第一篇：離婚損害賠償與照顧無過錯方

離婚損害賠償與照顧無過錯方

離婚時分割夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)堅持照顧無過錯方的原則。照顧無過錯方原則的適用和離婚損害賠償責(zé)任的承擔(dān)，都產(chǎn)生于夫妻一方的過錯，其結(jié)果都直接關(guān)系到財產(chǎn)問題。有人認為無過錯方既請求離婚損害賠償，就不應(yīng)在共同財產(chǎn)分割時再適用照顧無過錯方的原則。我們認為，這一解釋是不妥當(dāng)?shù)?。因為離婚損害賠償請求權(quán)與照顧無過錯方有著本質(zhì)的區(qū)別：

1性質(zhì)不同。照顧無過錯一方原則是離婚時分割夫妻共有財產(chǎn)的基本原則之一，適用于夫妻共有財產(chǎn)的分割，而離婚損害賠償責(zé)任產(chǎn)生于一方對另一方的嚴重過錯行為，承擔(dān)的是損害賠償民事責(zé)任。

2適用的情形不完全相同。我國婚姻法將離婚損害賠償責(zé)任嚴格限定為重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種嚴重違反婚姻義務(wù)的重大過錯行為。而照顧無過錯一方原則中的“過錯”，既包括這四種重大過錯行為，又不完全限定于這四種過錯行為，還包括通奸、賭博、吸毒、賣淫、嫖娼等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的過錯行為。

3適用的結(jié)果不同。即一方有過錯行為，在分割夫妻共同財產(chǎn)時，要照顧無過錯一方。如果該過錯行為屬于承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的四種法定情形之一，還應(yīng)該承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

因此，離婚損害賠償與照顧無過錯方二者在一定條件下可以并用，并非絕對的排斥或相互否定。

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第二篇：論離婚有過錯方的精神損害賠償責(zé)任

論離婚有過錯方的精神損害賠償責(zé)任——析因配偶一方婚外戀

導(dǎo)致離婚的現(xiàn)狀及其民事責(zé)任

作者：中國政法大學(xué)·田嵐 何俊萍

摘 要：本文就我國因配偶一方婚外戀導(dǎo)致離婚的現(xiàn)狀作了實證分析，論述了離婚過錯方精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)建，主張盡快建立離婚過錯方的精神損害賠償制度，充分保護公民的人身權(quán)及其婚姻家庭權(quán)利。

關(guān)鍵字：離婚婚外戀，過錯方，精神損害賠償制度

我國改革開放以來，基于積極、消極或中性的原因，全國離婚的絕對數(shù)字已由改革開放之初1979年的31萬件，逐年以數(shù)萬遞增至1999年的120.15萬件[1].其中因配偶一方與第三者長期通奸、姘居甚至以夫妻名義公開同居生活而導(dǎo)致夫妻離婚的現(xiàn)象日益突出。婚外戀者在追求自身“快樂效果”的同時，是以冷漠地踐踏配偶的快樂為沉重代價的。而我國目前的法律對此現(xiàn)象的懲戒作用十分微弱，如果當(dāng)事人未達到“重婚罪”的程度往往逍遙法外。由于我國目前的財產(chǎn)登記制度和所得稅納稅制度極不完善，而且大多數(shù)夫妻又實行夫妻共同財產(chǎn)制，使最高人民法院關(guān)于“離婚分割夫妻共同財產(chǎn)可照顧無過錯一方”的判決原則缺乏縝密的操作性。因此，有必要從法律層面上，加強、完善對保障離婚自由和追究過錯方民事責(zé)任的必要調(diào)控手段。

一、對因婚外戀導(dǎo)致離婚現(xiàn)狀的實證研究

為了呼喚扶善抑惡、懲罰過錯方的法律出臺，切實有效地依法保護離婚無過錯方的合法權(quán)益，2000年6月至8月，我們對北京市第二中級人民法院民庭1998年和1999年審結(jié)的涉及婚外戀離婚案卷進行了全面的調(diào)查、統(tǒng)計和分析。首先，我們設(shè)計了有關(guān)婚外戀離婚案件的調(diào)查統(tǒng)計表格；第二個步驟，我們查閱了第二中級人民法院在1998、1999審結(jié)的全部上訴離婚案卷，在1998年審結(jié)且最終離婚的528件的案卷中，篩選出涉及婚外戀的案卷共51件，此類離婚案占當(dāng)年離婚總數(shù)的9.66%；在1999年審結(jié)的且最終離婚570件的案卷中，篩選出涉及婚外戀的案卷共73件，此類離婚案占當(dāng)年離婚總數(shù)的12.8%.第三步驟，對上述涉及婚外戀的74件上訴離婚案卷，我們采取了全體抽樣調(diào)查的方式，根據(jù)每本案卷填寫了調(diào)查統(tǒng)計表格，并進行了統(tǒng)計和分析；第四步驟，我們對樣本中的個案進行了非隨機抽樣，與某些無過錯方當(dāng)事人約定見面、訪談，了解他們因配偶外遇導(dǎo)致家庭破裂所受的精神損害程度。我們的最終目的是期望能夠為國家立法機關(guān)修訂《婚姻家庭法》，救濟離婚無過錯方提供參考數(shù)據(jù)和啟示。在此過程中，我們力求突出真實性、新穎性、實用性和時代性的特征?，F(xiàn)將我們對北京市涉及婚外戀離婚爭紛的宏觀統(tǒng)計與特點剖析如下：

（一）根據(jù)婚外戀情節(jié)的性質(zhì)來劃分，我們可以看出婚外戀性質(zhì)越嚴重，其比例數(shù)字越呈下降的趨勢。在討論一個可能產(chǎn)生理解歧義的概念時，我們有必要對“婚外戀”給予一個可操作的定義：婚外戀是指一個人與配偶以外的異性從事某些性活動，包括：擁抱、接吻、直接的身體撫摸、做愛。我們又具體將“婚外戀行為”分為四個層次，一是“關(guān)系曖昧（根據(jù)各種跡象發(fā)現(xiàn)配偶有第三者，但越軌的程度不詳）”；二是“通奸（配偶有臨時、隱蔽婚外性關(guān)系）”；三是“姘居（配偶與他人過著隱蔽同居生活）”四是“重婚（配偶公開與他人以夫妻名義同居生活或領(lǐng)取結(jié)婚證）”。根據(jù)當(dāng)事人的起訴書或上訴書的指控，在1998年涉及婚外戀的51件離婚案件中，屬于“一方與他人關(guān)系曖昧的”的29件，占1998年婚外戀離婚案總數(shù)的56.9%；屬于“一方與他人通奸”的14件，占年婚外戀離婚總數(shù)的27.4%；屬于“一方與他人姘居”的8件，占當(dāng)年婚外戀離婚總數(shù)的15.7%；屬于“一方與他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外戀的73件離婚案件中，屬于“一方與他人關(guān)系曖昧”的50件，占1999年婚外戀離婚總數(shù)的68.5%；屬于“一方與他人通奸”的14件，占當(dāng)年婚外戀離婚總數(shù)的19.2%；屬于“一方與他人姘居”的8件，占當(dāng)年婚外戀離婚總數(shù)的10.96%；屬于“一方與他人重婚”的1件，占當(dāng)年婚外戀總數(shù)的1.37%.究竟是什么原因?qū)е禄橥鈶偌膊〉牧餍心?？或許是人天性的劣根，人如果不能走向文明與進步，就會像動物一樣，有喜歡雜交的天性；或許是長期平淡或難以調(diào)適的家庭生活變得乏味，幻想新鮮與刺激；或許是社會的接軌，生存競爭激烈，人際關(guān)系變得疏淡而緊張；物價的上漲、生存空間的狹小，讓人們心里產(chǎn)生一種對生活對未來把握不定的情緒；各種媒體的誤導(dǎo)使人們產(chǎn)生了“瀟灑走一回”、“過把癮就死”、“不求天長地久、只求曾經(jīng)擁有”的玩世心態(tài)，或許是人文環(huán)境的污染、拜金主義的泛濫等。[2]

（二）根據(jù)因婚外戀而離婚的當(dāng)事人持續(xù)婚齡來劃分，結(jié)婚10年至15年期間發(fā)生婚外戀而最終離婚的情形居各年齡段之首，即第一個外遇高峰；其次，為結(jié)婚15年至20年的婚齡段，即第二個外遇高峰。

據(jù)對1998年因婚外戀而離婚的51起案件當(dāng)事人持續(xù)婚齡統(tǒng)計，婚齡為1年以下的2件；婚齡為1年至2年的0件；婚齡為2至4年的為1件；4至6年的0件；6至8年的8件；8至10年的5件；而10至15年的則高達15件，占此類案件的29.4%；15年至20年的9件，占17.56%；以后呈明顯下降趨勢：婚齡20至25年的4件；25至30年的4件；30年以上的為3件。據(jù)對1999年因婚外戀而離婚的73起案件當(dāng)事人持續(xù)婚齡統(tǒng)計，婚齡為1年以下的0件；婚齡為1年至2年的2件；婚齡為2年至4年的4件；婚齡為4年至6年的5件；婚齡為6年至8年的5件；婚齡為8至10年的6件；而婚齡為10至15年的也居首位，為27件，占此類案件的36.98%；婚齡為15年至20年的14件，占19.2%；婚齡為20年至25年的為5件；婚齡為25至30年的為1件；，30年以上的為4件。

（三）根據(jù)對過錯方的性別分布來劃分，因外遇導(dǎo)致離婚的男性多于女性。他們大多在自己的工作或生活半徑中“遇到”了自己的情人。被稱為“多事之秋”的中年婚外戀者多于青年與老年者，丈夫發(fā)生婚外戀多在30至50歲之間，妻子發(fā)生婚外戀多在，30至45歲之間。據(jù)對1998年全年的51件婚外戀離婚的案卷分析，其中因男方婚外戀而離婚的有32件，占62.8%；因女方婚外戀而離婚的有17件，占33.3%；因夫婦雙方均發(fā)生婚外戀的有2件，占3.9%.據(jù)對1999年全年的73件婚外戀離婚的案卷分析，其中因男方婚外戀而離婚的有53件，占72.6%；因女方婚外戀而離婚的19件，占26%；因夫婦雙方均發(fā)生婚外戀的1件，占1.36%.男人的婚外戀有其歷史傳統(tǒng)的根源，它是父系文化和男尊女卑社會文化的產(chǎn)物，男人只要有錢、有勢、有名，可能就有情婦。按照生物學(xué)原理，動物界中有一種“科基尼”現(xiàn)象，即雄性總是在不斷追逐新的雌性。而人類的外遇帶給他們新鮮、多樣、刺激、曖昧，以及于法不容的性愛，使他們信心倍增，自覺更強壯，也更雄偉有力。國外研究表明，大多數(shù)女性外遇的原因是：對自己的婚姻感到失望，為了重新展示自己的魅力或風(fēng)韻猶存；找到被珍視或尊重的感覺，尋求自我滿足或者因中年危機、近水樓臺、桃色交易等。男人對外遇的期望，以性滿足為首；反之，女人著重的卻是友情與愛。根據(jù)對1998、1999年案卷分析，在發(fā)生婚外戀的結(jié)識途徑中，第三者常常是過錯方的鄰居、同事、生意上的合伙人、一起修煉氣功的人、朋友、舞伴、近親屬、保姆、師生、在異國他鄉(xiāng)孤寂環(huán)境下遇到的“ partner”等?？傊煜さ娜巳菀妆舜讼矚g、產(chǎn)生好感，進而發(fā)展成婚外戀。由于天時、地利人和，跟身邊的異性朋友朝夕相處，經(jīng)過一段時間，有時是幾年后，會突然意外地發(fā)展成一段羅曼史。據(jù)對1998年有婚外戀一方當(dāng)事人的年齡段進行統(tǒng)計，婚外戀一方為男性的共32人，其中22歲至29歲的有4人，占此類人數(shù)的12.5%；30歲至39歲的有13人，占40.6%；40歲至45歲的有8人，占25%；54歲至59歲的4人，占12.5%；60歲以上的3人，占9.37%.以上說明30歲至45歲的外遇男性占絕對多數(shù)。與此同時，婚外戀一方為女性的共17人，其中31歲至38歲的有10人，占58.8%；41歲至47歲的有6人，占35.3%；50歲以上的1人，占5.8%.以上說明1998年31歲至38歲的外遇女性占絕對多數(shù)。

據(jù)對1999年有婚外戀一方當(dāng)事人的年齡段進行統(tǒng)計，婚外戀一方為男性的共53人，其中28歲至29歲的有4人，占此類人數(shù)的7.5%；31歲至39歲的有24人，占45.3%；40歲至48歲的有18人，占33.96%；51至58歲的4人，占7.5%；60歲以上的3人，占5.66%.以上說明31歲至48歲的外遇男性占絕對多數(shù)。與此同時，婚外戀一方為女性的共19人，其中26歲至29歲的有5人，占此類人數(shù)的26.3%；32歲至38歲的有4人，占21%；40歲至48歲的有9人，占47.3%；50歲以上的1人，占5.2%.以上說明1999年，40歲至48歲的外遇女性占絕對多數(shù)。以上說明一些婚外戀的中年男性30歲至50歲之間）正處于富有魅力的黃金期，他們豐富的閱歷、成功的仕途、輝煌的聲譽與成就、穩(wěn)重沉著的性格，對女性心理特點的理解與熟悉，極易對處于感情低谷的女性顯示誘惑力。

（四）無過錯方當(dāng)事人均因配偶的婚外戀而受到不同程度的精神損害，其中約70%的當(dāng)事人已經(jīng)強烈呼吁法律保護一夫一妻制，懲罰過錯方，有些已具體提出精神損害賠償?shù)臄?shù)額要求。據(jù)1998年51件婚外戀離婚案卷中無過錯方當(dāng)事人的上訴書或庭審筆錄記載，當(dāng)無過錯方因配偶的婚外戀而導(dǎo)致離婚，他們均遭受不同程度的精神上或心理上的損害：其中有36件案卷當(dāng)事人“出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙或反應(yīng)”；有4件案卷當(dāng)事人“因精神和感情受到損害導(dǎo)致某器官患重病”；有1件案卷當(dāng)事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”；有1件案卷當(dāng)事人“因名譽等精神利益遭受損失，影響其社會形象而痛苦不堪”；有3件案卷當(dāng)事人“不思飲食與睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影響”；有2件案卷當(dāng)事人“對生活感到絕望，失去自信心，經(jīng)常懷疑自己的能力”；有1件案卷當(dāng)事人“神不守舍，經(jīng)常懷疑、跟蹤自己配偶的行蹤”，其余還有6個案卷“沒有具體記載精神受損害的程度”。

據(jù)1999年73件婚外戀離婚案卷中無過錯方當(dāng)事人的上訴書或庭審筆錄記載，當(dāng)無過錯方因配偶的婚外戀而導(dǎo)致離婚，他們也均遭受不同程度的精神上或心理上的損害：其中有61件案卷當(dāng)事人“出現(xiàn)憤怒、恐俱、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙或反應(yīng)”；有1件案卷當(dāng)事人“因精神和感情受到損害導(dǎo)致某器官患重病”；有4件案卷當(dāng)事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”；有3件案卷當(dāng)事人“不思飲食與睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影響”；有1件案卷當(dāng)事人“神不守舍，經(jīng)常懷疑、跟蹤自己配偶的行蹤”，其余還有10個案卷“沒有具體記載精神受損害的程度?！盵3]

例如，某案卷記載：一對工人夫妻（男方史某某、女方孔某某）婚后共同生活了11年，生有一女現(xiàn)年10歲。女方孔某某在上訴答辯書中寫道：“史某某背著我把錢和真情都轉(zhuǎn)移到第三者柳某身上，在第一次我的訴訟離婚請求被法院判駁后，他繼續(xù)和第三者在外租房同居?；丶液缶痛蛭?，用惡毒的語言侮辱我，逼我去死，還拿刀威脅我，半路攔截我，揚言要把我裝進棺材里等。在他的折磨和虐待下，我無法像正常人一樣生活，我的精神處于崩潰的邊緣，我經(jīng)常心慌、頭暈、精神恍惚、失眠健忘、憂郁成疾，不但半身麻木病情加重，還得了憂郁癥，嚴重的乳腺增生。請求人民法院依法追究被告的法律責(zé)任，給予其行政制裁和處罰，賠償我的治傷費、診病費、營養(yǎng)費和精神損失費等”。最后，法院判決書認定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，與她人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，致使夫妻感情確已破裂，現(xiàn)維持原判，準予雙方離婚。”

還有一典型離婚案卷中記載：女方患晚期乳腺癌，并發(fā)現(xiàn)男方與一異性同事關(guān)系密切，雙方感情就此發(fā)生破裂。她在離婚上訴書中寫道：“我長期遭受胡某某的虐待，癌癥已到晚期，現(xiàn)大夫懷疑骨轉(zhuǎn)移，并一直在觀察和治療中。我要求繼續(xù)承租原有住房，撫養(yǎng)兒子，并由被告賠償我精神和身體健康損失費5萬元?！倍彿ㄔ壕S持原離婚判決，并且對財產(chǎn)進行了部分改判，而對于病入膏肓的女方關(guān)于精神損害的賠償要求，卻無法予以滿足。

據(jù)對1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統(tǒng)計，這124起離婚案卷，無一件責(zé)成離婚中的過錯方或第三者對離婚無過錯方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿”，但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以，執(zhí)法者面對明目張膽踐踏“一夫一妻制”的行為，顯得那么力不心、無能為力。[4]

筆者認為：20世紀的大思想家、諾貝爾文學(xué)獎的獲得者伯特蘭·羅素在1921年寫成的一本《婚姻革命》對婚姻的論述頗有見地。他把婚姻看成一種合法的制度，是男女兩性之間能夠存在的一種最美妙、最重要的關(guān)系。“婚姻是比兩個伴侶的快樂更為重要的東西，婚姻是一種制度，這制度通過生育這一事實，成為社會結(jié)構(gòu)的一部分，它的價值遠遠超過夫妻之間的私人感情?！盵5]由此可見，婚姻是兩個人快樂的源泉，但它并不局限于此。在我們現(xiàn)有的社會經(jīng)濟文化背景下，一夫一妻制畢竟是人類最明智而合理的選擇。一個人既然把自己納入這一軌道，他就應(yīng)當(dāng)對自己的選擇以及有關(guān)的行為負責(zé)?；橐鍪且环N行為契約，作為制度形式確定下來的婚姻有其超出伴侶快樂的內(nèi)涵，某項法定權(quán)利義務(wù)都包含著對雙方行為的一種約束和干預(yù)?？梢栽O(shè)想，只要婚姻家庭法律制度在世界上繼續(xù)存在，就已經(jīng)并繼續(xù)為人的感情欲望的滿足與無限膨脹設(shè)置一定的合法與違法的界限。尚未沖出婚姻城堡就嘗試婚外戀行為、以身試法的人，應(yīng)當(dāng)在離婚時為自己的感情透支付出一定的經(jīng)濟代價、承擔(dān)一定的民事責(zé)任。[6]

二、離婚過錯方精神損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)建

（一）離婚過錯方精神損害賠償?shù)母拍詈吞卣?/p>

離婚過錯方的精神損害賠償，指由于配偶一方的過錯，如實施了通奸、姘居、重婚、遺棄、虐待或謀殺配偶的行為，造成無過錯方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯方有權(quán)就其所受的精神損害要求過錯方賠償。離婚時實行精神損害賠償，使有過錯一方受到經(jīng)濟上的制裁，使無過錯方得到經(jīng)濟補償和精神慰，有利于有效地維護無過錯方的合法權(quán)益。對精神痛苦的損害事實實行撫慰金救濟是現(xiàn)代民法上的救濟方法。

離婚過錯方的精神損害賠償與我國民法已規(guī)定的精神損害賠償既有相同之處，又有自己的特征。第一，在權(quán)利主體方面，離婚過錯方的精神損害賠償主體是夫妻，夫妻本來就是人身關(guān)系特定的權(quán)利義務(wù)主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重；民法上的精神損害賠償?shù)闹黧w一般沒有夫妻這種親密的關(guān)系，侵權(quán)行為人侵權(quán)之前并沒有被特指。第二，在侵權(quán)對象方面，離婚過錯方侵犯的是婚姻權(quán)利，即夫妻一方的人格和配偶權(quán)，其損害主要表現(xiàn)為配偶人格利益和身份利益的損失；一般侵犯人身權(quán)的行為，侵犯了公民的人格權(quán)和身份權(quán)，表現(xiàn)為公民的人格利益和身份利益的損害。第三，在違反義務(wù)方面，離婚過錯方違反了婚姻義務(wù)；而一般精神損害賠償?shù)倪^錯方，違反了民法有關(guān)人身權(quán)中的義務(wù)。第四，在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面，離婚過錯方的侵權(quán)行為不僅造成受害方的精神損害事實，而且導(dǎo)致了離婚事件的發(fā)生；一般精神損害賠償?shù)倪^錯方的侵權(quán)行為導(dǎo)致公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等人格方面和身份方面的傷害。

（二）離婚過錯方精神損害賠償?shù)男再|(zhì)和功能

離婚過錯方精神損害賠償?shù)男再|(zhì)是過錯方違反婚姻義務(wù)，給無過錯方造成精神傷害，導(dǎo)致離婚而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其性質(zhì)是財產(chǎn)賠償責(zé)任。離婚過錯方的精神損害賠償是以財產(chǎn)方式為主的救濟手段。廣義上講，精神損害賠償包括賠償損失，停止侵害，恢復(fù)名譽，排除影響，賠禮道歉，而賠償損失是最主要的救濟方式。

離婚過錯方的精神損害賠償?shù)哪康脑谟趯?quán)利的救濟，有以下幾項功能：第一，填補損害。過錯方違反婚姻義務(wù)，侵害無過錯方的合法權(quán)益，造成了無過錯方的精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有填補損害的作用。第二，慰撫受害方。離婚過錯方的精神損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)模秦敭a(chǎn)畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復(fù)等不良感情折磨，有助于受害人恢復(fù)身心健康。第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔(dān)精神害賠償責(zé)任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準則的行為的譴責(zé)和懲戒。這種制裁不僅是對侵權(quán)人的懲罰，而且對他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己過錯行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類侵權(quán)行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

從離婚過錯方的精神損害賠償?shù)墓δ芸梢钥闯?，這一精神損害賠償不同于照顧無過錯方的原則。后者是在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時，多分些夫妻共同財產(chǎn)給無過錯方。而前者是一種民事責(zé)任，是讓過錯方承擔(dān)其過錯行為對無過錯方造成的精神損害后果承擔(dān)民事責(zé)任，以填補受害方的精神損害，慰撫受害方，懲罰過錯方，這與夫妻共同財產(chǎn)分割沒有直接聯(lián)系。

（三）離婚過錯方精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

根據(jù)我國民法有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一般原理，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件。[7]構(gòu)成離婚精神損害過錯方的侵權(quán)責(zé)任要件有四因素：

第一，損害事實。損害事實是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提。侵權(quán)責(zé)任的主要作用在于對受害人進行補償，存在侵犯配偶人格權(quán)和身份權(quán)的損害事實。離婚損害主要有財產(chǎn)損害、人身損害、精神損害等方面。財產(chǎn)損害是由于侵權(quán)人的違法行為造成配偶一方的財產(chǎn)損失，根據(jù)損失的形態(tài)可分為直接損失和間接損失。直接損失是現(xiàn)有財產(chǎn)的減損，如侵占受害方的個人財產(chǎn)，造成受害方現(xiàn)有財產(chǎn)的損害和數(shù)量上的少；對配偶一方進行暴力傷害，致使身體機能或器官受傷而支出的醫(yī)療費等。間接損失是將來可得利益的損失。尤其在婚姻中，婚姻關(guān)系往往存續(xù)很長的時間，一方或雙方的財產(chǎn)形態(tài)并不都是現(xiàn)存的財產(chǎn)。例如，配偶一方為支持另一方的學(xué)習(xí)和工作，婚后多年承擔(dān)了全部家庭義務(wù)和撫養(yǎng)照看孩子，即所謂犧自己而幫助另一方成功，如果另一方事業(yè)成功會收入增多，家庭財產(chǎn)就會增多，投入方就會有預(yù)期收益。一旦一方在功成名就后，有過錯離婚，自然會導(dǎo)致無過錯方的預(yù)期收益的損失。人身損害指由于配偶一方的行為致使另一方的身體受到損害，如身體機能毀損、器質(zhì)改變（傷殘）等。精神損害指配偶一方的過錯行為使另一方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、絕望、羞辱等精神痛苦和創(chuàng)傷。精神損害與人身損害侵害的客體不同，人身損害侵害的客體是人的生命健康權(quán)；精神損害侵害的客體是人的人格權(quán)和身份權(quán)。離婚過錯方的精神損害侵犯了配偶一方的人格尊嚴和配偶權(quán)，使無過錯方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影響其正常的生活和工作，導(dǎo)致婚姻系的完全破裂。

第二，行為人有過錯。過錯是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的重要素，過錯責(zé)任是侵權(quán)法歸責(zé)原則體系中的一般的原則。構(gòu)成離婚精神損害賠償?shù)那謾?quán)行為，是侵害夫妻配偶權(quán)的行為，屬于一般侵權(quán)行為，因此，在離婚過錯方的精神損害賠償中應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。在此應(yīng)注意，離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定構(gòu)成侵權(quán)行為的是引起離婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遺棄等行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的狀態(tài)，首先，過錯表現(xiàn)為一種主觀狀態(tài)，即侵權(quán)人的主觀故意和過失；其次，過錯表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。這里的過錯是主觀和客因素相結(jié)合的概念，即將主觀過錯外化為違法行為。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。[8]據(jù)此，構(gòu)成離婚精神損害賠償?shù)倪^錯行為主要有：第一，重婚。重婚是破壞一夫一妻制的行為，嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配偶身份權(quán)，侵權(quán)人不僅承擔(dān)民事責(zé)任，而且，構(gòu)成重婚罪的，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。第二，姘居，指配偶一方與第三人同居生活。姘居違反了夫妻忠實義務(wù)是破壞一夫一妻制的行為，侵犯了無過錯配偶一方的人格尊嚴和配偶權(quán)，屬于過錯行為。第三，通奸指配偶一方與第三人發(fā)生兩性關(guān)系的行為。配偶一方的通奸違反了夫妻忠實義務(wù)，破壞了夫妻感情，具有過錯。

第三，過錯行為與損害事實之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系指過錯行為與損害事實之間的相互聯(lián)系，即過錯行為導(dǎo)致了損害事實的產(chǎn)生，沒有過錯行為就不會產(chǎn)生這種損害事實。根據(jù)侵權(quán)行為法的一般原理，因果關(guān)系是歸責(zé)的前提和基礎(chǔ)，過錯行為與損害事實之間存在因果關(guān)系，是確定行為人責(zé)任范圍的依據(jù)，行為人對因自己的過錯行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。在離婚精神損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關(guān)系，即過錯方的過錯行為是造成無過錯方精神痛苦的原因，無過錯方的精神痛苦是過錯方過錯行為的結(jié)果，受害人才能要精神損害賠償。

第四，離婚的發(fā)生。這是婚姻侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成還須離婚事件的發(fā)生。只有離婚的發(fā)生，才導(dǎo)致受害方取得離婚精神損害賠償請求權(quán)。我們認為我國大多數(shù)家庭實行夫妻共同財產(chǎn)制，只有在離婚時才分割夫妻共同財產(chǎn)，在離婚前財產(chǎn)權(quán)屬未確定，賠償則無法進行。而且，由于過錯行為導(dǎo)致婚姻完全破裂，離婚是過錯行為所造成的重要果，是前面第一個要件損害事實的一部分。如果當(dāng)事人不離婚，則不視為精神損害賠償?shù)拈_始。

離婚過錯方精神損害賠償責(zé)任須同時具備以上四個方面因素。

（四）離婚過錯方精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

從損害利益角度來看，離婚精神損害賠償?shù)姆秶ň窭鎿p害的賠償和精神痛苦的賠償。據(jù)此，主張受害人可向加害人索取精神利益損害的賠償和精神痛苦的賠償。

1.精神利益損害的賠償

配偶精神利益損害主指由精神利益損害所引起的直接財產(chǎn)損失。直接的財產(chǎn)損失包括配偶的人格權(quán)和身份權(quán)被侵害以后，身體健康相應(yīng)地受影響或傷害，因恢復(fù)被侵害的權(quán)利而支出的必要費用，如精神遭受創(chuàng)傷致使無法工作而影響或失去工資收益；或致病需要醫(yī)治，等等。這些直接財產(chǎn)損失屬于過錯方賠償?shù)姆秶Ｅ渑季窭鎿p害也包括由精神利益損害所引起的間接財產(chǎn)損失，例如，配偶身份解除使得無過錯方配偶會失去原以配偶身份預(yù)期可得的財產(chǎn)利益。特指長期獨自承擔(dān)家庭義務(wù)的“奉獻型”的妻子或丈夫即無過錯方。除了直接財產(chǎn)損失和間接財產(chǎn)損失之外，配偶精神利益損害還應(yīng)包括純粹的精神利益損害，即人格利益和身份的非財產(chǎn)因素的損害。[9]

2.精神痛苦的賠償

精神痛苦是純粹精神利益的損害，即人格利益和身份利益的非財產(chǎn)因素的損害。這種損害是無形的，無法用金錢衡量。但是，金錢作為價值和權(quán)利的一般尺度，可以成為滿足受害人人身及精神需要的物質(zhì)手段。通過金錢補償，可平復(fù)受害人精神創(chuàng)傷，慰籍其感情的，通過改變受害人的外環(huán)境而克服其內(nèi)環(huán)境即心理、生理以及精神利益損害所帶來的消極影晌，恢復(fù)身心健康。適用撫慰金安撫受害方，是一有效減輕和解決精神痛苦的方法。

因此，根據(jù)精神損害賠償中的精神利益的賠償和精神痛苦的賠償這兩種主要形式，可分為精神利益的損害賠償和精神痛苦的撫慰金賠償。在精神利益損害賠償中，包括對受害方的直接財產(chǎn)利益損失賠償、間接財產(chǎn)利益損失賠償和純粹的精神利益的損害賠償。精神痛苦的撫慰金賠償，是對無過錯方的人格權(quán)和身份權(quán)損害造成的精神痛苦的民事救濟。精神損害賠償金應(yīng)為直接財產(chǎn)利益損失賠償、間接財產(chǎn)利益損失賠償、純精神利益損害賠償和撫慰金的金錢賠償數(shù)額的相加之和。

（五）確定離婚精神損害賠償金應(yīng)考慮的因素

關(guān)于精神損害賠償金的計算，可參照最高人民法院的有關(guān)司法解釋。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則》若干問題的意見（試行）第15條規(guī)定，確定該賠償金的數(shù)額，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責(zé)任。據(jù)此司法解釋，關(guān)于離婚過錯方的精神損害賠償金的計算，應(yīng)考慮加害人的過錯程度、受害人的精神損害的程度、具體的侵權(quán)情節(jié)等因素。

第一，精神損害程度?？梢钥紤]受害人所遭受精神傷害和精神痛苦的程度，如出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情緒障礙；因精神和感情受到損害導(dǎo)致身體患重??；精神抑郁、恍惚；不思飲食與睡眠，影響工作和生活；因此精神分裂或其它精神病；自殺未遂；是否有后遺癥，等等。由于其損害結(jié)果涉及人的身體和精神方面，應(yīng)由醫(yī)學(xué)專家劃分輕重程度，作出相應(yīng)判斷。

第二，加害人過錯程度?？梢宰鳛榭紤]制裁加害人的指標。過錯嚴重的，可能給受害人造成激忿、怨恨等情緒傷害，造成受害方精神利益損害大，為平復(fù)這種傷害，應(yīng)酌情增加撫慰金的數(shù)額，也體現(xiàn)制裁的程度。如果加害人只有輕微過失，受害人較容易諒解和容忍，制裁也應(yīng)較輕。

第三，具體的侵權(quán)情節(jié)?？梢钥紤]加害人侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重。如重婚與通奸相比，重婚過錯行為嚴重，侵權(quán)方式惡劣，屬情節(jié)惡劣。而通奸行為相對來說，其情節(jié)較輕。第四，其他情節(jié)。如雙方結(jié)婚年限，雙方結(jié)婚時間長的，無過錯方對其婚姻具體生活投入較多，期待將來對方能夠回報的，此時，過錯方因外遇離婚，使得無過錯方的長期對婚姻的“投資”損失，其未來預(yù)期收益期待破滅，離婚的痛苦加大，賠償金數(shù)額相應(yīng)要多些。反之，結(jié)婚年限短的，賠償金相應(yīng)可少些。

（六）離婚過錯方精神損害賠償適用的情形

離婚過錯方精神損害賠償?shù)那樾危m用于嚴重侵犯配偶一方的人格權(quán)和配偶身份權(quán)的侵權(quán)行為。因為，離婚過錯方的精神損害賠償，主要就在于它發(fā)生在婚姻家庭領(lǐng)域，其侵權(quán)人與受害人曾具有親密的感情關(guān)系和共同的財產(chǎn)關(guān)系；侵權(quán)人的外遇行為受制于人的自然本能的控制能力和道德方面自我約束程度的影晌，其外遇行為的發(fā)生具有隱秘性的特點；加之，受害人舉證困難。在司法實踐中應(yīng)追究有重大過錯行為的侵權(quán)人的法律責(zé)任，如長期通奸的、姘居和重婚的過錯方。對偶爾的通奸行為，自動中止的，情節(jié)較輕的，不應(yīng)列為精神損害賠償之列。

離婚過錯方精神損害賠償可以限定在以下情形：虐待、遺棄、重婚、姘居和長期通奸等過錯行為造成無過錯方身心受到損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系無法挽回地破裂而離婚的，受害人可以請求精神損害賠償。根據(jù)公平責(zé)任原則，行為人只應(yīng)對自己的過錯行為負責(zé)，對他人的過錯行為不承擔(dān)責(zé)任。如果對損害的發(fā)生或擴大，受害人也有過失，可減輕或免除加害人賠償責(zé)任，這屬“過失相抵”。在離婚精神損害賠償中，如果配偶互為侵權(quán)行為、互有損害的，可參照“過失相抵”原則，任何一方都無權(quán)提出離婚過錯方的精神損害賠償。

結(jié) 論

在當(dāng)今實行無過錯離婚制度下，離婚過錯方精神損害賠償制度是為保障無過錯方的合法權(quán)益而建立的一種權(quán)利救濟制度。這是實行婚姻自由以及依法保妒婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。一方面，為保障婚姻自由，允許夫妻關(guān)系破裂的當(dāng)事人依法解除婚姻，充分實行離婚自由；另一方面，為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)利，因過錯方違反婚姻義務(wù)而實施侵權(quán)行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成對無過錯配偶一方精神傷害的，依法應(yīng)承擔(dān)對無過錯方的精神損害賠償責(zé)任，制裁侵權(quán)行為。以上兩個方面共同組成了我國離婚自由制度完整的內(nèi)容，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會人們行為的權(quán)利與義務(wù)的一致性，實現(xiàn)了法律的正義價值，從而真正保障公民的人權(quán)。我國婚姻家庭法應(yīng)盡快建立離婚過錯方的精神損害賠償制度，充分保護公民的人身權(quán)及其婚姻家庭權(quán)利。因此，我們建議在正在修訂的婚姻法中，增設(shè)：“配偶一方因與第三者長期通奸、姘居、重婚，或因配偶一方虐待、遺棄另一方等原因造成離婚法律后果的，無過錯一方有權(quán)要求其配偶給予精神損害賠償”：“如果夫妻雙方均有過錯的，雙方均無權(quán)請求精神損害賠償”的條款。

注釋：

[1]摘自2000年《中國法律年鑒》。

[2]申麗雯：《京城閑婦》，中國工人出版社，2000年版，第39頁。

[3]根據(jù)案卷內(nèi)容，統(tǒng)計時可選擇一個或數(shù)個字母。

[4]而在日本，情況就大為不同。例如，日本乒乓球選手小山智麗（原名何智麗）因1997年丈夫小山外遇，使她無法集中精力訓(xùn)練，最終放棄了世乒賽。日前小山智麗提出離婚，并索要精神損失費400萬日元。大阪法院判決離婚時將小山智麗的精神損失費提高到650萬日元。見2000年9月10日《北京青年報》第8版。

[5]羅素：《婚姻革命》，靳建國譯，東方出版社，1988年版，第53頁。

[6]因論文篇幅所限，將9個例案訪談和微觀分析全部刪除。

[7]關(guān)于侵權(quán)行為要件有兩大主張，一種主張是四因素說，認為侵權(quán)責(zé)任基本要件有四：第一，損害；第二，行為違法；第三，違法行為與損害之間有因果關(guān)系；第四，行為人的過錯。另一種主張是三因素說，認為侵權(quán)責(zé)任的要件有三：第一，過錯；第二，損害；第三，過錯與損害之間的因果關(guān)系。

[8]王利明、楊立新編著：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996（年版，第68、75頁。

[9]楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第265頁。

第三篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學(xué)院《婚姻家庭繼承法學(xué)》期末作業(yè)

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現(xiàn)在的社會現(xiàn)實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據(jù)了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導(dǎo)致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當(dāng)大的比例。“小三兒、二奶”的出現(xiàn)，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權(quán)益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規(guī)定提出摘要：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的。”很顯然，作為一種民事?lián)p害賠償，離婚損害賠償在原則上應(yīng)該符合民法學(xué)上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構(gòu)成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關(guān)系，所謂直接因果關(guān)系，我認為是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神賠償，也不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應(yīng)該如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當(dāng)前應(yīng)該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關(guān)新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫?。確定離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

首先，從婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系來看，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過當(dāng)事人協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定摘要：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《有關(guān)確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干新問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權(quán)行為的損害賠償--因為違約賠償責(zé)任以彌補合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權(quán)的行使

1、請求權(quán)人的主體資格。離婚損害賠償請求權(quán)人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權(quán)只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導(dǎo)致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權(quán)，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權(quán)的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解釋》第二十九條第一款就承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體資格作出明確規(guī)定，即“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶?！痹摋l所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當(dāng)事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償?shù)?，這是沒有法律依據(jù)的，法院也不能支持。

對此法學(xué)界對此爭議很大。有學(xué)者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價。也有很多學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只應(yīng)是有過錯方配偶一方，不應(yīng)將第三者作為義務(wù)主體?；橐鲆愿星闉榛A(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負賠償責(zé)任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規(guī)定為義務(wù)主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權(quán)人第三者的賠償責(zé)任。這種立法的實際結(jié)果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權(quán)利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權(quán)利，對離婚損害賠償義務(wù)主體的范圍規(guī)定應(yīng)擴大到第三者，應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定第三者與有過錯配偶一方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一方面，從侵權(quán)責(zé)任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權(quán)。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要內(nèi)容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)有不得侵犯的義務(wù)。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，違背了夫妻間應(yīng)忠實的義務(wù)，而且第三者的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害。史尚寬先生說，身份權(quán)內(nèi)外部受有侵害時，應(yīng)受保護。因此，受害人在離婚時應(yīng)有權(quán)要求第三者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。因重婚、與他人同居等行為而導(dǎo)致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實，向受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然，要第三者承擔(dān)責(zé)任，第三者的主觀上應(yīng)該是有過錯的，這樣才符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即第三者承擔(dān)其主觀上有過錯的行為給婚姻關(guān)系當(dāng)事人造成的損害，當(dāng)?shù)谌卟恢芎θ伺c有過錯的配偶存在婚姻關(guān)系時第三者可不承擔(dān)賠償責(zé)任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務(wù)主體，并沒有違背此制度設(shè)立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權(quán)益。因此，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務(wù)主體應(yīng)加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應(yīng)作出明確的規(guī)定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權(quán)的行使必須以當(dāng)事人有過錯并因此導(dǎo)致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權(quán)的行使，須有符合法律規(guī)定的過錯情形并因此導(dǎo)致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規(guī)定導(dǎo)致離婚的，才可以行使此項權(quán)利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應(yīng)當(dāng)擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內(nèi)，才能真正發(fā)揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應(yīng)由雙方協(xié)定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應(yīng)答應(yīng)其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定摘要：“當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內(nèi)另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權(quán)利，有或許，這時候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時在離婚時或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯方在離婚時不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時起一年內(nèi)提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償?shù)呐e證責(zé)任

無過錯方請求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實現(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責(zé)任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因為取得證據(jù)的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數(shù)學(xué)者認為，應(yīng)降低無過錯方的舉證責(zé)任，實行舉證責(zé)任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學(xué)者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經(jīng)濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權(quán)益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權(quán)行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責(zé) 《家屬--繼續(xù)法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責(zé)任承擔(dān)》⑥劉士國 《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛(wèi)國 《過錯責(zé)任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》

第四篇：試論離婚損害賠償論文

試論離婚損害賠償制度

摘要：離婚賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內(nèi)容，它既是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。離婚損害賠償責(zé)任是民法上的侵權(quán)行為，有四個構(gòu)成要件，應(yīng)將過錯推定責(zé)任原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。損害賠償是侵權(quán)者因承擔(dān)的民事責(zé)任之一，具有制裁和預(yù)防違法行為的功能。這本身就體現(xiàn)了對違法行為的制裁并且對其他可能發(fā)生侵權(quán)行為的人而言，具有警戒和預(yù)防作用。

Abstract：divorce compensation system is modified, the marriage of a new content increased marital relationship, it is the direct reflection of civil attribute, and protect the lawful rights and interests of the parties to divorce.Divorce is on the civil liability for damages of infringement, there are four components, should be introduced to the principle of presumption of fault liability in the field of marriage and family compensation system.Damages are for civil liability for person, one has to prevent illegal behavior of sanctions and function.This itself reflects on illegal behavior of other possible sanctions and tort person, has the alert and preventive action.關(guān)鍵詞：離婚，損害賠償，精神損害，推定，過錯。

Keywords： divorce compensation for mental injury, constructive, and fault.離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內(nèi)容。它既是婚姻法理論研究的重要內(nèi)容之一，也是司法實踐中的一個難題，本文就離婚損害賠償制度的概念、性質(zhì)、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則等問題自己的一些看法和意見。

一、離婚損害賠償制度的概念、特征和性質(zhì)

（一）、離婚損害賠償制度的概念

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害他方基于身份而享有的合法權(quán)益，并導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時務(wù)過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責(zé)任的民事法律制度。

（二）、離婚損害賠償制度的特征

第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過鬼夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩(wěn)定。

第二，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當(dāng)事人中的無過錯一方，并且該項請求權(quán)只能向自己的配偶提出?！?/p>

第三，離婚損害賠償制度的請求權(quán)只有在法律規(guī)定的特殊情形下，無過錯方才有權(quán)行使。《中華人民共和國婚姻法》以下簡稱“婚姻法”第條規(guī)定：有以下情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。重婚的，有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力的，虐待、遺棄家庭成員的。

（三）、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的賠償性質(zhì)，在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。依據(jù)傳統(tǒng)，家庭矛盾一般要由家庭內(nèi)部協(xié)商解決。然而這對于夫妻之間弱小一方的權(quán)力使用并不合理，更不符合婚姻的本來目的。根據(jù)婚姻法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，夫妻具有彼此忠實的義務(wù)，夫妻有各自使用自己姓名的權(quán)利，夫妻雙

方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，夫妻雙方有平等的婚姻住所決定權(quán)，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)，夫妻之間有相互扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，夫妻之間有日常的家事代理權(quán)等。雙方的任何一方一旦有侵權(quán)的行為，另一方便可請求損害賠償。

而侵權(quán)責(zé)任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對被侵害方進行賠償。

我認為：從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理。

(1)從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。（感覺與前文不一致，前面講，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。）

(2)從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。目前學(xué)術(shù)界中大多也傾向于侵權(quán)責(zé)任說。

二、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)我國新《婚姻法》第４６條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下四個要件：

第一、有違法行為。違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第46條明確規(guī)定的4種違法行為之一。具體有以下方面：重婚；有配偶者與他人同居；實施佳通暴力；虐待、遺棄佳通成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而導(dǎo)致婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實施了前面四種特定的違法行為但還沒有達到離婚程度的都不屬于離婚損害賠償?shù)姆懂牎?/p>

第二、有損害事實的發(fā)生。有損害事實的發(fā)生是指配偶過錯方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。具體包括：財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財產(chǎn)上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因為此當(dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

第三、違法行為與損害事實之間應(yīng)具有因果聯(lián)系。行為與損害事實之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過錯方實施的重婚;與他人同居;家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個關(guān)系不成立，則過錯方就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四、有主觀過錯。離婚損害賠償以夫妻一方有故意的過錯為主觀要件，即夫妻一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

第五、有損害事實的存在。有離婚事實的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯方才能行使離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

三、離婚損害賠償?shù)姆秶百r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認為，通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范;而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。而我認為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌嵲谑且哑炔患按?/p>

四、現(xiàn)行離婚損害賠償制度的缺陷

1、婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體限制過嚴

根據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅為“無過錯方”。如此規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。眾所周知，婚姻關(guān)系有其特殊性，任何一個破裂的婚姻，處于當(dāng)事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說，往往雙方都是負有責(zé)任的。就與他人同居而言，一方有可能因為另一方的虐待而與他人同居，甚至還可能因為對方的重婚而與他人同居，如果其因此而喪失離婚損害賠償請求權(quán)，則難免不公。法律層面應(yīng)當(dāng)允許“五十步”笑“一百步”。

2、離婚損害賠償適用的情形過窄

關(guān)于賠償?shù)臋?quán)利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當(dāng)事人可以自由行使訴求權(quán)。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權(quán)。事實上，在婚姻關(guān)系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節(jié)的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導(dǎo)致離婚。對“過錯”的理解應(yīng)該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關(guān)系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導(dǎo)致離婚這一結(jié)果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。那么現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”、“一夜情”、“婚外戀”嫖娼賣淫等行為不是婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償?shù)闹黧w？

3、放縱無過錯方構(gòu)成嚴重侵權(quán)和造成重大后果的第三者

根據(jù)最高院的司法解釋，離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體是指“離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情形下自然會涉及到第三人責(zé)任的問題。第三者介入他人婚姻的行為不僅妨害他人的家庭安寧，違背了社會基本的道德準則，而且都是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對配

偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。第三者理應(yīng)受到法律的否定評價，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。從有配偶者與他人同居而引起的離婚案件來看，司法解釋規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體就有過于狹窄之嫌，縱容了第三者，不利于更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的平衡功能。在有些情況下，無過錯配偶一方顧及到婚生小孩等原因而寬恕侵權(quán)配偶一方的過錯，而對第三者的不法行為卻耿耿于懷，成為社會不穩(wěn)定因素。

4、缺失對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，離婚損害賠償案件也不例外，但婚姻關(guān)系中發(fā)生的過錯行為往往具有隱秘性，無過錯方要獲取證據(jù)相當(dāng)困難。例如，在離婚訴訟中，無過錯方往往只能通過跟蹤、拍照、“捉奸”等方法掌握一些證據(jù)和線索，但即便如此，也會因其證據(jù)取得的合法性等原因而難以被法院認定和采納。在這種情況下，無過錯方的合法權(quán)益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保護。應(yīng)當(dāng)

對無過錯方的舉證難問題在司法實踐層面予以救濟，否則，離婚損害賠償制度也只是一個擺設(shè)。

筆者認為對當(dāng)前舉證責(zé)任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過適當(dāng)?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責(zé)原則，即舉證責(zé)任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當(dāng)無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責(zé)任倒置。即由過錯方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。

5、離婚損害賠償數(shù)額的確定賦予了法官太大的自由裁量權(quán)

離婚損害賠償實質(zhì)是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質(zhì)。③根據(jù)最高院的司法解釋，涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定也只是原則性的規(guī)定，同樣不具有可操作性，還是只能由法官根據(jù)不同的案情自由裁量。如此就難免會出現(xiàn)賠償數(shù)額懸殊的判決，有的法院判決高達上百萬，有的則只有幾千元。離婚損害賠償金額的確定賦予法官太大的自由裁量權(quán)易導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威，應(yīng)在一定的幅度范圍內(nèi)予以規(guī)范和限制。

6、“家庭暴力”與“有配偶者與他人同居”的情形在司法實踐中仍難以把握

根據(jù)最高院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。顯然，根據(jù)上述規(guī)定，有傷害行為和傷害后果才能構(gòu)成家庭暴力，但“一定傷害后果”如何把握?應(yīng)達到什么樣的傷害后果才能認定是家庭暴力呢?在基層法院的司法實踐中難以把握。持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住是“有配偶者與他人同居”的構(gòu)成要件，但共同居住多長時間才構(gòu)成“同居”呢?諸如此類仍欠詳盡和明確的規(guī)定，帶來了實踐操作中的困難

總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處有待完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農(nóng)村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一張空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現(xiàn)，尤其是在農(nóng)村，多數(shù)受害婦女沒有相關(guān)法律意識，致使受害婦女的合法權(quán)益得不到有效的保障。法學(xué)理論研究者和法律實際工作者應(yīng)該深入基層和農(nóng)村調(diào)查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據(jù)。

參考文獻：

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11、北京大學(xué)出版社，《中華民國民法親屬編》；（52頁-73頁）

第五篇：論離婚損害賠償法律制度

論離婚損害賠償法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，但仍存在著明顯的缺失。本文就此進行探究，提出拙見。筆者以為：當(dāng)前需對離婚損害賠償制度做進一步的完善，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍；其次，適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。

一．離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學(xué)者們提出了許多質(zhì)疑和修改意見。

第一．有權(quán)提起損害賠償?shù)闹黧w。婚姻法第46條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權(quán)的主體不應(yīng)僅限于夫或妻，還應(yīng)當(dāng)允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二．請求賠償?shù)倪^錯情形?，F(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當(dāng)事人造成嚴重傷害的行為?，F(xiàn)實生活中，因夫妻一方過錯導(dǎo)致離婚的情形是復(fù)雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三．離婚損害賠償適用的程序范圍?；橐龇ǖ?6條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產(chǎn)生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)離

第四．損害賠償?shù)呢?zé)任方式。要實現(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當(dāng)重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質(zhì)損害和精神損害都應(yīng)當(dāng)賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉?，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害也包括精神損害；第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當(dāng)事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學(xué)者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內(nèi)才能請求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。

二、離婚損害賠償制度的目的

法律設(shè)置離婚損害賠償是要就已造成的財產(chǎn)和非財產(chǎn)損害以物質(zhì)的形式對受害一方予以補償，讓受害一方的權(quán)利和利益得到救濟，因此，不過于強調(diào)其對過錯方“不忠“行為的道德評判和經(jīng)濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情“涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內(nèi)心情感的復(fù)雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補受害方的財產(chǎn)或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實際問題的解決方法。對于社會上日益嚴重的“包二奶“等問題，在不擴大重婚罪的前提下，以賠償?shù)姆绞接枰蕴幚恚鄬碇v，這種對臨界狀態(tài)的處理較為公平和合理

隨著時代的發(fā)展，生活節(jié)奏的加快，婚姻當(dāng)事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉(zhuǎn)向?qū)λ劳龌橐龅拇_認上，不愿過多地去探討當(dāng)事人過往婚姻生活中的對與錯，因此，部分婚姻當(dāng)事人傾向于用物質(zhì)方式彌補相對方的身體、財產(chǎn)和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來?！痘橐龇ā返?6條，這標志性的突破意味著在婚姻家庭領(lǐng)域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權(quán)的態(tài)度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調(diào)國家和社會利益、淡化個人觀念、權(quán)利觀念、否認個人利益和權(quán)利的數(shù)千年義務(wù)本位法制傳統(tǒng)也得到了扭轉(zhuǎn)和改善。這個制度既補償了相對方的損失，又在一定程度上穩(wěn)定了社會秩序

西方有學(xué)者根據(jù)不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應(yīng)當(dāng)考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關(guān)系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導(dǎo)致破裂的情況下，一方當(dāng)事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。在紛繁復(fù)雜的社會生活中，作為一項當(dāng)事人可供選擇的權(quán)利救濟措施與其他救濟措施一起適應(yīng)各種不同的情況。

三、離婚損害賠償制度的歸責(zé)原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)?；橐龇▽儆诿穹ǖ姆懂?，但是婚姻法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

在首肯了過錯責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，作為從過錯責(zé)任原則發(fā)展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據(jù)已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。

過錯推定原則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責(zé)。此時的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。將過錯推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益，在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)?，在證據(jù)采集上就存在著該現(xiàn)象?！盎橐龇ǖ谌龡l、第三十二條、第四十六條規(guī)定的?有配偶者與他人同居?的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！睓?quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)習(xí)俗的制約，不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權(quán)利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權(quán)利請求，但往往會由于證據(jù)材料的采集程序不合法及其運用引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護與第三者隱私權(quán)的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護與第三者名譽權(quán)的法律保護的沖突等等。有些權(quán)利主張者甚至于借助公安部門取得證據(jù)。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據(jù)材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，無形中增加了公安部門的工作負擔(dān)，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構(gòu)辦成了自己的私事。當(dāng)然，其間也不乏“忠厚”權(quán)利主張者對證據(jù)材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實卻苦于證據(jù)的缺乏或取得證據(jù)的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)——過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚?！逼溟g的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾?，這二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，強烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調(diào)整。

四.離婚損害賠償制度的缺失

學(xué)者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效。但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當(dāng)事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當(dāng)事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學(xué)會關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС郑彩沟檬芎θ嗽诓浑x婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結(jié)膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié)，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?/p>

可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關(guān)注過錯，追究過錯方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強調(diào)一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學(xué)專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產(chǎn)問題，是侵權(quán)法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧猿譄o過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產(chǎn)的問題上有過錯還得賠。

這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產(chǎn)的損失（當(dāng)然對人身的侵害，也會帶來受害人財產(chǎn)的損失），而側(cè)重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關(guān)系實體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調(diào)“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權(quán)的行使。

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。

比較一致的觀點認為，它是侵權(quán)責(zé)任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán)；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。有臺灣學(xué)者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權(quán)對待。

我國大陸學(xué)者傾向于認為它們侵犯了配偶權(quán)，但對配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權(quán)，泛指夫妻間的一切權(quán)利，是他們?nèi)松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)的集合；二是狹義配偶權(quán)，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利，它的核心是性權(quán)利，就是配偶一方對另一方性的獨占權(quán)，即每一方既享有對對方性的獨占權(quán)，又承擔(dān)著性忠實的義務(wù)。

筆者認為，自然人的名譽，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會評價?！泵u權(quán)則是“自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權(quán)利。”它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權(quán)利，有學(xué)者因此將它歸為“社會尊重權(quán)”之列。

配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權(quán)。至于配偶權(quán)，這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權(quán)，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關(guān)于“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導(dǎo)性條款，并無強制性，不能據(jù)此推出夫妻負有相互忠實的法律義務(wù)。

筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權(quán)，即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。

五．完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當(dāng)《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學(xué)者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當(dāng)事人向另一方支付一定數(shù)額的財產(chǎn)，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權(quán)人無須負擔(dān)對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據(jù)責(zé)任，只要負責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據(jù)臺灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構(gòu)成離婚原因之侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)之違反而侵害到對方之配偶權(quán)等都屬于離因損害?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權(quán)行為的要件，離婚本身就是“構(gòu)成損害賠償之直接原因?！彼请x婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。

按照臺灣學(xué)者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權(quán)利，而且是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導(dǎo)致夫妻離婚的侵權(quán)行為是恰當(dāng)?shù)?，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學(xué)者所說的“離因補償”又與臺灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權(quán)行為，也沒有承擔(dān)賠償責(zé)任的行為人，當(dāng)然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學(xué)者觀點的長處，避其短處，將大陸學(xué)者倡導(dǎo)的“離因補償”改稱“離婚補償”,以便與臺灣學(xué)者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學(xué)者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設(shè)計和選擇的基礎(chǔ)。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設(shè)計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權(quán)行為造成的損害區(qū)分開來。前者當(dāng)屬離婚救濟制度的內(nèi)容，這表明離婚雖然不是侵權(quán)行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相?，F(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權(quán)行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權(quán)行為法的一般原則來獲得的權(quán)利救濟。因為，如果對婚姻家庭內(nèi)部侵權(quán)行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權(quán)行為不承擔(dān)法律責(zé)任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領(lǐng)域有別的巢穴。

當(dāng)前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

其次，適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當(dāng)無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當(dāng)無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責(zé)任倒置。

總之，離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在著缺失。目前需對離婚損害賠償制度做進一步完善，一方面需要擴大它的適用范圍，另一方面需要適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。

參考文獻

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