guī)定的那樣，向與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)提交一份通知。

２．關(guān)于司法和行政程序，包括在一個(gè)締約方的司法管轄范圍內(nèi)指定一個(gè)送達(dá)地址或聘請(qǐng)代理人，締約方可以適用上述第１款所允許的例外，但是其條件是這樣的例外應(yīng)是保證符合與本協(xié)議規(guī)定不相矛盾的法律和細(xì)則所必須的，而且這樣程序的應(yīng)用方式不得對(duì)貿(mào)易構(gòu)成一種額外限制。

第４條 最惠國待遇

就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而言，一個(gè)締約方向任何其他國家的國民所給予的任何利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免都應(yīng)立即和無條件地適用于所有其他締約方的國民。這一義務(wù)的例外是一個(gè)締約方所給予的任何下述利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免：

（ａ）是由司法互助和執(zhí)行基本法律的國際協(xié)議所產(chǎn)生的，并且不得特定于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的；

（ｂ）根據(jù)伯爾尼公約（１９７１）或羅馬公約的規(guī)定而給予的，但這不是國民待遇，而是在另一個(gè)國家中所給予的待遇；

（ｃ）關(guān)于本協(xié)議中所不曾規(guī)定的表演者，錄音制品制造者，以及播放組織的權(quán)利；

（ｄ）由在本協(xié)議生效日之前已經(jīng)生效的關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際性協(xié)議所產(chǎn)生的，其條件是這樣的協(xié)議已通告與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)，并且對(duì)其他締約方的國民不構(gòu)成一種任意或不合理的歧視。

第５條 關(guān)于取得或維持保護(hù)的多邊協(xié)議

上述第３條和第４條所規(guī)定的義務(wù)不適用于在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的主持下締結(jié)的關(guān)于取得或維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多邊性協(xié)議所規(guī)定的程序。

第６條 權(quán)利用盡

在本協(xié)議所規(guī)定的糾紛解決程序中，在接受上述第３條和第４條規(guī)定的條件下，不能援引本協(xié)議的任何條文來解決有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡的問題。

第７條 目的

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識(shí)使用者的相互利益，保護(hù)和實(shí)施的方式應(yīng)有利于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利，并有利于權(quán)利和義務(wù)的平衡。

第８條 原則

１．締約方可以通過制定或修改其國內(nèi)法律和規(guī)則，采取必要的措施來保護(hù)公眾的健康和營養(yǎng)，維護(hù)在對(duì)于其社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展來說至關(guān)重要的領(lǐng)域中的公眾利益，其條件是這樣措施與本協(xié)議的規(guī)定相一致。２．為了防止權(quán)利所有者對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用，防止不合理地限制貿(mào)易或反過來影響技術(shù)的國際性轉(zhuǎn)讓的實(shí)施行為，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧?，其條件是這些措施與本協(xié)議的規(guī)定相一致。

第二部分 關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可獲得性、范圍和行使的標(biāo)準(zhǔn)

第１節(jié) 著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利

第９條 與伯爾尼公約的關(guān)系

１．締約方應(yīng)遵守伯爾尼公約（１９７１）第１－第２１條及其附錄。然而，締約方按照本協(xié)議對(duì)于該公約第６ｂｉｓ條所規(guī)定的權(quán)利或者由此而導(dǎo)致的權(quán)利將不負(fù)有權(quán)利和義務(wù)。

２．著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表達(dá)方式，但不得延伸到思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。

第１０條 計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編

１．以源程序或匯編程序編寫的計(jì)算機(jī)程序均應(yīng)作為伯爾尼公約（１９７１）意義下的文學(xué)作品予以保護(hù)。

２．?dāng)?shù)據(jù)或其他內(nèi)容的匯編，無論是采用機(jī)器可讀方式或者其他方式，只要是其內(nèi)容的送取或編排構(gòu)成了智力創(chuàng)造，就應(yīng)對(duì)其本身提供保護(hù)。這樣的保護(hù)不應(yīng)擴(kuò)展到數(shù)據(jù)或內(nèi)容本身，不應(yīng)影響對(duì)數(shù)據(jù)或內(nèi)容本身所獲得的任何著作權(quán)。

第１１條 租賃權(quán)

至少對(duì)計(jì)算機(jī)程序和電影作品來說，締約方應(yīng)該規(guī)定，其作者或者合法繼承人有權(quán)允許或禁止將他們具有著作權(quán)作品的原件或復(fù)制件向公眾出租。對(duì)于電影作品來說，除非是這樣的出租已經(jīng)導(dǎo)致對(duì)此類作品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重地?fù)p害了締約方為作者或其合法繼承者提供的關(guān)于復(fù)制的獨(dú)占權(quán)，否則該締約方可以不承擔(dān)這一義務(wù)。對(duì)于計(jì)算機(jī)程序來說，這一義務(wù)不適用于程序本身不是出租基本主題的情況。

第１２條 保護(hù)期限

除攝影作品或應(yīng)用藝術(shù)作品之外，當(dāng)每件作品的保護(hù)期不是按照自然人的壽命來計(jì)算時(shí)，其保護(hù)期不得短于自授權(quán)發(fā)表之年的年底起的５０年，如果沒有在自制作作品之時(shí)的５０年之內(nèi)授權(quán)發(fā)表，那么保護(hù)期為自作品制作之年的年底起的５０年。

第１３條 限制和豁免

締約方應(yīng)將對(duì)獨(dú)占權(quán)的限制或豁免局限于一定的特殊情況之下，這樣的情況和作品的正常利用不相沖突，并且也不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利所有人的合法利益。

第１４條 對(duì)表演者、錄音制品制作者和廣播制作者的保護(hù) １．對(duì)于在錄音制品上錄制表演者的表演而言，表演者應(yīng)能制止未經(jīng)他們同意而進(jìn)行的下述行為：對(duì)他們尚未錄制的表演進(jìn)行錄制，以及復(fù)制已錄制的內(nèi)容。表演者還應(yīng)能夠制止未經(jīng)他們同意而進(jìn)行的下述行為：通過無線手段進(jìn)行播放，以及向公眾傳送他們的表演實(shí)況。

２．錄音制品的制作者應(yīng)有權(quán)同意或者禁止對(duì)其錄音制品的直接或間接的復(fù)制。

３．廣播組織應(yīng)有權(quán)制止未經(jīng)其同意而進(jìn)行的下列行為：錄制、對(duì)錄制品的復(fù)制、通過無線廣播手段重新播放、以及通過電視播放將這樣的內(nèi)容傳送給公眾。如果締約方不授予廣播組織這樣的權(quán)利，則應(yīng)該根據(jù)伯爾尼公約（１９７１）的規(guī)定，讓播放內(nèi)容的著作權(quán)所有者能夠制止上述行為。

４．上述第１１條關(guān)于計(jì)算機(jī)程序的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于錄音制品的制作者以及締約方國內(nèi)法律所確定的錄音制品的任何其他權(quán)利所有者。如果在本協(xié)議的簽字日，一個(gè)締約方已經(jīng)實(shí)行了為權(quán)利所有者提供公正報(bào)酬的體制，它可以保留這樣的體制，其條件是錄音制品的商業(yè)性出租不得嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利所有者對(duì)復(fù)制的獨(dú)占權(quán)。

５．本協(xié)議對(duì)表演者和錄音制品制作者所提供的保護(hù)期限應(yīng)至少自進(jìn)行錄制或者進(jìn)行表演或廣播的那一年年底起，到第５０年的年底。本條第３款所提供的保護(hù)的期限為自進(jìn)行播放之年的年底起的２０年。

６．本協(xié)議的締約方可以在羅馬公約所允許的范圍內(nèi)對(duì)上述１－３款所授予的權(quán)利規(guī)定出條件、限制、例外和保留。然而，伯爾尼公約（１９７１）第１８條的規(guī)定也應(yīng)該準(zhǔn)用于表演者和錄音制品制作者的權(quán)利。

第２節(jié) 商標(biāo)

第１５條 可以保護(hù)的對(duì)象

１．任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)的符號(hào)或符號(hào)組合都能夠構(gòu)成商標(biāo)。這樣的符號(hào)，特別是字符，包括個(gè)人姓名、字母、數(shù)字、圖形要素和顏色組合以及任何這些符號(hào)的組合都應(yīng)能夠注冊(cè)為商標(biāo)。如果符號(hào)本質(zhì)上不能夠區(qū)分出相關(guān)的商品或服務(wù)，締約方可以根據(jù)實(shí)際使用所取得的區(qū)別程度確定其可注冊(cè)性。作為注冊(cè)的一個(gè)條件，締約方可以要求符號(hào)是從視覺上能夠辯論的。

２．上述第１款的規(guī)定不應(yīng)理解為禁止一個(gè)締約方根據(jù)其他理由拒絕一個(gè)商標(biāo)的注冊(cè)，其條件是這樣的理由不違背巴黎公約（１９６７）的規(guī)定。

３．締約方可以根據(jù)使用來確定可注冊(cè)性。但是，對(duì)一個(gè)商標(biāo)的實(shí)際使用不應(yīng)成為提交注冊(cè)申請(qǐng)的前提條件。不得僅僅以沒有在自申請(qǐng)日起的３年之內(nèi)實(shí)現(xiàn)所聲稱的使用為理由來駁回一個(gè)申請(qǐng)。

４．申請(qǐng)商標(biāo)的商品或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下都不應(yīng)構(gòu)成對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的障礙。

５．締約方應(yīng)該在商標(biāo)注冊(cè)之前或者在注冊(cè)之后及時(shí)地公開每一個(gè)商標(biāo)，并且提供合理的請(qǐng)求取消注冊(cè)的機(jī)會(huì)。另外，締約方還可以提供對(duì)已注冊(cè)的商標(biāo)提出異議的機(jī)會(huì)。

第１６條 授予的權(quán)利

１．注冊(cè)商標(biāo)的所有者應(yīng)享有一種獨(dú)占權(quán)，以防止任何第三方在未經(jīng)其同意的情況下，在商業(yè)中對(duì)于與已注冊(cè)商標(biāo)的商品或服務(wù)相同或相似的商品或服務(wù)采用有可能會(huì)導(dǎo)致混淆的相同或相似的符號(hào)標(biāo)記。在對(duì)相同或相似的商品或服務(wù)采用相同的符號(hào)標(biāo)記時(shí)，就推定混淆的可能性已經(jīng)存在。上述權(quán)利不得損害任何已經(jīng)在先存在的權(quán)利，也不得影響締約方在使用的基礎(chǔ)上授予權(quán)利的可能性。

２．巴黎公約第６ｂｉｓ條的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于服務(wù)。在確定一個(gè)商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)時(shí)，應(yīng)該考慮該商標(biāo)在相關(guān)的公眾范圍內(nèi)的知名度，包括在該締約國由于對(duì)該商標(biāo)的宣傳而形成的知名度。

３．巴黎公約第６ｂｉｓ條的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于與已注冊(cè)商標(biāo)的商品和服務(wù)不相似的其他產(chǎn)品和服務(wù)，其條件是與這些產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的商標(biāo)的使用應(yīng)能夠表示出這些產(chǎn)品或服務(wù)與已注冊(cè)商標(biāo)所有者之間的關(guān)系，而且已注冊(cè)商標(biāo)所有者的利益有可能因這樣的作用而受到損害。

第１７條 例外

締約方可以規(guī)定對(duì)商標(biāo)所賦于的權(quán)利的例外，例如善意使用描述性詞語等，其條件是這樣的例外應(yīng)考慮商標(biāo)所有者和第三方的合法利益。

第１８條 保護(hù)期限

原始注冊(cè)商標(biāo)和每一次續(xù)展注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)期限不得短于七年。一個(gè)商標(biāo)的續(xù)展注冊(cè)次數(shù)不受限制。

第１９條 對(duì)使用的要求

１．如果將使用作為維持一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)的條件，那么只有在至少不間斷地連續(xù)三年不予使用之后，而且商標(biāo)所有者沒有提出由于存在障礙使之無法使用的正當(dāng)理由的情況下，方能取消注冊(cè)。構(gòu)成阻礙商標(biāo)使用的并非出于商標(biāo)所有者意愿的情況，例如對(duì)進(jìn)口的限制或者政府對(duì)受商標(biāo)保護(hù)的商品或服務(wù)的其他要求，應(yīng)被認(rèn)作是未能使用的正當(dāng)理由。

２．在接受商標(biāo)所有者控制的情況下，另一人對(duì)商標(biāo)的使用應(yīng)被認(rèn)作是能夠維持商標(biāo)注冊(cè)的使用。

第２０條 其他要求

商標(biāo)的商業(yè)使用不應(yīng)受到不合理的特殊要求的妨礙。例如，和其他商標(biāo)一起使用；以特殊的形式或方式使用，從而使商標(biāo)將一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于另一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的能力受到損害。這一點(diǎn)并不排除對(duì)商標(biāo)的使用作出如下的要求，即在使用一個(gè)能夠區(qū)別一個(gè)企業(yè)的特定產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)的同時(shí)，使用一個(gè)能夠識(shí)別出制造該產(chǎn)品或提供該服務(wù)的企業(yè)的商標(biāo)，但是兩者之間不必要求有某種聯(lián)系。

第２１條 許可與轉(zhuǎn)讓

締約方可以確定商標(biāo)許可和轉(zhuǎn)讓的條件。必須明確的是：對(duì)商標(biāo)的強(qiáng)制許可是不允許的，而且注冊(cè)商標(biāo)的所有者有權(quán)轉(zhuǎn)讓其已注冊(cè)的商標(biāo)，而無需在轉(zhuǎn)讓時(shí)將商標(biāo)所屬企業(yè)一同轉(zhuǎn)讓。

第３節(jié) 地理標(biāo)記

第２２條 地理標(biāo)記的保護(hù)

１．在本協(xié)議中、地理標(biāo)記是指示出一種商品是在一締約國的領(lǐng)土內(nèi)或者在上述領(lǐng)土的一個(gè)地區(qū)或地點(diǎn)所生產(chǎn)的原產(chǎn)產(chǎn)品的標(biāo)記，而該產(chǎn)品的某種質(zhì)量、聲譽(yù)或者其他特性在本質(zhì)上取決于其產(chǎn)地。

２．關(guān)于地理標(biāo)記，締約方應(yīng)該對(duì)利益方提供制止下述行為的法律手段：

（ａ）在產(chǎn)品的名稱或表述上采用任何方式或者暗示該產(chǎn)品是由不同于真實(shí)原產(chǎn)地的地域產(chǎn)生的，但是其指示方式會(huì)使公眾對(duì)該產(chǎn)品的產(chǎn)地產(chǎn)生誤解；

（ｂ）任何根據(jù)巴黎公約（１９６７）第１０ｂｉｓ條的規(guī)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的使用行為。

３．當(dāng)一個(gè)商標(biāo)包含地理標(biāo)記或者由這樣的地理標(biāo)記組成，但是使用該商標(biāo)的產(chǎn)品卻不是在所指示的領(lǐng)土上生產(chǎn)的時(shí)候，如果在一個(gè)締約方使用具有這樣標(biāo)記的商標(biāo)將會(huì)使公眾對(duì)該產(chǎn)品的真實(shí)原產(chǎn)地產(chǎn)生誤解，則該締約方應(yīng)在其立法允許的情況下依職權(quán)或者在一個(gè)利益方提出請(qǐng)求情況下拒絕該商標(biāo)的注冊(cè)或宣告該商標(biāo)的注冊(cè)無效。

４．本條上述諸款的規(guī)定應(yīng)適用于這樣的地理標(biāo)記，即該標(biāo)記雖在文字上真實(shí)地指明了產(chǎn)品原產(chǎn)地的國名、地區(qū)或地點(diǎn)，但是卻讓公眾錯(cuò)誤地認(rèn)為該產(chǎn)品是在另一個(gè)地方生產(chǎn)的。

第２３條 對(duì)葡萄酒和烈酒地理標(biāo)記的特殊保護(hù)

１．每一個(gè)締約方應(yīng)該提供法律途徑，使利益方能夠禁止使用地理標(biāo)記來指示并非是在如所用地理標(biāo)記所指示的地方原產(chǎn)的葡萄酒，或者使用地理標(biāo)記來指示并非是在如所用地理標(biāo)記所指示的地方原產(chǎn)的烈酒，即使是指出了產(chǎn)品的真實(shí)產(chǎn)地或者該地理標(biāo)記采用的是譯文或伴有諸如“??類”，“??型”，“??式”，仿制品”之類的字樣也不允許。（盡管存在第４２條第一句的規(guī)定，締約方在這些義務(wù)方面可以不提供法律途徑而只提供行政實(shí)施措施。）

２．如果一個(gè)葡萄酒或烈酒的商標(biāo)包含用于識(shí)別該葡萄酒或烈酒的地理標(biāo)記，或者是由這樣的標(biāo)記組成，那么對(duì)于不是在所指示原產(chǎn)地生產(chǎn)的葡萄酒或烈酒來說，在國內(nèi)立法允許的情況下，應(yīng)依職權(quán)或在一個(gè)利益方提出請(qǐng)求的情況下拒絕該商標(biāo)的注冊(cè)或宣告其注冊(cè)無效。

３．按照上述第２２條第４款的規(guī)定，在對(duì)葡萄酒采用同音異義或同形異義的地理標(biāo)記時(shí)，應(yīng)對(duì)每一種標(biāo)記都提供保護(hù)。每一締約方應(yīng)考慮到確保對(duì)所涉及的制造者的平等待遇和不至于錯(cuò)誤引導(dǎo)消費(fèi)者的需要，確定關(guān)于這樣的地理標(biāo)記相互應(yīng)有所區(qū)別的具體條件。

４．為了便于對(duì)葡萄酒地理標(biāo)記提供保護(hù)，應(yīng)在與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)進(jìn)行旨在建立有關(guān)地理標(biāo)記的公告和注冊(cè)的多邊系統(tǒng)談判，以便為參加該系統(tǒng)的締約方提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

第２４條 國際談判；例外

１．締約方同意參加旨在根據(jù)第２３條的規(guī)定加強(qiáng)對(duì)單獨(dú)地理標(biāo)記的保護(hù)的談判。締約方不得以下述第４－８款的規(guī)定為理由拒絕進(jìn)行談判或拒絕締結(jié)雙邊或多邊協(xié)議。在這樣的談判中，締約方愿意考慮這些規(guī)定對(duì)單獨(dú)的地理標(biāo)記的持續(xù)可適用性，而這樣的地理標(biāo)記的使用是該談判的主題。

２．與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)將對(duì)本節(jié)規(guī)定的實(shí)行情況進(jìn)行檢查，第一次這樣的檢查將在本協(xié)議生效之日起的兩年之內(nèi)進(jìn)行。任何影響履行這樣規(guī)定義務(wù)的事宜可以提請(qǐng)?jiān)摾硎聲?huì)的注意，對(duì)于這樣的事宜，如果不可能通過有關(guān)締約方之間的雙邊或多邊協(xié)商獲得解決，該理事會(huì)應(yīng)一締約方的請(qǐng)求將就這樣的事宜與任何締約方進(jìn)行協(xié)商。該理事會(huì)將采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣泶龠M(jìn)運(yùn)作并實(shí)現(xiàn)本節(jié)的目標(biāo)。

３．在實(shí)施本節(jié)規(guī)定過程中，締約方不得削弱緊鄰本協(xié)議生效日之前已經(jīng)存在于該締約方的對(duì)地理標(biāo)記的保護(hù)。

４．本節(jié)的任何規(guī)定都不要求一個(gè)締約方阻止任何其國民或居民連續(xù)地或類似地使用另一締約方與產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)地指示葡萄酒的地理標(biāo)記，其條件是該國民或居民已經(jīng)以連續(xù)的方式在該締約方的領(lǐng)土上對(duì)相同或相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)使用該地理性標(biāo)記，而且：

（ａ）在該締約方簽署本協(xié)議之前已使用了至少１０年；

（ｂ）在該締約方簽署本協(xié)議之前真實(shí)地予以使用。

５．在滿足下列條件的情況下，即：

（ａ）在一個(gè)締約方適用下述第六部分的規(guī)定之前；或者

（ｂ）在地理標(biāo)記在其原產(chǎn)國獲得保護(hù)之前；

已經(jīng)真實(shí)地申請(qǐng)或注冊(cè)了一個(gè)商標(biāo)，或者已經(jīng)真實(shí)地通過使用獲得了一個(gè)商標(biāo)，本節(jié)所規(guī)定的措施應(yīng)不得因?yàn)樵撋虡?biāo)和一個(gè)地理標(biāo)記相同或相似而影響該商標(biāo)注冊(cè)的合格性或有效性，或者影響使用該商標(biāo)的權(quán)利。

６．本節(jié)的任何規(guī)定沒有要求任何一締約方，在其本領(lǐng)土上，對(duì)其產(chǎn)品或服務(wù)采用常用語言的習(xí)慣名稱與其他締約國的一種地理標(biāo)記相同時(shí)，而適用本節(jié)的規(guī)定。本節(jié)的任何規(guī)定也沒有要求任何一締約方，從本協(xié)議生效時(shí)起，對(duì)其一種葡萄產(chǎn)品采用了在其領(lǐng)土上已有的一種葡萄品種日常慣用名稱與其他締約國某一地理標(biāo)志相同時(shí)，而適用本節(jié)的規(guī)定。７．在并非是惡意地使用或注冊(cè)地理標(biāo)記的情況下，締約方可以規(guī)定，任何根據(jù)本節(jié)規(guī)定作出的有關(guān)一個(gè)商標(biāo)的使用或注冊(cè)的請(qǐng)求，必須在對(duì)受到保護(hù)標(biāo)記的濫用已在該締約方為人們所熟知之日起的５年之內(nèi)提出，或者是在該商標(biāo)在該締約方的注冊(cè)日之后提出，其條件是該商標(biāo)于注冊(cè)日已公布，而且該注冊(cè)日早于上述濫用已在該締約方為人們所熟知的日期。

８．本節(jié)的任何規(guī)定都不應(yīng)影響任何人在貿(mào)易往來中使用其商業(yè)名稱或被繼承的商業(yè)名稱，除非是以一種錯(cuò)誤引導(dǎo)公眾的方式來使用該名稱。

９．根據(jù)本協(xié)議，締約方?jīng)]有義務(wù)保護(hù)這樣的地理標(biāo)記，即該標(biāo)記在其原產(chǎn)國沒有受到保護(hù)或已停止受到保護(hù)，或者在其原產(chǎn)國已經(jīng)不再使用了。

第４節(jié) 工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)

第２５條 保護(hù)的條件

１．締約方應(yīng)該對(duì)獨(dú)立創(chuàng)作的新的或原創(chuàng)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)給予保護(hù)。締約方可以規(guī)定，如果一件外觀設(shè)計(jì)與已知的外觀設(shè)計(jì)或者已知外觀設(shè)計(jì)特征的組合相比沒有足夠的區(qū)別，該外觀設(shè)計(jì)就不是新的或不是原創(chuàng)的。締約方可以規(guī)定這樣的保護(hù)不得擴(kuò)展到本質(zhì)上取決技術(shù)或功能因素的外觀設(shè)計(jì)。

２．每一締約方應(yīng)確保有關(guān)對(duì)紡織品外觀設(shè)計(jì)給予保護(hù)的要求，尤其是關(guān)于費(fèi)用、審查或公布的要求，不至于不合理地影響尋求和獲得該保護(hù)的機(jī)會(huì)。締約方具有通過工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)法或者通過著作權(quán)法來履行這一義務(wù)的自由。

第２６條 保護(hù)

１．受到保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利所有者應(yīng)有權(quán)禁止為了商業(yè)目的而制造、出售或進(jìn)口具有或采用了與受到保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)相同或基本上相同的外觀設(shè)計(jì)的物品。

２．考慮到第三方的合法利益，締約方可以對(duì)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)規(guī)定出有限的例外，其條件是這樣的例外不得不合理地與受到保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的正常實(shí)施相抵觸，并且不得不合理地?fù)p害受到保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)利所有者的合法利益。

３．對(duì)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期限至少應(yīng)為１０年。

第５節(jié) 專利

第２７條 能夠獲得專利保護(hù)的主題

１．除下述第２款和第３款所規(guī)定的之外，專利應(yīng)適用于所有技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，不論它是產(chǎn)品還是方法，只要它具有新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性即可（對(duì)于本協(xié)議來說，締約方可以將術(shù)語“ｉｎｖｅｎｔｉｖｅ ｓｔｅｐ”和“ｃ－ａｐａｂｌｅ ｏｆ ｉｎｄｕｓｔｒｉａｌ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ”看作是“ｎｏｎ－ｏｂｖｉｏｕｓ”和“ｕｓｅｆｕｌ”的同義詞）。除了第６５條第４款和本條第３款的規(guī)定的之外，專利的獲得與專利權(quán)的行使不得因作出發(fā)明的地點(diǎn)，技術(shù)的領(lǐng)域，以及產(chǎn)品是進(jìn)口的還是本地制造的而受到歧視。

２．如果為了保護(hù)公眾利益或社會(huì)公德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的壽命及健康，或者為避免對(duì)環(huán)境的嚴(yán)重污染，有必要在一締約方的領(lǐng)土上禁止一個(gè)發(fā)明的商業(yè)性實(shí)施，該締約方可以排除該發(fā)明的可專利性，其條件是這樣的排除不是僅僅因?yàn)樵摪l(fā)明的實(shí)施為其國內(nèi)法律所禁止。

３．締約方還可以排除下列各項(xiàng)的可專利性：

（ａ）人類或動(dòng)物的疾病診斷、治療和外科手術(shù)方法；

（ｂ）除微生物之外的植物和動(dòng)物，以及本質(zhì)上為生產(chǎn)植物和動(dòng)物的除非生物方法和微生物方法之外的生物方法；

然而，締約方應(yīng)以專利方式或者一種有效的特殊體系或兩者的結(jié)合對(duì)植物新品種給予保護(hù)。這一規(guī)定將在本協(xié)議生效之日起的４年之內(nèi)予以復(fù)查。

第２８條 授予的權(quán)利

１．一項(xiàng)專利應(yīng)為專利人提供如下的獨(dú)占權(quán)：

（ａ）對(duì)產(chǎn)品專利，專利權(quán)人有權(quán)禁止第三方在未經(jīng)其同意的情況下從事下列行為：制造、使用、為銷售而提供、出售、或?yàn)樯鲜瞿康倪M(jìn)口該產(chǎn)品（這一權(quán)利如同本協(xié)議規(guī)定的涉及商品的使用、出售、進(jìn)口或其他推銷的權(quán)利一樣，應(yīng)服從上述第６條的規(guī)定）；

（ｂ）對(duì)方法專利，專利權(quán)人有權(quán)禁止第三方在未經(jīng)其同意的情況下使用該方法，以及使用、為銷售而提供、出售或?yàn)檫@些目的而進(jìn)口至少是由該方法所直接獲得的產(chǎn)品。

２．專利權(quán)人也應(yīng)有權(quán)轉(zhuǎn)讓或通過繼承而轉(zhuǎn)移其專利，還應(yīng)有權(quán)訂立許可合同。

第２９條 專利申請(qǐng)人的義務(wù)和條件

１．締約方應(yīng)要求專利申請(qǐng)人對(duì)發(fā)明作出清楚和完整的說明，以便使一個(gè)普通技術(shù)人員能夠?qū)嵤┢浒l(fā)明，并可以要求申請(qǐng)人指出發(fā)明人在申請(qǐng)日或者在優(yōu)先權(quán)日（如果提出優(yōu)先權(quán)要求的話）所知道的實(shí)施其發(fā)明的最佳方案。

２．締約方可以要求專利申請(qǐng)人提供有關(guān)其相應(yīng)外國申請(qǐng)和其審批情況的信息。

第３０條 授予權(quán)利的例外

考慮到第三方的合法利益，締約方可以對(duì)授予的獨(dú)占權(quán)規(guī)定出有限的例外情況，其條件是這樣的例外不得與專利的正常開發(fā)利用相抵觸，并且不得不合理地?fù)p害專利權(quán)人的合法利益。

第３１條 未獲權(quán)利所有者同意的其他使用

如果一個(gè)締約方的法律允許在未獲權(quán)利所有人同意的情況下而對(duì)一項(xiàng)專利的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作其他使用（“其他使用”指的是除第３０條所允許之外的使用行為），包括政府征用或政府授權(quán)的第三方的使用，則應(yīng)遵守下述的規(guī)定：

（ａ）這種使用的準(zhǔn)許應(yīng)視其具體情況而定；

（ｂ）只有在使用之前，擬定的使用者已經(jīng)經(jīng)過努力，試圖在合理的商業(yè)性期限和條件下獲得權(quán)利所有者的同意，但是經(jīng)過合理的時(shí)間的努力之后仍未獲得成功，才可以準(zhǔn)許這樣的使用。當(dāng)一個(gè)締約方處在國家緊急狀態(tài)或者其他特別緊急的情況下，或者在非商業(yè)性公共利用的情況下，可以不受上述要求的限制。然而，在國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急的情況下，應(yīng)盡可能早地通知權(quán)利所有者。在非商業(yè)性公共利用的情況下，如果政府或合同人在沒有進(jìn)行專利檢索的情況下就知道或者應(yīng)該知道由政府或?yàn)檎褂昧嘶驅(qū)⑹褂靡粋€(gè)有效專利，則應(yīng)及時(shí)地通知權(quán)利所有者；

（ｃ）這種使用的范圍和期限應(yīng)限于準(zhǔn)許使用的目的；

（ｄ）這種使用應(yīng)是非獨(dú)占性的；

（ｅ）這種使用不能轉(zhuǎn)讓，除非是和進(jìn)行該使用的那部分企業(yè)和資產(chǎn)一道轉(zhuǎn)讓；

（ｆ）任何這樣的使用都應(yīng)主要是為投放到準(zhǔn)許該使用行為的締約方國內(nèi)市場而授權(quán)的；

（ｇ）在對(duì)被準(zhǔn)許使用者的合法利益提供適當(dāng)保護(hù)的條件下，如果導(dǎo)致作出該準(zhǔn)許的情況已不復(fù)存在，而且也不大可能再發(fā)生，可以請(qǐng)求終止對(duì)該作用的準(zhǔn)許。主管部門應(yīng)有權(quán)應(yīng)要求檢查上述情況是否繼續(xù)存在；

（ｈ）在任何情況下都必須向?qū)＠麢?quán)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，費(fèi)用的數(shù)目取決于該準(zhǔn)許的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；

（ｉ）任何有關(guān)這種使用準(zhǔn)許的決定的法律有效性應(yīng)能接受司法復(fù)審或不同的更高級(jí)別的主管部門的其他獨(dú)立復(fù)審；

（ｊ）任何有關(guān)這種使用所付費(fèi)用的決定應(yīng)能接受司法復(fù)審或不同的更高級(jí)別的主管部門的其他獨(dú)立復(fù)審；

（ｋ）締約方?jīng)]有義務(wù)將上述（ｂ）款和（ｆ）款所規(guī)定的條件應(yīng)用于這樣的作用，即該使用是因?yàn)槟撤N行為經(jīng)過司法程序或行政程序后被確定為限制競爭的行為，因而作為一種補(bǔ)救措施而批準(zhǔn)的。在這樣的情況下，在確定支付費(fèi)用的數(shù)目時(shí)，可以考慮糾正限制競爭行為的需要。如果導(dǎo)致作出這種準(zhǔn)許的情況有可能再發(fā)生，適當(dāng)?shù)闹鞴懿块T應(yīng)有權(quán)拒絕終止該項(xiàng)準(zhǔn)許；

（ｌ）如果這樣的使用是用來實(shí)施一項(xiàng)專利（“第二專利”），而這樣的實(shí)施會(huì)侵犯另一項(xiàng)專利（“第一專利”），則應(yīng)滿足如下的條件：（ｉ）第二專利的權(quán)利要求所要求保護(hù)的發(fā)明與第一專利的權(quán)利要求中要求保護(hù)的發(fā)明相比較應(yīng)具有有可觀經(jīng)濟(jì)價(jià)值的重要技術(shù)進(jìn)步；

（ｉｉ）第一專利的專利權(quán)人應(yīng)有權(quán)在合理的條件下獲得使用

第二專利所要求保護(hù)的發(fā)明的交叉許可；

（ｉｉｉ）對(duì)第一專利的被準(zhǔn)許的使用除了在和第二專利一道轉(zhuǎn)讓的情況下將不得轉(zhuǎn)讓。

第３２條 無效與失效

對(duì)任何宣告一項(xiàng)專利無效或失效的決定都應(yīng)提供接受司法復(fù)審的機(jī)會(huì)。

第３３條 保護(hù)期限

所提供的保護(hù)期限不得短于自申請(qǐng)日起的２０年，（對(duì)于那些不具有原始批準(zhǔn)系統(tǒng)的締約方來說，保護(hù)期限應(yīng)從原始批準(zhǔn)系統(tǒng)的申請(qǐng)日起開始計(jì)算）。

第３４條 方法專利：舉證責(zé)任

１．在關(guān)于如第２８條（ｂ）中所述權(quán)利的專利侵權(quán)民事訴訟中，如果一項(xiàng)專利的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為獲得一項(xiàng)產(chǎn)品的方法，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令被告證明其制造相同產(chǎn)品的方法不同于專利方法。因此，締約方應(yīng)規(guī)定，至少在下述情況之一時(shí)，如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人同意而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的：

（ａ）如果用專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品是新的；

（ｂ）如果相同的產(chǎn)品在很大程度上有可能是用專利方法制造的，而專利權(quán)人經(jīng)過合理的努力仍不能確定被告所實(shí)際采用的制造方法。

２．任何締約方都可以自由地規(guī)定，只有在滿足上述（ａ）中規(guī)定的條件或滿足上述（ｂ）中規(guī)定的條件的情況下，被告的侵權(quán)者才應(yīng)承擔(dān)第１款中所規(guī)定的舉證責(zé)任。

３．在援引反證時(shí)，應(yīng)考慮到被告保護(hù)其生產(chǎn)和商業(yè)秘密的合法權(quán)益。

第６節(jié) 集成電路布圖設(shè)計(jì)

第３５條 與華盛頓協(xié)定（簡稱ＩＰＩＣ條約）之間的關(guān)系

締約方根據(jù)自１９８９年５月２６日開始接納參加的有關(guān)集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的第２至第７條（不包括第６．３條）、第１２條和第１６．３條的規(guī)定，同意對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)（下稱布圖設(shè)計(jì)）提供保護(hù)，并且同意另外遵循下述規(guī)定。

第３６條 保護(hù)的范圍 除下述第３７．１條規(guī)定的情況之外，締約方應(yīng)將未經(jīng)權(quán)利所有者同意而進(jìn)行的下述行為認(rèn)作是非法行為，即為了商業(yè)目的而進(jìn)口、出售、或推銷受到保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)，一種采用了受到保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)的集成電路，或者一種采用了上述集成電路的產(chǎn)品，只要它仍然包括一個(gè)非法復(fù)制的布圖設(shè)計(jì)。

第３７條 不需要獲得權(quán)利所有者同意的行為

１．盡管有上述第３６條的規(guī)定，對(duì)于該條中所提及的采用非法復(fù)制的布圖設(shè)計(jì)的集成電路或者采用這種集成電路的產(chǎn)品的行為來說，如果進(jìn)行或安排進(jìn)行該行為的人在獲得該集成電路或裝有這種集成電路的產(chǎn)品時(shí)不知道而且也沒有正當(dāng)?shù)睦碛蓱?yīng)該知道它采用了非法復(fù)制的布圖設(shè)計(jì)，則任何締約方都不得將這種行為視為非法行為。締約方應(yīng)規(guī)定，在這樣的人接到足夠清楚的通知，被告知該布圖設(shè)計(jì)是非法復(fù)制的之后，該人對(duì)于在此之前已經(jīng)獲得的庫存件或預(yù)定件可以進(jìn)行上述行為中的任何一種，但是卻有義務(wù)向權(quán)利所有者支付一定的費(fèi)用，該費(fèi)用應(yīng)在數(shù)額上與按照經(jīng)過自由談判達(dá)成的有關(guān)該布圖設(shè)計(jì)的許可合同所應(yīng)支付的提成費(fèi)相當(dāng)。

２．第３１條（ａ）－（ｋ）款所規(guī)定的條件應(yīng)準(zhǔn)用于有關(guān)布圖設(shè)計(jì)的任何非自愿許可或者由政府或者為政府所進(jìn)行的未獲權(quán)利所有者同意的使用行為。

第３８條 保護(hù)期限

１．如果締約方要求以注冊(cè)作為提供保護(hù)的條件，對(duì)布圖設(shè)計(jì)的保護(hù)期限不得短于自注冊(cè)申請(qǐng)日起或者自在世界上任何地方進(jìn)行的首次商業(yè)性使用之日起的１０年。

２．如果締約方不要求的注冊(cè)作為提供保護(hù)的條件，對(duì)布圖設(shè)計(jì)的保護(hù)期限不得短于自在世界上任何地方進(jìn)行的首次商業(yè)性使用之日起的１０年。

３．盡管有上述第一款和第二款的保護(hù)，締約方可以規(guī)定保護(hù)期為作出布圖設(shè)計(jì)之后的１５年。

第７節(jié) 未公開信息的保護(hù)

第３９條

１．在確保針對(duì)巴黎公約（１９６７）第１０ｂｉｓ條所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為提供有效保護(hù)的過程中，締約方應(yīng)該根據(jù)下述第２款的規(guī)定對(duì)未公開的信息提供保護(hù)，根據(jù)下述第３款的規(guī)定對(duì)于由政府或政府性機(jī)構(gòu)提供的數(shù)據(jù)提供保護(hù)。

２．自然人或法人應(yīng)有可能防止他人在未經(jīng)其同意的情況下以非誠實(shí)商業(yè)活動(dòng)的方式（對(duì)于本規(guī)定來說，所謂“以非誠實(shí)商業(yè)活動(dòng)的方式”指的至少是諸如破壞合同，違背信義和誘導(dǎo)違背信義的行為，并且包括通過第三方來獲得非公開的信息，該第三方知道或者本應(yīng)知道，卻因?yàn)榇中拇笠舛恢涝讷@得過程中包含了這樣的行為）透露、獲得或使用合法地處于其控制之下并滿足下述條件的信息： －－在如下的意義上是保密的，即對(duì)于通常涉及該類信息的同行業(yè)中的人來說，它不是以整體或者其組成部分的準(zhǔn)確排列組合為這樣的人所公知或者為這樣的人所能獲得；

－－由于是保密的，因而具有商業(yè)價(jià)值；并且

－－合法支配該信息的人采取了為具體情況所需的合理措施來保守秘密。

３．如果締約方要求以提交未公開的測試數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)作為批準(zhǔn)一種采用新化學(xué)成份的藥品或農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品投放市場的條件，而上述數(shù)據(jù)的產(chǎn)生需要付出相當(dāng)?shù)呐?，則該締約方應(yīng)禁止對(duì)這種數(shù)據(jù)的不正當(dāng)商業(yè)性使用。此外，除非是為保護(hù)公眾所必需。或者除非已經(jīng)采取措施來確保防止對(duì)這樣數(shù)據(jù)的不正當(dāng)商業(yè)性使用，否則締約方應(yīng)禁止公開這樣的數(shù)據(jù)。

第８節(jié) 對(duì)許可合同中限制競爭行為的控制

第４０條

１．締約方同意，某些與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的限制競爭的許可行為或許可條件可能對(duì)貿(mào)易產(chǎn)生相反的作用，并全可能妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播。

２．本協(xié)議中的任何內(nèi)容都不應(yīng)阻止締約方在其國內(nèi)立法中規(guī)定出在特定情況下可能構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用，從而在相應(yīng)的市場上對(duì)競爭產(chǎn)生相反作用的許可行為或許可條件。如上面所規(guī)定的那樣，締約方可以在與本協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提條件下，根據(jù)該締約方的有關(guān)法律和規(guī)則，采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣矸乐够蚩刂七@樣的行為，例如獨(dú)占性反授條件，禁止對(duì)有效性提出異議的條件和強(qiáng)迫性一攬子許可等。

３．每一個(gè)締約方在發(fā)生下述情況時(shí)應(yīng)請(qǐng)求與任何另一締約方進(jìn)行磋商，即提出請(qǐng)求的締約方有理由認(rèn)為作為被請(qǐng)求的締約方國民或居民的一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者正在進(jìn)行違反請(qǐng)求締約方有關(guān)本節(jié)內(nèi)容的法律的行為，而且提出請(qǐng)求的締約方希望在不使符合法律的任何行為受到損害，并且不影響雙方締約方作出最終決定的自由的條件下確保遵守這樣的法律。在服從國內(nèi)法律，并且達(dá)成令雙方滿意的由請(qǐng)求締約方保守秘密的協(xié)議的條件下，被請(qǐng)求的締約方應(yīng)對(duì)這樣的磋商給予充分和富有同情的考慮，并且通過提供與磋商問題有關(guān)的公眾可獲得的非保密性信息以及該締約方所能獲得的其他信息予以合作。

４．如果一個(gè)締約方的國民或居民被指控違反了另一締約方有關(guān)本節(jié)內(nèi)容的法律和規(guī)則，從而處于后一締約方的法律程序之中，則后一締約方應(yīng)該按照如上述第３款所述的相同條件，應(yīng)前一締約方的請(qǐng)求提供與之進(jìn)行磋商的機(jī)會(huì)。

第三部分：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的施行

第１節(jié) 總的義務(wù)

第４１條

１．締約方應(yīng)保證其國內(nèi)法律能夠提供如本部分所規(guī)定的施行程序，以便對(duì)侵犯本協(xié)議所述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的任何行為采取有效的制止措施，包括制止侵權(quán)的及時(shí)法律救濟(jì)和防止進(jìn)一步侵權(quán)的法律救濟(jì)。這些程序的應(yīng)用方式應(yīng)不至于構(gòu)成對(duì)合法貿(mào)易的障礙，并且能為防止濫用提供保障。

２．施行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的程序應(yīng)是合理和公平的。這些程序不應(yīng)過分復(fù)雜，也不應(yīng)收費(fèi)過高或者包含不合理的時(shí)間限制或無保障的拖延。

３．對(duì)案件是非曲直的判決應(yīng)最好采用書面方式，并陳述決定的理由。上述決定應(yīng)至少及時(shí)地提交給案件的當(dāng)事人。對(duì)案件是非曲直的判決應(yīng)僅僅依據(jù)證據(jù)，對(duì)于這樣的證據(jù)雙方當(dāng)事人均應(yīng)獲得被聽證的機(jī)會(huì)。

４．糾紛的當(dāng)事人應(yīng)該獲得由司法部門對(duì)最終行政決定以及在服從國內(nèi)法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄規(guī)定的條件下至少對(duì)關(guān)于案件是非曲直的一審判決適用法律是否得當(dāng)予以復(fù)審機(jī)會(huì)。然而，締約國沒有義務(wù)為刑事案件中的無罪宣告提供復(fù)審機(jī)會(huì)。

５．應(yīng)該理解的是：本協(xié)議的這一部分并沒有規(guī)定這樣的義務(wù)，即為施行知識(shí)產(chǎn)權(quán)而建立一個(gè)不同于實(shí)施一般法律的司法系統(tǒng)，也不影響締約方施行一般法律的權(quán)力。這一部分中的任何規(guī)定都沒有產(chǎn)生有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的施行和一般法律施行之間的資源分配的義務(wù)。

第２節(jié) 行政和民事救濟(jì)和程序

第４２條 合理與公平的程序

締約方應(yīng)該為權(quán)利所有者（在這一部分中，所謂“權(quán)利所有者”包括具有維護(hù)這種權(quán)利的法律地位的聯(lián)合會(huì)和協(xié)會(huì)）提供施行本協(xié)議所涉及的任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事訴訟程序。被告應(yīng)有權(quán)獲到及時(shí)的和足夠詳細(xì)的書面通知，包括賠償請(qǐng)求的根據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事人由獨(dú)立的法律事務(wù)所代理，而且這種程序不得規(guī)定過于麻煩的讓當(dāng)事人本人出席的強(qiáng)制性要求。這種程序的所有當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)詳細(xì)陳述其賠償要求的根據(jù)并提供所有的有關(guān)證據(jù)。除非是和現(xiàn)有的憲法要求相違背。該程序應(yīng)為識(shí)別和保護(hù)保密信息提供手段。

第４３條 證明的根據(jù)

１．當(dāng)一方當(dāng)事人提供了足以支持其賠償要求的并能夠合理地獲得的證據(jù)，并且指出了處于另一方當(dāng)事人控制之下的與支持其賠償要求有關(guān)的證據(jù)時(shí)，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令另一方當(dāng)事人提供這樣的證據(jù)，但是在必要的情況下應(yīng)滿足保守機(jī)密情報(bào)的條件。

２．如果訴訟程序的一方當(dāng)事人自愿地并且沒有正當(dāng)理由地拒絕尋求必要的信息，或者沒有在合理的期間內(nèi)提供必要的信息，或者有意地妨礙與權(quán)利實(shí)施行為有關(guān)的程序，締約方可以授權(quán)司法部門在它們所獲得的信息，包括由于拒絕尋求信息而受到不良影響的當(dāng)事人所提交的控訴和主張的基礎(chǔ)上，作出初步或最終判斷，其條件是為當(dāng)事人提供對(duì)所述主張或證據(jù)的聽證機(jī)會(huì)。

第４４條 禁止令 １．司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令一方當(dāng)事人停止侵權(quán)行為，包括在海關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)口之后，立即禁止侵犯一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的進(jìn)口商品在其管轄范圍內(nèi)進(jìn)入商業(yè)渠道。締約方?jīng)]有義務(wù)針對(duì)下述受到保護(hù)的主題行使上述權(quán)利，即一個(gè)人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道經(jīng)營這樣的主題將會(huì)導(dǎo)致對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯之前就已經(jīng)獲得或訂購了采用該主題的商品。

２．盡管存在本部分的其他規(guī)定，在遵守第二部分中有關(guān)在沒有獲得權(quán)利所有者同意的情況下由政府進(jìn)行使用或者經(jīng)政府準(zhǔn)許由第三方進(jìn)行使用的規(guī)定的條件下，締約方可以根據(jù)上述第３１條第（ｈ）款的規(guī)定將對(duì)于這種使用的救濟(jì)限于支付費(fèi)用。在其他情況下，將適用本部分所規(guī)定的法律救濟(jì)，或者在這種救濟(jì)不符合國內(nèi)法律的情況下，應(yīng)該提供宣告性判決和適當(dāng)?shù)馁r償。

第４５條 損害賠償費(fèi)

１．司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費(fèi)，以便補(bǔ)償由于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)。

２．司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有者支付費(fèi)用，其中可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或者沒有正當(dāng)?shù)睦碛蓱?yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令返還其所得利潤或／和支付預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)。

第４６條 其他法律救濟(jì)

為了對(duì)侵權(quán)行為產(chǎn)生有效的威懾作用，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令將其發(fā)現(xiàn)的沒有提供任何種類賠償?shù)那謾?quán)商品排除出商業(yè)渠道，以避免對(duì)權(quán)利所有者的任何損害，或者在不違反現(xiàn)有憲法規(guī)定的情況下銷毀這樣的商品。司法部門也應(yīng)有權(quán)責(zé)令將沒有提供任何種類賠償?shù)钠渲饕猛臼怯糜诋a(chǎn)生侵權(quán)商品的材料和物品排除出商業(yè)渠道，以便盡可能地減少產(chǎn)生進(jìn)一步侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。在審查這樣的請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴(yán)重程度和所采取的法律救濟(jì)之間的比例協(xié)調(diào)關(guān)系以及第三方的利益。對(duì)于假冒商品來說，除了在例外的情況下，為了讓這樣的商品進(jìn)入商業(yè)渠道，僅僅將非法貼在商品上的商標(biāo)去掉還是不足夠的。

第４７條 通告權(quán)

締約方可以規(guī)定，除非是與侵權(quán)的嚴(yán)重程度在比例上失調(diào)，司法部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者將從事制造和銷售侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)服務(wù)活動(dòng)的第三方的身份以及他們的銷售渠道告訴權(quán)利所有者。

第４８條 對(duì)被告的補(bǔ)償

１．如果一方當(dāng)事人所要求的措施已被采取，而該當(dāng)事人濫用了執(zhí)行程序，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令該當(dāng)事人向受到非法禁止或限制的另一方當(dāng)事人對(duì)由于這樣的濫用而造成的損害提供適當(dāng)?shù)馁r償。

２．對(duì)于有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)或?qū)嵤┑娜魏畏傻男姓芾韥碚f，締約方只有在國家行政部門和官員已經(jīng)在對(duì)上述法律進(jìn)行行政管理的過程中采取或者真誠地打算采取行動(dòng)的情況下，才能免除他們對(duì)采取適當(dāng)法律救濟(jì)措施所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

第４９條 行政程序

如果行政程序涉及到案件的是非曲直，而且其結(jié)果是責(zé)令采取某種民事法律救濟(jì)措施，則該程序應(yīng)遵照本質(zhì)上與本節(jié)所規(guī)定的原則相等同的原則。

第３節(jié) 臨時(shí)性措施

第５０條

１．司法部門應(yīng)有權(quán)采取及時(shí)和有效的臨時(shí)性措施，以便

（ａ）防止發(fā)生對(duì)任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，特別是防止侵權(quán)商品進(jìn)入它們管轄之下的商業(yè)渠道，包括剛剛獲得海關(guān)批準(zhǔn)的進(jìn)口商品；

（ｂ）保存有關(guān)被指控侵權(quán)行為的證據(jù)。

２．在適當(dāng)?shù)那闆r下，司法部門應(yīng)有權(quán)依單方要求采取臨時(shí)性措施，特別是當(dāng)任何遲延有可能對(duì)權(quán)利所有者造成無法彌補(bǔ)的損害，或者存在證據(jù)被銷毀的明顯危險(xiǎn)性時(shí)。

３．司法部門應(yīng)有權(quán)要求請(qǐng)求人提交現(xiàn)存的任何能夠以合理方式獲得的證據(jù)，以便使司法部門自己能夠以足夠的可信度確認(rèn)該請(qǐng)求人是權(quán)利所有者，以及其權(quán)利受到了侵犯或者這樣的侵權(quán)行為將馬上發(fā)生。司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令請(qǐng)求人提供足以保護(hù)被告和防止濫用的保證或相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

４．當(dāng)臨時(shí)性措施是應(yīng)單方請(qǐng)求而采取時(shí)，應(yīng)及時(shí)地通知受到影響的當(dāng)事人，最遲也應(yīng)在執(zhí)行上述措施后予以通知。如果被告在發(fā)出通知后的合理期間內(nèi)請(qǐng)求裁決是否應(yīng)該改變、取消或確認(rèn)這樣的措施，應(yīng)該進(jìn)行復(fù)核，包括給予被聽證的權(quán)利。

５．可以要求請(qǐng)求人提供其他必要信息，以便讓將要執(zhí)行臨時(shí)措施的司法部門驗(yàn)明有關(guān)的商品。

６．在不違反上述第４款的情況下，如果沒有在合理的時(shí)間期限內(nèi)提起將會(huì)導(dǎo)致對(duì)案件的是非曲直作出判決的訴訟，那么應(yīng)根據(jù)被告的請(qǐng)求取消根據(jù)上述第１款和第２款而采取的臨時(shí)性措施或者停止其效力。在國內(nèi)法律允許的情況下，上述期限由責(zé)令采取臨時(shí)性措施的司法部門確定；在并非如此確定的情況下，上述期限不得超過２０工作日或３１日歷日（以兩者中的較長者為準(zhǔn)）。

７．如果臨時(shí)性措施已被取消，或者由于請(qǐng)求人的任何行為或懈怠而失效，或者隨后發(fā)現(xiàn)不存在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)或侵權(quán)征兆，司法部門應(yīng)有權(quán)應(yīng)被告的請(qǐng)求責(zé)令請(qǐng)求人向被告提供對(duì)由于采取這些措施而造成的任何損失的適當(dāng)賠償。

８．在進(jìn)行行政程序之后就能夠責(zé)令采取某種臨時(shí)性措施的情況下，這樣的行政程序應(yīng)遵從實(shí)質(zhì)上與本節(jié)所規(guī)定的原則相當(dāng)?shù)脑瓌t。

第４節(jié) 有關(guān)邊境措施的特殊規(guī)定

（如果一個(gè)締約方與另一締約方均為一個(gè)海關(guān)聯(lián)盟的成員，因而已經(jīng)實(shí)質(zhì)上取消了對(duì)通過它們之間邊境的商品流通的所有控制，則不要求在這樣的邊境上適用本節(jié)的規(guī)定。）

第５１條 海關(guān)停止放行

如果一個(gè)權(quán)利所有者有正當(dāng)?shù)睦碛蓱岩蛇M(jìn)口商品是采用假冒商標(biāo)的商品或盜版商品，締約方在遵守下述規(guī)定的條件下應(yīng)制定程序，使該權(quán)利所有者能夠向適當(dāng)?shù)乃痉ú块T或行政部門提交書面請(qǐng)求要求由海關(guān)停止放行，不讓這樣的商品進(jìn)入自由流通（應(yīng)注意的是，締約方?jīng)]有義務(wù)將這樣的程序應(yīng)用于由權(quán)利所有者或經(jīng)他同意而投入到另一國家市場之中的進(jìn)口商品，或者過境商品）。締約方可以允許針對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他侵權(quán)行為提出這樣的請(qǐng)求，其條件是符合本節(jié)的規(guī)定。締約方也可以制定相應(yīng)的程序，以便由海關(guān)停止放行試圖由其領(lǐng)土出口的侵權(quán)商品。

（對(duì)于本協(xié)定來說：

－－采用假冒商標(biāo)的商品是指任何這樣的商品，包括包裝，它們?cè)谖唇?jīng)同意的情況下使用了與有關(guān)這種商品的有效注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，或者使用了其實(shí)質(zhì)性部分與有效注冊(cè)商標(biāo)不能形成區(qū)別的商標(biāo)，因而根據(jù)進(jìn)口國的法律侵犯了該商標(biāo)所有者的權(quán)利；

－－盜版商品是指任何這樣的商品，它們是未經(jīng)權(quán)利所有者或者其在商品制造國的被授權(quán)人同意而復(fù)制的，而且是直接或間接以某一物品做樣版而制造的，而這樣的復(fù)制根據(jù)進(jìn)口國的法律已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)一項(xiàng)著作權(quán)或有關(guān)權(quán)利的侵權(quán)行為。）

第５２條 請(qǐng)求

啟動(dòng)如上述第５１條規(guī)定的程序的權(quán)利所有者應(yīng)提供適當(dāng)?shù)淖C據(jù)，使有關(guān)主管部門相信，按照進(jìn)口國的法律，已可初步認(rèn)定存在對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，同時(shí)還應(yīng)提供有關(guān)商品的足夠詳細(xì)的說明，使海關(guān)能夠容易地識(shí)別侵權(quán)商品。上述主管部門應(yīng)在合理的期間內(nèi)通知請(qǐng)求人是否已接受其請(qǐng)求，以及在由該主管部門決定的情況下，通知請(qǐng)求人由海關(guān)采取行動(dòng)的時(shí)間。

第５３條 保證或與之相當(dāng)?shù)膿?dān)保

１．有關(guān)主管部門應(yīng)有權(quán)要求請(qǐng)求人提供足以保護(hù)被告和該主管部門并防止濫用的保證或與之相當(dāng)?shù)膿?dān)保。這樣的保證或擔(dān)保不應(yīng)不合理地妨礙當(dāng)事人應(yīng)用這些程序。

２．在根據(jù)如本節(jié)所述的請(qǐng)求，由海關(guān)依照一個(gè)并非是司法部門或其他獨(dú)立部門作出的決定，停止放行涉及到工業(yè)外觀設(shè)計(jì)，專利、集成電路、或未公開信息的商品的情況下，如果經(jīng)正式授權(quán)的部門沒有在第５５條所規(guī)定的期限內(nèi)批準(zhǔn)臨時(shí)性法律救濟(jì)，而且有關(guān)進(jìn)口的所有其他條件均已滿足，則所述商品的所有者、進(jìn)口者或收貨人在提供保證的條件下，有權(quán)獲得對(duì)該商品的放行，上述保證的數(shù)目應(yīng)足以為權(quán)利所有者提供對(duì)任何侵權(quán)行為的保護(hù)。上述保證的交付不應(yīng)影響權(quán)利所有者所能獲得的任何其他法律救濟(jì)。如果權(quán)利所有者沒有在合理的期限內(nèi)行使其起訴權(quán)，應(yīng)解除上述保證。

第５４條 停止放行的通知

如果根據(jù)上述第５１條的規(guī)定停止對(duì)商品的發(fā)行，應(yīng)迅速地通知進(jìn)口者和請(qǐng)求人。

第５５條 停止放行的期限

如果在向請(qǐng)求人發(fā)出停止放行通知之后不超過１０工作日的期間之內(nèi)，海關(guān)沒有接到通知，被告知已由除被告之外的當(dāng)事人提起一項(xiàng)將導(dǎo)致對(duì)案件的是非曲直作出判決的訴訟，或者被告知經(jīng)正式授權(quán)的部門已決定采取延長停止放行的臨時(shí)性措施，則應(yīng)該對(duì)該商品予以放行，其條件是符合進(jìn)口或出口的所有其他條件。在適當(dāng)?shù)那闆r下，這一時(shí)間期限可以延長１０工作日。如果已經(jīng)提起了將導(dǎo)致對(duì)案件的是非曲直作出判決的訴訟，則根據(jù)被告的請(qǐng)求應(yīng)進(jìn)行包括聽證在內(nèi)的復(fù)核，以便確定是否應(yīng)改變、取消或確定這些措施。盡管如此，在根據(jù)臨時(shí)性法律措施來執(zhí)行或繼續(xù)執(zhí)行停止放行措施的情況下，應(yīng)適用上述第５０條第６款的規(guī)定。

第５６條 對(duì)進(jìn)口者和商品所有者的賠償

對(duì)于由于錯(cuò)誤地扣留商品或者由于扣留按照上述第５５條的規(guī)定應(yīng)予以放行的商品而造成的損失，有關(guān)主管部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令請(qǐng)求人向該商品的進(jìn)口者、收貨人和所有者支付適當(dāng)?shù)馁r償。

第５７條 檢查和通知的權(quán)力

在不影響保護(hù)保密情報(bào)的前提條件下，締約方應(yīng)授權(quán)有關(guān)主管部門為權(quán)利所有者提供足夠的機(jī)會(huì)，使之能夠?qū)ｊP(guān)扣留的任何商品進(jìn)行檢查，以便證實(shí)其主張。該主管部門也應(yīng)有權(quán)向進(jìn)口者提供同樣的機(jī)會(huì)，使之能夠?qū)θ魏紊鲜錾唐愤M(jìn)行檢查。在對(duì)案件的是非曲直已作出肯定的結(jié)論的情況下，締約方可以授權(quán)該主管部門將發(fā)貨人、進(jìn)口者和收貨人的姓名和地址以及所涉及商品的數(shù)量通知權(quán)利所有者。

第５８條 依職權(quán)訴訟

當(dāng)締約方要求有關(guān)主管部門主動(dòng)地采取行動(dòng)，在已經(jīng)獲得初步的證據(jù)，證明有關(guān)商品侵犯了一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況下停止對(duì)該商品的放行時(shí)，則：

（ａ）該主管部門可以在任何時(shí)候要求權(quán)利所有者提供可能有助于行使其權(quán)力的任何信息；

（ｂ）應(yīng)迅速地將停止放行一事通知進(jìn)口者和權(quán)利所有者。在進(jìn)口者已經(jīng)向該主管部門提出反對(duì)停止放行的申訴時(shí)，上述第５５條所規(guī)定的條件應(yīng)準(zhǔn)用于該停止放行事宜。

（ｃ）締約方只有在政府機(jī)構(gòu)和官員采取或真誠地打算采取行動(dòng)的情況下才能免除他們對(duì)采取適當(dāng)法律補(bǔ)救措施所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。第５９條 法律救濟(jì)

在不損害權(quán)利所有者所享有的其他權(quán)利，并且保證被告具有要求由司法部門進(jìn)行復(fù)核的權(quán)利的條件下，主管部門應(yīng)有權(quán)根據(jù)上述第４６條所規(guī)定的原則責(zé)令銷毀或處置侵權(quán)商品。對(duì)于假冒商品來說，除非是在例外的情況下，該主管部門應(yīng)不允許該侵權(quán)商品以原樣不動(dòng)的形式再次出口，或者讓該商品適用不同的海關(guān)程序。

第６０條 可以不予計(jì)較的進(jìn)口

對(duì)于旅客個(gè)人行李中所攜帶的或在小型交運(yùn)件中發(fā)送的少量非商業(yè)性質(zhì)的商品，締約方可以不適用上述規(guī)定。

第５節(jié) 刑事程序

第６１條

締約方應(yīng)規(guī)定，至少在以商業(yè)規(guī)模蓄意地假冒商標(biāo)或剽竊著作權(quán)的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。適用的法律補(bǔ)救措施應(yīng)包括足以起到威懾作用的監(jiān)禁和／或罰款，其處罰程度應(yīng)與對(duì)具有相應(yīng)嚴(yán)重性的罪行法律補(bǔ)救措施的處罰程度相一致。在適當(dāng)?shù)陌讣校刹捎玫拇胧┻€應(yīng)包括充公、沒收或銷毀侵權(quán)物品以及任何其主要用途是用來進(jìn)行上述犯罪行為的材料和設(shè)備。締約方可以規(guī)定將刑事訴訟法程序和刑事處罰應(yīng)用于其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件，特別是當(dāng)侵權(quán)行為是蓄意的和以商業(yè)規(guī)模來進(jìn)行時(shí)。

第四部分 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得與維持以及相應(yīng)的雙方當(dāng)事人程序

第６２條

作為獲得和維持本協(xié)議第２部分第２－６節(jié)中規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的條件之一，締約方可以要求符合合理的程序和手續(xù)。這些程序和手續(xù)應(yīng)與本協(xié)議的規(guī)定相一致。

２．當(dāng)所要獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于需要授權(quán)或注冊(cè)的權(quán)利時(shí)，在符合獲得該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件的前提下，締約方應(yīng)保證授權(quán)或注冊(cè)程序能夠在合理的期限之內(nèi)作出授權(quán)或注冊(cè)，以避免縮短保護(hù)期限。

３．巴黎公約（１９６７）第４條應(yīng)準(zhǔn)用于服務(wù)性標(biāo)記。

４．有關(guān)獲得和維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的程序，以及由一些國內(nèi)法所規(guī)定的行政撤銷程序和諸如異議、無效和取消的雙方當(dāng)事人程序，都應(yīng)服從第４１條第２、３款所確立的基本原則。

５．在第４款所述的任何程序中作出的最終行政決定都應(yīng)能夠接受司法或準(zhǔn)司法部門的復(fù)審。然而，在異議或行政撤銷不成功的案件中，沒有對(duì)其決定提供上述復(fù)審機(jī)會(huì)的義務(wù)，除非進(jìn)行上述程序的理由能夠成為無效程序的理由。

第五部分 糾紛的預(yù)防和解決

第６３條 透明度

１．締約方與本協(xié)議內(nèi)容有關(guān)的法律、規(guī)則，以及具有普遍適用性的終局司法判決和行政決定都應(yīng)以本國語言公開發(fā)表，或者在無法實(shí)現(xiàn)這樣的公開發(fā)表時(shí)，使之為公眾所能獲得，從而使各國政府和權(quán)利所有者能夠了解其內(nèi)容。一締約方政府或政府機(jī)構(gòu)與另一締約方政府或政府機(jī)構(gòu)之間生效的任何與本協(xié)議內(nèi)容有關(guān)的協(xié)定也應(yīng)公開發(fā)表。

２．締約方應(yīng)當(dāng)將上述第１款所述的法律和規(guī)則通告與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)，以便幫助該理事會(huì)檢查本協(xié)議的運(yùn)作情況。該理事會(huì)應(yīng)努力減輕各締約方履行該義務(wù)的負(fù)擔(dān)。如果與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織之間進(jìn)行的建立一個(gè)接收上述法律和規(guī)則的共同機(jī)構(gòu)的談判獲得成功，將免除將上述法律和規(guī)定通知該理事會(huì)的義務(wù)。在這方面，該理事會(huì)也應(yīng)考慮關(guān)于通告的所需措施，作出上述通告是依照本協(xié)議所規(guī)定的上述義務(wù)，而上述義務(wù)又是起源于巴黎公約（１９６７）第６ｔｅｒ條的規(guī)定。

３．每一締約方都應(yīng)作好準(zhǔn)備，在接到另一締約方的書面請(qǐng)求之后提供上述第１款中所規(guī)定的信息。當(dāng)一個(gè)締約方有理由相信涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的某一司法判決或者行政決定或者雙邊協(xié)定影響了其依據(jù)本協(xié)議所享有的權(quán)利時(shí)，也可以提出書面請(qǐng)求，以獲得或者被告知這樣的司法判決、行政決定或雙邊協(xié)定的詳細(xì)細(xì)節(jié)。

４．上述第１至第３款并不要求締約方公開影響實(shí)施法律，或者違反公眾利益，或者損害某公共或私人企業(yè)的合法商業(yè)利益的機(jī)密情報(bào)。

第６４條 糾紛解決

除非是有特殊的規(guī)定，關(guān)貿(mào)總協(xié)定第２２條和第２３條的規(guī)定，以及其締約國根據(jù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定第２２條和第２３條所訂立的關(guān)于糾紛解決規(guī)則和程序的諒解備忘錄應(yīng)適用于有關(guān)本協(xié)定內(nèi)容的協(xié)商和糾紛解決。（依照根據(jù)建立多邊貿(mào)易組織的協(xié)定而進(jìn)行的旨在達(dá)成一項(xiàng)綜合性糾紛解決諒解備忘錄的工作所取得的結(jié)果，有可能需要對(duì)這一規(guī)定作出修改。）

第六部分 過渡性安排

第６５條 過渡性安排

１．除下述第２、３、４款的規(guī)定之外，任何締約國都沒有義務(wù)在自協(xié)議生效之日起的一年之內(nèi)實(shí)施本協(xié)議的規(guī)定。

２．任何發(fā)展中國家締約方有權(quán)再延遲４年實(shí)施除本協(xié)議第１部分第３、４、５條之外的所有規(guī)定。

３．任何其他正處于由中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場和自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變以及正進(jìn)行其知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的改革并面臨知識(shí)產(chǎn)權(quán)法起草和實(shí)施的特殊問題的國家，也可以享受上述第２款所規(guī)定的延期。４．如果一個(gè)發(fā)展中國家締約方按照本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)需要將對(duì)產(chǎn)品專利的保護(hù)擴(kuò)大到在本協(xié)議生效之日在其領(lǐng)土上尚不能獲得保護(hù)的技術(shù)領(lǐng)域，它可以再延遲５年對(duì)這樣的技術(shù)領(lǐng)域適用本協(xié)議第２部分第５節(jié)的規(guī)定。

５．任何采納如上述第１、２、３或４款規(guī)定的過渡期的締約方應(yīng)當(dāng)保證，在此期間內(nèi)對(duì)其國內(nèi)法律、規(guī)則和司法實(shí)踐作出的任何改變都不得降低與本協(xié)議規(guī)定的一致性的程度。

第６６條 最不發(fā)達(dá)國家

１．考慮到最不發(fā)達(dá)國家的特殊需要和要求，它們?cè)诮?jīng)濟(jì)、金融和行政管理上的緊迫性，以及它們?yōu)榻⒖梢陨娴募夹g(shù)基礎(chǔ)所需的靈活性，除本協(xié)議第３、４、５條之外，將不要它們?cè)谏鲜龅冢叮禇l第１款所定義的本協(xié)議實(shí)施日起的１０年之內(nèi)實(shí)施本協(xié)議的規(guī)定。根據(jù)一個(gè)最不發(fā)達(dá)國家提出的具有正當(dāng)理由的請(qǐng)求，理事會(huì)應(yīng)批準(zhǔn)這一期限的寬限。

２．為了使最不發(fā)達(dá)國家締約方能夠建立良好的能夠生存的技術(shù)基礎(chǔ)，發(fā)達(dá)國家應(yīng)采取措施，鼓勵(lì)和促進(jìn)其境內(nèi)的企業(yè)和研究機(jī)構(gòu)向最不發(fā)達(dá)國家締約方傳輸技術(shù)。

第６７條 技術(shù)合作

為了促進(jìn)本協(xié)議的實(shí)施，根據(jù)請(qǐng)求或依照雙方一致同意的條件，發(fā)達(dá)國家應(yīng)提供有益于發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家締約方的技術(shù)和金融合作。這樣的合作應(yīng)包括幫助進(jìn)行國內(nèi)的有關(guān)保護(hù)和實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及防止對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用的立法，還應(yīng)包括幫助建立或健全與此有關(guān)的國內(nèi)機(jī)構(gòu)和部門，以及人員的培訓(xùn)。

第七部分 機(jī)構(gòu)設(shè)置，最終條款

第６８條 與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)

與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)應(yīng)監(jiān)督本協(xié)議的運(yùn)作，特別是各締約方依據(jù)本協(xié)議所應(yīng)盡的義務(wù)，并為締約方提供就與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會(huì)。它應(yīng)完成各締約方所交付的任務(wù)，特別是提供它們?cè)诩m紛解決過程中所要求的任何幫助。在履行其職責(zé)的過程中，理事會(huì)可以和任何它認(rèn)為是適當(dāng)?shù)姆矫孢M(jìn)行協(xié)商或索取信息。通過與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的協(xié)商，理事會(huì)將尋求在舉行其第一次會(huì)議后的一年之內(nèi)確定和該組織的機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作的適當(dāng)安排。

第６９條 國際合作

締約方同意相互合作，以便消除侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性貨物貿(mào)易。為此目的，它們應(yīng)建立和通報(bào)其國內(nèi)行政管理中的接觸點(diǎn)，并隨時(shí)交換有關(guān)侵權(quán)貨物貿(mào)易的情報(bào)。它們應(yīng)促進(jìn)其海關(guān)之間有關(guān)假冒和盜版商品貿(mào)易的情報(bào)交換和合作。

第７０條 對(duì)現(xiàn)有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的保護(hù)

１．本協(xié)議對(duì)于有關(guān)締約方在實(shí)施本協(xié)議之前發(fā)生的行為不產(chǎn)生影響。２．除本協(xié)議中另有規(guī)定之外，締約方應(yīng)對(duì)所有這樣的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容承擔(dān)本協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)，即該實(shí)質(zhì)性內(nèi)容在有關(guān)締約方實(shí)施本協(xié)議之日就已經(jīng)存在，并且在該日期已受到該締約方的保護(hù)或者已滿足或最終將滿足本協(xié)議所規(guī)定的保護(hù)條件。就本款和下述第３款、第４款而言，有關(guān)著作權(quán)作品的義務(wù)應(yīng)僅僅根據(jù)伯爾尼公約（１９７１）第１８條單獨(dú)決定，有關(guān)錄音制品制作者和已有錄音制品表演者的權(quán)利應(yīng)按本協(xié)議第１４條第６款規(guī)定的那樣僅僅根據(jù)伯爾尼公約（１９７１）第１８條單獨(dú)決定。

３．對(duì)于在有關(guān)締約方實(shí)施本協(xié)議之日已經(jīng)為公眾所合法擁有的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，沒有義務(wù)恢復(fù)對(duì)它的保護(hù)。

４．對(duì)于含有受保護(hù)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的特定對(duì)象來說，如果有關(guān)該對(duì)象的任何行為按照有關(guān)締約方的與本協(xié)議相一致的立法條款構(gòu)成了侵權(quán)行為，然而在該締約方批準(zhǔn)加入本協(xié)議之日以前該對(duì)象已商業(yè)化或者已對(duì)之進(jìn)行了可觀的投資，那么任何締約方可以對(duì)權(quán)利所有者所能獲得的對(duì)于在該締約方實(shí)施本協(xié)議之后繼續(xù)進(jìn)行的上述行為的法律救濟(jì)加以限制。然而，在這種情況下，締約方應(yīng)至少規(guī)定向權(quán)利所有人支付公平的賠償。

５．對(duì)于在締約方實(shí)施本協(xié)議之日前已購買的原件或復(fù)制件來說，不要求該締約方履行本協(xié)議第１１條和第１４條第４款的規(guī)定。

６．不要求締約方對(duì)于未經(jīng)權(quán)利所有者同意的下述使用行為適用第３１條的規(guī)定或者第２７條第１款關(guān)于專利權(quán)的行使不因技術(shù)領(lǐng)域而受到歧視的要求，即對(duì)該使用行為的準(zhǔn)許是該締約國政府在本協(xié)議的內(nèi)容公開之前作出的。

７．如果對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)取決于是否注冊(cè)，應(yīng)允許針對(duì)在締約方實(shí)施本協(xié)議之日尚處于待處理階段的申請(qǐng)進(jìn)行修改，以便獲得由本協(xié)議所加強(qiáng)的保護(hù)，但是這樣的修改不得加入新的內(nèi)容。

８．在本協(xié)議生效之時(shí)尚未按第２７條規(guī)定的義務(wù)對(duì)藥物和農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品提供專利保護(hù)的締約方應(yīng)該：

（ｉ）自本協(xié)議生效之日起采取措施，保證可以提交針對(duì)此類發(fā)明的專利申請(qǐng)；

（ｉｉ）在實(shí)施本協(xié)議之日，對(duì)上述申請(qǐng)適用本協(xié)議所規(guī)定的專利性標(biāo)準(zhǔn)，并視該標(biāo)準(zhǔn)自其申請(qǐng)日起已在該締約方實(shí)行，如果可以享受優(yōu)先權(quán)并要求優(yōu)先權(quán)，則視為自優(yōu)先權(quán)之日起實(shí)行；

（ｉｉｉ）對(duì)于那些符合（ｉｉ）中所述保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的專利申請(qǐng)，應(yīng)從專利的批準(zhǔn)之日起，在所剩的專利保護(hù)期限內(nèi)提供本協(xié)議所規(guī)定的專利保護(hù)，上述保護(hù)期限為本協(xié)議第３３條所規(guī)定的保護(hù)期限，其起點(diǎn)為專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日。

９．如果一項(xiàng)產(chǎn)品是根據(jù)上述８（ｉ）款而在一締約方提交的專利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)在獲得該締約方市場準(zhǔn)入許可之后的５年之內(nèi)，或者在直至該產(chǎn)品專利申請(qǐng)?jiān)谠摼喖s方被授予專利權(quán)或被駁回之前（以上述兩期限中的較短者為準(zhǔn)）授予獨(dú)占市場投放權(quán)，其條件是在本協(xié)議生效之后，在另一締約方針對(duì)該項(xiàng)產(chǎn)品提交了一份專利申請(qǐng)并獲得了專利權(quán)，而且在該締約方獲得了市場準(zhǔn)入許可。

第７１條 審查和修改

１．締約方應(yīng)在第６５條第２款所規(guī)定的過渡期屆滿之后對(duì)本協(xié)議的實(shí)施情況進(jìn)行檢查。它們應(yīng)結(jié)合在其實(shí)施過程中所取得的經(jīng)驗(yàn)，兩年以后再次進(jìn)行檢查，以后每兩年檢查一次。締約方也可以根據(jù)任何有可能導(dǎo)致對(duì)本協(xié)議作出修改或修訂的新發(fā)展進(jìn)行檢查。

２．對(duì)于在其他多邊協(xié)議中達(dá)成并已生效的，并且為全體締約方所接受的旨在提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)的修改，理事會(huì)可以予以采納。

第７２條 保留

不經(jīng)其他締約方同意，對(duì)本協(xié)議的任何條款均不得提出保留。

第７３條 為安全所需的例外

本協(xié)議的任何規(guī)定均不得被解釋為：

（ａ）要求任何締約方提供任何其公開將會(huì)損害其根本安全利益的信息；

（ｂ）阻止任何締約方針對(duì)下述事項(xiàng)采取它認(rèn)為對(duì)保護(hù)其根本安全利益來說是必要的任何行動(dòng)：

（ｉ）有關(guān)核裂變物質(zhì)或由其獲得的物質(zhì)；

（ｉｉ）有關(guān)受到管制的武器、彈藥和裝備的貿(mào)易，以及其他直接或間接用于提供軍事設(shè)施的貨物和物質(zhì)貿(mào)易；

（ｉｉｉ）在戰(zhàn)時(shí)和處于其他國際關(guān)系緊急狀態(tài)所采取的行動(dòng)；

（ｃ）阻止任何締約國履行聯(lián)合國憲章所賦予的義務(wù)，為維持世界和平和安全而采取的任何行動(dòng)。

第四篇：比較憲法論文

在中國的知識(shí)界，對(duì)憲政問題的關(guān)心和探討，改革開放以來有了很大的復(fù)興和發(fā)展。推進(jìn)憲政訴求的一個(gè)有力的理論工具就是從契約論的角度來伸張憲法和憲政。在西方，憲法的概念從其產(chǎn)生的一開始就與契約有著密切的聯(lián)系?，F(xiàn)代意義上的憲法(constitution)在概念上起源于中世紀(jì)羅馬的神學(xué)法學(xué)和宗教法律，故憲法在早先被看成是神法的一部分，是人與上帝的契約。即使是后來用于解釋憲法的種種契約理論，在盧梭那里除外，都有濃厚的基督教神學(xué)背景，都離不開自然狀態(tài)和天賦權(quán)利。

憲政在兩個(gè)方面與契約相關(guān)。一是人們習(xí)慣用訂立契約來解釋制定憲法。憲法被當(dāng)作(比喻為)社會(huì)契約。二是用契約理論來解釋憲政制度并為之提供論證。根據(jù)契約論，人們同意并遵守憲法和相應(yīng)的制度安排，就像人們同意并遵守某個(gè)契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證(統(tǒng)治者)服從憲法的義務(wù)，就像天命論用天意來制造服從君主統(tǒng)治的義務(wù)一樣，因?yàn)榫魇巧系廴蚊?，并代表上帝的意志。契約論強(qiáng)調(diào)憲法和據(jù)其所建立的必須建立在被統(tǒng)治者的同意的基礎(chǔ)之上。另一方面，當(dāng)今的契約理論普遍認(rèn)為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說的那樣是人民與政府之間的契約，一個(gè)社會(huì)的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設(shè)立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來解釋政府權(quán)力合法性的來源。把憲法看成是政府(統(tǒng)治者)與人民(被統(tǒng)治者)之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關(guān)系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當(dāng)性與必要性。

憲法文化是一個(gè)整體，是構(gòu)成憲法文化的各要素的有機(jī)結(jié)合。憲法文化主要由三個(gè)要素構(gòu)成，即憲法文化的認(rèn)知、憲法文化的評(píng)價(jià)和憲法文化的情感。這三大要素是依據(jù)主體對(duì)憲法文化的認(rèn)識(shí)深度、認(rèn)識(shí)角度而區(qū)分的，但同時(shí)又是一個(gè)相互依存的統(tǒng)一整體。

1、憲法文化的認(rèn)知要素

法律認(rèn)知是人們對(duì)法律內(nèi)容、形式、運(yùn)行、法律性質(zhì)、作用等法律現(xiàn)實(shí)以及法與其他社會(huì)現(xiàn)象的區(qū)分和聯(lián)系的感知和認(rèn)識(shí)。憲法文化的認(rèn)知，解決的是事實(shí)判斷問題，是主體對(duì)于憲法文化是什么的回答。憲法文化的認(rèn)知，包括認(rèn)識(shí)和感知兩個(gè)層次。

憲法文化認(rèn)識(shí)是人們對(duì)憲法的理性認(rèn)識(shí)，其認(rèn)識(shí)主體一般具有憲法知識(shí)，是對(duì)憲法規(guī)范和實(shí)踐比較深刻的反映。憲法文化感知是人們對(duì)憲法的經(jīng)驗(yàn)型知識(shí)，它往往因人而異。因此，不同國家和地區(qū)公民的憲法文化認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)也存在不同。一般來說，憲法與現(xiàn)實(shí)生活、政治實(shí)踐聯(lián)系越緊密，憲法的深入程度越高，人們的認(rèn)識(shí)程度也就越高。同時(shí)，人們參與憲法生活的程度，接受憲法普及的程度，接受憲法教育的水平都能影響人們對(duì)憲法文化的認(rèn)知。

此外，憲法文化的認(rèn)識(shí)也受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的影響。在當(dāng)代中國，公民對(duì)憲法的認(rèn)知大多還處于較低的水平。這主要表現(xiàn)在，憲法作為國家根本大法的地位有時(shí)候還只停留在表面上，憲法實(shí)施保障制度尚未形成有機(jī)的體系，可操作性還不強(qiáng)，等等。

2、憲法文化的情感要素

憲法文化的情感是指與憲法現(xiàn)象的情緒體驗(yàn)，是在認(rèn)識(shí)憲法和實(shí)施憲法中形成的普遍心理。情感要素在更深的層次上影響著個(gè)人的行為選擇和社會(huì)的制度選擇。例如，公民對(duì)權(quán)利觀念能從心理上得到認(rèn)同，那么每個(gè)人就會(huì)關(guān)心自己的權(quán)利是否得到保護(hù)；如果憲法意識(shí)在人們心目中形成牢固的積淀，那么就會(huì)關(guān)心哪些行為、哪些情況是違憲，公民或政府在實(shí)施法律行為時(shí)也會(huì)考慮到是否違憲；又如，英國公眾對(duì)議會(huì)至上的認(rèn)同，早已超出制度上的設(shè)計(jì)，而是一提到立法機(jī)構(gòu)就會(huì)引發(fā)這種情結(jié)。

憲法文化的情感要素是長期形成的，是一種超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，并且呈現(xiàn)隱潛狀態(tài)，它深深影響了一個(gè)民族、一個(gè)國家憲法文化的發(fā)展。在這一點(diǎn)上，法律傳統(tǒng)有相近之處，法律傳統(tǒng)表現(xiàn)在規(guī)范和制度方面的不多，而更多的表現(xiàn)在民眾心理方面。例如我國長期以來受儒家文化影響而形成的“厭訟”心理，一直到現(xiàn)在還有表現(xiàn)，可見情感要素是憲法文化結(jié)構(gòu)中最穩(wěn)定的部分。當(dāng)然，社會(huì)發(fā)展的水平不同、文化特性不同，也會(huì)導(dǎo)致情感要素的差異，例如美國國會(huì)可以對(duì)總統(tǒng)的違法行為進(jìn)行調(diào)查、彈劾，讓總統(tǒng)到國會(huì)質(zhì)證。這種行動(dòng)對(duì)美國公民來說很正常，但對(duì)于一些阿拉伯君主制國家而言則是無法想像的。因此，即使是面對(duì)同一事件也會(huì)導(dǎo)致情感的差異。

弘揚(yáng)和發(fā)展社會(huì)主義中國的憲政文化，是一個(gè)長期的、不斷前進(jìn)和逐步完善的過程，需要我們?cè)跉v史傳統(tǒng)和現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)狀況的限制中，通過民主實(shí)踐，積極改革，不斷進(jìn)取，需要全民族、全社會(huì)鍥而不舍、堅(jiān)持不懈的共同努力才能實(shí)現(xiàn)。

第五篇：憲法論文-征文

樹立憲法權(quán)威 保障憲法實(shí)施

我國現(xiàn)行憲法是1982年由五屆全國人大五次會(huì)議通過施行的。三十年間,伴隨著改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的不斷發(fā)展,這部憲法也得到了不斷完善,全國人大先后對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行了四次修正,使這部憲法更加符合我國國情和建設(shè)有中國特色社會(huì)主義的需要。實(shí)踐證明,這是一部具有歷史意義的好憲法。在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,制定符合國情的憲法。我國憲法序言寫道“:本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果……”。該憲法以四項(xiàng)基本原則作為指導(dǎo)思想,以社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)為中心,充分重視社會(huì)主義精神文明建設(shè),重視發(fā)展社會(huì)主義民主與法制,完全符合中國國情和世界歷史發(fā)展潮流。與前三部憲法相比,現(xiàn)行憲法之所以說是我國建國以來最好、最完備的一部憲法,是因?yàn)檫@部憲法不僅繼承和發(fā)展了1954年憲法的基本原則,全面、客觀地肯定了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民在新民主主義革命、社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)中奮斗不息的歷史,規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù),集中體現(xiàn)了全國各族人民的共同意志和最高利益,而且注意汲取國際經(jīng)驗(yàn),反映了改革開放以來各方面所取得的巨大成就。

現(xiàn)行憲法是治國安邦的總章程，要在公民中深人開展法制宣傳教育，特別是要注意進(jìn)行法治教育，普及憲法知

1識(shí)，使廣大干部和群眾嚴(yán)格遵守憲法，把憲法的各項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處。黨的十五大確立了依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的基本方略。依法治國是黨和國家一項(xiàng)宏偉的系統(tǒng)工程，包括立法、執(zhí)法、司法、普法、法律服務(wù)和法律監(jiān)督等。從我國目前的實(shí)際情況看，更為突出的問題是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)。要解決法律正確實(shí)施的問題，關(guān)鍵是提高全體公民特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的法律素質(zhì)。因此，深人開展憲法和法律、法規(guī)的宣傳教育, 增強(qiáng)全民特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識(shí)、法制觀念、乃至法律素質(zhì)，十分重要。應(yīng)該說，法制宣傳教育是依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性工作。自憲法實(shí)施以來，憲法和一些基本法律得到了廣泛宣傳，廣大干部群眾學(xué)法、普法取得了較明顯的成效。其社會(huì)影響將是深遠(yuǎn)的。

如何樹立和維護(hù)憲法權(quán)威、保障憲法的實(shí)施？我認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)：

第一，國家領(lǐng)導(dǎo)工作人員首先要懂得憲法。樹立憲法意識(shí)，嚴(yán)格執(zhí)行憲法，為廣大群眾作出表率。要懂得憲法的內(nèi)容和基本精神，要嚴(yán)格執(zhí)行和遵守憲法，堅(jiān)決與各種違反憲法和法律的行為作斗爭，使我國依照憲法和法律辦事蔚然成風(fēng)。這樣，憲法的權(quán)威就能在全國建立。

第二，加強(qiáng)普及憲法的宣傳和學(xué)習(xí)，使憲法意識(shí)深入人心。各級(jí)國家領(lǐng)導(dǎo)工作人員固然應(yīng)重視和執(zhí)行憲法，全國

人民和一般國家工作人員也應(yīng)當(dāng)樹立憲法意識(shí)，維護(hù)憲法權(quán)威。要理解憲法的權(quán)威和實(shí)施不是與己無關(guān)，而是關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、政治的安定、國家的前途和命運(yùn)的大事。

第三，結(jié)合各級(jí)人民代表大會(huì)的活動(dòng)，特別是立法和監(jiān)督活動(dòng)宣傳憲法，使人們能更好地樹立憲法意識(shí)、維護(hù)憲法權(quán)威。各級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)的產(chǎn)生、職權(quán)、立法和監(jiān)督工作，都是憲法明文規(guī)定的，與憲法緊密相聯(lián)，所以各級(jí)人大及其常委會(huì)在各項(xiàng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)高舉憲法的旗幟，大力宣傳憲法，維護(hù)憲法權(quán)威，保障憲法的實(shí)施。

第四，各級(jí)人民政府要依法行政，首先根據(jù)憲法原則辦理各項(xiàng)事務(wù)。憲法第27條專門對(duì)國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的根本活動(dòng)原則作了明確的規(guī)定，維護(hù)憲法權(quán)威，各級(jí)人民政府如果嚴(yán)格按這些原則辦事，使國家機(jī)關(guān)能夠成為努力為人民服務(wù)的機(jī)關(guān)，這就是對(duì)憲法實(shí)施的保障。

第五，結(jié)合司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)使司法人員和廣大群眾樹立憲法意識(shí)和憲法權(quán)威。在偵查、批準(zhǔn)逮捕、起訴、審判等司法活動(dòng)中既要依據(jù)民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法等的規(guī)定, 更要堅(jiān)持憲法所規(guī)定的原則，維護(hù)憲法權(quán)威，以保障憲法的實(shí)施。

現(xiàn)行憲法在國家生活中的地位極其重要，它集中反映各種政治力量的實(shí)際對(duì)比關(guān)系，規(guī)定國家的根本任務(wù)和根本制度，即社會(huì)制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公

民的基本權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。憲法是根本法，具有最高的法律效力。憲法之所以是國家的根本法，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：（１）憲法規(guī)定了國家的根本制度。憲法所規(guī)定的內(nèi)容不同于一般的法律，它所規(guī)定的都是一個(gè)國家?guī)в懈拘缘膯栴}。憲法是其他法律的立法依據(jù)。（２）憲法集中體現(xiàn)各種政治力量的對(duì)比關(guān)系。憲法是在階級(jí)斗爭中取得勝利的那個(gè)階級(jí)的意志和利益的集中表現(xiàn)，各種社會(huì)力量的對(duì)比關(guān)系決定并影響著憲法的具體內(nèi)容。（３）憲法的效力和修改程序不同于一般的法律。我國憲法還規(guī)定，“國家的根本任務(wù)是，沿著建設(shè)有中國特色社會(huì)主義的道路，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論的指引下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會(huì)主義道路，堅(jiān)持改革開放，……把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國家?！边@一規(guī)定表明，我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)必須以馬列主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)思想。

憲法記載了改革開放的偉大實(shí)踐所取得的重要成果，同時(shí)又有力地保障和促進(jìn)了改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行。30 年來，我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制初步建立，以公有制為主體、多種經(jīng)濟(jì)成分共同發(fā)展的格局基本形成，對(duì)外開放進(jìn)人新階段，社會(huì)主義民主政治建設(shè)逐步發(fā)展，人民生活總體上達(dá)到小康

水平。所有這些，都與現(xiàn)行憲法的作用是分不開的。在全面建設(shè)小康社會(huì)，加快現(xiàn)代化進(jìn)程中，這部憲法將會(huì)進(jìn)一步發(fā)揮它的作用； 同時(shí)它也會(huì)在改革開放的實(shí)踐中不斷豐富自己，使之成為建設(shè)有中國特色社會(huì)主義偉大事業(yè)的總章程。