第一篇：行政不作為侵權(quán)研究論文

［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發(fā)揮作用的重要形式。因而，對(duì)行政不作為是否構(gòu)成侵權(quán)，不能只依據(jù)行政不作為是否存在的事實(shí)狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出是否違法的價(jià)值判斷。行政不作為侵權(quán)以行政不作為違法 為前提，因?yàn)椴淮嬖诓划?dāng)?shù)男姓蛔鳛榍謾?quán)。抽象行政不作為應(yīng)當(dāng)納入行政侵權(quán)法調(diào)整的范圍，其歸責(zé)原則應(yīng)以過錯(cuò)原則為補(bǔ)充。

［關(guān)鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權(quán)

行政不作為是與行政作為相對(duì)而言的，對(duì)行政不作為的認(rèn)識(shí)由于劃分標(biāo)準(zhǔn)不同而各異。根據(jù)行為方式標(biāo)準(zhǔn)，以行政行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為系指具有消極動(dòng)作的行政行為，如不履行法定義務(wù)等。（參見胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學(xué)者按照行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為認(rèn)定為行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)或拒絕頒發(fā)許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學(xué)者從行政程序方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認(rèn)為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據(jù)這一觀點(diǎn)，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實(shí)施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)。違法的行政不作為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)。行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)我國的行政組織法，各行政機(jī)關(guān)都有法定職責(zé)，同時(shí)，也有要求行政機(jī)關(guān)的履行法定職責(zé)時(shí)遵守法定程序的義務(wù)。在實(shí)體上的行政義務(wù)，主要是要求行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人應(yīng)盡到保護(hù)的職責(zé)；在程序上的義務(wù)，由于我國行政程序法典尚未出臺(tái)，行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中，如行政處罰法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰過程中的表明身份的義務(wù)，告知的義務(wù)，聽取申辯和陳述的義務(wù)等。有學(xué)者認(rèn)為，作為行政不作為違法前提的義務(wù)是行政作為義務(wù)，它是法律義務(wù)，而且這種義務(wù)是現(xiàn)實(shí)的行政作為義務(wù)，不是一種泛泛的、抽象的法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于五個(gè)方面：第一，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)，從而包容著行政作為義務(wù)。第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為，使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2001年第2期。）上述五個(gè)方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。因?yàn)閷?duì)于行政主體而言，其義務(wù)即是其職責(zé)，而行政主體的職責(zé)必須是有明確的法律依據(jù)的。這是行政法治的必然要求。相對(duì)于行政法責(zé)任，如果行政職責(zé)沒有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。然后，現(xiàn)實(shí)中行政主體職責(zé)因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務(wù)即是先行行為引起的行政作為義務(wù)，從表現(xiàn)上看，只是因行政行為的發(fā)生而隨機(jī)產(chǎn)生的另外一種義務(wù)。但實(shí)質(zhì)上這一附隨義務(wù)也是存在著法律依據(jù)的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務(wù)為根據(jù)。又如行政契約的作為義務(wù)。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產(chǎn)物，當(dāng)然合同的義務(wù)也是雙方約定的結(jié)果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質(zhì)的區(qū)別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責(zé)為根據(jù)和內(nèi)容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責(zé)范圍的內(nèi)容向行政對(duì)方發(fā)出要約，而相對(duì)方據(jù)此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務(wù)不是合同主體雙方約定的結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責(zé)而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則。

其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件。行政主體的不履行法定義務(wù)表現(xiàn)為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受侵害時(shí)，具有相應(yīng)法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)。再如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)方提出的保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內(nèi)，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。

除此以外，行政不作為的成立是否需要由相對(duì)方的請(qǐng)求為條件，也就是說，是否只有在相對(duì)方請(qǐng)求，而行政主體不履行法定義務(wù)時(shí)，才構(gòu)成行政不作為；當(dāng)行政相對(duì)方未請(qǐng)求時(shí)，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責(zé)既然是法定的，行政主體就應(yīng)嚴(yán)格依法履行，而不應(yīng)以相對(duì)方是否申請(qǐng)為條件；然而在實(shí)踐中，行政主體職責(zé)的履行往往指向特定相對(duì)方權(quán)益的保護(hù)，存在著相對(duì)方未請(qǐng)求行政主體也知悉的可能，此時(shí)，相對(duì)方是否提出申請(qǐng)，不影響行政主體對(duì)相對(duì)方法定義務(wù)的履行。如當(dāng)某公民遭受歹徒搶劫時(shí)被治安民警看見，此時(shí)，即使該公民未向該民警申請(qǐng)保護(hù)，該民警也應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)職責(zé)。但在絕大多數(shù)情況下，相對(duì)方不申請(qǐng)，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責(zé)。此時(shí)，相對(duì)方是否申請(qǐng)決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對(duì)方的申請(qǐng)一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應(yīng)該具體情況具體分析。

二、行政不作為的侵權(quán)

從理論上，行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任。但是我國《國家賠償法》關(guān)于行政賠償中，并未明確規(guī)定行政不作為造成相對(duì)方損害的行政賠償責(zé)任。由于行政侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中的一個(gè)重要條件是法律規(guī)定，在國家賠償法沒有明確法律規(guī)定的情況下，違法的行政不作為可否構(gòu)成行政侵權(quán)責(zé)任便成為一個(gè)有爭議的問題。從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權(quán)賠償責(zé)任。可以認(rèn)為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導(dǎo)致行政侵權(quán)的重要的行為方式，不應(yīng)當(dāng)也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任之外。確認(rèn)違法的行政不作為的侵權(quán)責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進(jìn)一步完善我國的法律責(zé)任體系。如果對(duì)行政不作為侵權(quán)行為不給予否定評(píng)價(jià)，不責(zé)令加害人對(duì)受害人遭受的損害予以賠償?shù)脑挘蜁?huì)出現(xiàn)有違法行為，而無有力監(jiān)督；有實(shí)際損害，而無有效救濟(jì)的現(xiàn)象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責(zé)。但《國家賠償法》未明文規(guī)定，不得不說是其立法上的疏漏，當(dāng)然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補(bǔ)。2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中規(guī)定：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。這一司法解釋雖然針對(duì)公安機(jī)關(guān)，但一定程度地彌補(bǔ)了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任的。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發(fā)生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對(duì)其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實(shí)在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對(duì)違法的行政不作為侵權(quán)責(zé)任的追究，也應(yīng)當(dāng)有別于普通的行政行為的侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于行政不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為與行政行為在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的根本區(qū)別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權(quán)首先要認(rèn)定行政作為的違法性質(zhì)；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對(duì)行政不作為的行為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。）

行政不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)遵循一般行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的原則性要求，同時(shí)，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任也表現(xiàn)為一定的特殊的規(guī)律性。有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為侵權(quán)責(zé)任必須具備以下構(gòu)成要件：第一，必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。（參見王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期。）

上述對(duì)行政不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)存在著一定的問題，特別是將“必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權(quán)責(zé)任的兩個(gè)要件，似乎屬于同義重復(fù)。因此，筆者認(rèn)為，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權(quán)行為既包括違法也包括不適當(dāng)，而行政不作為不存在不適當(dāng)?shù)膯栴}，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態(tài)，不具有具體的可感性和具像性。所以，對(duì)于行政不作為只有法律上的價(jià)值判斷，不存在客觀形態(tài)的事實(shí)判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權(quán)，而不存在行政不作為的不當(dāng)侵權(quán)。第二，行政不作為已經(jīng)造成了對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟(jì)。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應(yīng)采用損益相抵的原則。行政相對(duì)方權(quán)益的損害程度決定著行政賠償?shù)臄?shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》，在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生的過程中和結(jié)果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對(duì)方的權(quán)益損害的事實(shí)之間具有因果關(guān)系。行政不作為是由于行政主體不履行對(duì)相對(duì)人所負(fù)的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是行政主體與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，就可以認(rèn)為存在行政侵權(quán)的因果關(guān)系。對(duì)行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，而行政主體不履行義務(wù)并造成特定行政相對(duì)人損害，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣認(rèn)定行政不作為的因果關(guān)系，才有利于行政相對(duì)方權(quán)益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。對(duì)行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，《行政法學(xué)研究》1998年第4期。）第四，應(yīng)當(dāng)具有對(duì)作為的行政職責(zé)的法律規(guī)定。違法的行政不作為是對(duì)作為的行政職責(zé)的不履行，如果沒有法定的行政職責(zé)，就不會(huì)有行政不作為。在這一點(diǎn)上，違法的不作為與違法的作為是一致的。

三、抽象行政不作為的侵權(quán)

在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，沒有或者沒有適時(shí)地制定行政規(guī)范性文件，或者沒有對(duì)不適合現(xiàn)實(shí)要求的規(guī)范性文件進(jìn)行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因?yàn)?，?duì)行政規(guī)范性文件的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的制定往往知之甚少。行政機(jī)關(guān)作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的范圍，強(qiáng)化相對(duì)人的法定義務(wù)和責(zé)任，或者行政主體從部門利益出發(fā)制定的規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使得行政機(jī)關(guān)各部門之間法定職責(zé)不清，從而導(dǎo)致抽象行政不作為的大量發(fā)生。

在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，特別是入世以后，迫切要求對(duì)我國現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理。政府機(jī)關(guān)沒有適時(shí)地履行立法職責(zé)，便是抽象行政不作為。不作為的抽象行政行為是否也可以構(gòu)成行政侵權(quán)呢？行政機(jī)關(guān)不履行行政立法的職責(zé)或者對(duì)現(xiàn)有的不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的行政規(guī)范性文件不及時(shí)地進(jìn)行調(diào)整，會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)益造成重大影響，這一點(diǎn)是不言而喻的。2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)。2002年5月，楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門-科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補(bǔ)償方式、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償金額及適用法律法規(guī)等問題進(jìn)行了多次談判，終因分歧太大未能達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請(qǐng)。同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學(xué)園發(fā)展公司給予美亭化工廠拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用135萬余元。楊春庭表示不能接受，因?yàn)楦鶕?jù)他委托南京華盛興偉評(píng)估公司對(duì)自己被拆遷資產(chǎn)進(jìn)行的評(píng)估，并參照2001年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，補(bǔ)償安置費(fèi)應(yīng)為447萬元。兩者相差三百多萬元，原因是雙方所依據(jù)的法規(guī)不同，因此補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也就不一樣。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的暫行辦法，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時(shí)廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月，國務(wù)院頒布了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，一個(gè)月后，南京市據(jù)此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實(shí)施，而江寧區(qū)政府卻一直堅(jiān)持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對(duì)舊的房屋拆遷辦法進(jìn)行了很大改動(dòng)，兩個(gè)文件（指南京市2001年的拆遷辦法和江寧區(qū)的暫行辦法）的差別很大，有關(guān)執(zhí)行程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據(jù)的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區(qū)的這個(gè)暫行辦法是否還有存在的法律基礎(chǔ)；不按上位法規(guī)及時(shí)修改本地方的規(guī)范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為：南京市楊春庭的這個(gè)起訴，在我國行政訴訟中是沒有先例的。作為一級(jí)地方政府，根據(jù)上位法制定相應(yīng)的規(guī)范性文件是其法定職責(zé)。公民的合法權(quán)益因政府不及時(shí)按上位法規(guī)修改規(guī)范性文件的懈怠行為受到侵害時(shí)，公民有權(quán)起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關(guān)的行政行為-要求政府履行其法定職責(zé)，這完全符合我國行政訴訟法的立法原則。（參見薛子進(jìn)：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日?qǐng)?bào)》2003年3月25日。）應(yīng)當(dāng)說，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權(quán)案件，但政府怠于適時(shí)地制定規(guī)范文件或者疏于及時(shí)修改或廢止規(guī)范性文件從而造成行政相對(duì)方法益損害的，政府應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任？既然在法治國家保證法制的統(tǒng)一是政府部門的法定職責(zé)，那么，政府對(duì)抽象行政不作為肯定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但這一責(zé)任的性質(zhì)是什么？筆者認(rèn)為，這一責(zé)任首先是憲法責(zé)任，因?yàn)檫@是一種重大的違憲行為。這是政府對(duì)國家的責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于行政相對(duì)方而言，政府如果由于行政抽象不作為致其損害，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于我國正在處于經(jīng)濟(jì)體制、政治體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，且同時(shí)面臨著經(jīng)濟(jì)全球化的巨大沖擊，過去多如牛毛的行政規(guī)范性文件大多已經(jīng)陳舊，如何清理舊的行政規(guī)范性文件是目前緊迫任務(wù)。入世前后，國務(wù)院已經(jīng)幾次對(duì)其曾制定的行政法規(guī)進(jìn)行了清理，而地方政府對(duì)其規(guī)章或其它規(guī)范性文件的清理工作尚未普遍開展。目前抽象行政不作為帶來的社會(huì)矛盾異常尖銳，但遺憾的是，這一問題并未引起人們足夠的重視。由于抽象行政不作為本身具有隱蔽性，一般不會(huì)引起人們的關(guān)注。使現(xiàn)實(shí)中大量的抽象行政不作為得不到法律的追究，政府機(jī)關(guān)也對(duì)抽象行政不作為處之泰然。特別是在理論上，對(duì)抽象行政不作為責(zé)任問題缺乏深入研究，抽象行政不作為可否作為一種行政侵權(quán)行為，而作為行政侵權(quán)行為其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和責(zé)任形式是什么？有些問題似乎至今尚未進(jìn)入行政法學(xué)者的視野。

本著有侵權(quán)就有救濟(jì)的法治理念，抽象行政不作為應(yīng)納入到行政救濟(jì)范圍。在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以受訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個(gè)法律得到實(shí)施的時(shí)候，可以在法律或上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)條例沒有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)制定必要的條例，否則，公民可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級(jí)條例的出現(xiàn)，而使下級(jí)行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在法律和上級(jí)條例公布后2個(gè)月內(nèi)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律、上級(jí)條例的條例。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律、上級(jí)條例的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對(duì)方可對(duì)此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷，因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在任何時(shí)候請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載 于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268頁。）在我國，從理論上，應(yīng)當(dāng)允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對(duì)方向國家請(qǐng)求賠償。作為上述法律措施的前提，應(yīng)首先將抽象行政不作為認(rèn)定為行政侵權(quán)行為。但目前在我國確認(rèn)抽象行政不作為的侵權(quán)還是有些不切實(shí)際，它有待于通過立法將行政立法責(zé)任的法治化、規(guī)范化，有待于行政法制環(huán)境的進(jìn)一步改善。

第二篇：淺談行政不作為監(jiān)督機(jī)制研究

行政不作為監(jiān)督機(jī)制研究

[摘 要]近幾年來行政不作為現(xiàn)象呈升趨勢，行政不作為具有違法性、消極性、隱蔽的特征，加之人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)不清，以至它對(duì)社會(huì)的危害大，如果不及時(shí)加以監(jiān)督制止不僅不利于廣大群眾的合法利益，激化社會(huì)矛盾；并且將不利于我國的法治建設(shè)，影響行政執(zhí)政能力，破壞社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。然而我國對(duì)行政不作為的監(jiān)督機(jī)制還較為落后，如監(jiān)督范圍不統(tǒng)一全面、尚未形成有針對(duì)性的救濟(jì)制度、缺乏有效的追究行政不作為違法人員的內(nèi)部監(jiān)督制度等，因此完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制尤為重要，對(duì)其監(jiān)督機(jī)制的完善構(gòu)想可以主要從：統(tǒng)一監(jiān)督立法、全面監(jiān)督范圍、改善行政監(jiān)察監(jiān)督、確立行政不作為救濟(jì)制度、構(gòu)建剛性責(zé)任制度、加大媒介新聞曝光力度等；由外至內(nèi)，由內(nèi)至外的對(duì)行政不作為進(jìn)行監(jiān)督。實(shí)現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機(jī)結(jié)合，提高監(jiān)督效率，減少行政不作為現(xiàn)象。

[關(guān) 鍵 詞]行政不作為 社會(huì)危害 監(jiān)督機(jī)制 完善

目 錄

一、行政不作為基本理論…………………………………………………………2

（一）行政不作為在行政理論中的地位…………………………………………2

（二）行政不作為的概念…………………………………………………………2

（三）行政不作為的性質(zhì)…………………………………………………………5

（四）行政不作為的構(gòu)成要件……………………………………………………5

二、行政不作為的危害……………………………………………………………7

（一）侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益……………………………………………7

（二）損害公共利益，激化社會(huì)矛盾……………………………………………7

（三）助長形式主義、官僚主義，腐敗之風(fēng)得以滋長…………………………8

（四）降低人民政府及行政機(jī)關(guān)在人民群眾中的威信

三、行政不作為監(jiān)督概述…………………………………………………………8

（一）監(jiān)督主體……………………………………………………………………8

（二）監(jiān)督對(duì)象……………………………………………………………………9

（三）監(jiān)督過程……………………………………………………………………9

四、完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)想……………………………………………9

（一）立法監(jiān)督方面………………………………………………………………9

（二）行政監(jiān)督方面………………………………………………………………10

（三）司法監(jiān)督方面………………………………………………………………12

（四）構(gòu)建剛性行政主體、行政責(zé)任機(jī)制………………………………………15

（五）適當(dāng)建立行政不作為現(xiàn)象的新聞曝光制度………………………………15 結(jié)論…………………………………………………………………………………16 參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………17

一、行政不作為的基本理論

雖然行政不作為已受到行政法學(xué)界的關(guān)注，但學(xué)者對(duì)行政不作為的界定并不都一致。由此在進(jìn)行實(shí)際的監(jiān)督活動(dòng)之前，應(yīng)當(dāng)首先明確什么是行政不作為。這樣在實(shí)際的監(jiān)督工作中才能具有針對(duì)性，才能提高監(jiān)督效率。

（一）行政不作為在行政理論中的地位

我國現(xiàn)行行政法律對(duì)行政不作為的地位缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定，只在《行政訴訟法》第11條4、5、6項(xiàng)及《行政復(fù)議法》第6條第8、9、10項(xiàng)中提到有關(guān)行政不作為的某些表現(xiàn)形式，沒有對(duì)行政不作為下定義，至少?zèng)]沒有統(tǒng)一的系統(tǒng)的列舉行政不作為的表現(xiàn)形式，即行政不作為可以包含那些情況。只是規(guī)定了公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為（當(dāng)然包括所列舉的行政不作為）侵害了其合法權(quán)益的可以復(fù)議或提起訴訟。

1999年11月通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中的第27條、56條首次將行政不作為以專門的法律術(shù)語形式在行政法律體系中加以規(guī)定，但是仍然沒有具體明確行政不作為的地位

與第一種觀點(diǎn)相比，該觀點(diǎn)對(duì)客觀狀態(tài)進(jìn)行界定：行政機(jī)關(guān)有能力履行法定作為義務(wù)；排除了沒有能力履行法定作為義務(wù)的狀態(tài)，這樣下定義顯得更為嚴(yán)謹(jǐn)。然而這兩種觀點(diǎn)共同忽視了行政主體的“法定職權(quán)”，僅提到了法定職責(zé)。行政行為與其它法律行為的顯著不同之一在于它是行政主體依法行使權(quán)力的行為。行政主體在行使行政權(quán)力，執(zhí)行行政公務(wù)時(shí)的權(quán)利和義務(wù)，通常稱為“職權(quán)”和“職責(zé)”，行政職權(quán)和職責(zé)都是法律賦予行政主體維護(hù)和分配公開利益的手段；因而行政職責(zé)必須履行，職權(quán)也必須行使，他們都包含著行政主體必須為一定行為或不為一定的義務(wù)，因此，在以行政主體的法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)行政行為的方式時(shí)，不能僅僅注重義務(wù)來源于法律法規(guī)的職責(zé)規(guī)定，而忽略了它也可以來源于法律法規(guī)的職權(quán)規(guī)定。再者如果以行政相對(duì)人合法申請(qǐng)作為行政不作為的必要條件，就大大縮小了行政不作為的法定義務(wù)范圍；對(duì)于依職權(quán)的行為只要法定事實(shí)發(fā)生，行政主體就具有作為義務(wù)，此時(shí)一旦行政主體怠于為之的也可構(gòu)成行政不作為。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為:行政不作為是行政主體拒絕作出一定的行政行為。該種觀點(diǎn)把實(shí)體上可能是不真正依法履行法定作為義務(wù)也社為不作為的一種。我們知道，行政法與其它部門法律一個(gè)顯著不同的地方在于行政程序與行政實(shí)體的并重，“實(shí)質(zhì)正義”難以真正實(shí)現(xiàn)時(shí)，是通過“形式正義”即程序正當(dāng)來保障實(shí)現(xiàn)的，行政程序法已成為行政法中日益重要的組成部分，行政實(shí)體內(nèi)容是通過行政程序來實(shí)現(xiàn)的。如果行政主體在程序消極的“不為”，那么在實(shí)體內(nèi)容上肯定就是什么也沒有做，由些它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體在程序上是積極的“為”，那么它反映的實(shí)體內(nèi)容可能是“為”，也可能是“不為”，前者如：行政許可機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)進(jìn)行審查后，認(rèn)為其申請(qǐng)符合法定條件做出頒發(fā)許可證決定，這無疑是一種作為；后者如：行政許可機(jī)關(guān)審查了相對(duì)人申請(qǐng)后，認(rèn)為申請(qǐng)不符合法定條件而做出不頒發(fā)許可證的決定，這種行為是作為還是不作為，理論界有不同觀點(diǎn)，正如本觀點(diǎn)所指將它列為了“不作為”。然而作為與不作為的界分應(yīng)是就行為方式而言的，主要從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認(rèn)定，作為表現(xiàn)為做一定動(dòng)作系列，不作為則表現(xiàn)為不做出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列；就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在姿狀態(tài)，而“拒絕行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的行為狀態(tài)因而它仍是一種行政行為。所以，行政作為與行政不作為的區(qū)分應(yīng)從行政程序方面認(rèn)定，而不能籠統(tǒng)認(rèn)為“拒絕行為”即是“不作為”，而不分實(shí)體與程序狀態(tài)的不同。

3、行政不作為概念的分析

通過對(duì)上述三種行政不作為定義的分析，發(fā)現(xiàn)其有著合理之處，但同時(shí)也存在著缺陷。綜合以上觀點(diǎn)及其他國家的行政不作為概念的理論，認(rèn)為行政不

因?yàn)榉少x予或規(guī)定給行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政職權(quán)或是職責(zé)，是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人遇對(duì)國家承擔(dān)法定義務(wù)；行政機(jī)關(guān)及工作人員有義務(wù)切實(shí)行使法律賦予的職權(quán)，履行法律規(guī)定的職責(zé)，不得隨意放棄，一旦放棄，就是失職是違法；而行政不作為的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)及其工作人員放棄履行法定職責(zé)或行使法定職權(quán)的瀆職行為，因此行政不作為具體違法性，此為其一。其二，行政機(jī)關(guān)這種放棄對(duì)行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的失職行為，將直接侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，如對(duì)公民申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)不予理睬的，就侵犯了個(gè)人利益；有的甚至損害了國家和社會(huì)的公益，如稅務(wù)機(jī)關(guān)逾期不對(duì)應(yīng)納稅主體賦征稅等，就損害了國家和社會(huì)的公益。綜上所述，行政不作為本質(zhì)上具有必然的違法性。

（四）行政不作為的構(gòu)成要件

違法行為是由一系列相互聯(lián)系的構(gòu)成要件構(gòu)成的，任何違法行為都存在構(gòu)成要件問題，沒有這些構(gòu)成要件就無法判定或確認(rèn)某一行為是否違法。行政不作為作為一種違法行為，同樣存在構(gòu)成要件，它是在實(shí)際監(jiān)督工作中用以判定某一行為是否構(gòu)成行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)。通過對(duì)行政不作為概念的分析，認(rèn)為構(gòu)成行政作為的特殊要件有以下三個(gè)方面：

1、行政主體負(fù)有具體的法定作為義務(wù)是行政不作為的前提要件。

2、能夠作為而不為是行政不作為的主觀要件。

3、程序上不為且已逾期是行政不作為的客觀要件。

本文主要對(duì)構(gòu)成行政不作為的前提要件進(jìn)行論述，因?yàn)檫@是判定行政不作為是否構(gòu)成的關(guān)鍵所在。行政不作為是行政主體該作為不能不作為情況下的不為。“該作為不能作為”指的是行政主體所負(fù)的作為義務(wù)，該義務(wù)源于法律規(guī)定的法律事實(shí)，在法律有所規(guī)定并結(jié)合一定法律事實(shí)（如行政相對(duì)人申請(qǐng)，或行政主體依職權(quán)對(duì)違法人員進(jìn)行處罰等）后，行政主體負(fù)有了義務(wù)，行政相對(duì)人產(chǎn)生了對(duì)行政主體履行義務(wù)的合法期待?；谶@些條件產(chǎn)生了行政主體必須作為的義務(wù)，但行政主體偏偏不作為時(shí)，對(duì)行政不作為的研究才有法律意義。而由于法律法規(guī)形式多樣，法律事實(shí)多變，有時(shí)難以辨析，所以確定行政不作為的發(fā)生根據(jù)尤為重要。

首先，行政作為義務(wù)的范圍是在法律義務(wù)范圍之內(nèi)的，不包括非法律性質(zhì)的道德、宗教義務(wù)。行政作為義務(wù)又必須是具體特定的，具體的義務(wù)是行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，負(fù)有的法律既定的必須在一定時(shí)期內(nèi)履行的作為義務(wù)，也只有具體的作為義務(wù)才有特定行政相對(duì)人，如果行政主體不履行該作為義務(wù)將直接導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益受損害。

其次，行政作為義務(wù)的具體內(nèi)容，或是行政作為義務(wù)產(chǎn)生的條件，主要有五個(gè)方面。

政不作為的特點(diǎn)。其具有隱蔽性是因?yàn)樾姓蛔鳛樽鳛橐环N違法行為它不容易被行政主體、行政相對(duì)人等關(guān)系人立即察覺，有時(shí)可能只有當(dāng)損害結(jié)果發(fā)生后方被注意到，特別是當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行的是關(guān)于公共權(quán)益義務(wù)時(shí)，它難被廣大人民群眾監(jiān)督到；說其具有消極性，因?yàn)樾姓蛔鳛榫褪切姓黧w放棄行政管理活動(dòng)，放棄維護(hù)人民群眾利益的消極行為。

綜觀行政不作為的法理特征和實(shí)際表現(xiàn)，它對(duì)社會(huì)的危害是很大的，主要體現(xiàn)在：

（一）分割了行政權(quán)對(duì)人的合法權(quán)益

行政 不作為直接地分割相對(duì)方的程序權(quán)利，還將間接地?fù)p害權(quán)相對(duì)方的實(shí)體權(quán)利?！盁o程序即無權(quán)利，無現(xiàn)代行政程序即無法律對(duì)行政的有效制約；實(shí)體權(quán)利是通過正確的程序予以保障的，行政程序不完備實(shí)體權(quán)利就難以實(shí)現(xiàn)”。通過對(duì)行政不作為基礎(chǔ)理論的了解，便可知道行政不作為是程序上的不作為，實(shí)質(zhì)是程序缺失，是行政機(jī)關(guān)不依法律法規(guī)規(guī)定所規(guī)定的程序辦事，而這樣的程序缺失就使到實(shí)體權(quán)利非法的得不到實(shí)現(xiàn)，從而間接損害公民的合法利益。

（二）損害公共利益，激化社會(huì)矛盾

行政不作為不僅易損害個(gè)人利益，還易于損害公共利益，如稅務(wù)機(jī)關(guān)逾期不對(duì)應(yīng)納稅公民或法人稅，公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理的行為人不予處罰或放任不管等，就是損害了公民和社會(huì)組織的行為，另一方面又必須依賴于行政機(jī)關(guān)依法有效的進(jìn)行行政管理活動(dòng)。行政不作為必然出現(xiàn)社會(huì)管理的“真空”，“真空”的出現(xiàn)又必然帶來無序和矛盾。公共利益問題得不到解決，社會(huì)矛盾積累時(shí)間長最終影響局部地區(qū)的穩(wěn)定。如果地區(qū)工廠，不采取防污措施使地區(qū)的空氣和水質(zhì)造成嚴(yán)重污染；環(huán)保部門不對(duì)其依法實(shí)施監(jiān)督和制裁，對(duì)受害群眾的投訴又不予理睬，任其繼續(xù)污染環(huán)境，致使人們賴以生活的環(huán)境受到破壞，影響了群眾的正常學(xué)習(xí)生活。這種行政不作為對(duì)社會(huì)的公共利益的危害是顯而易見的。

（三）助長形式主義、官僚主義，使腐敗之風(fēng)得以滋長

行政不作為形式的違法具有隱蔽性，在短期內(nèi)一般不易察覺；即使發(fā)現(xiàn)發(fā)生的行政不作為現(xiàn)象，由于在法律上缺乏明確界定，如果行政相對(duì)人權(quán)利意識(shí)淡薄或“被迫”放棄，行政不作為也難以被監(jiān)督到。這樣的情況如被行政主體消極地接受并適用于實(shí)際工作中，則很容易滋長“粉飾太平”的形式主義和“不求有功，但求無過”的官僚主義；嚴(yán)重的甚至被個(gè)別公務(wù)員將其作為謀取私利的手段，助長了行業(yè)不正之風(fēng)，腐蝕了國家公務(wù)員隊(duì)伍的組織和思想。

（四）降低人民政府及行政機(jī)關(guān)在人民群眾中的威信

政府部門、行政機(jī)關(guān)對(duì)國家法律明確規(guī)定的各項(xiàng)職權(quán)不行使，各項(xiàng)不履行或不徹底履行，人民群眾的合法權(quán)益得不到維護(hù)，社會(huì)問題得不到解決結(jié)果在

實(shí)現(xiàn)：外部監(jiān)督至內(nèi)部監(jiān)督，再由內(nèi)部至外部監(jiān)督的過程。

這樣的監(jiān)督過程并非是一個(gè)簡單的輪回，而是在輪回中現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政不作為整體有效監(jiān)督。第一個(gè)外部監(jiān)督實(shí)現(xiàn)的是對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，首先使行政相對(duì)人權(quán)利得以保障；第二個(gè)內(nèi)部監(jiān)督實(shí)現(xiàn)的是對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員的監(jiān)督，對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)、執(zhí)行國家法律、法規(guī)、決定、命令的情況以及違法違紀(jì)的行為進(jìn)行監(jiān)督、檢察和懲戒，使監(jiān)督工作取得實(shí)質(zhì)性效果，將監(jiān)督對(duì)象具體到每一個(gè)行政人員，避免行政機(jī)關(guān)責(zé)任大而化之，致使違法工作人員逃避法律責(zé)任追究；最后一個(gè)外部監(jiān)督是對(duì)前兩類監(jiān)督所獲得效果進(jìn)行曝光，目的一是使作為監(jiān)督主體之一的廣大人民群眾能通過新聞曝光，認(rèn)識(shí)行政不作為現(xiàn)象，達(dá)到法制宣傳的效果；目的二是讓人民群眾了解各行政、司法監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)行政不作為的監(jiān)督情況，引發(fā)群眾的正義感，提起群眾對(duì)行政不作為監(jiān)督的積極性。

這一過程也并非是機(jī)械的遵循。行政法制監(jiān)督的多種方式是相互緊密聯(lián)系的，但也是彼此獨(dú)立的，那么在進(jìn)行每一個(gè)具體獨(dú)立的監(jiān)督方式后應(yīng)使其順應(yīng)到“外-內(nèi)-外”的過程中，特別是在監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)存在行政不作為違法現(xiàn)象時(shí)更應(yīng)該如此，以實(shí)現(xiàn)各監(jiān)督方式的有機(jī)結(jié)合，真正發(fā)揮彼此的作用。

四、完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)想

哪里有權(quán)力，哪里就需要監(jiān)督，為了保證行政機(jī)關(guān)及其工作人員盡責(zé)盡責(zé)職，防止權(quán)力濫用，就必須對(duì)行政權(quán)力的行使實(shí)施監(jiān)督。行政不作為也是行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的一種形式，它危害潛伏期長，社會(huì)危害后果嚴(yán)重，對(duì)它的監(jiān)督狀況將關(guān)系到行政不作為能否有效的被制止，行政相對(duì)人的合法權(quán)益能否獲得更好的保護(hù)。然而行政不作為的隱蔽性給法律監(jiān)督帶來了極大的不便，人們對(duì)行政不作為難以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，以至造成行政低效、法紀(jì)松弛、行為失范，極大的損害了相對(duì)人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，其中監(jiān)督機(jī)制不完善是造成這一現(xiàn)狀的重要原因。為此針對(duì)行政不作為的特點(diǎn)，借鑒國外有關(guān)理論措施，并結(jié)合我國現(xiàn)狀，對(duì)完善行政不作為監(jiān)督機(jī)制提出以下構(gòu)想。

（一）立法監(jiān)督方面

行政不作為的隱蔽性使它不易被行政相對(duì)不注意到，違法性使它對(duì)社會(huì)的危害極為嚴(yán)重，而現(xiàn)立法在預(yù)防和懲治上存在不足，收效甚微，由此為減少以至杜絕行政不作為的產(chǎn)生，完善行政不作為的監(jiān)督立法是加強(qiáng)行政不作為監(jiān)督機(jī)制的首要任務(wù)，使行政執(zhí)法監(jiān)督活動(dòng)有法可依。

為了預(yù)防和減少行政不作為，并保障公民合法權(quán)益，現(xiàn)行立法在行政救濟(jì)制度及其他單行法律法規(guī)中確立了一定的監(jiān)督機(jī)制，猶如行政救濟(jì)制度方面的

完整的法律責(zé)任體系，不利于有效遏制行政不作為的發(fā)生。那么就要對(duì)行政不作為進(jìn)行統(tǒng)一立法，全面涵蓋行政不作為的特征、表現(xiàn)形式、產(chǎn)生的法律責(zé)任及監(jiān)督程序，這樣將會(huì)有效的實(shí)現(xiàn)分散立法形式所不能及的地方?！缎姓幜P法》的實(shí)施就是個(gè)很好的例子，通過實(shí)踐證明，統(tǒng)一立法將更有效的降低分散立法所存在的問題。聯(lián)系我國實(shí)際情況，由于對(duì)行政不作為的認(rèn)識(shí)尚未成熟不能完全掌握它的內(nèi)在情況，由此可先制定一部行政法規(guī)對(duì)行政不作為先行規(guī)范和約束。

其次，在內(nèi)容方面將應(yīng)行政不作為全面納入法律監(jiān)督機(jī)制中。現(xiàn)行立法僅交部分行政不作為納入了監(jiān)督的范圍，大部分行政不作為處于無監(jiān)督的放任狀態(tài)，新的監(jiān)督立法應(yīng)當(dāng)在肯定和繼承原有監(jiān)督范圍的前提下，將處于現(xiàn)行立法的行政不作為納入監(jiān)督軌道中，并設(shè)立法律責(zé)任形式和內(nèi)容。對(duì)于行政不作為的規(guī)定也不能只是現(xiàn)象的羅列，這樣羅列很難使人們對(duì)行政不作為形式清晰的認(rèn)識(shí)，并容易遺漏某些行政不作為現(xiàn)象。因此在把行政不作為全部納入監(jiān)督軌道中時(shí)，應(yīng)客觀的對(duì)行政不作為的內(nèi)容和進(jìn)行概括。

最后，增加行政不作為監(jiān)督內(nèi)容的啟動(dòng)機(jī)制。一是設(shè)立行政機(jī)關(guān)訴訟制度。相對(duì)人認(rèn)為行政不作為分割了自身的合法權(quán)益時(shí)，可通過復(fù)議、行政訴訟等求得法律的救濟(jì)；而行政不作為不僅僅侵害相對(duì)人的個(gè)人權(quán)益，還有侵害社會(huì)公共利益的，由于隱蔽性，使對(duì)社會(huì)的公共利益的維護(hù)帶來了更大困難。后者應(yīng)如何獲得法律救濟(jì)呢？對(duì)些問題，認(rèn)為可由法律設(shè)立特定行政的機(jī)關(guān)或授權(quán)其他行政機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，來啟動(dòng)行政不作為的監(jiān)督機(jī)制，確立維護(hù)公共利益。由行政 機(jī)關(guān)啟動(dòng)行政不作為監(jiān)督機(jī)制，還彌補(bǔ)了由于行政相對(duì)人缺乏行政法律知識(shí)可能疏漏的行政不作為為現(xiàn)象，更好地實(shí)現(xiàn)行政不作為監(jiān)督。二是可由非利害關(guān)系人提出監(jiān)督建議，來啟動(dòng)行政不作為監(jiān)督機(jī)制。行政機(jī)關(guān)可以代表社會(huì)公共利益或在相對(duì)人放棄權(quán)利時(shí)代為啟動(dòng)監(jiān)督機(jī)制。但是，由于行政機(jī)關(guān)及工作人員的身份特殊，可能存在不知情而無法進(jìn)行監(jiān)督，甚至是知情的不愿監(jiān)督，放縱了行政不作為。這種情況下就賦予行政法律關(guān)系中的第三人向行政公訴機(jī)關(guān)提出監(jiān)督建議的權(quán)利，再由公訴機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)提出行政訴訟或行政復(fù)議。

（二）行政監(jiān)察監(jiān)督方面

行政監(jiān)察監(jiān)督是指國家各級(jí)行政監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員履行職責(zé)，執(zhí)行國家法律、法規(guī)、命令的情況以及違法違紀(jì)行為進(jìn)行監(jiān)督、檢察和懲戒的法律制度。這種形式的監(jiān)督有著以下幾點(diǎn)特征：第一，它是人民政府內(nèi)設(shè)臵的專門機(jī)關(guān)即監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能，具有行政管理行為和準(zhǔn)司法行為的雙重性；第二，行政監(jiān)察的對(duì)象是國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員和其任命的國有企業(yè)法人、工作人員等；第三，它是對(duì)行政機(jī)關(guān)的全面監(jiān)督，既包括對(duì)行政機(jī)關(guān) 及其

1對(duì)一班人負(fù)責(zé)，班子成員對(duì)分管部門的工作負(fù)責(zé)，形成領(lǐng)導(dǎo)班子廉政建設(shè)的合力，加強(qiáng)行政監(jiān)察力度。三是堅(jiān)持標(biāo)本兼治，加大治本力度。行政不作為一認(rèn)識(shí)不清，而且在思想上受“不給好處不辦事”的利益驅(qū)使，把行政不作為作為謀取私利的手段。對(duì)些要強(qiáng)化教育預(yù)防機(jī)制，端正行政工作人員的思想。四是，健全獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒機(jī)制，對(duì)檢舉、控告的群眾、行政工作人員進(jìn)行適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)和保護(hù)，對(duì)于違法違紀(jì)的行政工作人員進(jìn)行有效的懲戒，情況嚴(yán)重的更應(yīng)該公開懲戒。最后，選擇積極有效的工作方法，加大行政效能監(jiān)察力度行政監(jiān)察應(yīng)緊跟行政工作的進(jìn)行，事前、事中隨機(jī)抽查工作的進(jìn)展情況，認(rèn)真聽到群眾意見、投訴，發(fā)現(xiàn)問題的確實(shí)督促行政應(yīng)盡的職責(zé)，行使行政職權(quán)，避免行政不作為現(xiàn)象發(fā)生。

（三）司法監(jiān)督方面

司法監(jiān)督是人民檢察院和人民法院監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)限與程序有嚴(yán)格的法律規(guī)定，必須按照行政訴訟法以及其他相關(guān)法律所規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行。現(xiàn)在我們主要探討人民法院的監(jiān)督。人民法院對(duì)行政行為的監(jiān)督目前主要是通過審理與行政機(jī)關(guān)有關(guān)及其工作人員有關(guān)的行政案件來實(shí)現(xiàn)的，其監(jiān)督的主要方式是通過行政訴的途徑對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，撤銷違法的具體行政行為或變更顯失公正的行政處罰行為。它實(shí)質(zhì)上是在相對(duì)人的合法權(quán)益遭到損害時(shí)提供的訴訟救濟(jì)。行政不作為作為一種特殊的行政違法行為，它的違法之根本不在于做出違法行為而是對(duì)于其可能實(shí)現(xiàn)法定作為義務(wù)沒有作為，針對(duì)這一特性有必要建立相應(yīng)的行政訴訟救濟(jì)制度，這是一個(gè)國家法治發(fā)達(dá)程度的體現(xiàn)。

我國司法組織體系有著自己的特色，其沒有設(shè)立類似大陸法系的隸屬于行政系統(tǒng)專門審理行政案件的行政法院，也不同英美法系由普通法院審理行政案件，而是在普通法院系統(tǒng)內(nèi)專門設(shè)立隸屬于司法機(jī)關(guān)的行政判庭。那么我國應(yīng)當(dāng)采用什么樣的訴訟制度呢？借鑒德國、日本及我國臺(tái)灣的制度，認(rèn)為我國可設(shè)立以課以義務(wù)訴訟為主，確認(rèn)之訴為輔的制度，建立起我國的行政不作為訴訟制度整體框架。

建議我國采用以上的訴訟制度是基于以下兩點(diǎn)原因：

第一是這兩種訴訟制度一主一輔，有各自的適用范圍能積極有效滿足公民請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，為其提供良好的救濟(jì)。課以義務(wù)訴訟制度賦予了法院判決命令行政機(jī)關(guān)應(yīng)為一定行為的司法裁判權(quán)，當(dāng)行政不作為已經(jīng)構(gòu)成，但還存在作為義務(wù)履行的可能和必要時(shí)，法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)，做出特定內(nèi)容的行政行為，能較快的實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，間接達(dá)到匡正行政合法性的目的，那么當(dāng)法院判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行有關(guān)的法定作為義務(wù)已無實(shí)際意義，即損害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，無法挽回時(shí)，則只能求助于確認(rèn)訴訟，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)構(gòu)成違法

3成責(zé)任的虛設(shè)，或者賦予國家公務(wù)員履行某一職能的法定義務(wù)，卻沒有有規(guī)定該公務(wù)員相應(yīng)的責(zé)任，造成義務(wù)虛設(shè)，最終還是使行政不作為的工作人員逃避了法律的制裁。

因此僅由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)當(dāng)量化、細(xì)化行政行為在每個(gè)環(huán)節(jié)了的職權(quán)，并相應(yīng)分解責(zé)任，健全對(duì)行政工作人員的監(jiān)督。建議建立行政工作人員剛性責(zé)任追究制度規(guī)定對(duì)因不作為導(dǎo)致相對(duì)人損失的，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部追究當(dāng)事者和貧乏領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，以督促和震懾行政執(zhí)法人員依法履行法定職責(zé)；并在行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立專門的行政監(jiān)督監(jiān)察部門，實(shí)行執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督不能分離，不斷加強(qiáng)行政自控，力求責(zé)任到人，增加自然人主體履行法定義務(wù)壓力，從而減少行政不作為的產(chǎn)生。

（五）適當(dāng)建立行政不作為現(xiàn)象的新聞曝光制度

行政監(jiān)督中有一種方式的作用是不容忽視的。那就是社會(huì)監(jiān)督，它包括有人民群眾監(jiān)督、社會(huì)組織和群眾團(tuán)體監(jiān)督、社會(huì)輿論監(jiān)督。前兩監(jiān)督主要是通過人民群眾、社會(huì)組織和群眾團(tuán)體向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉，或利用報(bào)刊、雜志、廣播、電視等輿論工具揭露、批評(píng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法違紀(jì)、失職和濫用權(quán)力的行為。這種群眾監(jiān)督的方式存在不確定性，有時(shí)不能保證其所揭露、批評(píng)的違法行為是否真實(shí)，媒介的案情分析是否合情合理。再者，對(duì)于其中的某些方面與前述所提及的立法監(jiān)督及行政不作為訴訟制度是分不開的，只有監(jiān)督立法及訴訟制度是完善的才可能實(shí)現(xiàn)人民群眾、社會(huì)組織對(duì)行政不作為提出申訴、控告或檢舉。本方僅就社會(huì)輿論監(jiān)督的方式提出建議。

社會(huì)輿論的監(jiān)督是以報(bào)刊、雜志、廣播、電視為媒介的，它具有以下特點(diǎn)：廣泛性，監(jiān)督的內(nèi)容、形式、主體的廣泛；公開性，人民群眾可以通過媒介公開批評(píng)行政機(jī)關(guān)的違法違紀(jì)或者行政不當(dāng)行為，行政機(jī)關(guān)也可通過媒介為自己辯解或?qū)?duì)問題處理的過程結(jié)果向社會(huì)公開；記實(shí)性，新聞報(bào)道及時(shí)、真實(shí)，有利于督促行政機(jī)關(guān)依法行政，及時(shí)糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，影響面廣，現(xiàn)在媒介的工具多種而且獲悉渠道簡捷方便，它的報(bào)道能引發(fā)全社會(huì)對(duì)重大行政行為的重視，從而對(duì)行政行為起到監(jiān)督作用。社會(huì)輿論監(jiān)督還有一個(gè)重要的作用是它能很好的起到法律宣傳的效果，使各地群眾盡快了解行政違法行為。由此社會(huì)輿論可謂是行政監(jiān)督的捷徑所在。

那么對(duì)于行政不作為同樣是需要社會(huì)輿論的監(jiān)督。但這種監(jiān)督必須是適當(dāng)?shù)模驗(yàn)樯鐣?huì)輿論媒介方式的快速性及多元化，使“輿論”能很快地得到傳播，而對(duì)于其傳播內(nèi)容的真實(shí)性及合理性又難以保障。內(nèi)容不真實(shí)，或者傳播者因缺乏有關(guān)的專業(yè)素質(zhì)做錯(cuò)誤的判斷、論述以致誤導(dǎo)群眾的情況也不可避免；甚至有可能出現(xiàn)輿論判案的情況，即當(dāng)某些案子長期得不到解決時(shí)，如果輿論過于熱烈或是明顯偏向某一方的，就容易影響司法的決定，使司法判決難顯公正。

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第三篇：行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

【 正 文 】

一、問題的提出 我們?cè)趯?shí)踐中遇到了這樣一些案例： 案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對(duì)于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？ 案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對(duì)員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請(qǐng)辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5 月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000 萬元房租損失為由，向法院提出申請(qǐng)要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

二、行政不作為違法涵義的界定 研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對(duì)行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對(duì)于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！? 〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對(duì)行政不作為的界定。對(duì)我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)。〔5 〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！? 〕經(jīng)過對(duì)以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1 中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識(shí)到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7 〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識(shí)到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對(duì)人的合法申請(qǐng)、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對(duì)人申請(qǐng)，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行。基于以上考慮，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。

三、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值 由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對(duì)于這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任?！缎姓V訟法》與《國家賠償法》屬同一層級(jí)的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級(jí)、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對(duì)人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的法定職責(zé)認(rèn)識(shí)模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)國家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶屹r償法》第3 條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利??

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。??

（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆?xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對(duì)財(cái)政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個(gè)國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（The Federal Tort claim Act）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”?！? 〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害”。〔9〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對(duì)此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對(duì)現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對(duì)我國的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對(duì)人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪覚C(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利?，F(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對(duì)行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對(duì)憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對(duì)公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對(duì)我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對(duì)于提高公民法律意識(shí)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國家也很有價(jià)值。

四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定 在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對(duì)此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考： 1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例 3中，如果張某求助對(duì)象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請(qǐng)求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3 中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。

五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想 正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對(duì)行政不作為違法的認(rèn)識(shí)，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是： 1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)模芎θ擞腥〉觅r償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”修改為：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

第四篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個(gè)重要組成部分。目前我國對(duì)行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對(duì)行政不作為致相對(duì)人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對(duì)策、救濟(jì)途徑等方面對(duì)行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點(diǎn)參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對(duì)策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

本人認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個(gè)方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對(duì)國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來。尤其是對(duì)侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對(duì)此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對(duì)人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對(duì)市場進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對(duì)行政相對(duì)人的侵權(quán)行為。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對(duì)策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對(duì)策。

（一）在立法上加強(qiáng)對(duì)行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對(duì)行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對(duì)行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對(duì)執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對(duì)行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對(duì)行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡易程序，對(duì)于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，造成相對(duì)人的損害，相對(duì)人就可以對(duì)作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1．確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令履行義務(wù)就會(huì)失去意義，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。

3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動(dòng)，但并不一定會(huì)必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個(gè)條件：第一，必須是給行政相對(duì)人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對(duì)人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)臵的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系?！惫P者表示贊同；第三，行政相對(duì)人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)模瑖揖筒辉俪袚?dān)賠償義務(wù)了。

[參考文獻(xiàn)]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運(yùn)利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學(xué)研究, 1998(2).

第五篇：論行政不作為

論行政不作為

論文摘要：

行政法中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

關(guān)鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務(wù)、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識(shí)的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件數(shù)量驟然上升，行政不作為現(xiàn)象引起了人民群眾以及社會(huì)各界的廣泛關(guān)注?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對(duì)人可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對(duì)相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對(duì)行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都是可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念

行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：1、法定行政義務(wù)。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)。

二、行政不作為的特征、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權(quán)力即責(zé)任”的基本原則和理念，而信奉“事不關(guān)己，高高掛起”的世俗理念。“責(zé)任行政”是現(xiàn)代行政法的基本理念，也是法治政府應(yīng)當(dāng)恪守的基本準(zhǔn)則。行政不作為現(xiàn)象實(shí)際上是權(quán)利與責(zé)任嚴(yán)重脫節(jié)的表現(xiàn)，是行政主體以權(quán)利為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù)。同時(shí)由于利益驅(qū)動(dòng)，行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)，往往考慮小集體的利益問題，當(dāng)沒有利益或者利益小時(shí)，往往會(huì)發(fā)生行政不作為。、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從理論上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構(gòu)成行政不作為。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為在法律屬性上屬于有待對(duì)其合法性進(jìn)行評(píng)價(jià)的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性。這種說法本身應(yīng)當(dāng)說沒有錯(cuò)誤，但問題是我們并非在探討一個(gè)具體的未經(jīng)司法確認(rèn)的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構(gòu)成行政不作為，如果不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動(dòng)并完成了行政程序。啟動(dòng)行政程序主要指依申請(qǐng)的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認(rèn)行政裁決以及某些行政獎(jiǎng)勵(lì)等行為。必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，相對(duì)人提出申請(qǐng)后行政主體應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當(dāng)然，也有依職權(quán)行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為。如：行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政義務(wù)，并非必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對(duì)人的保護(hù)請(qǐng)求為前提，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請(qǐng)求保護(hù)。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對(duì)人的保護(hù)請(qǐng)求后，一般應(yīng)立即啟動(dòng)行政程序，履行保護(hù)義務(wù)，否則便構(gòu)成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個(gè)很重要的特征。、非自由裁量性。行政作為的一個(gè)顯著特征是行政主體擁有較大的自由裁量權(quán)。雖然法治社會(huì)要求行政必須依法，但是由于行政管理的廣泛性、復(fù)雜性和不可預(yù)見性，所以法律不可能將行政管理的所有事項(xiàng)，行政行為的每一個(gè)步驟、每一個(gè)細(xì)節(jié)都做出具體的、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，所以行政行為與司法行為相比較，行政主體的自由裁量權(quán)遠(yuǎn)大于司法行為。但是在行政不作為案件中，行政主體的這種自由裁量權(quán)受到了嚴(yán)格的限制，行政主體必須履行其承擔(dān)的行政義務(wù)，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務(wù)上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人需要獲得救助的情形后，應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個(gè)問題上不能自由裁量。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

行政不作為的成立必須具備相應(yīng)的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確理解和把握行政不作為的構(gòu)成要件是行政審判實(shí)踐中正確審理行政不作為案件的關(guān)鍵。行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是行政法主體的一種。行政主體可能在各種行政法律關(guān)系中存在，但在各種行政法律關(guān)系中，它只是關(guān)系的一方當(dāng)事人（一方主體），與另一方當(dāng)事人（對(duì)方主體）共同構(gòu)成相應(yīng)關(guān)系的雙方。根據(jù)我國法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，具體指能獨(dú)立雙自己名義對(duì)外行使行政職權(quán)和承擔(dān)法律責(zé)任的某一行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。、行政主體具有作為的行政義務(wù)。如前所述，行政主體的義務(wù)既有法定義務(wù)，也有非法定義務(wù)，但無論哪種義務(wù)，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務(wù)。如果行政主體不存在必須履行的行政義務(wù)，則談不上行政不作為。、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，便不能認(rèn)定為行政不作為。只有在行政主體具有履行義務(wù)的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構(gòu)成行政不作為。、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖然啟動(dòng)了行政程序，但在在法定的或合理的期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為，也可以說拖延履行義務(wù)。例如在行政復(fù)議案件中，行政主體雖然接受了相對(duì)人的申請(qǐng)，也進(jìn)行了必要的審核，但在在法定的期限內(nèi)既沒有向相對(duì)人作出復(fù)議決定，也未向相對(duì)人告知不作出決定的理由。法定期限比較好掌握，有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，如何掌握合理期限，司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了兩個(gè)月的期限，但有些情況下不能適用兩個(gè)月的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實(shí)際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護(hù)義務(wù)時(shí)，在強(qiáng)調(diào)行政主體立即開始履行保護(hù)義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮行政主體必要的準(zhǔn)備時(shí)間以及路途時(shí)間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對(duì)人承諾了履行行政義務(wù)的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。

綜上所述，行政主體的行為必須同時(shí)符合上述四個(gè)構(gòu)成要件，才能構(gòu)成行政不作為。

四、行政不作為的主要表現(xiàn)形式、在依申請(qǐng)的行政案件中，對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)不予受理或受理后不予答復(fù)；、在依職權(quán)的行政案件中，對(duì)受害人請(qǐng)求保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)或行政主體自己發(fā)現(xiàn)的需要立即實(shí)施救助義務(wù)的情形視而不見、置若罔聞；

3、在接到行政相對(duì)人的許可申請(qǐng)、求助申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人需要立即實(shí)施救助義務(wù)的情形后，借故推脫，無正當(dāng)理由在法定的或合理的期限內(nèi)拖延履行行政義務(wù)；、不履行行政合同中約定的行政義務(wù)；、不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為被確認(rèn)為違法后，賠償請(qǐng)求人向行政主體請(qǐng)求行政賠償，行政主體不予受理或受理后在《國家賠償法》規(guī)定的兩個(gè)月的期限內(nèi)不予答復(fù)。