第一篇：在建工程及其項目的執(zhí)行模式初探發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

在建工程及其項目的執(zhí)行模式初探

梁偉

在建工程是一種可以處置的期待物權，在主體完成之前，它始終處于變化狀態(tài)。只有通過竣工驗收、備案，方可形成法律上的完整的物權，而附著于在建工程之上的在建工程項目同樣是一種可期待物權，其具有的實際經濟價值足以使其成為法院民事執(zhí)行的標的。實踐中，對這類案件的執(zhí)行，筆者認為可以采取以下幾種模式：

一、項目轉讓

執(zhí)行中的在建工程項目轉讓，是指法院通過司法權依法將被執(zhí)行人所有的建設工程項目裁定給受讓人，受讓人支付價款并就該建設項目確立權利、義務關系的行為。(注：項目開發(fā)已獲得商品房屋預售許可時，則不是項目轉讓，而是房屋轉讓)我國的房地產管理法對在建工程項目的轉讓未進行定性、定位。從《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市房地產開發(fā)經營管理條例》的規(guī)定來看，在建工程項目的轉讓其實質仍是土地使用權的轉讓，是土地使用權轉讓的特殊形式，因而可以適用土地使用權轉讓的原則。

根據(jù)《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第2l條規(guī)定，轉讓房地產開發(fā)項目時，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內，持房地產開發(fā)項目轉讓合同到房地產開發(fā)主管部門

備案。在辦理備案手續(xù)時，房地產開發(fā)主管部門要審核項目轉讓是否符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定;房地產開發(fā)項目轉讓人已經簽訂的拆遷、設計、施工、監(jiān)理、材料采購等合同是否作了變更;相關的權利、義務是否已經轉移;新的項目開發(fā)建設單位是否具備開發(fā)受讓項目的條件;同時要變更開發(fā)建設單位的名稱。上述各項均滿足規(guī)定條件，轉讓行為才有效。如有違反規(guī)定或不符合條件的，房地產開發(fā)主管部門有權責令補辦有關手續(xù)或者認定該轉讓行為無效，并可對違規(guī)的房地產開發(fā)企業(yè)進行處罰。未經備案或未按規(guī)定期限辦理備案手續(xù)的房地產轉讓行為無效。房地產開發(fā)企業(yè)轉讓房地產開發(fā)項目時，尚未完成拆遷安置補償?shù)?，原拆遷安置補償合同中有關的權利、義務隨之轉移給受讓人，項目轉讓人應當書面通知被拆遷人等。因為房屋拆遷補償安置是房地產開發(fā)的重要環(huán)節(jié)之一，項目轉讓之后能否保證被拆遷人的利益不受損害，是政府部門審查房地產項目是否允許轉讓的重要指標。這樣規(guī)定的目的是保障被拆遷人的合法權益，防止在項目轉讓過程中或者轉讓后，轉讓方、受讓方互相推諉扯皮，使被拆遷入的權益受到損害。對于以行政劃撥方式取得土地使用權的項目，按照

《城市房地產管理法》第39條的規(guī)定，轉讓房地產開發(fā)項目時還應具備下列條件：首先，轉讓的前提是必須經有批準權的人民政府審批。其次，對準予轉讓的，又有兩種處理方式：第一種是由受讓方先補辦土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金后，才能進行轉讓;第二種是可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)而轉讓房地產，但轉讓方應將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理，另外，對以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，屬于《城市房地產管理法》第23條規(guī)定情形之一的，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)。

二、股權轉讓

股權轉讓，包括全部股權轉讓和部分股權轉讓，指通過轉讓作為在建工程項目所有人的被執(zhí)行人的股權，變更公司投資結構或股東;受讓人通過對公司的控制，來實現(xiàn)對在建工程項目的控制;再用股權執(zhí)行所得價款償還法律文書確定的債務。因此種轉讓是以轉讓公司或公司股份的方法進行房地產項目投資人的變更，故這種轉讓一般適合于專為開發(fā)特定的房地產項目而成立的房地產開發(fā)公司。

股權轉讓手續(xù)簡單，受讓人只要簽訂股權轉讓協(xié)議，并按規(guī)定辦理股權轉讓的變更登記手續(xù)即可控制、管理整個項目。其還有節(jié)省費用、運作快捷，收益時間提前的特點，但是股權轉讓也存在一些問題，一是會導致風險因素增加。受讓人一旦收購成功，對被執(zhí)行人的全部債務都要承擔償還責任。由于信息不對稱，受讓人收購時，很難將被執(zhí)行人的負債全部鎖定，尤其是一些隱性債務(如，是否對外提供過保證擔保的風險，是否對外簽有已構成違約合同的風險等)防不勝防。二是一般情況下受讓人對收購目標公司及其在建工程項目的盡職調查耗時較長，前期談判用時較多。

三、資產轉讓

資產轉讓，是指不考慮在建工程項目的所有手續(xù)，直接將在建工程項目中投入的資產作為轉讓標的而進行轉讓。轉讓資產僅包括土地使用權及地上建筑等。此種轉讓一般適用于對該土地使用權感興趣的房地產商。買受人購買該在建工程的土地使用權和地上建筑物，不是為了續(xù)建，而是為了占有土地后重新進行開發(fā)。因而，此種模式資產轉讓快速便捷，且不存在承擔被執(zhí)行人債務的問題。但是此種轉讓，雖然價格低廉，買受人卻需重新辦理開發(fā)手續(xù)，對大多數(shù)人來講有一定難度。

四、合作開發(fā)

一是當事人雙方達成執(zhí)行和解，對被執(zhí)行人擁有的開發(fā)前景較好的在建工程項目共同開發(fā)，以開發(fā)所得利潤抵償債務。二是法院也可限定擁有在建工程項目的被執(zhí)行人在一定的時間內引入有資金實力的參聯(lián)建方進行合作開發(fā)，以開發(fā)收益償還所欠債務。三是各申請執(zhí)行人以其申請的標的額在該房地產中所占比例作為股東，成立股份有限公司，共同合作開發(fā)該在建工程項目。

五、所有者權益

請執(zhí)行人以被執(zhí)行的在建工程項目中各自享有的所有者權益實現(xiàn)自己的債權。由法院將每個申請執(zhí)行人應執(zhí)行的標的額計算清楚，然后裁定明確每個申請執(zhí)行人在該工程項目中享有多少人民幣的權益，實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權。這種執(zhí)行方法的優(yōu)點是回避了產權問題，又明確了各申請執(zhí)行人的具體權利。不足是該在建工程項目手續(xù)不全，能否取得合法的所有權不能確定，如不能取得合法的產權，將會損害申請執(zhí)行人的利益。另外，法院裁定雖然明確了各申請執(zhí)行人享有的人民幣的權益，但如何實現(xiàn)權益是一個待研究的問題。此外，在建工程及其項目的執(zhí)行中還應注意的幾個問題：(1)在建工程系違法建筑或部分違法建筑的問題。主要包括：未申請或申請未獲得批準，未取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證而建成的建筑物;擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑物;擅自改變了使用性質建成的建筑物;擅自將臨時建筑建設成為永久性的建筑物。現(xiàn)實生活中，在建工程最終成為違法建筑或部分違法建筑的現(xiàn)象時常發(fā)生。在這種情況下，法院處置時一定要先查清該在建工程的性質、現(xiàn)狀，根據(jù)在建工程的實際情況而區(qū)別對待。能經過協(xié)調補辦手續(xù)的，敦促當事人盡快補辦手續(xù);不能補辦手續(xù)的，應將合法建筑與違法建筑區(qū)分開來進行價值評估，并在對其處置時，公開、公正地向買受人說明情況，講明該項目存在的瑕疵，以便買受人利益衡量后定奪。

建工程轉讓的主體問題。由于在建工程尚屬“半拉子”工程，我國相關法律、法規(guī)沒有直接明確在建工程受讓人的資質條件，但根據(jù)我國房地產開發(fā)管理的相關規(guī)定，該類工程的建設主體應當具有房地產開發(fā)資質。而作為案件的申請執(zhí)行人，通常并不具有房地產開發(fā)資質，似乎不能作為建設工程的受讓人。但是從《合同法》第286條的條文字面解釋看，承包人自己可以與發(fā)包人協(xié)議折價?；诖?，筆者認為由承包人作為申請執(zhí)行人時直接受讓該建設工程可以作為特例予以辦理。

三是土地使用權抵押和在建工程抵押的優(yōu)先受償范圍的區(qū)分。目前我國大部分地區(qū)的土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產管理部門登記，在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，原有的抵押合同和登記必須注銷，簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記。由于各方面的原因，有些土地使用權抵押雖在土地管理部門進行了登記，但后期的在建工程卻未在房地產管理部門登記。因此，該抵押權入的優(yōu)先權僅及于該土地使用權，對地上新增的建筑物應根據(jù)擔保法第55條規(guī)定的精神，不享有抵押權，應按一般債權受償。

第二篇：淺論執(zhí)行異議發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺論執(zhí)行異議

鐘 瓊

執(zhí)行異議，又稱為案外人異議，是指在執(zhí)行中，案外人對執(zhí)行標的之全部或一部分主張權利，向執(zhí)行法院提出的異議。執(zhí)行異議解決的問題是執(zhí)行標的權利歸屬問題，屬于實體問題而非執(zhí)行程序問題。執(zhí)行異議是案外人維護自己合法民事權益的一種手段或制度，所以執(zhí)行異議屬于執(zhí)行救濟的范疇。

一、執(zhí)行異議的依據(jù)

《民事訴訟法》第二百零八條和最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第70條至第75條的規(guī)定等都是執(zhí)行異議的法律依據(jù)。

二、執(zhí)行異議的條件

1、有權提出執(zhí)行異議的主體必須是案外人，而不能是當事人。在執(zhí)行中，執(zhí)行申請人和被申請執(zhí)行人也可能會對法院執(zhí)行有不同意見，但這不是執(zhí)行異議。如果執(zhí)行申請人和被申請執(zhí)行人認為執(zhí)行根據(jù)確有錯誤，可以向執(zhí)行人員反映，通過審判監(jiān)督程序予以解決。

2、必須是案外人對執(zhí)行標的主張自己的權利。其理由應是案外人對執(zhí)行標的之全部或一部擁有所有權或者其他足以排除執(zhí)行的權利(如典權、質權、抵押權、留置權、地上權等)。因執(zhí)行異議制度的目的就在于讓那些認為因執(zhí)行行為而致自己實體權益遭受侵害的案外人能夠獲得司法救濟。如果案外人僅僅是對法院的執(zhí)行工作提出自己的意見或者建議，則非執(zhí)行異議。

3、執(zhí)行異議必須在執(zhí)行程序結束之前提出，如果執(zhí)行程序已經結束，案外人再提異議的，則屬于新的爭議，應通過新的訴訟程序解決，而不能作為執(zhí)行異議處理。

提出異議，一般應由案外人以書面形式提出，書寫確有困難的，也可以口頭提出，由書記員記錄在案，但要說明對執(zhí)行標的主張自己權利的理由，并提供必需的證據(jù)。

三、執(zhí)行異議的處理

在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出了異議，根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，執(zhí)行人員依照法定程序進行審查，執(zhí)行實務中，執(zhí)行員審查執(zhí)行異議的方式一般以書面審查為主，也可以召開聽證會的方式進行審查。審查期間，可以對財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分，正在實施的處分措施應當停止。認真審查后，一般作出這樣三種處理：

1、予以駁回。執(zhí)行異議沒有理由、不符合條件的，應通知駁回，繼續(xù)執(zhí)行。案外人雖然提出了執(zhí)行異議，但卻沒有提供必要的理由和證據(jù)，執(zhí)行人員在進行必要的調查以后也沒有收集到能證明執(zhí)行異議成立的證據(jù)，即應認為執(zhí)行異議理由不成立，予以駁回。駁回的形式一般視情況而定。以口頭形式提出執(zhí)行異議的，執(zhí)行人員可以用口頭形式予以駁回;以書面形式提出執(zhí)行異議的，人民法院即應發(fā)出書面通知予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行。

2、中止執(zhí)行。執(zhí)行異議確有理由、符合條件的，執(zhí)行人員應報請院長批準后中止執(zhí)行。但中止執(zhí)行僅限于案外人提出異議部分的財產范圍，對被申請執(zhí)行人的其他財產則不應中止執(zhí)行。中止執(zhí)行程序的，由合議庭審查或者由院長提交審判委員會討論決定。如果認為人民法院制作的法律文書確有錯誤，依審判監(jiān)督程序再審;如果執(zhí)行根據(jù)是其他機關制作的法律文書，可以通知有關制作單位審查處理。

3、進行再審。對發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤需要再審的，人民法院應另行組成合議庭，案外人有權申請參加訴訟。若審理后認為案外人提出異議的理由不能成立的，人民法院應重新恢復執(zhí)行，用書面通知駁回案外人的異議;反之，則變更裁判。

四、現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的缺陷

我國民訴法對執(zhí)行異議制度的規(guī)定，賦予了相關案外人保護自身合法利益的權利，對于糾正法院強制執(zhí)行過程中的不當行為，確保法律的正確實施，起到了一定的積極作用。但是由于我國民事訴訟法中，案外人的執(zhí)行異議是向執(zhí)行員提出的，由執(zhí)行員進行審查，案外人不能通過訴訟解決，削弱了該制度在保障案外人合法權益方面的功能，對民訴法進行深入分析，就會發(fā)現(xiàn)該制度在以下幾個方面明顯存在缺陷：

1、案外人因其實體權利受侵害而提起保護其權利的主張，本質上應是一個獨立之訴，案外人是不能通過訴訟解決的，這顯然與訴權的基本理論不符。另外，案外人向執(zhí)行員提出異議，由執(zhí)行員對異議進行審查，這種“審查程序”在法律上居于何種地位，案外人在這種“審查程序”中又享有何種程序上的權利，都不能從理論上予以說明。

2、如案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書確定的標的物，根據(jù)民訴法規(guī)定中的“理由成立的”，可以“由院長批準中止執(zhí)行”，但是不能變更或撤消原判決，從法律上講該判決仍然是有效的，依照判決既判力的理論，原判決仍有現(xiàn)實的執(zhí)行力。另外，如果原判決、裁定確有錯誤，按審判監(jiān)督程序進入再審后，案外人可否參加訴訟，如果可以參加，其在訴訟中又處于什么地位，這些法律都沒有規(guī)定。而在司法實踐中，法院決定再審后，案外人一般都沒有參加訴訟，更談不上處于何種地位。有學者認為，再審程序提起后，提出執(zhí)行異議的案外人，符合有獨立請求權的第三人參加訴訟條件的，應在訴訟中處于有獨立請求權第三人訴訟地位。這種觀點有一定道理，但是如果案外人以第三人身份參加訴訟以提起再審程序為條件，這與第三人制度的法律特征不符，在理論上也難以自圓其說。另外，如果再審程序是二審程序，案外人以第三人身份參加訴訟，再審判決為終審判決，實際上就剝奪了其提起上訴的權利，這與民事糾紛的基本原則也是相悖的。

3、現(xiàn)行民事訴訟法對執(zhí)行異議制度的運行缺乏程序上的保障，實踐中一般由執(zhí)行員一人對案外人提出的執(zhí)行異議負責審查與處理，在案情復雜的情況下可組成合議庭進行，審查一般也是采取書面形式，很少經過開庭審查，采取何種方式進行審查，是否決定報請院長中止執(zhí)行，一般都由執(zhí)行員一人決定，這種

方式具有極大的隨意性和片面性，缺乏必要的司法監(jiān)督。如果執(zhí)行員作出處理決定而強制執(zhí)行是錯誤的，如何對案外人提供司法救濟，存在理論上的矛盾。如果案外人尋求司法救濟，則在訴訟中無法確定被告。一方面，在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人的申請行為顯然不構成侵權，其獲得的執(zhí)行標的有判決書為依據(jù)，其不具備承擔民事責任的基礎;作為被執(zhí)行人在執(zhí)行過程中沒有任何過錯，也不應承擔責任。另一方面，人民法院行使司法權的行為，是受司法追訴之豁免的行為，因此其也不能成為民事訴訟的被告。因此，案外人將無從尋求司法上的救濟，只能尋求公法上的救濟，即國家賠償。我國《國家賠償法》對此雖有規(guī)定(《國家賠償法》第2條、第31條)，但從法理上講由人民法院承擔錯誤執(zhí)行的賠償義務仍值得探討。因為在強制執(zhí)行中，申請執(zhí)行人是受益人，根據(jù)權利義務對等原則，其應承擔錯誤執(zhí)行的賠償義務。但根據(jù)我國民訴法的現(xiàn)行規(guī)定，在執(zhí)行中，法院是以自己名義為強制執(zhí)行，從實現(xiàn)國家司法權的角度講，這一職權又是不可避免。因此，這一理論上的矛盾層面為法院承擔了其錯誤執(zhí)行的賠償義務，從法理講，實際上是將私人的糾紛轉嫁給了國家，國家因行使公權力而代替私人承擔了司法上的義務。

由此可見，對我國現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度進行改革，無論在理論上還是實踐中都是很有必要的，它對于司法權的統(tǒng)一行使，切實保障案外人的合法權利，確保司法公正都具有重要意義。

五、執(zhí)行異議制度的完善

(一)構建執(zhí)行異議聽證制度

在現(xiàn)行立法前提下，如何才能讓執(zhí)行異議制度在司法實踐中更好地發(fā)揮作用，是我們當前亟需解決的重要問題。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，不失為完善我國執(zhí)行異議制度的一個有益補充。所謂“執(zhí)行聽證”，是指人民法院對當事人不自動履行法律文書確定的義務的執(zhí)行案件，采用聽證會的形式，在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞被執(zhí)行人有無執(zhí)行能力及執(zhí)行異議進行舉證、質證，查明執(zhí)行案件的有關事實，確定能否執(zhí)行及如何執(zhí)行等問題，以便實現(xiàn)生效法律文書確定的權利義務或采取相應的執(zhí)行措施活動。目前我國《行政處罰法》等多部法律都確立了聽證制度，聽證具有的公開性、階段性、審查性、有限制性等特征，較好的保障了當事人的合法權益，取得了法律效果和社會效果的和諧統(tǒng)一。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，對我國執(zhí)行工作的順利開展大有裨益：

1、可使案外人的權益得到有效保障;

2、可使法院執(zhí)行透明度增加，真正實現(xiàn)“陽光執(zhí)行”，減少當事人和群眾對法院的誤解，樹立法院的良好形象;

3、可促進執(zhí)行法官司法能力的提高，提高執(zhí)行法官的法律理論水平，改善執(zhí)行法官理論知識局限于執(zhí)行的情況，有利于建立一支高素質的執(zhí)行隊伍;

4、有利于及時有效查清涉案事實，提高法院辦案效率和質量。

確立執(zhí)行聽證制度應注意的問題

1、嚴格把握聽證原則，力保執(zhí)行效率和質量。

⑴堅持限制執(zhí)行原則。案外人對執(zhí)行標的提出異議后，執(zhí)行法院仍然可以采取或者繼續(xù)財產保全措施，但必須停止對標的物的處分，直至執(zhí)行異議審查結束并作出處理決定。

⑵堅持風險分擔原則。人民法院在財產保全、拍賣、交割、權屬確認等執(zhí)行過程中都存在較大風險，其中以執(zhí)行異議的處理為甚。為保障當事人的合法權益不受損害，以及避免使法院承擔不必要的風險責任，在執(zhí)行階段，應由執(zhí)行員主持，根據(jù)誰主張財產權利誰提供風險擔保的原則，為當事人設定風險責任。這樣可以制約案外人與被執(zhí)行人惡意串通以提出執(zhí)行異議，拖延時間，逃避債務，規(guī)避法律。

⑶堅持公正和效率原則。處理執(zhí)行異議應堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，切實糾正錯誤的執(zhí)行措施和執(zhí)行根據(jù)，對申請人、被執(zhí)行人、案外人的合法權益予以全面平等的保護。聽證程序要注重時效性，不行隨意違反時間限制;要注重聽證程序的可操作性，促使公正裁決的順利作出;注重聽證程序的規(guī)范性，力求聽證程序各環(huán)節(jié)的要求明確，法律行為及裁判文書規(guī)范。

2、嚴格對聽證程序各個環(huán)節(jié)的審查和執(zhí)行

(1)明確確立執(zhí)行異議聽證主體及參與對象，告知的有關事項。(2)確立執(zhí)行異議申請?zhí)岢龅臅r間，一般須以書面形式提出。申請須在告知后三日內提出，并按舉證原則，在十五日提交相關證據(jù)。(3)確立應否起動聽證程序。由負責聽證的法官對原案執(zhí)行員移送的執(zhí)行異議進行形式審查，包括執(zhí)行異議的對象是

否存在;異議人的資格手續(xù)是否完備;有無在限定的時間內提供相應的異議證據(jù)。符合聽證申請條件的應當正式受理，并通知執(zhí)行異議的申請人，對不符合聽證申請條件的，予以駁回，并說明理由。申請聽證人如主張實體權利要求確權的，屬異議之訴，應通知申請人另案訴訟解決。(4)確立聽證人員及時間。聽證由專職法官負責，聽證主持人一般由一名專職法官擔任，如果案情復雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進行審查。聽證法官目前一般從執(zhí)行機構中選定專職法官擔任。根據(jù)案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官擔任執(zhí)行異議的聽證法官。聽證參與人包括執(zhí)行案件的當事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。聽證法官確定后，對聽證時間進行確定。一般以當事人聽證申請之后15日內進行聽證為宜，并在聽證會7日前通知有關當事人聽證的時間和地點。并同時告知參與人有關權利和義務。(5)參照民事訴訟庭審程序，舉行執(zhí)行異議聽證，并由書記員記錄在案。執(zhí)行異議不適用調解。(6)聽證會結束后，聽證合議庭一般應在十五日內評議并作出書面裁決。認為執(zhí)行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實和法律依據(jù);異議成立的，報經院長批準，分別作出中止執(zhí)行標的物及解除、撤銷已經采取的執(zhí)行措施的書面裁定，并送達有關當事人。聽證材料并入原執(zhí)行案卷。

(二)完善立法，確立執(zhí)行異議之訴

一切問題的根源都在于執(zhí)行異議制度本身，必須從立法上對其進行徹底改革才能達到解決問題的目的。世界大多數(shù)國家在立法中，都賦予了對執(zhí)行標的提出異議的人參加訴訟的權利。如《日本民事執(zhí)行法》第38條規(guī)定：“對于強制執(zhí)行的標的物，第三人擁有所有權或其他妨礙標的物轉讓或者交付的權利時，可對債權人提起請求不準許強制執(zhí)行的異議之訴?！薄兜聡袷略V訟法》第771條第1款規(guī)定：“第三人主張在強制執(zhí)行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執(zhí)行的地區(qū)的法院提出異議之訴。”此外，我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第15條也規(guī)定：“第三人就執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行之權利者，得于強制執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否論其權利時，并得以債務人為被告。”筆者認為，在我國要處理好執(zhí)行異議，須設立執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議之訴，是指在法院對生效法律文書予以強制執(zhí)行的過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議或主張權利，而向法院提起的請求不準強制執(zhí)行的訴訟。國外也有學者稱之為第三人異議之訴。

異議之訴立法應明確的有關問題。

1、提起異議之訴的主體，筆者認為，在案外人異議之訴中，以下權利人可以提起執(zhí)行異議之訴。(l)所有權人。如強制執(zhí)行侵害了案外人的所有權，案外人為排除妨害，保護其所有權，當然可以提起執(zhí)行異議之訴。(2)共有物之共有人。無論是按份共有還是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的債權人，申請法院強制查封拍賣時，其他共有人可以提起執(zhí)行異議之訴，以排除強制執(zhí)行。(3)抵押權人。在抵押物已設立登記的情況下，抵押人之債權人申請法院查封拍賣抵押物而為強制執(zhí)行時，抵押權人可以提起執(zhí)行異議之訴。(4)質權人。質權人作為案外人在質物遭受強制執(zhí)行時，應受法律之保護，以排除對其行使質權產生妨害的強制執(zhí)行。(5)留置權人?；诤戏ɡ碛扇〉昧糁脵嗟娜俗鳛榘竿馊耍诹糁脴说奈镌馐軓娭茍?zhí)行時，可以提出排除對其留置權的行使產生妨害的執(zhí)行異議之訴。(6)典權人。盡管我國民事實體法沒有明確規(guī)定典權，但我國司法實踐雖然和民法學說中都承認房屋可以作為典權的標的，因此對于典權人應給予保護。(7)占有人。占有人不是財產的所有人，但在其實際占領控制之下的財產如遭強制執(zhí)行，作為案外人其亦應有權提起執(zhí)行異議之訴，以維持實體法上對物的支配權的穩(wěn)定狀態(tài)，而使特定的民事法律關系趨于有序化。

2、提起異議之訴的管轄，筆者認為，執(zhí)行異議之訴原則上應由執(zhí)行法院受理，執(zhí)行法院與作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文書的法院處理。這樣，不僅可以提高執(zhí)行效率和執(zhí)行質量，也可避免程序沖突。

3、異議之訴的被告確定，筆者認為應當具體問題具體分析，在案外人異議之訴中，被告的確定可以依情況而定。如果執(zhí)行債務人不反對案外人所主張的權利，案外人的異議只是針對債權人的，應以債權人為被告。如果實體權益的爭議發(fā)生在案外人與債權人、債務人之間，則應以債權人與債務人為共同被告提起訴訟。

4、對異議之訴的審理和監(jiān)督，筆者認為應嚴格遵循訴訟程序中有關審理和監(jiān)督的法律規(guī)定。異議之訴應由審判庭審理，審理時不中止執(zhí)行程序的進行，以免債務人借異議之訴拖延執(zhí)行，損害債權人的利益。

在案外人異議之訴中，已開始的強制執(zhí)行可以不停止。但案外人提出停止執(zhí)行的申請并提供相應證據(jù)，人民法院根據(jù)所提供的證據(jù)發(fā)現(xiàn)案外人所主張的權利有充分理由，或不停止執(zhí)行會對案外人造成難以挽回的損失時，可以裁定停止執(zhí)行。案外人應在向法院遞交停止強制執(zhí)行申請書的同時，向執(zhí)行法院提供與執(zhí)行標的等額的財產擔保，執(zhí)行法院與受理異議之訴的法院不一致時，可以通過受理法院向執(zhí)行法院轉交申請書。不符合以上條件，執(zhí)行法院可以駁回其申請。案外人在起訴時，應對原訴的執(zhí)行標的的一部或全部提出訴訟請求;應有支持其訴訟請求的事實與理由;要就其訴訟請求遞交訴狀及相關證據(jù)并預交訴訟費。否則人民法院不予受理。異議之訴經審查，不符合起訴條件的，應裁定予以駁回。審理后，異議理由不成立的，應判決不予支持訴訟請求，執(zhí)行程序繼續(xù)進行。異議理由成立的，則應作出判決支持其訴訟請求，宣告不許就執(zhí)行根據(jù)的全部或一部分進行強制執(zhí)行;判決一經作出，原執(zhí)行程序即應停止，并撤銷已就執(zhí)行標的物所為的執(zhí)行處分。異議之訴的審判監(jiān)督也應適用有關審判監(jiān)督的法律規(guī)定，以促進異議之訴案件審理的公平、公正。

以上只是筆者對完善我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的一管之見，略顯粗淺。我國的執(zhí)行異議制度，必須在公正與效率的司法理念指導下，程序權利救濟和實體權利救濟并重，才能充分為當事人和案外人提供有效的司法救濟，才能完善民事執(zhí)行救濟制度。

第三篇：淺析民事案件中的執(zhí)行和解發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺析民事案件中的執(zhí)行和解

陳馳 閔波

[摘 要] 執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人就執(zhí)行標的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經人民法院審查批準以結束執(zhí)行程序的一種行為。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。本文試圖從實務角度分析我國民事執(zhí)行和解制度中存在的弊端，并嘗試提出相應的解決方案。

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現(xiàn)實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現(xiàn)象時?？梢?，于是出現(xiàn)了 “執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1、概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人就執(zhí)行標的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經人民法院審查批準以結束執(zhí)行程序的一種行為。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解;其次，執(zhí)行和解是雙方當事人在協(xié)商一致的基礎上，自愿達成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區(qū)別;第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算;第四，執(zhí)行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)第八十七條：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結案。

2、功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強制執(zhí)行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經濟秩序等基本功能外，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩(wěn)定;二是執(zhí)行和解有利于債權人權利的實現(xiàn)，因為執(zhí)行和解協(xié)議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務,而不會產生強制執(zhí)行般的抵觸心理;三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達成，人民法院則不必進行強制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結，同時緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3、法理基礎

關于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎，有學者認為執(zhí)行和解是處分權主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據(jù)法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決

而言，任何人非經法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更;其次，從和解制度產生的原因上看，筆者認為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產生的直接原因，由于強制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當事人能夠達成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權利執(zhí)行到位，而往往對債務人作出相應的妥協(xié)，最終達成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產物，并不是雙方當事人友好協(xié)商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了;第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內容進行強制執(zhí)行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執(zhí)行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協(xié)議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當事人處分權的結果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規(guī)定中，關于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當?shù)拇植?，還有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1、人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實需求及具體實踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實踐中，在進入強制執(zhí)行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高;或者在有些案件中，當事人之間存

在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應當改稱民事執(zhí)行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2、對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導致諸多弊端

和解協(xié)議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當事人是否可以再次達成執(zhí)行和解協(xié)議?這個問題，現(xiàn)行相關法律并沒有任何規(guī)定，同時也沒有類似于執(zhí)行擔保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據(jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限;二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費;三是助長當事人對自己權利的懈怠態(tài)度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權人在達成和解協(xié)議后，則不必擔心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。

3、對和解協(xié)議未履行的救濟手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“??一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟手段。該規(guī)定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據(jù)該規(guī)定，申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執(zhí)行的。

因此，申請恢復執(zhí)行的人只能是債權人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協(xié)議的 “權利”，而該 “權利”只有債務人享有，明顯存在不平等;二是違反民事協(xié)議的誠實信用原則。根據(jù)民事行為的誠實信用原則，協(xié)議雙方應當善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏;三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當事人的約束力，使得有些當事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執(zhí)行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權對和解協(xié)議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：

1、關于人民法院是否應當參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實的需要，人民法院應當參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當事

人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經執(zhí)行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇?，并沒有介入自己的意思;二是雙方當事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時，執(zhí)行法院基于協(xié)調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則。

2、針對因多次達成執(zhí)行和解協(xié)議而導致執(zhí)行期限的不當延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔保的有關規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條(修改后的二百O八條)的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年??”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時間或者協(xié)議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現(xiàn)實狀況而定。

3、關于如何防止當事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定;二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因為法律已經明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關于違約責任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4、在執(zhí)行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產之后才與債權人達成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產的強制措施呢?若不解除，似與執(zhí)行和解的性質不符;若解除，而債務人借和解協(xié)議拖延時間、轉移財產，又如何能保證實現(xiàn)債權人的合法權益?筆者認為，財產保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產保全不應解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執(zhí)行完畢，案件終結后才可解除;而且筆者認為不解除財產保全與執(zhí)行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產保全是對執(zhí)行和解的否定。

第四篇：淺論清理執(zhí)行積案背景下的人性化執(zhí)行發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺論清理執(zhí)行積案背景下的人性化執(zhí)行

目前，全國法院系統(tǒng)從上之下都在轟轟烈烈地開展清理執(zhí)行積案活動。大多數(shù)媒體都對此項活動進行了追蹤報道，截止到3月中旬，該項活動已取得了豐碩的階段性成果，大量的執(zhí)行積案被順利執(zhí)結，當事人的合法權益得以順利實現(xiàn)，法院的公信力得到了較大提升。但與此同時，因執(zhí)行方式方法不當導致的投訴、上訪的案件也日益增多。本文試從執(zhí)行的人性化方面談一下如何更好地開展此次清理執(zhí)行積案活動，做到剛柔并濟、執(zhí)行有序，做到法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

一、當前執(zhí)行工作現(xiàn)狀分析

“執(zhí)行難”是當前法院系統(tǒng)面臨的一個共性問題，此次的清積活動不失為一種克服“執(zhí)行難”的好方法，可以稱之為“執(zhí)行嚴打”行動。為配合此次活動，各地法院紛紛結合自身實際，采取多項措施力爭打贏這場“清積戰(zhàn)”。這其中，個別法院爭功心切，不注意自己的執(zhí)行方式方法，“野蠻”執(zhí)行，濫用強制執(zhí)行措施，侵犯被執(zhí)行人的合法權益，激化了法院和當事人的矛盾，引起暴力抗法事件的發(fā)生，不利于和諧社會的構建。

當前，大部分法院往往利用春節(jié)、中秋等傳統(tǒng)節(jié)日，或被執(zhí)行人家中婚喪嫁娶、老人祝壽等時機實施司法拘留、拘傳和送達等，以及開展“零點行動”、“假日行動”等對被執(zhí)行人展開突擊執(zhí)行，對于這些執(zhí)行方式確實能起到較好地效

果，尤其對那些有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的“老賴”們起到了極大地震懾作用。但在實際中，這種執(zhí)行方式往往被泛化使用，雖然當事人的合法權益能得到實現(xiàn)，但是社會效果并不理想。而且這種不分場合、條件、對象采取強制措施，極易引發(fā)矛盾激化和暴力抗法事件，也疏遠了司法機關和群眾的關系。因此，更新執(zhí)行理念，探索規(guī)范文明執(zhí)行方式，倡導人性化執(zhí)行理念也刻不容緩，只有注重尊重被執(zhí)行人的人格尊嚴，才能取得社會各界的理解、支持和配合。

二、人性化執(zhí)行概念分析

1.民事強制執(zhí)行和人性化執(zhí)行。

我國現(xiàn)代意義上的民事強制執(zhí)行是指“人民法院的執(zhí)行機構依法法定程序運用國家強制力，保證具有給付內容的生效法律文書付諸實現(xiàn)的活動，借以實現(xiàn)國家意志，保護債權人民事權利的行為。”根據(jù)現(xiàn)代司法理念，執(zhí)行中的強制力不是沒有邊界的，也不是沒有約束的。相反，強制執(zhí)行具有很強的針對性。法院的執(zhí)行是針對被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產所進行的，如果被執(zhí)行人具有法律規(guī)定可供執(zhí)行的財產，那么法院一定會嚴格按照法律的規(guī)定強制執(zhí)行，采取相應的查封、扣押、凍結措施。但是，執(zhí)行工作并不是要置被執(zhí)行人于死地，執(zhí)行工作要求在維護申請執(zhí)行人合法權益的同時，也要注意維護被執(zhí)行人的一些基本權利，諸如生存權、生活權等最基本的合法權益。

所謂的人性化執(zhí)行，簡單地說，也就是在執(zhí)行工作中要做到人性化關懷，更多地注意執(zhí)行工作的細節(jié)性，融入更多地人權觀念和人權意識。由此看來，強制

執(zhí)行和人性化執(zhí)行并不矛盾，人性化執(zhí)行是強制執(zhí)行的一種執(zhí)行理念，一種方式方法。

2.執(zhí)行威懾機制和人性化執(zhí)行

執(zhí)行威懾機制，是指國家立法和司法機關通過加大執(zhí)行力度、增加被執(zhí)行人責任、提高被執(zhí)行人強制執(zhí)行成本等途徑，增強強制執(zhí)行對尚未進行執(zhí)行程序的債務人的威懾力，促使其自動履行債務，使絕大多數(shù)生效裁判通過債務人主動履行而不是強制執(zhí)行實現(xiàn)，以提高生效裁判履行率，節(jié)省司法資源，維護司法權威和社會穩(wěn)定，最終在全社會解決執(zhí)行難的法律機制。執(zhí)行威懾機制的主要作用是利用信息的共享、公開，對被執(zhí)行人的行為做出限制，使其心理產生一種“負罪感”，對被執(zhí)行人起到一種“震懾”的作用，以達到促使其自動履行債務的目的。

筆者認為，建立國家執(zhí)行威懾機制與人性化執(zhí)行并不矛盾，而且這兩者之間是相互聯(lián)系，密不可分的。我們在實際執(zhí)行中所采用的強制措施是在窮盡了其他執(zhí)行手段后被迫依法采取的一種執(zhí)行手段，是執(zhí)行人員無奈之舉，而執(zhí)行威懾機制則是在執(zhí)行的各個階段都能產生作用的一種長效機制，在樹立法律權威的同時，保障了“人”的基本權利，減少了強制措施的利用，節(jié)約了司法資源?？梢哉f，執(zhí)行威懾機制充分利用了人喜善懼惡的天性，是執(zhí)行人性化的重要體現(xiàn)。

三、人性化執(zhí)行的社會需求

在當前構建社會主義和諧社會的過程中，法治和諧是重要的一環(huán)。司法是關于人的事業(yè)，調整著人與人之間的關系，承擔著解決糾紛、化解矛盾、平衡各方利益的重要職能，而調整好人與人之間的關系，使之和諧共處，前提就是尊重人、關心人。和諧是人心的和諧，要構建和諧社會，司法不僅要有力度，以規(guī)矩成方圓，更要有溫度，以人性慰人心。作為法治工作的重要一環(huán)，法院的執(zhí)行工作首當其沖。此時，人性化的執(zhí)行方式成為眾望所歸。人性化執(zhí)行的一個重要表現(xiàn)形式就是執(zhí)行適度，在民事執(zhí)行中，執(zhí)行適度的原則有著特殊的意義，即對被執(zhí)行人的執(zhí)行必須控制在合理的限度內，在執(zhí)行目的和執(zhí)行手段之間、申請執(zhí)行人利益和被執(zhí)行人利益之間保持合理的平衡關系，被執(zhí)行人的許多基本權利必須加以保護，如自然人及其所扶養(yǎng)家屬的生存權、人格權等，不能因為強制執(zhí)行而造成被執(zhí)行人的極度貧困，若漫無限制，不僅影響被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生計，對社會經濟文化的發(fā)展和社會公序良俗，也有損害。再者，被執(zhí)行人經營虧損的風險也不能由國家和社會承擔，如果將被執(zhí)行人執(zhí)行到一無所有的程度，則國家必須對其提供救濟，以保證其生存的基本權利，相當于最終由國家承擔執(zhí)行的后果，由國家替代被執(zhí)行人償還債務。這反而加重了國家負擔，激化了社會矛盾。預防和解決這一問題的關鍵就在于人性化的執(zhí)行。因此，人性化執(zhí)行其實就是構建和諧社會的必然要求，只有人性化執(zhí)行，才能既保護申請執(zhí)行人的合法權益，又保護被執(zhí)行人與案外人的合法權益，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行人員本身的良好素質，體現(xiàn)以人為本，構建和諧。

四、實施人性化執(zhí)行的幾點建議

1.加強對執(zhí)行干警的人性化執(zhí)行理念教育。在日常的執(zhí)行工作中，要有針對性地教育執(zhí)行干警注重執(zhí)行過程中的人情味，凸顯執(zhí)行工作的人文關懷，尊重被執(zhí)行人的人權權益。要求執(zhí)行法官更加注重情、理、法三者的兼顧，強調以理服人，以情感人，以法喻人，倡導文明規(guī)范的執(zhí)行方式。在實際執(zhí)行過程中，盡量

不讓被執(zhí)行人的未成年子女在場，盡量不讓被執(zhí)行人的患病父母在場，盡量不讓無關人員圍觀，盡量不在節(jié)假日或被執(zhí)行人操辦紅白喜事時執(zhí)行。充分地體諒被執(zhí)行人，尊重被執(zhí)行人，就一定能夠最大限度地消除執(zhí)行中遇到的阻力，受到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的好效果。

2.創(chuàng)新執(zhí)行方式方法，用足、用活、用好強制措施。注重探索新形勢下的執(zhí)行方法，既要強制當事人履行法律文書確定的義務，依法制止當事人抗拒執(zhí)行的行為，做到該用的權力要用，又保證不亂用，并區(qū)別不同情況采取不同的措施，多做說服教育工作，以理服人，文明執(zhí)行，不能損害司法權威和法院形象。注重對新情況、新問題的研究，有針對性地制定應對措施，因時、因地、因案制宜采取相應的強制措施，通過說服教育與強制執(zhí)行相結合的方法，做到用足、用活、用好強制措施，對情節(jié)惡劣的，該依法采取司法拘留措施的果斷采取，樹立執(zhí)行工作權威，保障當事人的合法權益得到及時實現(xiàn)，確保每一件案件達到程序合法，實體公正，實現(xiàn)執(zhí)行的法律效果、經濟效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

3.努力構建大執(zhí)行機制。解決執(zhí)行難，單靠法院自身是無法解決的，同樣，要做到人性化執(zhí)行，單靠法院自身也無法順利解決。此時，法院應主動爭取當?shù)攸h委、政法委支持，主動與政府部門溝通聯(lián)系，爭取將法院執(zhí)行工作納入社會治安綜合治理目標考核范圍。同時，依靠各地法院已建立的“協(xié)助執(zhí)行網(wǎng)絡”、“互動機制”、“聯(lián)動機制”等采取靈活多樣的執(zhí)行措施。

4.具體措施建議。(1)對個人來說，在執(zhí)行中要做到“三個盡量”：一是盡量不讓被執(zhí)行人的未成年子女在場，以免對孩子心理造成負面影響;二是盡量不讓被執(zhí)行人患病的父母在場，以免加重老人的病情;三是盡量不讓無關的人員圍

觀，以保護被執(zhí)行人的隱私。特別是針對贍養(yǎng)費、撫育費、撫養(yǎng)費等執(zhí)行難案，執(zhí)行人員要針對這類案件雙方當事人之間關系特殊性的特點，要先深入了解當事人的思想狀況、爭議的焦點、難以執(zhí)行的原因，將思想工作做通，執(zhí)行難問題將迎刃而解。(2)對企業(yè)來說，尤其是當前金融危機背景下，更應該采取更加靈活的方式方法。對于暫時困難但是有良好發(fā)展前景的企業(yè)為被執(zhí)行人的，采取“蓄水養(yǎng)魚”的方式，督促其采用分期分批履行的方法，盡可能通過被執(zhí)行企業(yè)經營發(fā)展償還債務;對于國有困難企業(yè)為被執(zhí)行人的，考慮經濟轉軌過程中形成的歷史遺留問題，根據(jù)案件具體情況，采取以物抵債、債權轉股權、無形資產抵債、執(zhí)行和解、分期執(zhí)行等多種方式，盡量不影響企業(yè)正常經營，維護社會穩(wěn)定和發(fā)展;對于知名企業(yè)、骨干企業(yè)為被執(zhí)行人的，在執(zhí)行時充分考慮企業(yè)形象，慎用警車，禁止在其生產、銷售場所亂鳴警笛。在查封、凍結企業(yè)財產時，采取“活查封”，尤其是企業(yè)正在使用的生產資料、機器設備、運輸工具等財產，通過查封權利證書等方式，商同有關部門協(xié)助執(zhí)行，以限制其轉移、轉讓、出租財產，在查封期內允許企業(yè)出于生產需要繼續(xù)使用被查封財產，盡量減少企業(yè)因訴訟造成不必要的損失。

第五篇：判案執(zhí)行的現(xiàn)代共性思維與核心思維新論發(fā)展與協(xié)調

公

司訴 訟

理由

是什么？

判案執(zhí)行的現(xiàn)代共性思維與核心思維新論

楊敏 李森高

審判與執(zhí)行是人民法院解決訴訟爭端的兩個核心環(huán)節(jié)，在思維方式上有其共同性，但這兩個階段的任務、重點、主要工作思路與方法等方面卻明顯不同，所以在這兩個不同階段，法官的辦案思維也應當遵循體現(xiàn)其各自規(guī)律與特點，正所謂“一把鑰匙開一把鎖”。這是筆者在本文中所持的主要新觀點，也是筆者撰寫本文的動機與價值所在。

(一)判案執(zhí)行的現(xiàn)代共性思維

共性思維是貫穿于判案執(zhí)行工作始終的基本思維方式，對辦案的全過程具有價值導向的作用。司法審判的主要任務是實現(xiàn)法律，解決糾紛，調節(jié)社會關系，消化社會矛盾，維護社會公平正義，維護國家法制統(tǒng)一與權威，執(zhí)行黨的方針政策，服務黨和國家的工作大局。因此，法官的思維方式應當主要圍繞如何實現(xiàn)上述職能，突出重點，把握案件。

1、程序優(yōu)先思維 程序優(yōu)先的主要內涵包括兩個方面：一是維護程序正義，要求法官將訴訟的全過程公開，保持中立，平等對待雙方當事人，從而以程序公正保證實體公正。二是當程序公正與實體公正產生沖突時程序公正要優(yōu)先于實體公正。在不損害當事人實體合法利益的前提下，程序優(yōu)先思維要求法官在思維順序上要優(yōu)先考慮司法程序問題，其次考慮實體正義問題。

2、實體正義思維 通過審判與執(zhí)行的手段維護當事人實體利益上的公正，實現(xiàn)社會公平正義是人民法院和人民法官義不容辭的天職，是人民法院的生命線。實體正義包括法律正義和社會正義，當法律正義與

社會正義產生沖突時，要保持法律正義優(yōu)先，社會正義兼顧的正當思維方式。實體正義要求法官對案件做出實體處理時要把以事實為依據(jù)，以法律為準繩，公平適度作出裁判，作為處理案件過程中的核心思維，不辦“關系案”、“人情案”、“金錢案”，不枉法裁判。

3、兼顧效率思維 現(xiàn)代司法理念要求法官在審理執(zhí)行案件的過程中必須強化效率觀念，在最大限度實現(xiàn)實體公正的同時最大限度地追求效率。正確處理好公正與效率的關系，堅持公正第一，效率第二，不能犧牲案件的公正去追求效率。效率思維要求法官在辦案過程中，一方面在法定審限內盡可能縮短辦案期限，提高效率;另一方面要牢固樹立法定審限是辦案效率的底線觀念，非法定事由，非經法定審批程序，不得超越“審限”這根效率底線結案，杜絕由于主觀原因造成超審限的情況發(fā)生。

4、穩(wěn)定和諧思維 主動服務大局是社會主義法治的重要使命，也是黨對司法工作和對政法工作人員的政策指導與政治要求。穩(wěn)定和諧思維要求法官在依法處理訴訟爭端的過程中，必須要牢牢繃緊兩根弦：一是要正確處理執(zhí)法的法律效果與社會效果之間的關系，努力追求法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，促進社會和諧發(fā)展;二是要維護社會穩(wěn)定，不就案辦案，造成企業(yè)和社會不穩(wěn)定，經濟發(fā)展受影響。絕對禁止因為辦案激化社會矛盾，引發(fā)惡性事件發(fā)生。

5、司法為民思維 堅持用司法為民思想統(tǒng)領法院全部工作是人民法院堅持黨的領導，自覺貫徹執(zhí)行黨的路線方針政策，正確履行職責的具體體現(xiàn)。在具體司法活動中要求法官做到以下幾個方面：一是對每一個訴訟主體都給予充分的關懷與注意，做到公正平等地對待;二是對參與訴訟活動的弱勢群體人員給予必要人文關懷和人性化的幫助，面對弱勢群體、困難群眾要有憐憫之心、關愛之情，救濟之責，切實為弱勢群體提供必要的司法救助，如緩減交訴訟費、給予必要訴訟指導等，充分保護他們的合法權利，使有理沒錢的人打得起官司;三是在適用法律和事實認定上，同等條件下要作出有利于弱勢群體的解釋和判決，使有理沒錢的人打得贏官司，使其獲得足夠的司法保護。

6、司法形象思維 法官形象是法官職業(yè)素質的重要組成部分。具有良好的法官形象，能夠使當事人和社會確信該法官裁判的公正，進而使法官形象產生定紛止爭的作用。因此，每位法官都應自覺加強修養(yǎng)，樹立良好的法官形象。具體注意做到以下幾個方面：一要注重司法禮儀，如法官儀容，衣著服飾等;二要注意法言法語的運用，樹立法官是公正的化身，法官是法律的化身的形象;三要做到言行舉止文明;四要做到公正無私，廉潔奉公。

(二)判案的核心思維

判案執(zhí)行的核心思維直接承載體現(xiàn)了判案執(zhí)行程序價值的最低標準，是判案執(zhí)行程序價值的主要構成元素。法官判案的核心思維總體上要涵蓋以下三個方面的內容：一是法官公正高效完成審判任務所必需達到的基本要求和養(yǎng)成優(yōu)秀司法品質所必備的特殊要求;二是現(xiàn)代司法理念在具體審判活動中的融入與運用;三是引導規(guī)范法官在判案指導思想上、具體程序行為上容易出現(xiàn)的問題與偏差。

1、法律至上思維 凡是進入了訴訟程序的爭議都是法律爭議，其中雖含多種因素，但都要用合法與違法的思維方式來分析解決。在法律至上的司法理念中程序正義的考慮要優(yōu)先于實體公正，法理的運用要優(yōu)先于常理，案件的普遍性利益保護要優(yōu)先于個別利益的特殊性保護，裁判的說理性要優(yōu)于實體判決。社會效果所體現(xiàn)的不合法要求，盡管有其合理性，只能在追求法律效果的前提下對社會效果表示盡可能兼顧，從而實現(xiàn)法律效果和社會效果的相互融合和高度統(tǒng)一，但絕對不能由此顛覆法律至上理念在法治國家的地位，作為司法衡量標準的社會效果標準不能作優(yōu)先選擇。

2、合法底線思維 法官判案考慮辦案社會效果，顧及個案特殊需要，必須要以合法性作為底線。只有在合法性的底線范圍內才能考慮其他問題，包括政治、經濟、道德等問題。超越合法性的底線考慮其他問題就逾越了法官的職能，是對國家法制的統(tǒng)一和對黨的依法治國方略的破壞。必須要正確處理好個別正義與普遍正義的關系，審判只能是通過普遍正義來達到個別正義，通過制度公正來追求個別公正。

3、中立透明思維 中立、透明是現(xiàn)代訴訟程序制度的基石，是貫穿于法官審判全過程的基本思維方式，也是人民法院擺正位置，理順關系，破解克服當前面臨的種種難題和弊端的基本出路。在審判階段實現(xiàn)程序公正、實體公正、形象公正都必須以法官中立為前提條件。中立思維要求法官要以中立作為最基本的行

為準則，對案件保持超然和客觀的態(tài)度，與案件爭議的事實與利益沒有利害關系，與當事人保持同等的司法距離，在訴訟中給予雙方當事人以平等機會、便利和條件，對各方當事人的證據(jù)和意見給予平等關注，不得對任何一方存有歧視和偏愛。透明思維要求法官在審判過程中必須達到以下兩項基本要求：一要公開，法官的司法活動除了依法應當保密以外都要向當事人、律師公開，向社會公開，實行全面“陽光作業(yè)”;二是要說理，對認定、裁判的理由要進行充分闡述，對存有爭議的法律適用問題要作出合法合理的有力解釋。

4、訴辨推進思維 在民商審判中要求法官處于相對被動狀態(tài)，訴訟的進程主要是在遵循程序規(guī)則的前提下，由訴辨雙方以訴辯為主要手段對抗式推進訴訟的進程。法官在一般情況下處于弱職權主義狀態(tài)，主要職責是引導訴訟，對當事人爭議的證據(jù)、事實進行審核認定，對雙方當事人沒有爭議的事實證據(jù)進行確認固定，最后依據(jù)法律就訴訟爭端作出裁判，但在弱勢群眾無力維護自身合法利益時，案件承辦法官則應當依職權進行必要的調查，以維護社會公平正義，而不能以維護程序正義為由，簡單一推了之。

5、證據(jù)支撐思維 作為定案依據(jù)的事實，除了依法屬于免證事實之外，必須要有證據(jù)作支撐。作為定案依據(jù)的證據(jù)的取得必須不能違法，證據(jù)效力的認定必須要符合民事證據(jù)規(guī)則。

6、八維對應思維 案件審理過程中，對當事人訴訟爭端，承辦法官在處理思路上做到以解決當事人的訴求為中心，順藤摸瓜，著重圍繞以下八個方面開展工作，而且要建立起一一對應的嚴密邏輯關系，無論缺漏任何一項，都必然會造成案件質量上的暇疵：當事人的訴求——當事人訴求的理由——當事人訴求的事實——當事人提供的證據(jù)——對證據(jù)和事實的認定——認定證據(jù)、事實的理由——對當事人訴求的實體處理——對當事人訴求實體處理的法律依據(jù)。做到當事人有訴求，法官有裁判;裁判有理由、有事實、有法律依據(jù);定案的事實有證據(jù)作基礎。只有在這樣八維對應、環(huán)環(huán)相扣的嚴密法律邏輯思維中才能推理出來公正合格的裁判結論。

7、貫穿調解思維 關于為什么要貫穿調解指導思想的問題，面對大方之家，筆者不想贅言。關于如何貫穿調解工作的指導思想的問題，筆者強調以下兩點：一是貫徹積極調解的原則，要求案件承辦法官在思

想上、行動上真正將調解工作貫穿于案件處理的全過程，尋找利用一切條件與機會促成當事人達成調解;二是貫穿藝術調解的精神，在調解方法上強調當事人的合意，不拘一格，只要當事人的合意不損害國家、社會公共利益和第三人合法利益、不違反國家強制性法律法規(guī)，法官可以采取任意措施促成調解協(xié)議的形成。

8、不拒裁判思維 對當事人的每一項爭議、每一項訴求法官都應當明確做出肯定或否定的裁判結論，沒有理由拒絕作出認定和判決。對當事人的訴訟請求與代理人的主張是否支持、對存有爭議的證據(jù)與事實是否采信，都應逐一表明肯定或否定的態(tài)度，并對此逐一作出合理、合法解釋。法律事實不明確時，盡可能通過證據(jù)收集與認定查明事實，盡量使法律事實與客觀事實相接近，不能確定的則通過運用規(guī)則推理抑制事實，但作出具體裁判必須要以確定的權利與義務作為基礎，當事人的權利和義務不確定時不能作出判決。

(三)執(zhí)行的核心思維

執(zhí)行具有補救、完善、調節(jié)、疏導裁判的特殊功能與特別價值，執(zhí)行法官應當充分發(fā)掘用足這一特殊功能與特別價值。通過執(zhí)行的威力與藝術彌補在法律至上理念下所作裁判的某些缺陷。在下文中筆者主要圍繞執(zhí)行工作需要突出解決的執(zhí)行指導思想問題和如何順利高效有力執(zhí)行的思維方式問題擇重擇新談談自己的粗淺思考。

1、裁判權威思維 執(zhí)行的主要使命是保障兌現(xiàn)生效法律文書，借以維護社會公平正義，維護法律和司法裁判的權威，最終達到消化具體個案所產生的具體矛盾，促進社會和諧穩(wěn)定。因此，執(zhí)行法官應當把維護裁判權威作為執(zhí)行工作的主要指導思想，在執(zhí)行過程中對裁判文書的質量和裁判的過程不得作貶低性的評價，非明顯發(fā)現(xiàn)裁判結果嚴重違法，實體處理顯失公正，非經法定程序不得擅自改變裁判結論，一般情況下不要求執(zhí)行申請人為達成執(zhí)行和解而放棄權利。

2、穩(wěn)定底線思維 執(zhí)行工作與社會穩(wěn)定息息相關。一方面依法強制執(zhí)行可以有效地維護經濟秩序，維護法律秩序，從而實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定;另一方面，不規(guī)范、不正確的強制執(zhí)行可能引發(fā)或加重社會矛盾，引起群眾上訪，甚至引起暴力抗法事件，導致社會動蕩。因此，需要把執(zhí)行工作不得引發(fā)社會穩(wěn)定問題作為執(zhí)行工作的底線，強調依法執(zhí)行，文明執(zhí)行，竭盡全力維護社會穩(wěn)定，使執(zhí)行工作取得法律效果和社會效果相統(tǒng)一。如果直接執(zhí)行裁判會導致危害社會穩(wěn)定的結果，就要作冷卻處理，考慮暫緩執(zhí)行或中止執(zhí)行，或用其他的方式變通執(zhí)行，要把社會不穩(wěn)定因素控制在最小范圍，同時對暴力抗法違法事件嚴加懲處，以維護法治秩序、維護法律的權威。

3、窮盡主動思維 筆者極力主張在審判階段由于爭議雙方權利義務處于不確定狀態(tài)，法官應當保持超然中立態(tài)度，保持程序上的被動狀態(tài)，以維護司法公正，但是在執(zhí)行階段當事人雙方的權利義務已然明確，法官則不應再立于中立角度、被動地位，而應當積極主動、窮盡措施地投入執(zhí)行申請人的債權“保衛(wèi)戰(zhàn)”，這是人民法院和人民法官職責所在。也是訴訟的最終目的與核心價值所在。執(zhí)行法官一方面要積極主動地查詢被執(zhí)行人的財產線索，另一方面對已查詢到的被執(zhí)行人的財產，要及時堅決果斷地采取靈活多變、強而有力的執(zhí)行措施，確保取得執(zhí)行實效。但對弱勢群體成員和困難群眾的執(zhí)行，出于維護社會和諧、穩(wěn)定的目的，要注意尊重保護弱勢群體成員和困難群眾的生存底線權利，如保留必要的生活費等。

4、等值變通思維 法律至上的思維是法官判案時應當具備的優(yōu)秀司法品質，但執(zhí)行案件時基以中國執(zhí)法環(huán)境的特殊性，以及被執(zhí)行人的種種特殊情況，執(zhí)行法官在執(zhí)行措施方法上需要保持一定的靈活性。根據(jù)案情的需要可以采取變通、替代、交換等多種手段多個渠道執(zhí)行，但要采用變通、替代、變換等措施執(zhí)行的最后實體結果要貫徹與原裁判等值或大致等值的原則。司法裁判的最終目的是維護社會公平正義、消化社會矛盾、調節(jié)社會關系、維護促進社會和諧穩(wěn)定，因此，所有的執(zhí)行活動只要有利于實現(xiàn)這一目的就應當?shù)玫街С帧?/p>

5、執(zhí)行策略思維 造成執(zhí)行難的原因多種多樣，但是執(zhí)行的策略和執(zhí)行工作的方式方法問題也是影響制約執(zhí)行實際效果的重要因素。策略與具體工作的方式方法問題是做任何事情面臨的共同性問題，執(zhí)行工

作也不例外，因此，在執(zhí)行過程中法官應當自覺主動地考慮到執(zhí)行工作的策略與方式方法問題，以提高執(zhí)行工作的力度和實際效果。譬如在執(zhí)行前一般需要考慮以下幾個問題：一是可以采取的執(zhí)行方法有哪些?二是準備采取執(zhí)行的方式方法是否行得通?三是所采取的方式方法是不是最有效?四是決定采取的執(zhí)行方法有可能出現(xiàn)哪些情況?面對這些情況將如何應對處理?

6、促成和解思維 因為執(zhí)行和解的結果多數(shù)是以執(zhí)行申請人被迫放棄自己合法權利為代價取得，其本質上客觀上有違實體公正，是法院在不得已的情況下退而求其次的做法，其目的不是為了省事，不是為了能夠盡快結案，而是在特定不利情況下最大限度維護實現(xiàn)執(zhí)行申請人合法利益，不能使社會效果成為破壞踐踏法律的堂而皇之的理由，所以執(zhí)行和解程序應當附條件啟動，執(zhí)行和解程序的啟動應當以被執(zhí)行人確實存在難于全面履行裁判文書所確定的義務的客觀困難，或者是由于申請人與被申請人之間矛盾異常尖銳，存在不穩(wěn)定因素。概而言之，筆者對執(zhí)行和解問題持有兩個觀點：一是被動慎用執(zhí)行和解;二是在執(zhí)行確有困難情況下應該努力促成和解，盡可能把債權人的損失降低到最小程度。