第一篇：論離婚損害賠償法律制度

論離婚損害賠償法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，但仍存在著明顯的缺失。本文就此進行探究，提出拙見。筆者以為：當前需對離婚損害賠償制度做進一步的完善，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍；其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。

一．離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；

(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一．有權提起損害賠償?shù)闹黧w?；橐龇ǖ?6條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二．請求賠償?shù)倪^錯情形。現(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為?，F(xiàn)實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三．離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚

姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)離第四．損害賠償?shù)呢熑畏绞?。要實現(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉?，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償?shù)囊环N民事責任。

二、離婚損害賠償制度的目的法律設置離婚損害賠償是要就已造成的財產和非財產損害以物質的形式對受害一方予以補

償，讓受害一方的權利和利益得到救濟，因此，不過于強調其對過錯方“不忠“行為的道德評判和經濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情“涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內心情感的復雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補受害方的財產或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實際問題的解決方法。對于社會上日益嚴重的“包二奶“等問題，在不擴大重婚罪的前提下，以賠償?shù)姆绞接枰蕴幚?，相對來講，這種對臨界狀態(tài)的處理較為公平和合理

隨著時代的發(fā)展，生活節(jié)奏的加快，婚姻當事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉向對死亡婚姻的確認上，不愿過多地去探討當事人過往婚姻生活中的對與錯，因此，部分婚姻當事人傾向于用物質方式彌補相對方的身體、財產和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來?！痘橐龇ā返?6條，這標志性的突破意味著在婚姻家庭領域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權的態(tài)度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調國家和社會利益、淡化個人觀念、權利觀念、否認個人利益和權利的數(shù)千年義務本位法制傳統(tǒng)也得到了扭轉和改善。這個制度既補償了相對方的損失，又在一定程度上穩(wěn)定了社會秩序

西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。在紛繁復雜的社會生活中，作為一項當事人可供選擇的權利救濟措施與其他救濟措施一起適應各種不同的情況。

三、離婚損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據?；橐龇▽儆诿穹ǖ姆懂牐腔橐龇ㄔ谕怀鲎栽?、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發(fā)展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。

過錯推定原則與過錯責任原則的最大區(qū)別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責。此時的權

利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益，在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當?shù)碾y度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)模谧C據采集上就存在著該現(xiàn)象?！盎橐龇ǖ谌龡l、第三十二條、第四十六條規(guī)定的?有配偶者與他人同居?的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！睓嗬鲝堈呷绾蝸碜C明配偶與婚外異性該種關系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統(tǒng)習俗的制約，不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權利請求，但往往會由于證據材料的采集程序不合法及其運用引發(fā)權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現(xiàn)不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態(tài)——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：

（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚?！逼溟g的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾危@二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現(xiàn)法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

四.離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效。但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。

不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?/p>

可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。

這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統(tǒng)一。

比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。

我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價?！泵u權則是“自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。”它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為“社會尊重權”之列。

配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于“夫妻應當相互忠實”的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。

筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

五．完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數(shù)額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。”而離婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。

按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當?shù)?，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改稱“離婚補償”,以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區(qū)分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之

后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

總之，離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在著缺失。目前需對離婚損害賠償制度做進一步完善，一方面需要擴大它的適用范圍，另一方面需要適當放寬無過錯方舉證責任的條件或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。

參考文獻

[1] 李紹章著：《婚損害賠償制度的法律意義》，中國教育報

[2] 梁慧星著：《民商法論叢》第4卷

[3]（美）康斯坦絲·阿榮斯著，陳星等譯：《良性離婚》，吉林人民出版社1998年版。

[4] 顧潔妮著：《對我國婚姻法修正案中的離婚損害賠償制度的規(guī)范分析》，http://.2004年1月23日訪問。

[5] 范李瑛著：《離婚損害賠償制度的有關問題探討》，安陽師范學院學報，2001（第5期）

[6] 王利明著：《關于重婚問題和離婚損害賠償問題 》，人民法院報，2000（第1233期），第3版。

[7]黃彤著：《淺析我國婚姻法中的損害賠償制度》，山西高等學校社會科學學報

[8]程華著：《婚姻法條文新解》，蘇州職業(yè)大學學報，2001（第4期）

第二篇：論離婚損害賠償法律制度

論離婚損害賠償法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，但仍存在著明顯的缺失。本文就此進行探究，提出拙見。筆者以為：當前需對離婚損害賠償制度做進一步的完善，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍；其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。

一．離婚損害賠償制度的基本內容和特點

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

對現(xiàn)行法的上述規(guī)定，在最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（一）出臺之前，學者們提出了許多質疑和修改意見。

第一．有權提起損害賠償?shù)闹黧w?；橐龇ǖ?6條第2款

（三），（四）項中家庭暴力和虐待、遺棄的對象并不僅限于夫或妻，還包括子女、父母等其他家庭成員。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。

第二．請求賠償?shù)倪^錯情形?，F(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。現(xiàn)實生活中，因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的，建議擴大法定情形范圍。

第三．離婚損害賠償適用的程序范圍。婚姻法第46條沒有對離婚損害賠償?shù)某绦蜻m用范圍做出明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。離婚損害賠償法律責任的承擔不應受到婚姻關系解除方式的影響。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)離

第四．損害賠償?shù)呢熑畏绞健Ｒ獙崿F(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。無過錯方的物質損害和精神損害都應當賠償。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉?，明確了三個問題：第一，損害賠償既包括物質損害也包括精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是配偶中有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求原則上必須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。相隔兩年，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這兩個司法解釋基本上解決了學者們對婚姻法第46條的上述疑問和建議，但還有空缺。

由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償?shù)囊环N民事責任。

二、離婚損害賠償制度的目的

法律設置離婚損害賠償是要就已造成的財產和非財產損害以物質的形式對受害一方予以補償，讓受害一方的權利和利益得到救濟，因此，不過于強調其對過錯方“不忠“行為的道德評判和經濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，作為心理感受，無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情“涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內心情感的復雜性為道德的討論留有巨大的空間，這些尚無法彌補受害方的財產或精神上的損害，公眾所需要的不是口頭上道德與法律的討論，而是實際問題的解決方法。對于社會上日益嚴重的“包二奶“等問題，在不擴大重婚罪的前提下，以賠償?shù)姆绞接枰蕴幚?，相對來講，這種對臨界狀態(tài)的處理較為公平和合理

隨著時代的發(fā)展，生活節(jié)奏的加快，婚姻當事人已厭倦了在法庭上對其生活隱私的討論，而作為處理離婚案件的法官，也同樣把注意力轉向對死亡婚姻的確認上，不愿過多地去探討當事人過往婚姻生活中的對與錯，因此，部分婚姻當事人傾向于用物質方式彌補相對方的身體、財產和精神上的損失，早日從已死亡的婚姻中解脫出來?！痘橐龇ā返?6條，這標志性的突破意味著在婚姻家庭領域，人們追求和向往的自由、平等、尊重、保障人權的態(tài)度和觀念已普遍為社會所接受和支持；過去片面強調國家和社會利益、淡化個人觀念、權利觀念、否認個人利益和權利的數(shù)千年義務本位法制傳統(tǒng)也得到了扭轉和改善。這個制度既補償了相對方的損失，又在一定程度上穩(wěn)定了社會秩序

西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚，但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。在紛繁復雜的社會生活中，作為一項當事人可供選擇的權利救濟措施與其他救濟措施一起適應各種不同的情況。

三、離婚損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據?；橐龇▽儆诿穹ǖ姆懂牐腔橐龇ㄔ谕怀鲎栽?、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發(fā)展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。

過錯推定原則與過錯責任原則的最大區(qū)別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益，在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當?shù)碾y度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)?，在證據采集上就存在著該現(xiàn)象?！盎橐龇ǖ谌龡l、第三十二條、第四十六條規(guī)定的?有配偶者與他人同居?的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！睓嗬鲝堈呷绾蝸碜C明配偶與婚外異性該種關系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統(tǒng)習俗的制約，不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責任。因此，在此種情況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權利請求，但往往會由于證據材料的采集程序不合法及其運用引發(fā)權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現(xiàn)不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態(tài)——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚?！逼溟g的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾危@二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現(xiàn)法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

四.離婚損害賠償制度的缺失

學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效。但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學會關于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС郑彩沟檬芎θ嗽诓浑x婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?/p>

可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。

這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統(tǒng)一。

比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。

我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。

筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。”名譽權則是“自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利?！彼且粋€人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為“社會尊重權”之列。

配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于“夫妻應當相互忠實”的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。

筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。

五．完善我國離婚損害制度的若干建議

2001年，當《婚姻法》修改處于討論階段之時，有學者提出了“離因補償”的概念，并建議用“離因補償”制度取代離婚損害賠償制度。所謂“離因補償”，是指離婚時一方當事人向另一方支付一定數(shù)額的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。一方支付費用的標準以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。這一制度的好處“是請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”。

根據臺灣學者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。離因損害，“即夫妻之一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如，因殺害而侵犯對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務之違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害?！倍x婚損害與離因損害不同，它不具備侵權行為的要件，離婚本身就是“構成損害賠償之直接原因?！彼请x婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯行為。

按照臺灣學者的理解，“離因損害”概念中的“因”，就是導致婚姻關系破裂的原因，即配偶一方的過錯行為。它不僅侵害到一方的權利，而且是導致婚姻破裂的原因。因此，用“離因損害”概括導致夫妻離婚的侵權行為是恰當?shù)?，這恰恰與大陸《婚姻法》中離婚損害賠償?shù)暮x相吻合。而大陸學者所說的“離因補償”又與臺灣學者所言“離婚損害”的內涵相同。不過，這種損害是客觀存在的，非因一方過錯行為所致。既然在這種情形下不存在具體的侵權行為，也沒有承擔賠償責任的行為人，當然無所謂“賠償”，只是“補償”的問題。所以，在法律上“離因損害”的后果是賠償，“離婚損害”的后果是“補償”。為此，建議吸收兩岸學者觀點的長處，避其短處，將大陸學者倡導的“離因補償”改稱“離婚補償”,以便與臺灣學者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。學者對它存廢的爭論一直沒有停息。未來民法典親屬編中是否繼續(xù)保留這一制度，抑或用“離婚補償”制度取代它，均需理論的比較與探究作為制度設計和選擇的基礎。對此，筆者傾向于認為，民法典親屬編在對離婚救濟制度設計時，需把因離婚帶來的損害和家庭成員間一般侵權行為造成的損害區(qū)分開來。前者當屬離婚救濟制度的內容，這表明離婚雖然不是侵權行為，但它就像吸煙一樣，對離婚雙方乃至子女都是有害的。法律在保障離婚自由的前提下，必須采取必要的救濟手段，避免或減少破綻主義離婚帶來的“貧困女性化”等與離婚公平原則相悖現(xiàn)象的發(fā)生。至于后者，即家庭成員間的侵權行為，依照現(xiàn)行《民法通則》或者侵權行為法的一般原則來獲得的權利救濟。因為，如果對婚姻家庭內部侵權行為的法律救濟需以離婚為代價，那么，在婚姻家庭法中就強化了婚姻是侵權行為不承擔法律責任的“豁免地”，從而陷入傳統(tǒng)的“法不入家門”的“公”、“私”領域有別的巢穴。

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

總之，離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在著缺失。目前需對離婚損害賠償制度做進一步完善，一方面需要擴大它的適用范圍，另一方面需要適當放寬無過錯方舉證責任的條件或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。

參考文獻

[1] 李紹章著：《婚損害賠償制度的法律意義》，中國教育報 [2] 梁慧星著：《民商法論叢》第4卷

[3]（美）康斯坦絲·阿榮斯著，陳星等譯：《良性離婚》，吉林人民出版社1998年版。[4] 顧潔妮著：《對我國婚姻法修正案中的離婚損害賠償制度的規(guī)范分析》，http://004km.cn.2004年1月23日訪問。

[5] 范李瑛著：《離婚損害賠償制度的有關問題探討》，安陽師范學院學報，2001（第5期）[6] 王利明著：《關于重婚問題和離婚損害賠償問題 》，人民法院報，2000（第1233期），第3版。

[7]黃彤著：《淺析我國婚姻法中的損害賠償制度》，山西高等學校社會科學學報

[8]程華著：《婚姻法條文新解》，蘇州職業(yè)大學學報，2001（第4期）

第三篇：論離婚之精神損害賠償論文

論離婚之精神損害賠償

--離婚精神損害賠償問題

【內容提要】

配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇，在調整婚姻家庭關系中發(fā)揮著重要的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。圍繞配偶權拓寬離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w和賠償義務主體范圍，主要考慮兩個方面：一是受到離婚過錯損害的家庭成員可成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w；二是侵害配偶權的第三者也應成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務主體。在離婚精神損害賠償中對離因損害和離婚損害作出劃分是必要的，離婚本身應成為提起損害賠償?shù)那樾?，而離因精神損害賠償?shù)那樾沃饕校夯橥庑孕袨椤⑽：彝サ牟涣夹袨?、侵害配偶生育權、不承擔家庭義務等侵權行為。從配偶權和司法實踐的角度確定離婚精神損害賠償數(shù)額應考慮的因素，一是雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻；二是侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)；三是受害人非財產上損害的程度和后果，離婚后對受害人生活的影響；四是當?shù)亟洕鸂顩r和賠償義務人的經濟能力。

【關鍵詞】配偶權 離因損害 離婚損害精神損害賠償

第四篇：論離婚損害賠償請求的性質

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論離婚損害賠償請求的性質

王小衛(wèi)

關于離婚損害賠償權利的主張，在司法實踐中通常表現(xiàn)為三種情形。一是無過錯方在提出離婚的同時提出損害賠償請求;二是無過錯方在過錯方提起的離婚訴訟中提出損害賠償請求;三是在過錯方提出的離婚訴訟結束(離婚)后，無過錯方在一年內提起離婚損害賠償訴訟。由于提起離婚損害賠償?shù)姆绞讲煌瑢е码x婚損害賠償請求的性質在這三種不同的方式下各不相同。

在第一種情形下，由于損害賠償?shù)恼埱笫呛碗x婚請求一并提出的，通常在訴狀中體現(xiàn)為“訴訟請求：

1、離婚;

2、分割財產;

3、子女撫養(yǎng);

4、損害賠償?！钡哪Ｊ?，此時離婚損害賠償?shù)恼埱蠛碗x婚、分割財產、解決子女撫養(yǎng)等請求是并列的關系。故在這種情形下，離婚損害賠償?shù)恼埱缶妥匀怀蔀殡x婚訴訟中的一個獨立的請求，而不是一個獨立的訴訟。其在訴訟中的性質應等同于其他訴訟請求，并無特殊之處。人民法院應當按照有關訴訟費收取的辦法，對這一統(tǒng)一于離婚訴訟中的一個獨立的請求計收相應的費用。

在第二種情形下，由于離婚損害賠償?shù)恼埱笫窃谝粋€已經開始的訴訟過程中提出的，且它的提出并非為了對抗和抵消提出訴訟一方即存有過錯的原告的訴訟主張，而是一個完全獨立的，建立在對方當事人存有法定過錯基礎之上的請求。首先，這一請求是由無過錯的被告向有法定過錯的原告提出的，所以肯定不屬于原訴訴訟請求的范圍。其次，這一請求是基于對方當事人存有法定過錯而產生的，所以該請求不能抵消和吞并原告在離婚訴訟中的請求。最后，這一請求依附于婚姻關系的解除，如若婚姻關系通過訴訟最終未解除，則該請求就不會獲得人民法院的審查和支持。所

以該請求并不能構成反訴。因為反訴在原訴撤消或被駁回后并不影響反訴請求的審理和裁判。而在離婚損害賠償請求中，一旦原告撤回訴訟或其離婚請求被人民法院駁回，被告基于無過錯理由提出的損害賠償請求隨即便失去存在的基礎和條件，隨著解除婚姻關系請求的消亡而不復存在。此時，如何認定無過錯的被告提出離婚損害賠償?shù)男再|，怎樣判斷被告應否就其請求交納相應的訴訟費用就成為一個難題。

在第三種情形下，無過錯方通過獨立訴訟的方式主張損害賠償，同于其它侵權訴訟，無須多言。

對于第二中情形下離婚損害賠償?shù)男再|認定問題，筆者認為可結合第一和第三中情形，視具體情況分別處理。離婚案件是一種復合訴訟，包括主訴和附帶之訴。其中解除婚姻關系是主訴，而子女撫養(yǎng)、財產分割、損害賠償?shù)仁歉綆еV。同時，離婚案件也是一種遞進式的訴訟。后一訴訟請求是建立在前一訴訟請求成立的基礎之上的。如前一訴訟請求不能成立，則后面的訴訟請求就不復存在。人民法院在審理被告提出離婚損害賠償請求的離婚案件時，總是按照主、附，前、后的次序來進行審查和裁決。具體而言，就是先決定是否應解除雙方的婚姻關系，在預先決定應解除雙方婚姻關系的前提下才能進一步的審查處理附帶的訴訟請求。這就給了我們解決以上難題的機會。

在人民法院對雙方當事人的婚姻關系是否解除預先做出判斷的情況下，離婚損害賠償請求的性質就已經被這一預先判斷所決定。離婚案件最終的處理無非解除婚姻關系和繼續(xù)維持婚姻關系兩種結果。在人民法院預先認定應解除訴訟雙方的婚姻關系時，人民法院就必須對被告提出的離婚損害賠償進行審查和裁判。此時，離婚損害賠償請求的基礎[解除婚姻關系]已經穩(wěn)固建立，不再受不確定因素的影響。其性質應等同于一個獨立的訴訟。即類似于前文論及的第三中情形。作為一個獨立的訴訟，則應當按照相關規(guī)定計收相應的訴訟費用。至于其請求是否成立，應否獲得支持，因對

在此時的性質毫無影響，故不屬本文探討的范圍。同理，在人民法院預先認定不應解除訴訟雙方的婚姻關系時，被告提出損害賠償?shù)幕A已經在法官的認知中不復存在，人民法院已無須對被告提出的離婚損害賠償進行審查和裁判。被告主張離婚損害賠償請求的情形就等同于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款的規(guī)定“在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。即在這種情形下人民法院對該請求應不予受理。表現(xiàn)在案件審理過程中就是對該請求不予以審查和支持。此時，被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的性質類似于缺少必要訴訟要件[解除婚姻關系]的起訴，不為人民法院所受理。對于不于受理的案件，就不存在交納訴訟費用的問題。

當然，以上對被告在訴訟中提出離婚損害賠償請求的兩種不同性質的認定過程，并非是可公開明示于雙方當事人的，它應屬于法官內心的具體認知活動。但對離婚損害賠償請求性質的認定結果卻是必須在離婚案件的最終裁判中有所體現(xiàn)的，具體表現(xiàn)為支持、駁回、不予審查、收取訴訟費用等。

規(guī)范的政府采購制度正向我們走近

谷遼海

學術研究是清貧和寂寞的。幾年來，我深居簡出，研究了大量的國際上政府采購規(guī)則和各個國家的政府采購制度。學習起來時常感覺很枯燥，但又不得不去學，因為招標投標畢竟不是我們首創(chuàng)的。簽訂合同為什么要采取這種繁瑣方法？為什么公共采購制度要用這種方式去獲得采購對象？我想，只有弄明白政府采購制度演變及其存在的價值和合理性，才能懂得我國移植招標投標以及后來建立政府采購制度的原因。值得慶幸的是，我終于搞清楚了一個又一個的問題。

繼之，根據多年的法律實踐，政府采購法實施的第一年，我開始撰寫政府采購系列叢書，連續(xù)出版了兩卷后，感覺所存在的問題實在是太多了。僅僅以出版專著的形式，難以讓更多的讀者全面、系統(tǒng)地了解我國法律制度所存在的一系列問題。為此，我不斷地給各大報刊投稿，但仍感覺不能對兩部法律存在的沖突和缺陷進行系統(tǒng)地分析和論述。

自兩部法律先后出臺后，六年來，法律實施過程中所出現(xiàn)的漏洞也日漸顯現(xiàn)，相互之間的沖突也是持續(xù)不斷，與日俱增。在研究分析１００多起政府采購案件時，針對兩部法律的沖突，依照我國《立法法》關于新法與舊法之間關系的法律規(guī)定，我盡最大努力來闡述和剖析這些案件，但還是感覺戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，顧此失彼，有些力不從心。然而，許多憋在心中的話又不得不說。為此，從２００５年１月開始，針對兩部法律在實踐中所存在的系列問題，我開始在《法制日報》、《檢察日報》、《人民法院報》、《律師與法制》等報刊雜志上先后發(fā)表了５０余篇針對兩部法律在實踐中的沖突有關問題的文章。

２００５年４月初，《中國經濟時報》向我約稿。為此，我比照ＷＴＯ的《政府采購協(xié)議》、聯(lián)合國國際貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》以及世界上其他國家和地區(qū)比較成功的政府采購國際規(guī)則，在我國的法律體系和法律框架之下，針對我國現(xiàn)行的政府采購法各個具體章節(jié)或條文的缺陷或缺位，以及與招標投標法所存在的沖突和矛盾，結合政府采購的國際慣例和國內國際的政府采購實踐，一個問題一個問題逐一地進行撰寫，每周向他們報社供稿。在系列的連載文章中，我從不同角度反復強調說明兩部法律均屬于中國的公共采購法，都是從同一個角度規(guī)范公共采購行為的，均強調公共采購必須強制競爭，必須公開透明和公平競爭，應該節(jié)儉和效率，所采購的對象物有所值。由于兩部法律同時存在，且大部分內容雷同，只是表述不一樣，如果不走向統(tǒng)一，相互之間的矛盾是無法解決的。最終受到傷害的是國家利益、公共利益和廣大弱勢群體供應商的合法權益，而得到利益的只是極少數(shù)權力主體和以營利為目的的中介招標采購代理機構。我的系列文章在《中國經濟時報》發(fā)表后，國內各大相關權威網站幾乎都原文轉載了。海內外的眾多學者也紛紛給我來信來電，許多讀者給我發(fā)來電子郵件，對我的觀點和意見表示支持，原天津市國際招標有限公司的資深專家高子正先生說：他從事招標投標代理業(yè)務近二十年，前后搜集了２０００多篇招標投標和政府采購方面的文章，他既往的迷惑從我的系列文章中獲得了釋解。廣大讀者的熱情和支持給了我莫大的慰藉。

幾年來，我所研究的成果，其內容和觀點，也許是膚淺的，甚至是錯誤的，但是所有這些都是自己數(shù)年來所思所感，希望能夠起到拋磚引玉的作用。值得一提的是，《中國經濟時報》發(fā)表系列文章，所提出的問題都沒刪除，國內相關的權威媒體也一直在跟著連載。筆者試圖將抽象的法理，實踐中的問題，結合具體的個案，通過通俗易懂的語言，傳達給廣大的讀者。這一組系列文章陸續(xù)發(fā)表后，引起我國各級政府機關、各團體組織和事業(yè)單位、各級政府采購管

理部門、各地的政府采購中心、招標公司、廣大的供應商以及相關院校師生的廣泛關注，偶爾報社的專欄沒有如期發(fā)表，大家紛紛來電來函詢問究竟是怎么回事，為什么今天沒有您的專欄文章呢？是不是沒了？讀者的熱情和期待深深地讓我感動。

由于報社版面設置的需要，原來打算在《法治下的政府采購》欄目發(fā)表的十幾篇文章恕不能與讀者見面了。我曾根據國際上的公共采購制度，結合我國的實際情況，呼吁將公用事業(yè)、國家資源、公共安全、城市基礎設施、藥品集中采購、政府特許權經營等公共采購的內容納入到我們國家政府采購制度下執(zhí)行。針對這些敏感性話題，原先打算發(fā)表的文章，現(xiàn)在看來，讀者們只能去看我的新作《法治下的政府采購》。我相信，權力之爭、利益沖突等制度建設方面的問題隨著我國加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)定》，都會迎刃而解。符合國際規(guī)則的現(xiàn)代化的國家政府采購制度已經在向我們走近。

第五篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學院《婚姻家庭繼承法學》期末作業(yè)

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現(xiàn)在的社會現(xiàn)實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當大的比例?！靶∪齼骸⒍獭钡某霈F(xiàn)，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規(guī)定提出摘要：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！焙茱@然，作為一種民事?lián)p害賠償，離婚損害賠償在原則上應該符合民法學上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關系，所謂直接因果關系，我認為是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神賠償，也不能要求配偶承擔賠償責任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應該如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當前應該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責任的性質

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫?。確定離婚損害賠償責任的性質是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。

在司法領域，損害賠償?shù)漠a生原因無非是2個：一是由于侵權。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

首先，從婚姻締結后所產生的夫妻關系來看，人身關系的內容不能通過當事人協(xié)商進行創(chuàng)設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定的，基本上不存在合同內容設定的自由。

其次，從婚姻關系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定摘要：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《有關確定民事侵權精神損害賠償責任若干新問題的解釋》的有關規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權的行使

1、請求權人的主體資格。離婚損害賠償請求權人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解釋》第二十九條第一款就承擔損害賠償責任的主體資格作出明確規(guī)定，即“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！痹摋l所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償?shù)模@是沒有法律依據的，法院也不能支持。

對此法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償?shù)牧x務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體。婚姻以感情為基礎，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規(guī)定為義務主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權人第三者的賠償責任。這種立法的實際結果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權利，對離婚損害賠償義務主體的范圍規(guī)定應擴大到第三者，應當在法律中規(guī)定第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。

一方面，從侵權責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權。配偶權的對內關系最重要內容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權的對外關系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應有不得侵犯的義務。

在婚姻關系存續(xù)期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權利，違背了夫妻間應忠實的義務，而且第三者的行為同樣構成對受害人合法婚姻權利的侵害。史尚寬先生說，身份權內外部受有侵害時，應受保護。因此，受害人在離婚時應有權要求第三者承擔侵權損害賠償責任。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。當然，要第三者承擔責任，第三者的主觀上應該是有過錯的，這樣才符合侵權行為的構成要件，即第三者承擔其主觀上有過錯的行為給婚姻關系當事人造成的損害，當?shù)谌卟恢芎θ伺c有過錯的配偶存在婚姻關系時第三者可不承擔賠償責任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務主體，并沒有違背此制度設立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權益。因此，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權益，實現(xiàn)法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應作出明確的規(guī)定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權的行使必須以當事人有過錯并因此導致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權的行使，須有符合法律規(guī)定的過錯情形并因此導致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規(guī)定導致離婚的，才可以行使此項權利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應當擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內，才能真正發(fā)揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應由雙方協(xié)定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應答應其在一定期限內提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定摘要：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償?shù)呐e證責任

無過錯方請求損害賠償?shù)臋嗬芊駥崿F(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據證明過錯方存在特定的違法行為。根據誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據，但最后很可能因為取得證據的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數(shù)學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據來指證對方。適當?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責 《家屬--繼續(xù)法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》⑥劉士國 《現(xiàn)代侵權損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛(wèi)國 《過錯責任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》