第一篇：離婚損害賠償?shù)娜齻€問題

離婚損害賠償?shù)娜齻€問題.txt*一篇一篇的翻著以前的的簽名,那時候的簽名有多幼稚就有多么的幼稚。你連讓我報復的資格都沒有-〞好想某天來電顯示是你的號碼。好想某天你的狀態(tài)是為我而寫。有些人，我們明知道是愛的，也要去放棄，因為沒結(jié)局>離婚損害賠償?shù)娜齻€問題

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１．婚姻法第四十六條用列舉的方式對違法行為種類進行了明確的限定，即①重婚；②有配偶與他人同居；③實施家庭暴力；④虐待、遺棄家庭成員。由于對違法行為種類的規(guī)定過于狹窄，因此，對如通奸、賭博、賣淫、嫖娼、吸毒等行為而導致離婚的，由于無過錯一方無請求賠償?shù)姆梢罁?jù)，使得婚姻法保護弱者的立法目的難以充分實現(xiàn)。實際上，配偶一方賣淫、嫖娼、吸毒給配偶他方所造成的精神上的痛苦和給家庭造成的危害，有時遠遠大于婚姻法規(guī)定的四種法定違法行為所帶來的痛苦和危害。另外，配偶一方有嚴重性?。ㄈ缌懿?、艾滋病等）故意傳播給他方，配偶一方欺騙他方吸毒的行為給對方造成的傷害和給社會帶來的危害也并不亞于法定違法行為。因此，筆者認為，在進一步完善離婚損害賠償制度時，應將以上行為也列入婚姻法第四十六條規(guī)定的違法行為的范疇。

２．《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十九條第二、三款規(guī)定，“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！边@就意味著婚姻法對婚內(nèi)損害賠償持否定態(tài)度，即提起損害賠償?shù)那疤崾翘崞痣x婚訴訟，獲得賠償或承擔損害賠償責任的前提是離婚事實的發(fā)生。那么，離婚損害賠償責任是否僅限于適用訴訟離婚的情形呢？盡管該法未作明確規(guī)定，但考慮到離婚損害賠償在一定程度上是為了補償、慰撫受損害的配偶一方所遭受的財產(chǎn)損失和精神痛苦，并對實施違法行為的有過錯配偶予以責罰，且協(xié)議離婚與訴訟離婚具有同等法律效力，因此在夫妻雙方協(xié)議離婚時，配偶雙方可約定損害賠償；對無約定的，無過錯配偶一方可在離婚后的一年內(nèi)提出損害賠償訴訟。

３．婚姻法第四十六條規(guī)定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償請求權(quán)，才能成為請求權(quán)的主體，相應地承擔離婚損害賠償責任的主體就只能是有過錯配偶一方。如何理解這里的“過錯”呢？從立法上看，過錯就是實施了法定的四種違法行為的過錯，只要配偶一方實施了這四種行為致離婚事實的發(fā)生就應承擔賠償責任。而“無過錯”也就應理解為請求離婚損害賠償之配偶一方未實施婚姻法規(guī)定的違法行為，就可成為請求權(quán)主體。由于我國在離婚損害賠償制度中未建立過錯相抵制度，且對離婚損害過錯適用范圍的界定過于狹窄，導致一些諸如配偶一方賣淫經(jīng)配偶他方勸阻不改，配偶他方在精神受到極大傷害時，為尋求感情寄托與他人同居以致離婚，以及配偶一方長期吸毒屢教不改，且不顧家庭，致使配偶他方與他人同居，以致離婚等情況出現(xiàn)時，按照婚姻法的規(guī)定，在賣淫配偶一方或吸毒配偶一方提起離婚訴訟時竟然可以請求配偶他方損害賠償，這樣很不公平，也很難使配偶他方信服。對此，筆者認為應借鑒臺灣地區(qū)民法典規(guī)定的過錯相抵原則，以完善我國婚姻法中的損害賠償制度。師正平李 棟

第二篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學院《婚姻家庭繼承法學》期末作業(yè)

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現(xiàn)在的社會現(xiàn)實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據(jù)了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當大的比例。“小三兒、二奶”的出現(xiàn)，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權(quán)益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規(guī)定提出摘要：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！焙茱@然，作為一種民事?lián)p害賠償，離婚損害賠償在原則上應該符合民法學上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構(gòu)成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關(guān)系，所謂直接因果關(guān)系，我認為是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神賠償，也不能要求配偶承擔賠償責任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權(quán)益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應該如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當前應該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關(guān)新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責任的性質(zhì)

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫?。確定離婚損害賠償責任的性質(zhì)是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責任。

首先，從婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系來看，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過當事人協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定摘要：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《有關(guān)確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干新問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權(quán)行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權(quán)的行使

1、請求權(quán)人的主體資格。離婚損害賠償請求權(quán)人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權(quán)只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權(quán)，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權(quán)的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起?！督忉尅返诙艞l第一款就承擔損害賠償責任的主體資格作出明確規(guī)定，即“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！痹摋l所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償?shù)?，這是沒有法律依據(jù)的，法院也不能支持。

對此法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償?shù)牧x務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體?；橐鲆愿星闉榛A(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規(guī)定為義務主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權(quán)人第三者的賠償責任。這種立法的實際結(jié)果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權(quán)利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權(quán)利，對離婚損害賠償義務主體的范圍規(guī)定應擴大到第三者，應當在法律中規(guī)定第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。

一方面，從侵權(quán)責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權(quán)。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要內(nèi)容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應有不得侵犯的義務。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，違背了夫妻間應忠實的義務，而且第三者的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害。史尚寬先生說，身份權(quán)內(nèi)外部受有侵害時，應受保護。因此，受害人在離婚時應有權(quán)要求第三者承擔侵權(quán)損害賠償責任。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。當然，要第三者承擔責任，第三者的主觀上應該是有過錯的，這樣才符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即第三者承擔其主觀上有過錯的行為給婚姻關(guān)系當事人造成的損害，當?shù)谌卟恢芎θ伺c有過錯的配偶存在婚姻關(guān)系時第三者可不承擔賠償責任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務主體，并沒有違背此制度設(shè)立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權(quán)益。因此，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應作出明確的規(guī)定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權(quán)的行使必須以當事人有過錯并因此導致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權(quán)的行使，須有符合法律規(guī)定的過錯情形并因此導致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規(guī)定導致離婚的，才可以行使此項權(quán)利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應當擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內(nèi)，才能真正發(fā)揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應由雙方協(xié)定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應答應其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定摘要：“當事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內(nèi)另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權(quán)利，有或許，這時候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權(quán)利被侵害時在離婚時或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯方在離婚時不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內(nèi)提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當事人在離婚登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償?shù)呐e證責任

無過錯方請求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實現(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因為取得證據(jù)的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數(shù)學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經(jīng)濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權(quán)益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權(quán)行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責 《家屬--繼續(xù)法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》⑥劉士國 《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛(wèi)國 《過錯責任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》

第三篇：離婚時的精神損害賠償問題

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離婚時的精神損害賠償問題

一、離婚精神損害賠償概述

（一）離婚精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)

綜觀國外及我國臺灣地區(qū)的立法，離婚適用精神損害賠償?shù)淖龇ㄔ缫驯涣⒎ㄋ邮?。如《法國民法典》?66條規(guī)定：“如離婚被判為過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以彌補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第1056條規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。”由此可見，國外及我國臺灣地區(qū)立法的共同點是：在離婚案件中，無過錯一方當事人均有權(quán)向有過錯一方提出精神損害賠償，以彌補其因婚姻破裂所遭受之精神損害。

在我國新《婚姻法》施行之前，我國司法實踐中也曾有過離婚適用精神損害賠償?shù)呐欣?。而新修訂的婚姻法首次確立了離婚損害賠

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償制度，這里的損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，財產(chǎn)損害賠償旨在填補財產(chǎn)損害，其賠償范圍應以因離婚所遭受的財產(chǎn)實際損失包括直接損失和間接損失為限。精神損害賠償兼具有經(jīng)濟補償和精神撫慰雙重功能，它包括精神利益損害賠償和精神痛苦損害賠償兩部分。精神損害是無形的，也是無法用金錢來衡量的，但是可以通過金錢來補償，這種補償既從經(jīng)濟上填補受害人之損害，又從精神上慰撫受害人因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。

（二）離婚精神損害賠償?shù)倪m用范圍

關(guān)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍問題，各國立法規(guī)定不一?！度毡久穹ǖ洹返?09條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第 120 條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！备鶕?jù)此條規(guī)定，我國精神損害賠償?shù)倪m用范圍比較窄，僅限于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的情況。那么在離婚案件中哪些情況下適用離婚精神損害賠償呢?我國新《婚姻法》第46條明確規(guī)定:有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

1、重婚。重婚是指有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為。夫妻一方與他人登記結(jié)婚當然構(gòu)成重婚，夫妻一方雖未經(jīng)結(jié)婚登記但以夫妻名義與他人同居生活的同樣構(gòu)成重婚。重婚是對一夫一妻制的最嚴重破壞，違背了夫

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妻之間相互忠實的義務，夫妻另一方因此理應要求過錯方承擔損害賠償責任，新《婚姻法》將重婚列入損害賠償?shù)氖掠芍校筘熑握叱袚鷵p害賠償責任，是對重婚者重婚行為的處罰。

2、有配偶者與他人同居。有配偶者不論以何種名義與他人同居，均應納入此處所稱同居之列。有配偶者負有與配偶對方共同生活的義務 , 即使因某種正當理由免除同居，在婚姻關(guān)系依法解除前，均不得與他人同居。否則行為構(gòu)成違法。因此，已有配偶者與他人同居是對婚姻義務的違反，應承擔相應的損害賠償責任。

3、實施家庭暴力。夫妻一方對另一方實施了家庭暴力并導致離婚，則行為人應承擔損害賠償責任。

4、虐待、遺棄家庭成員。虐待是對受害人人身權(quán)益的嚴重侵犯，夫妻一方有虐待家庭成員的行為，導致夫妻感情破裂的，無過錯方有權(quán)要求虐待行為人承擔損害賠償責任。同樣，夫妻一方有遺棄家庭成員行為的，無過錯方同樣有權(quán)請求損害賠償。新婚姻法的這一規(guī)定，從法律上界定了離婚損害賠償包括離婚精神損害賠償?shù)倪m用范圍，只有具備其中之一情形的，無過錯方才可行使損害賠償請求權(quán)，否則無過錯方不可要求損害賠償。

（三）離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚精神損害賠償作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊环N，其構(gòu)成要件與侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件相一致，也就是：

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1．有違法行為

違法行為是指公民或者法人違反法定義務、違反法律所禁止而實施的作為或不作為。違法行為作為構(gòu)成精神損害賠償責任的要件之一，其主要特征是違法性，表現(xiàn)在離婚案件中，因配偶一方之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂而離婚，即為有違法性存在，主要指：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等導致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2．有損害事實

“損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實”。它是確定精神損害賠償責任的必備要素，是構(gòu)成精神損害賠償責任的前提。只有一方當事人遭受精神損害的事實客觀存在，才能產(chǎn)生精神損害賠償責任。

3．有因果關(guān)系

在侵權(quán)損害的因果關(guān)系中，存在直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系，表現(xiàn)在離婚案件中亦如此。配偶一方實施的重婚、餅居、通奸、虐待、遺棄等違法行為 ,是導致婚姻關(guān)系破裂而離婚、造成無過錯方遭受精

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神損害的直接原因。當然，也不排除有些精神損害后果是通過間接的形式表現(xiàn)出來的。在離婚案件中，有時配偶一方實施違法行為并不是直接針對另一方，如一方因盜竊罪被判長期徒刑,其行為可能傷害夫妻感情，給無過錯方造成極大的精神損害。因此，只要配偶一方有違法行為存在，并且這種行為導致了無過錯方的精神遭受損害，無論這種損害事實是直接原因還是間接原因造成的，均應認定違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系。

4．主觀上有過錯

這里的過錯包括故意和過失兩種形式。故意侵害他人精神利益的要承擔民事責任，同樣過失侵害他人精神利益的也應承擔民事責任。表現(xiàn)在離婚案件中，過錯方主觀上應有意圖違反婚姻法或其他法律，傷害夫妻感情，導致家庭破裂的故意或過失，客觀上應有實施如重婚、拼居、通奸、虐待、遺棄等違法行為。

（四）離婚精神損害賠償?shù)闹黧w

1．離婚精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體

根據(jù)新《婚姻法》第 46 條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才享有離婚精神損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。新《婚姻法》這所以將離婚

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損害賠償請求權(quán)的主體僅限于無過錯配偶，是為了促使公民嚴肅認真對待婚姻關(guān)系，預防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難。

2．離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體，我國新《婚姻法》對此未作明確規(guī)定。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十九第一款之規(guī)定：“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，筆者認為離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體應該是離婚的過錯配偶。國外一些國家的法律或判例，將因“婚外情”而導致的婚姻破裂的責任主體從過錯配偶一方延伸到了“第三者”。筆者認為第三者不應成為婚精神損害賠償?shù)牧x務主體。因為離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責任問題。而且“第三者 ”它不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復雜，有的屬于通奸；有的屬于姘居；有的則屬于重婚。對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整。因此離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體只能是有過錯的配偶。

? 解讀離婚案件中不動產(chǎn)分割方法的問題所在（三）http://s.yingle.com/y/hy/1063813.html

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（二）http://s.yingle.com/y/hy/1063811.html

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http://s.yingle.com/y/hy/1063810.html

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離

婚

申

請

書

格

式

http://s.yingle.com/y/hy/1063808.html

? ? 監(jiān)護權(quán) http://s.yingle.com/y/hy/1063807.html 鮑X

甲

與

趙

X

離

婚

糾

紛

案

http://s.yingle.com/y/hy/1063806.html

? ? 復婚 http://s.yingle.com/y/hy/1063805.html

從一起離婚糾紛淺談夫妻婚前財產(chǎn)協(xié)議的性質(zhì) http://s.yingle.com/y/hy/1063804.html

? ? 婚前協(xié)議書的效力 http://s.yingle.com/y/hy/1063803.html 婚姻登

記

條

例

十

大

熱

點

解

讀

http://s.yingle.com/y/hy/1063802.html

? 離婚時，單純加名房分割的原則

http://s.yingle.com/y/hy/1063801.html

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XX

與被告范

XX

離婚糾紛案

http://s.yingle.com/y/hy/1063796.html

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辦

理

婚

前

財

產(chǎn)

公

證

http://s.yingle.com/y/hy/1063789.html

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http://s.yingle.com/y/hy/1063788.html

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圍

認

定

（一）律

師

解

析

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直

系

血

親

和

旁

系

血

親

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資

格

提

出

離

婚

賠

償

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（三）http://s.yingle.com/y/hy/1063762.html

? 暴力干涉婚姻自由，應如何處理

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http://s.yingle.com/y/hy/1063757.html

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（二）http://s.yingle.com/y/hy/1063756.html

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http://s.yingle.com/y/hy/1063755.html

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冷

暴

力

產(chǎn)

生

原

因

http://s.yingle.com/y/hy/1063753.html

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議

在結(jié)

婚

后

是

否

有

效

http://s.yingle.com/y/hy/1063748.html

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http://s.yingle.com/y/hy/1063747.html

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什么是婚前財產(chǎn)協(xié)議及婚前財產(chǎn)協(xié)議公證 http://s.yingle.com/y/hy/1063745.html

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議

書

模

板

（2018

年

最

新）

http://s.yingle.com/y/hy/1063743.html

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病

人

結(jié)

婚

登

記

法

律

分

析

http://s.yingle.com/y/hy/1063740.html

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應

對

家

庭

冷

暴

力

http://s.yingle.com/y/hy/1063738.html

? 家庭暴力條例詳解二

http://s.yingle.com/y/hy/1063737.html

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妻

情

房

產(chǎn)

理

還

亂

http://s.yingle.com/y/hy/1063731.html

? 同一房產(chǎn)兩次贈與的有效性

（二）法院解析 http://s.yingle.com/y/hy/1063730.html

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財

產(chǎn)

公

證

協(xié)

議

書

http://s.yingle.com/y/hy/1063728.html

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http://s.yingle.com/y/hy/1063727.html

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婚

協(xié)

議

書

是

否

算

離

婚

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變

更的后

法

律

效

果

http://s.yingle.com/y/hy/1063721.html

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第四篇：離婚損害賠償之探討（本站推薦）

離婚損害賠償之探討

（北京高文律師事務所

馬宏瑞律師）

《婚姻法》是關(guān)系到每個人切身利益的一部基本法律，而離婚損害賠償制度則是現(xiàn)行婚姻法中的一項重要制度，該制度設(shè)立的基本功能在于對在離婚時，因夫妻一方的違法行為而給另一方造成損害時，該受害方可以向?qū)Ψ教岢鰮p害賠償?shù)恼埱螅瑥亩_到對受害方利益給予救濟的目的。千百年來，婚姻的基礎(chǔ)都建筑在經(jīng)濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎(chǔ)。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩(wěn)定因素；另外，經(jīng)濟的發(fā)展和工業(yè)化、城市化的興起，使人們生活的環(huán)境發(fā)生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生變化。近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，在婚姻關(guān)系中，由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情形下，一方當事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到嚴重摧殘，因而，離婚中的損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。

一、離婚損害賠償?shù)母拍詈头商攸c及功能

（一）離婚損害賠償?shù)母拍?/p>

離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄的行為，為維護無過錯方的權(quán)益，無過錯方有權(quán)要求有過錯方給予損害賠償?shù)闹贫?。離婚損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過對夫妻中無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，責令過錯方承擔民事責任，對無過錯方身心傷害給予及時救濟，最大限度維護當事人的權(quán)利并體現(xiàn)法律的公正。離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是過錯方違反婚姻義務，給無過錯方造成傷害（特別是精神傷害），導致離婚而應承擔的民事責任，其性質(zhì)是財產(chǎn)賠償責任。

（二）離婚損害賠償?shù)姆商攸c

新婚姻法確定了一方配偶因過錯而導致婚姻離異時，應對無過錯方 承擔損害賠償?shù)呢熑?。與一般侵權(quán)責任不同，離婚損害賠償具有以下特點：

1、其權(quán)利主體是夫妻：這種人身關(guān)系的主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到對方的傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重。

2、在侵權(quán)對象方面：其侵犯的是婚姻權(quán)利即夫妻一方的人格及配偶權(quán)，主要表現(xiàn)在配偶人格利益及身份利益的損失。

3、在違反義務方面：其違反的是婚姻義務，可能是積極義務，也可能是消極義務。

4、在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面：離婚過錯方的侵權(quán)行為不僅造成了受害方的損害事實，而且導致了離婚事件的發(fā)生。

（三）離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

縱觀各國民法典的規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：

第一，填補損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權(quán)益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權(quán)益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。

第二，慰撫受害方。離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)?，但是財產(chǎn)畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。

第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類過錯行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

二、建立離婚損害賠償制度的必要性

設(shè)立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了婚姻法對受害一方的關(guān)注和保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的三重功能。它還可以消除無過錯方的后顧之憂，保障其離婚自由權(quán)利的實現(xiàn)。建立這一制度也是司法實踐的迫切需要，它可以彌補離婚分割財產(chǎn)時“照顧無過錯方”規(guī)定的不足，加大對無過錯方的保護力度。具體說來，建立該制度的必要性如下：

（一）有利于保護離婚當事人的合法權(quán)益

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身上和財產(chǎn)上的權(quán)利義務關(guān)系，婚姻的倫理本質(zhì)決定了婚姻負載了權(quán)利、義務和責任等社會內(nèi)容，過錯配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遺棄等過錯行為，均違反了婚姻義務的要求。過錯配偶的這些違法行為導致婚姻關(guān)系破裂、夫妻離婚的，往往使無過錯配偶承受精神上的巨大痛苦。從經(jīng)濟學的角度來看，在價值日趨多元化的今天，人們對婚外性行為和虐待、遺棄等違法行為進一步寬容，過錯方的負疚感下降，再加上現(xiàn)有制裁措施的執(zhí)行不力，導致這些過錯行為的成本大大降低。與此相反，其收益（主要指心里和生理上的滿足）卻不斷上升，在越來越大的凈收益的驅(qū)動下，婚外性行為及其他婚內(nèi)過錯行為也就有增無減。可以說，對故意侵害配偶權(quán)利的過錯行為的補救是法律上的立法空白，減輕甚至取消了過錯配偶侵害配偶權(quán)利的法律責任。再加上現(xiàn)代婚姻立法對無過錯婚姻主義的確立，使離婚不再是對過錯方的一種懲罰，而是對已死亡婚姻的確認和解除。離婚已無法再體現(xiàn)懲罰過錯配偶的補償，宜于使無過錯方心理上得到平衡，減輕或撫平其心里上的痛苦，從而切實保護其合法權(quán)益。同時，對于侵害配偶權(quán)利的過錯方也具有警示和威懾作用，并為追究其違法行為提供法律依據(jù)。

（二）是實現(xiàn)“離婚自由”的重要保障

在人類歷史發(fā)展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”，實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養(yǎng)育子女，承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位（而不僅是財產(chǎn)）也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調(diào)控手段，可以在一定程度上消除無過錯方的后顧之憂，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時，又保障了“離婚自由”的實現(xiàn)。

（三）確立離婚損害賠償制度是配偶身份權(quán)的民法屬性的體現(xiàn)

配偶身份權(quán)是配偶間基于婚姻這一本質(zhì)性社會結(jié)合關(guān)系而必然形成的權(quán)利義務的互動整體，帶有人格互融、精神內(nèi)化和權(quán)利義務同構(gòu)一體的特定屬性。古代社會身份權(quán)以支配為本質(zhì)，現(xiàn)代社會的配偶權(quán)則在確認人格自由、人格獨立、人格平等和人格尊嚴的前提下，配置配偶雙方扶助、撫養(yǎng)、生育等權(quán)利義務，進入婚姻共同體中的任何人都必須尊重這種互動的權(quán)利義務，按配偶身份約束自我，即維護自己的權(quán)利，同時也尊重另一方的權(quán)利。與配偶身份權(quán)配套，法律應該規(guī)定侵犯身份權(quán)的后果歸屬及救濟措施。由于配偶權(quán)屬私法，只能通過民法調(diào)整方法和民事責任手段加以規(guī)范。我國《民法通則》從總體上確認了配偶身份權(quán)的存在，卻沒有配置侵權(quán)民事責任，所以婚姻法作為專門調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律是應當做出規(guī)定的。

三、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”從上述條文可以看出，新《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定，這是婚姻法從立法技術(shù)和立法規(guī)范的角度做出的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)容則應該包括適用范圍、損害方式、構(gòu)成要件以及賠償情形等

我們在對離婚損害賠償制度的內(nèi)容分析時，不能不先考慮離婚損害賠償責任在法律上的屬性，因為不同的法律性質(zhì)決定了其適用范圍和構(gòu)成要件等內(nèi)容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質(zhì)的分析，因為離婚損害賠償責任歸根結(jié)底是建立在婚姻的基礎(chǔ)上，是對婚姻破裂的一種約束和補救。

（一）離婚損害賠償制度的適用范圍。

根據(jù)解除婚姻關(guān)系的方式，離婚可以分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設(shè)立主要是針對離婚的法律后果而言，因此這項制度不會因為離婚的方式不同而區(qū)別適用，即離婚損害賠償制度既可以適用于協(xié)議離婚，也可以適用于訴訟離婚。

協(xié)議離婚主要強調(diào)“協(xié)議”，意思自治是其基本原則，所以，關(guān)于損害賠償?shù)姆绞?、賠償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達成一致意見。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預是其基本理念。所以，如果雙方不能達成協(xié)議，則法院要根據(jù)事實和法律做出裁判。實踐中需要注意的是，如果無過錯方在離婚時并未提出損害賠償之訴，離婚后還能獨立提起離婚損害賠償訴訟嗎？根據(jù)《解釋》30條規(guī)定的不同情況，可作如下進行處理：第一，無過錯方作為原告基于46條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，而如果事后提起訴訟，給當事人的舉證增加了難度，因此對于離婚后無過錯方再提出此項請求的，依法不予保護。第二，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于46條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)單獨提起訴訟。第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于46條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。同時考慮到目前當事人可能并不清楚法律賦予他的權(quán)利有哪些及如何行使，因此《解釋》還增加了人民法院受理離婚案件時，應當將46條中當事人的有關(guān)權(quán)利義務以書面形式告知當事人的規(guī)定。

（二）離婚損害賠償制度的損害方式

根據(jù)《解釋》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條所指的損害賠償既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。因為新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形，即可能給受害人造成身體上的傷害，也將會給受害人造成精神上的痛苦和損害，所以損害賠償應包含對物質(zhì)和精神兩方面的賠償。實踐中更多的離婚損害賠償?shù)陌讣紱]有造成財產(chǎn)損失（除了極個別的家庭暴力、虐待案件，可能會因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費等物質(zhì)損失以外），一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致婚姻破裂離婚的有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60％以上。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權(quán)違法行為，身心受到了嚴重摧殘，尤其是精神上的痛苦和創(chuàng)傷。據(jù)對北京市中級人民法院1999年73件婚外戀離婚案件調(diào)查，61個案件的當事人“出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當事人“因精神和感情受到損害導致身體某器官患重病”，有4件當事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”⑥。因此對無過錯一方進行精神損害賠償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財產(chǎn)損害和精神損害，而且主要是精神損害。

（三）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定和《解釋》第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯、損害事實、因果關(guān)系外，還須具備另外一項特殊要件——離婚。

（一）侵權(quán)行為。由于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術(shù)，因此，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產(chǎn)生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償?shù)姆秶^于狹窄。

（二）過錯。過錯是侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯責任是侵權(quán)法歸責原則體系中的一般的原則。即要求一方有過錯，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。在此應注意離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定，構(gòu)成侵權(quán)行為的是引起離婚的原因，即具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的情形之一的行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的狀態(tài)。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。

（三）損害事實與因果關(guān)系。《解釋》第28條明確規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。因果關(guān)系指過錯行為與損害事實之間的相互聯(lián)系，因果關(guān)系是歸責的前提和基礎(chǔ)，在離婚損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關(guān)系，即過錯一方的過錯行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關(guān)系，有了這種因果關(guān)系，受害人才能要求精神損害賠償。如果因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，則不能要求配偶承擔賠償責任。

（四）離婚的發(fā)生。這是婚姻侵權(quán)責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害賠償。根據(jù)《解釋》第29條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。”第三款還規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！被谶@些規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的過錯情形并導致離婚的發(fā)生，才可以發(fā)生離婚損害賠償請求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認為不應結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，就不能適用離婚損害賠償，同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。

（四）離婚損害賠償制度的賠償情形

新《婚姻法》確認的離婚損害賠償?shù)倪^錯情形，重點是放在重婚和有配偶者與他人同居上，其目的是維護一夫一妻的婚姻制度。從20世紀80年代中期以來，婚外的性關(guān)系一直是一個引人關(guān)注的社會問題。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，“包二奶”的現(xiàn)象呈公開趨勢。由于“包二奶”在《婚姻法》修改過程中最終未確定為一個法律概念，因此新《婚姻法》上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。無論是“重婚”還是“有配偶者與他人同居”，都是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。應該看到，即使是在離婚率居高不下的現(xiàn)代，婚姻解體所帶給人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方違背忠實義務而導致的離婚，對人的傷害最為嚴重，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當事人，而且還會延及到子女、甚至家庭中的其他成員。法律應當尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應當對已造成的精神傷害或財產(chǎn)損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。離婚損害賠償?shù)哪康?，是要對已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償，讓受害一方的利益得到救濟，離婚損害賠償制度強化了人格權(quán)和身份權(quán)的法律保護，強化了婚姻中的法律責任，盡管法律對因過錯離婚而導致的損害賠償是有限的，將感情的創(chuàng)傷量化為金錢也是可悲的，但法律至少能給人一種看得見的補償和精神撫慰，法律在此所體現(xiàn)的公平和正義的精神，對倡導健康、文明的婚姻家庭關(guān)系，對維護善良風俗是有著積極的導向意義的。

離婚損害賠償?shù)倪^錯情形還包括家庭暴力和虐待、遺棄行為。近年來，家庭成員之間的暴力傷害案件，引起了社會的關(guān)注。在這些傷害案件中，受到傷害的主要是婦女和兒童，受害人受到傷害之嚴重，以及由此引發(fā)的惡性案件，都使人們意識到應該盡快對防止家庭暴力進行立法，以保護家庭成員，特別是婦女兒童的合法權(quán)益。新《婚姻法》在第3條增加了“禁止家庭暴力”的規(guī)定，但新《婚姻法》及《解釋》中規(guī)定的家庭暴力問題與人們正在研究的反對家庭暴力運動中對家庭暴力的界定是不一致的。新《婚姻法》和《解釋》對家庭暴力的界定，不僅僅限于發(fā)生在夫妻之間，對家庭其他成員實施暴力，也可能構(gòu)成家庭暴力。家庭成員之間偶爾發(fā)生的爭吵、打罵，不能一概作為法律中的家庭暴力對待，暴力行為必須在客觀上造成一定的傷害后果，才能予以認定?！督忉尅穼H上通常概括的家庭暴力為“身體、精神、性”三個內(nèi)容沒有采納，即沒有將“性”暴力單獨列出，而是將它與“身體、精神”暴力共同進行規(guī)定。因此，新《婚姻法》所說的家庭暴力，采用了狹義解釋，將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。另外，虐待、遺棄行為也會使家庭成員在肉體上、精神上受到傷害，但虐待并不等同于家庭暴力，《解釋》第1條規(guī)定：“持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待?！迸按袨榈囊粋€顯著特征就是行為時間的持續(xù)性且造成危害后果，應該說虐待的性質(zhì)和危害程度要比家庭暴力更嚴重，家庭暴力只是虐待諸多表現(xiàn)中的一種，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力就構(gòu)成虐待。

離婚損害賠償?shù)木唧w情形：

（一）重婚行為，是有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在婚姻法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任，責令過錯一方承擔損害賠償責任，補償無過錯方的損害。

（二）有配偶而與他人同居的行為，根據(jù)《解釋》第2條規(guī)定：“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！痹撔袨轫毦邆?個條件：與婚外異性（同性不算）；不以夫妻名義；時間上持續(xù)；狀態(tài)上穩(wěn)定；共同居住。同時，在實踐中構(gòu)成離婚損害賠償還應當是配偶因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實施家庭暴力行為，根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！?/p>

（四）虐待、遺棄行為。虐待是指經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上遭受損害的違法行為，如對家庭成員的凍餓、打罵、恐嚇等。遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，負有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務而拒不履行法定義務的行為。虐待、遺棄情節(jié)嚴重的，在刑法上要追究刑事責任。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導致離婚的，則無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。

四、我國離婚損害賠償制度的完善

（一）適當擴大離婚損害賠償制度的法定范圍

“從立法原義來說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償?shù)姆秶@不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現(xiàn)實生活中也缺乏相應的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內(nèi)被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質(zhì)上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區(qū)別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權(quán)利、義務。而它們在侵害配偶權(quán)方面并沒有什么大的區(qū)別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。

所以，對違背忠實原則的其他過錯行為引起婚姻家庭破裂的，應當靈活使用法律和道德手段進行調(diào)整，對重大的、情節(jié)和影響嚴重的其他過錯行為，也應適用離婚過錯賠償制度，使忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。

（二）將有過錯的第三人列為離婚損害賠償?shù)膶ο?/p>

《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規(guī)定：“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。根據(jù)此條規(guī)定，承擔《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償?shù)膯栴}，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權(quán)行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權(quán)行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權(quán)責任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產(chǎn)贈與或轉(zhuǎn)移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產(chǎn)，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為：“婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任”。[4]此外，第三者是不規(guī)范的法律術(shù)語，沒有明確的定義，要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調(diào)整的內(nèi)容。

在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結(jié)婚以及其他婚外性行為，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但應該注意的是，在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。

（三）對離婚損害賠償?shù)闹黧w“無過錯方”進行擴充理解

依照四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償?shù)?。在審判實踐中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方不關(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞等產(chǎn)生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關(guān)心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現(xiàn)“以人為本”的原則。這樣的情況在現(xiàn)實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯相對較小的一方喪失請求權(quán)這一不良狀況，第四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預期效果。

在審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現(xiàn)審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。

（四）明確離婚損害賠償中精神賠償?shù)南嚓P(guān)標準

“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權(quán)案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權(quán)的精神損害不同于一般的民事侵權(quán)所造成的精神損害，不屬于該解釋所規(guī)定的精神損害的賠償范圍，因而許多內(nèi)容不適用于離婚損害賠償”。[5]應內(nèi)外結(jié)合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償?shù)膬?nèi)在因數(shù)，其具體表現(xiàn)在于：

1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；

2、對受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數(shù)額的內(nèi)在因素。離婚損害精神賠償?shù)耐庠谝驍?shù)包括：

1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應適當高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數(shù)額；

3、原告是妻子或丈夫時應區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權(quán)益的原則，應適當增加精神損害賠償數(shù)額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

總之，離婚損害賠償制度在中國作為一項離婚救濟措施制度，是保護婚姻當事人的合法權(quán)益所需要的最后一道屏障。離婚損害賠償制度的確立，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護。但由于我國對離婚損害賠償尚缺少實踐經(jīng)驗，在理論上對許多相關(guān)問題又無法形成統(tǒng)一意見，因此在立法上難免有所不足。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產(chǎn)損失、制裁過錯方的功能，在離婚損害賠償?shù)娜∽C途徑以及精神損害撫慰金的規(guī)定等方面尚需進一步的補充和完善。隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害賠償制度將會變得更加完善，婚姻當事人的合法權(quán)益也將得到更為全面的保障。

第五篇：試論離婚損害賠償論文

試論離婚損害賠償制度

摘要：離婚賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內(nèi)容，它既是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權(quán)益的需要。離婚損害賠償責任是民法上的侵權(quán)行為，有四個構(gòu)成要件，應將過錯推定責任原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。損害賠償是侵權(quán)者因承擔的民事責任之一，具有制裁和預防違法行為的功能。這本身就體現(xiàn)了對違法行為的制裁并且對其他可能發(fā)生侵權(quán)行為的人而言，具有警戒和預防作用。

Abstract：divorce compensation system is modified, the marriage of a new content increased marital relationship, it is the direct reflection of civil attribute, and protect the lawful rights and interests of the parties to divorce.Divorce is on the civil liability for damages of infringement, there are four components, should be introduced to the principle of presumption of fault liability in the field of marriage and family compensation system.Damages are for civil liability for person, one has to prevent illegal behavior of sanctions and function.This itself reflects on illegal behavior of other possible sanctions and tort person, has the alert and preventive action.關(guān)鍵詞：離婚，損害賠償，精神損害，推定，過錯。

Keywords： divorce compensation for mental injury, constructive, and fault.離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新內(nèi)容。它既是婚姻法理論研究的重要內(nèi)容之一，也是司法實踐中的一個難題，本文就離婚損害賠償制度的概念、性質(zhì)、構(gòu)成要件、歸責原則等問題自己的一些看法和意見。

一、離婚損害賠償制度的概念、特征和性質(zhì)

（一）、離婚損害賠償制度的概念

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害他方基于身份而享有的合法權(quán)益，并導致婚姻關(guān)系破裂，離婚時務過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責任的民事法律制度。

（二）、離婚損害賠償制度的特征

第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過鬼夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩(wěn)定。

第二，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當事人中的無過錯一方，并且該項請求權(quán)只能向自己的配偶提出。”

第三，離婚損害賠償制度的請求權(quán)只有在法律規(guī)定的特殊情形下，無過錯方才有權(quán)行使?！吨腥A人民共和國婚姻法》以下簡稱“婚姻法”第條規(guī)定：有以下情形之一導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。重婚的，有配偶者與他人同居的，實施家庭暴力的，虐待、遺棄家庭成員的。

（三）、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的賠償性質(zhì)，在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。依據(jù)傳統(tǒng)，家庭矛盾一般要由家庭內(nèi)部協(xié)商解決。然而這對于夫妻之間弱小一方的權(quán)力使用并不合理，更不符合婚姻的本來目的。根據(jù)婚姻法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，夫妻具有彼此忠實的義務，夫妻有各自使用自己姓名的權(quán)利，夫妻雙

方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，夫妻雙方有平等的婚姻住所決定權(quán)，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務，夫妻之間有相互扶養(yǎng)的權(quán)利和義務，夫妻之間有日常的家事代理權(quán)等。雙方的任何一方一旦有侵權(quán)的行為，另一方便可請求損害賠償。

而侵權(quán)責任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關(guān)系中的當事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應當對被侵害方進行賠償。

我認為：從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責任似乎更合理。

(1)從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。（感覺與前文不一致，前面講，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責任似乎更合理，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。）

(2)從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權(quán)責任的范圍。目前學術(shù)界中大多也傾向于侵權(quán)責任說。

二、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)我國新《婚姻法》第４６條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責任的構(gòu)成，必須同時具備以下四個要件：

第一、有違法行為。違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第46條明確規(guī)定的4種違法行為之一。具體有以下方面：重婚；有配偶者與他人同居；實施佳通暴力；虐待、遺棄佳通成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而導致婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前面四種特定的違法行為但還沒有達到離婚程度的都不屬于離婚損害賠償?shù)姆懂牎?/p>

第二、有損害事實的發(fā)生。有損害事實的發(fā)生是指配偶過錯方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。具體包括：財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財產(chǎn)上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產(chǎn)損失中，多數(shù)學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產(chǎn)的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產(chǎn)，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

第三、違法行為與損害事實之間應具有因果聯(lián)系。行為與損害事實之間應具有因果聯(lián)系是指過錯方實施的重婚;與他人同居;家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個關(guān)系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。

第四、有主觀過錯。離婚損害賠償以夫妻一方有故意的過錯為主觀要件，即夫妻一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。

第五、有損害事實的存在。有離婚事實的發(fā)生是指違法行為導致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯方才能行使離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

三、離婚損害賠償?shù)姆秶百r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為，通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范;而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已規(guī)定相應的處罰措施。而我認為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護無過錯方的利益呢?？梢?，增加損害賠償?shù)那樾螌嵲谑且哑炔患按?/p>

四、現(xiàn)行離婚損害賠償制度的缺陷

1、婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體限制過嚴

根據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅為“無過錯方”。如此規(guī)定，導致在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。眾所周知，婚姻關(guān)系有其特殊性，任何一個破裂的婚姻，處于當事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說，往往雙方都是負有責任的。就與他人同居而言，一方有可能因為另一方的虐待而與他人同居，甚至還可能因為對方的重婚而與他人同居，如果其因此而喪失離婚損害賠償請求權(quán)，則難免不公。法律層面應當允許“五十步”笑“一百步”。

2、離婚損害賠償適用的情形過窄

關(guān)于賠償?shù)臋?quán)利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴求權(quán)。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權(quán)。事實上，在婚姻關(guān)系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節(jié)的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關(guān)系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導致離婚這一結(jié)果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。那么現(xiàn)實生活中時常發(fā)生的“情人關(guān)系”、“艷遇”、“一夜情”、“婚外戀”嫖娼賣淫等行為不是婚姻法第四十六條規(guī)定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償?shù)闹黧w？

3、放縱無過錯方構(gòu)成嚴重侵權(quán)和造成重大后果的第三者

根據(jù)最高院的司法解釋，離婚損害賠償?shù)牧x務主體是指“離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情形下自然會涉及到第三人責任的問題。第三者介入他人婚姻的行為不僅妨害他人的家庭安寧，違背了社會基本的道德準則，而且都是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對配

偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。第三者理應受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。從有配偶者與他人同居而引起的離婚案件來看，司法解釋規(guī)定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌，縱容了第三者，不利于更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的平衡功能。在有些情況下，無過錯配偶一方顧及到婚生小孩等原因而寬恕侵權(quán)配偶一方的過錯，而對第三者的不法行為卻耿耿于懷，成為社會不穩(wěn)定因素。

4、缺失對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，離婚損害賠償案件也不例外，但婚姻關(guān)系中發(fā)生的過錯行為往往具有隱秘性，無過錯方要獲取證據(jù)相當困難。例如，在離婚訴訟中，無過錯方往往只能通過跟蹤、拍照、“捉奸”等方法掌握一些證據(jù)和線索，但即便如此，也會因其證據(jù)取得的合法性等原因而難以被法院認定和采納。在這種情況下，無過錯方的合法權(quán)益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保護。應當

對無過錯方的舉證難問題在司法實踐層面予以救濟，否則，離婚損害賠償制度也只是一個擺設(shè)。

筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過適當?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產(chǎn)生的不利后果。

5、離婚損害賠償數(shù)額的確定賦予了法官太大的自由裁量權(quán)

離婚損害賠償實質(zhì)是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質(zhì)。③根據(jù)最高院的司法解釋，涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定也只是原則性的規(guī)定，同樣不具有可操作性，還是只能由法官根據(jù)不同的案情自由裁量。如此就難免會出現(xiàn)賠償數(shù)額懸殊的判決，有的法院判決高達上百萬，有的則只有幾千元。離婚損害賠償金額的確定賦予法官太大的自由裁量權(quán)易導致司法的不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威，應在一定的幅度范圍內(nèi)予以規(guī)范和限制。

6、“家庭暴力”與“有配偶者與他人同居”的情形在司法實踐中仍難以把握

根據(jù)最高院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。顯然，根據(jù)上述規(guī)定，有傷害行為和傷害后果才能構(gòu)成家庭暴力，但“一定傷害后果”如何把握?應達到什么樣的傷害后果才能認定是家庭暴力呢?在基層法院的司法實踐中難以把握。持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住是“有配偶者與他人同居”的構(gòu)成要件，但共同居住多長時間才構(gòu)成“同居”呢?諸如此類仍欠詳盡和明確的規(guī)定，帶來了實踐操作中的困難

總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處有待完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農(nóng)村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一張空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現(xiàn)，尤其是在農(nóng)村，多數(shù)受害婦女沒有相關(guān)法律意識，致使受害婦女的合法權(quán)益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農(nóng)村調(diào)查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據(jù)。

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