第一篇：行政不作為的幾種形式

當(dāng)前行政執(zhí)法領(lǐng)域“為官不為”突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、對(duì)比較普遍的違法行為制止不力。如，行人集體闖紅燈、機(jī)動(dòng)車在道路出入口強(qiáng)行加塞并線等等。這部分人出于自身方便的考慮，無視交通規(guī)則，在造成潛在交通安全隱患的同時(shí)，嚴(yán)重影響正常的交通通行秩序。由于這些違法人員眾多，一些地方的公安交通管理部門不能長期地加強(qiáng)管理，搞運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法，緊一陣松一陣，甚至是以罰代管，違法成本低廉，致使違法現(xiàn)象屢禁不絕，甚至于造成無法治理的混亂局面。

2、對(duì)危害公共利益的違法行為，負(fù)有管理職責(zé)的部門未能引起足夠的重視。如，城市軌道交通附近居民反映的的噪音污染問題，一些負(fù)有管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)不作為，在行使管理職權(quán)時(shí)，不是以妥善處理噪音污染為主，而是以罰代法，一罰了之，致使矛盾長期得不到解決，群眾利益受到嚴(yán)重?fù)p害。

3、對(duì)涉及自己管理權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)不盡職責(zé)，致使相關(guān)人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。如，法院執(zhí)行難等。如，部分城市商品房建設(shè)中出現(xiàn)的樓脆脆、樓歪歪等，入住業(yè)主整日生活在提心吊膽中，受害業(yè)主上訪要求有關(guān)政府部門責(zé)令開發(fā)商妥善解決，但部分政府行政執(zhí)法監(jiān)管部門卻不管不問，以商品房質(zhì)量問題屬合同糾紛為由，將業(yè)主推向強(qiáng)勢開發(fā)商一邊，要求自行協(xié)商解決，且未及時(shí)采取必要措施，以致發(fā)生打砸等惡性群體性事件。

4、故意規(guī)避法律規(guī)定，私設(shè)地方性限制條款，限制競爭。如律師在北京執(zhí)業(yè)的問題，根據(jù)法律規(guī)定，取得國家法律職業(yè)資格證的律師可在全國范圍內(nèi)執(zhí)業(yè)，北京市司法局為規(guī)避該條規(guī)定，限制競爭，要求在京律所執(zhí)業(yè)的律師個(gè)人檔案必須存放在北京市的人才交流中心，才可辦理北京市司法局頒發(fā)的律師證在京執(zhí)業(yè)，而北京市的人才交流中心只接收具有北京戶籍的人員檔案，至此，在不違反法律規(guī)定的同時(shí)，限制外地律師來京執(zhí)業(yè)，以合法之名行違法之實(shí)。

第二篇：簡論行政不作為的形式以及如何認(rèn)定

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簡論行政不作為的形式以及如何認(rèn)定

周峰

白某訴縣政府不履行法定職責(zé)案。白某持有一片宅基的使用證(藍(lán)皮，因沒有發(fā)證日期，已無法律效力)，而村委會(huì)又將該片宅基劃給了其他人，因此，白某要求縣政府對(duì)該片宅基進(jìn)行確權(quán)。

一、兩則案例引發(fā)的思考

案例一：陳某訴鄉(xiāng)政府行政不作為案。陳某要求鄉(xiāng)政府處理其與鄰居的土地邊界糾紛，鄉(xiāng)政府在接受陳某的申請(qǐng)后進(jìn)行了調(diào)查，做出了處理意見，后因程序有誤予以撤銷，在陳某的一再要求下又進(jìn)行調(diào)查，后作出通知，通知陳某其糾紛屬土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛，應(yīng)由鄉(xiāng)仲裁部門予以仲裁或者直接到人民法院起訴。陳某以鄉(xiāng)政府不作為為由提起行政訴訟。

案例二：白某訴縣政府不履行法定職責(zé)案。白某持有一片宅基的使用證(藍(lán)皮，因沒有發(fā)證日期，已無法律效力)，而村委會(huì)又將該片宅基劃給了其他人，因此，白某要求縣政府對(duì)該片宅基進(jìn)行確權(quán)?？h政府遲遲不予答復(fù)，白某起訴到法院要求縣政府作為，法院經(jīng)庭審質(zhì)證，判決縣政府兩個(gè)月內(nèi)履行法定職責(zé)。因縣政府在法定期限內(nèi)不履行法院判決，白某申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，縣政府作出不予受理決定書，經(jīng)復(fù)議，市政府決定維持。白某沒有對(duì)政府的不予受理決定起訴，而是起訴縣政府不履行土地確權(quán)的法定職責(zé)。

在這兩起行政不作為案件中，行政機(jī)關(guān)到底作為了沒有?是否真正的行政不作為?什么是行政不作為?一連串的問題促使筆者對(duì)如何界定行政不作為進(jìn)行徹底的思考。

二、行政不作為的涵義

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我國《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等法律并未使用“行政不作為”這一概念，亦未對(duì)行政不作為的涵義作出明確界定，僅在《行政復(fù)議法》第6條第(8)、(9)、(10)項(xiàng)列舉了三種可以申請(qǐng)行政復(fù)議的不作為行為。應(yīng)該說，《行政復(fù)議法》以逐一列舉的方式規(guī)定的可以申請(qǐng)復(fù)議的行政不作為的范圍是相當(dāng)狹窄的。雖然該法在這一部分用兜底條款的形式規(guī)定公民、法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”也可以申請(qǐng)行政復(fù)議，但從以上這些規(guī)定中，我們并不能因此形成對(duì)“行政不作為”的清晰和準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。我國《行政訴訟法》第11條對(duì)行政不作為亦作了類似規(guī)定。

學(xué)界對(duì)行政不作為的涵義大致有以下幾種表述：(1)“行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！盵1](2)“行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。”[2](3)“行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。”[3](4)“行政不作為是指行政主體在負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行或拖延履行的一種行為形式?！盵4](5)“行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為?！盵5]

筆者認(rèn)為，行政不作為是相對(duì)于行政作為而存在的一種行政行為，在行政行為理論體系中與行政作為具有同等重要的法律意義。以不履行行政作為義務(wù)為主要特征的行政不作為，在目前的行政管理活動(dòng)中已以相當(dāng)明顯的態(tài)勢凸顯出來，成為近年來行政法學(xué)界和司法實(shí)踐中較為關(guān)注的問題之一。然而，我們很難從我國的幾個(gè)基本行政法律中找到對(duì)行政不作為的準(zhǔn)確界定，使得這一領(lǐng)域成為一個(gè)法無明文規(guī)定的“模糊地帶”，在司法實(shí)踐中也帶來了很多疑難問題。因此，從理論上來看，對(duì)于行政不作為的深入探討有助于進(jìn)一步完善我國的行政行為理論體系。而從實(shí)踐上來看，對(duì)行政不作為進(jìn)行準(zhǔn)切的界定又將促進(jìn)疑難問題的解決。

三、行政不作為的認(rèn)定

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行政主體的行政行為，從表現(xiàn)形式上可分為行政作為與行政不作為，即行政不作為是相對(duì)于行政作為而存在的一種行政行為?！靶姓蛔鳛榕c行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實(shí)在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。”[6] 行政法學(xué)中的很多理論，如行政行為的成立要件、效力和國家賠償制度等等，都建立在以一個(gè)行政作為行為為本位來理解的基礎(chǔ)上，盡管這樣的理解也可以使行政法學(xué)理論涵蓋大多數(shù)行政行為，但是，也很可能忽視了另外一類特殊的行政行為，即行政不作為行為的存在及其在內(nèi)涵、表現(xiàn)形式等方面所表現(xiàn)出來的特殊性。

對(duì)于行政作為的法律后果，學(xué)界早已達(dá)成共識(shí)，即可能是合法的，也可能是違法的。但對(duì)于行政不作為，學(xué)界的研究不多，即使在論述這一問題時(shí)，所持觀點(diǎn)亦不一致，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵趯W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為與行政作為相比較的一個(gè)明顯的特點(diǎn)就在于行政作為可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為只能是違法的。后一種觀點(diǎn)事實(shí)上將行政不作為與行政不作為違法相混淆，認(rèn)為行政不作為是當(dāng)然的違法行為，即行政不作為等同于行政不作為違法。但是，這種觀點(diǎn)在判斷行政主體負(fù)有法定的不作為義務(wù)而事實(shí)上并未作為是否違法的時(shí)候出現(xiàn)了尷尬。事實(shí)上，行政不作為“包括履行不作為義務(wù)的行為和不履行作為義務(wù)的行為”，[7] 即有合法與違法之分?！昂戏ǖ男姓蛔鳛?，是因?yàn)榉蓻]有強(qiáng)制性規(guī)定或者并沒有法律推定該特定行政主體及其具有特定執(zhí)行職務(wù)身份的公務(wù)人員的作為義務(wù)，在此情況下，該行政主體處于對(duì)某一事項(xiàng)沒有任何最終意思表示的狀態(tài)。所以，只有在行政主體的不作為違反強(qiáng)制性的作為義務(wù)和包含作為內(nèi)容的一般注意義務(wù)、以及特定公務(wù)人員在代表或者可以推定代表行政主體執(zhí)行職務(wù)應(yīng)盡特定注意義務(wù)，同時(shí)又沒有免除其違法性的客觀事由的時(shí)候，才構(gòu)成違法的行政不作為?！盵8] 由于合法的行政不作為只是一種遵守禁令的客觀事實(shí)，并不從法律上設(shè)定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，無論從自然存在論還是法律評(píng)價(jià)論的角度都不具有探討的必要，因此，本文討論的行政不作為是指違法的行政不作為。

綜合學(xué)界對(duì)于行政不作為涵義的幾種論述，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下六個(gè)方面對(duì)行政不作為予以界定：

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(一)行政不作為主體的界定

既然行政不作為是行政行為的一種表現(xiàn)方式，那么行政不作為的主體必然就是行政行為的主體，即行政主體。行政主體是指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。[9] 行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，但行政主體并不僅限于行政機(jī)關(guān)。除行政機(jī)關(guān)外，有些行政機(jī)構(gòu)及其他社會(huì)組織，在符合法定條件時(shí)，依照法定授權(quán)也可取得行政主體資格，代表國家行使行政權(quán)。[10] 可見，關(guān)于行政不作為的第三種表述和關(guān)于行政不作為違法的第一種表述在主體界定上就存在遺漏除行政機(jī)關(guān)外的其他行政主體的缺陷。

(二)行政不作為的本質(zhì)特征是違法不履行行政作為義務(wù)

很多學(xué)者都將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責(zé)”。事實(shí)上，用“不履行法定職責(zé)”來描述行政不作為的客觀方面是不科學(xué)、不準(zhǔn)確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時(shí)，一定要表達(dá)類似于“法定職責(zé)”的意思，筆者認(rèn)為使用“行政作為義務(wù)”為宜。在界定行政不作為時(shí)，使用“行政作為義務(wù)”的提法之所以比“法定職責(zé)”更為準(zhǔn)確，是因?yàn)椋?/p>

第一、“行政義務(wù)”之中不僅應(yīng)包括行政主體的“法定職責(zé)”，亦應(yīng)包括行政主體的“法定職權(quán)”在內(nèi)?！靶姓ㄖ卧瓌t”要求行政主體的行政職權(quán)依法設(shè)定并依法行使，而行政主體的“職權(quán)從另一角度說，就是職責(zé)。職權(quán)與職責(zé)是統(tǒng)一的，是一件事情的二面”，都是法律賦予行政主體維護(hù)和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權(quán)的過程也是其履行行政職責(zé)的過程，行政職責(zé)隨著行政職權(quán)而產(chǎn)生、變更和消滅，行政職權(quán)和行政職責(zé)是統(tǒng)一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務(wù)，只是行政職權(quán)間接體現(xiàn)出來的，是一種轉(zhuǎn)化或派生的作為義務(wù)，需要結(jié)合行政職權(quán)的具體內(nèi)容才能確定。從這個(gè)意義上說，行政主體的不作為行為，不僅應(yīng)包括不履行法定職責(zé)的行為，還應(yīng)包括不行使法定職權(quán)的行為，我們?cè)谘芯啃姓袨闀r(shí)，不能僅僅注重法律規(guī)范對(duì)行政主體法定職責(zé)的規(guī)定而忽略法律規(guī)范對(duì)其法定職權(quán)的規(guī)定。更何況，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范對(duì)行政主體的法定職權(quán)規(guī)定得較為詳細(xì)，而對(duì) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

行政主體的法定職責(zé)則規(guī)定較少，如果忽略了行政主體的法定職權(quán)，必將遺漏很大一部分由“行政職權(quán)”中體現(xiàn)出來的行政義務(wù)。因此，我們?cè)诮缍ㄐ姓蛔鳛闀r(shí)不能將其客觀方面簡單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)，否則這種表述不僅將因?yàn)槭シ尚远兊秒S意，而且因其忽略了行政職權(quán)的規(guī)定必然難以昭顯行政不作為的本質(zhì)特征。

第二、“法定職責(zé)”從邏輯上理解，可以區(qū)分為“作為”的法定職責(zé)和“不作為”的法定職責(zé)，而行政不作為這一概念所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對(duì)于“作為”的法定職責(zé)(包括職權(quán))的違反。如果將行政不作為簡單定義為行政主體不履行法定職責(zé)，必然導(dǎo)致像越權(quán)等行政主體不履行消極義務(wù)的行為也被歸入不作為之列的窘態(tài)。從這個(gè)角度分析，籠統(tǒng)地將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責(zé)”，而不區(qū)分“作為的法定職責(zé)”和“不作為的法定職責(zé)”，顯然存在將行政不作為中的“行政義務(wù)”從“作為義務(wù)”擴(kuò)大到“不作為義務(wù)”的錯(cuò)誤傾向。事實(shí)上，行政主體只有在不履行行政作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。若行政主體本就負(fù)有不作為義務(wù)，如不得干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營，則其不作為顯然并不違法。

第三、因?yàn)樾姓黧w的職責(zé)區(qū)分為“實(shí)體上”的職責(zé)和“程序上”的職責(zé)，“不履行法定職責(zé)”就應(yīng)既包括行政主體不履行程序職責(zé)的行為，又包括行政主體不履行實(shí)體職責(zé)的行為，而行政不作為這一概念所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對(duì)于程序職責(zé)(包括職權(quán))的違反(這一點(diǎn)將在下文中詳細(xì)論述)，從這個(gè)角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為“不履行法定職責(zé)”，而不對(duì)行政主體的“程序職責(zé)”和“實(shí)體職責(zé)”予以區(qū)分，顯然模糊了行政不作為的界限。

第四、行政不作為中的“行政作為義務(wù)”并非僅僅來源于“法律規(guī)定”，還來源于行政主體的職權(quán)和職責(zé)要求、行政主體的自我約束性行為和先行行為、有權(quán)機(jī)關(guān)的生效決定等等，因此，一些學(xué)者將行政不作為的客觀方面簡單定義為行政主體不履行“法定”職責(zé)，顯然縮小了行政作為義務(wù)的來源和行政不作為概念的外延。

因此，筆者認(rèn)為，用“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”來界定行政不作為的客觀方面，既不能準(zhǔn)確描述行政不作為的本質(zhì)特征，又存在概念上的不周延性，關(guān)于行政不作為的前三種表述就存在這方面的缺陷。若將行政不作為的客 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

觀方面概括為“違法不履行行政作為義務(wù)”，就不僅僅是對(duì)一種事實(shí)狀態(tài)的客觀描述，也是對(duì)行政主體不履行行政作為義務(wù)的一種否定性評(píng)價(jià)，能夠準(zhǔn)確揭示行政不作為這一法律概念的本質(zhì)特征。

(三)必須深入探究行政主體不履行行政作為義務(wù)的主觀方面

在法學(xué)理論中有主觀方面和客觀方面之分，“行政不作為也只有在行政主體的主觀意志能力范圍內(nèi)才能予以法律上的評(píng)價(jià)和確認(rèn)”。[11] 如果行政主體負(fù)有作為義務(wù)，但因客觀原因，如地震、戰(zhàn)爭等無法履行該項(xiàng)義務(wù)的，則并不構(gòu)成行政不作為。只有在行政主體基于過錯(cuò)，即有能力履行，卻故意不履行、或因疏忽和認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤不履行作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。可見，前述關(guān)于行政不作為的第一和第三種學(xué)者觀點(diǎn)未考慮行政主體不履行行政作為義務(wù)的主觀因素，有所不當(dāng)。

(四)不能將公民、法人或者其他組織是否提出申請(qǐng)作為判斷行政主體不履行作為義務(wù)是否構(gòu)成行政不作為的前提

行政主體除依相對(duì)人申請(qǐng)，被動(dòng)作出相關(guān)授益行為外，亦可以依職權(quán)產(chǎn)生行政作為義務(wù)，例如，一旦發(fā)生了違反治安管理的行為，無論是否提出申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)均應(yīng)依職權(quán)作出相應(yīng)的處理。正如有的學(xué)者指出：“行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行的”。[12] 因此，行政主體的作為義務(wù)并非一定基于相對(duì)人的申請(qǐng)而產(chǎn)生，對(duì)于依職權(quán)的行政行為，只要一定的法律事實(shí)發(fā)生，行政主體就負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)。行政主體若不履行這種作為義務(wù)，同樣構(gòu)成行政不作為?？梢婈P(guān)于行政不作為的第一、第二種學(xué)者觀點(diǎn)忽略了行政主體依職權(quán)產(chǎn)生的作為義務(wù)，顯然縮小了行政主體作為義務(wù)的范圍。

(五)行政不作為究竟僅指行政主體在“程序上”不作為，還是既包括行政主體在“程序上”不作為，又包括行政主體在“程序上”雖有作為而“實(shí)體上”不作為，這是值得探討的問題。

行政法區(qū)別于其他部門法的重要一點(diǎn)就在于行政法是內(nèi)容與程序并重的法。從世界各國和各地區(qū)的行政法制發(fā)展進(jìn)程來看，“程序”已成為行政法中日益突出的組成部分，行政主體與公民、法人或者其他組織之間都具有一系列獨(dú) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

立的程序上的權(quán)利與義務(wù)?！坝捎谌魏螌?duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響都是先通過或同時(shí)通過對(duì)程序性權(quán)利義務(wù)的作用而實(shí)現(xiàn)的，可以說，是否對(duì)程序性的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響可作為行為是否對(duì)行政法意義上的客體(即行政法律關(guān)系)產(chǎn)生影響的一個(gè)標(biāo)志，進(jìn)而也成為區(qū)分作為行政行為與不作為行政行為的一個(gè)判斷基準(zhǔn)”。[13] 因此，行政作為與行政不作為應(yīng)從“程序上”區(qū)分，從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認(rèn)定，作為表現(xiàn)為作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為則表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)。只要行政主體在“程序上”積極地作出了一個(gè)或一系列行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，則無論該一個(gè)或一系列行為反映的實(shí)體內(nèi)容是“為”或是“不為”，都應(yīng)該認(rèn)定為行政作為。只有行政主體具有“程序上”不為的事實(shí)，才能認(rèn)定為行政不作為。

事實(shí)上，“明示拒絕”是行政主體對(duì)相對(duì)人賦予某種權(quán)利或提供某種保護(hù)的申請(qǐng)進(jìn)行審查并行使行政權(quán)后在實(shí)體上作出的否定性行政行為，是遵循行政作為的步驟、方式、順序和時(shí)限作出的，體現(xiàn)為積極的作為狀態(tài)，在實(shí)體上雖未滿足相對(duì)人的要求，卻也已對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了消極的、實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)椤敖^大多數(shù)行政機(jī)關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或營業(yè)執(zhí)照前都要對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對(duì)作出的拒絕頒發(fā)行為明確說明理由或發(fā)出書面通知。所以對(duì)不作為從行為形式角度來確定才更科學(xué)和合理??”。[14] “明示拒絕”不同于純粹的程序上“不為”的行為，它所產(chǎn)生的糾紛，行政主體和相對(duì)人爭議的是該“拒絕”行為是否合法的問題，雖貌似“行政不作為”糾紛，實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人不服“拒絕”行為要求撤銷的糾紛;而后者產(chǎn)生的糾紛，雙方爭議的是行政主體是否具有行政作為義務(wù)和是否應(yīng)當(dāng)履行行政作為義務(wù)的問題。因此，“明示拒絕”只存在實(shí)體上正確和不正確的問題，不存在“作為”或者“不作為”的問題。雖然《行政訴訟法》第11條第(4)、第(5)項(xiàng)規(guī)定似有將“拒絕頒發(fā)”和“拒絕履行”納入行政不作為之意，但我國剛剛施行的《行政許可法》第38條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利”。

這一規(guī)定顯然是將“不予行政許可的書面決定”當(dāng)作“行政作為”設(shè)定了救濟(jì)途徑，立法的這種變化體現(xiàn)了我國法律意將“明示拒絕”這一行政行為納入“行政作為”之中的傾向，在一定意義上對(duì)行政作為與行政不作為的界分具 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

有提示作用。并且，從行政救濟(jì)角度分析，將“明示拒絕”行為納入“行政作為”予以救濟(jì)，較之對(duì)行政不作為的救濟(jì)，有過之而無不及。對(duì)于這種行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院完全可以按照行政作為行為的合法性要件，就職權(quán)、事實(shí)、法律、程序等方面進(jìn)行審查，作出維持、確認(rèn)違法或撤銷(必要時(shí)可責(zé)令或判決行政主體重新作出具體行政行為)的行政復(fù)議決定或判決。若“明示拒絕”行為造成公民、法人或者其他組織合法權(quán)益損害的，受害人亦完全可以直接依照《國家賠償法》關(guān)于違法的行政作為的規(guī)定取得賠償，較之行政不作為的國家賠償，顯然容易實(shí)現(xiàn)得多。相反，將這種行政行為當(dāng)作行政不作為審查，一方面，對(duì)于司法審查的尺度和界限問題，目前尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，給司法實(shí)踐帶來困難;另一方面，如果人民法院支持原告訴訟請(qǐng)求，作出履行判決，則有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌;再一方面，行政主體若執(zhí)行生效判決，作出一個(gè)與“明示拒絕”相反的行政行為，而前“明示拒絕”行為卻未經(jīng)任何有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或宣告無效，則前后二個(gè)行政行為如何并存，又成為一個(gè)難題。由此可見，從程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，亦有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。就此而言，關(guān)于行政不作為的前四種學(xué)者觀點(diǎn)和關(guān)于行政不作為違法的前三種學(xué)者觀點(diǎn)均在這一實(shí)質(zhì)性問題上因用語含混、詞義不清而顯得模棱兩可。

(六)行政不作為應(yīng)以行政主體在程序上未作為或者在一定期限內(nèi)未及時(shí)作為為必要條件

行政不作為在客觀上不僅表現(xiàn)為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經(jīng)逾期，即行政主體及其工作人員在程序上的不為已經(jīng)超過一定的期限。行政主體在法定期限內(nèi)未有所作為，屬行政主體運(yùn)用自由裁量權(quán)的行為，可以理解為行政主體正在作為，因此并不構(gòu)成行政不作為。這里的“一定期限”應(yīng)理解為最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定的三種情況：一是一般期限60日;二是法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的特定期限;三是緊急情況下的特殊期限。

第三篇：行政不作為副本

構(gòu)建行政不作為的法制框架

內(nèi)容提要：

在行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的時(shí)代，行政不作為日漸引起人們的重視，近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說是俯拾皆是，對(duì)國家、社會(huì)、公民及其他組織的利益造成里極大的危害。因此，對(duì)行政不作為有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)，并構(gòu)建規(guī)范制約行政不作為的法制框架，已經(jīng)顯得極為重要。

關(guān)鍵詞： 行政 不作為 法制 框架

隨著社會(huì)生活的發(fā)展，行政權(quán)力的擴(kuò)張成為國家與社會(huì)的必然要求，社會(huì)發(fā)展速度之快可以說超乎任何人的想像，那么在這么一個(gè)飛速發(fā)展的社會(huì)中，為了調(diào)和各種矛盾、規(guī)范公民及其他社會(huì)成員的行為，克服人類本性的弱點(diǎn)，行政權(quán)力以它的主動(dòng)性、迅速行、廣泛性、有效性發(fā)揮著立法權(quán)、司法權(quán)所不能及的重要作用。在這種形式下，人們對(duì)行政權(quán)力的擴(kuò)張應(yīng)該說懷著比較矛盾的心理—?dú)g迎、擔(dān)心、無奈兼而有之。在行政權(quán)力擴(kuò)張到同時(shí)，另一種前些年在我國不為人們重視的現(xiàn)象“行政不作為”也逐漸映入人們的眼簾。近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說是俯拾皆是，較為典型的如公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到不法分子侵害，向公安機(jī)關(guān)報(bào)警后而公安機(jī)關(guān)拒絕出警或出警后不處理；公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染，向環(huán)保部門舉報(bào)后，環(huán)保部門不予處理；符合最低生活保障的公民申請(qǐng)低保，而民政部門不予批準(zhǔn)。還有一些現(xiàn)象，現(xiàn)在好多行政機(jī)關(guān)像土地部門、環(huán)保部門、衛(wèi)生部門等都成立了監(jiān)察執(zhí)法大隊(duì)，但他們對(duì)一些違法行為卻視而不見，如在耕地上建房、城市的私搭亂建、水污染等，可能有些觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)屬公益訴訟的范圍，但筆者認(rèn)為，執(zhí)法者對(duì)違法行為的“視而不見”也應(yīng)屬于行政不作為的表現(xiàn)形式。

一、行政不作為的概念

目前，我國理論實(shí)務(wù)界對(duì)于行政不作為的概念尚沒有形成統(tǒng)一的 1

觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對(duì)行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序、行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定行政不作為等。總之，這些觀點(diǎn)從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。筆者在上述較為通俗的理解基礎(chǔ)上認(rèn)為，行政不作為是指行政主體及其公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實(shí)施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實(shí)質(zhì)不為的違法行為。這一定義包括以下幾層含義：

（一）行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個(gè)概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有為的主體，而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負(fù)有積極作為義務(wù)而未履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認(rèn)定關(guān)鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的法律地位。

（二）行政不作為的不作為行為主體必須是對(duì)行政作為義務(wù)的不履行。因?yàn)樾姓蛔鳛橹袨橹黧w在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主 2

體的行政職責(zé)相關(guān)的行政作為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對(duì)于相對(duì)人提出的保護(hù)其合法權(quán)益的請(qǐng)求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，同時(shí)擔(dān)負(fù)著保護(hù)公共利益的雙重職責(zé)，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對(duì)其進(jìn)行道義上的責(zé)任追究。此外，對(duì)于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級(jí)低、數(shù)量眾多等特點(diǎn)，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。

（三）行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內(nèi)有合法的職責(zé)權(quán)限。這種合法的職責(zé)權(quán)限不應(yīng)僅限于法定的，還有通過授權(quán)或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認(rèn)定該職責(zé)權(quán)限是合法歸屬于該行為主體。

（四）行政不作為必須是在法定或合理期限內(nèi)未予作出的行為。對(duì)此應(yīng)作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準(zhǔn)，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應(yīng)該是符合具體情況，為多數(shù)人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在法定期限內(nèi)未履行作為義務(wù)。這種未履行不包括期限過后又履行的情形，即所謂的遲到之行政行為。

（五）行政不作為必須是應(yīng)為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定的作為義務(wù)存在，即“應(yīng)為”的存在，同時(shí)還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政不作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時(shí)考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因，如果是因?yàn)椴痪邆渥鳛闂l件，如發(fā)生不可 3

抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

（六）行政不作為是實(shí)質(zhì)不為的違法行為。事實(shí)上，行政不作為是一個(gè)過程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。筆者認(rèn)為，是否屬于實(shí)質(zhì)不為的違法行為應(yīng)以一定的法律義務(wù)為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即基于社會(huì)生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。

（七）行政不作為界定價(jià)值取向最終著眼于以法行政的要求。強(qiáng)調(diào)行政主體職權(quán)、職責(zé)的行使與履行，而不單單從對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)上，就會(huì)將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對(duì)于行政不作為的救濟(jì)也就不會(huì)是全面的。

二、行政不作為的特征：

（一）行政不作為以行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個(gè)方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

（二）行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過不作為的方式實(shí)現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了違反法定程序的行政行為。對(duì)于后者，應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

（三）行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如 4

果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動(dòng)或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實(shí)體上是違法的，例如錯(cuò)誤地認(rèn)定事實(shí)、錯(cuò)誤地適用法律法規(guī)等，也不能認(rèn)為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

（四）行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對(duì)行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評(píng)價(jià)，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機(jī)關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因?yàn)楹笳咧皇菍?duì)事實(shí)的一種客觀描述，不具有法律評(píng)價(jià)的意義。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對(duì)行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個(gè)層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對(duì)于行政不作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個(gè)：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

（一）行政不作為的主體

行政不作為是對(duì)行政主體及其公務(wù)人員不作為狀態(tài)的否定性評(píng)價(jià)。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對(duì)外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機(jī)關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機(jī)關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動(dòng)的實(shí)施者。尤其是現(xiàn)代社會(huì)，國家行政的范圍日益擴(kuò)展，公共職能不斷擴(kuò)張，許多行政管理活動(dòng)授權(quán)于非行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織實(shí)施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。行政主體的行為，只能依靠在該主體內(nèi) 5

任職的公務(wù)人員來完成，將公務(wù)人員納入行政不作為的主體，有利于對(duì)行政不作為責(zé)任的追究。雖然，在發(fā)生行政不作為時(shí)，對(duì)行政相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)當(dāng)是行政主體，但同時(shí)不應(yīng)放棄對(duì)在具體履行職責(zé)實(shí)際不作為的公務(wù)人員的責(zé)任追究。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益。考慮到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國家安全、維護(hù)社會(huì)秩序、保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障和促進(jìn)文化進(jìn)步、健全和發(fā)展社會(huì)保障與社會(huì)福利、保護(hù)和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯(cuò)。過錯(cuò)包含兩個(gè)方面，一是故意，即明知自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對(duì)待之。二是過失，即應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)而沒有認(rèn)識(shí)到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實(shí)際上對(duì)作為義務(wù)的消極違反。

4、行政不作為的客觀方面

行政主體及其公務(wù)人員以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，行政不作為的客觀方面就是一種形式即“不作為”。

四、行政不作為的規(guī)制

對(duì)于行政不作為，相對(duì)人雖然可以通過行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補(bǔ)，但是這些畢竟都是事后的補(bǔ)救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費(fèi)，而且對(duì)政府形象的破壞。同時(shí)，一些損害國家、集體、社會(huì)利益的行政不作為，卻無法得到遏制。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從 6

而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）規(guī)制行政不作為的實(shí)體性措施

1、構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時(shí)需遵守這樣一個(gè)原則：行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時(shí)的社會(huì)狀況相符合；二是行政機(jī)關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個(gè)角度來說，我國應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭使其達(dá)到最優(yōu)組合，從而避免因機(jī)構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強(qiáng)對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機(jī)關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機(jī)關(guān)，因此對(duì)其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對(duì)這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機(jī)關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達(dá)到公開、透明、公正的目的。

2、完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學(xué)的一個(gè)新學(xué)派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個(gè)結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個(gè)方面：

（1）考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時(shí)實(shí)行“凡進(jìn)必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴(yán)格法定條件加以限制。這一點(diǎn)已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認(rèn)可。但是，從實(shí)際情況來看，考選制尚需進(jìn)一步完善。比如，在考試成績上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴(kuò)大面試比重。再如，要加強(qiáng)對(duì)考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

（2）考核制。即對(duì)公務(wù)員從德、能、勤、績諸方面加以評(píng)價(jià)和 7

督促。行政管理工作的多樣性，使對(duì)公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這需要行政機(jī)關(guān)針對(duì)本部門的工作特點(diǎn)在實(shí)踐中積極探索適合本部門的考核機(jī)制。例如實(shí)行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

（3）培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊(duì)伍中行政能力不足問題較為嚴(yán)重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識(shí)、業(yè)務(wù)能力不足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強(qiáng)調(diào)工作而忽視對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

（4）激勵(lì)與懲戒并舉。對(duì)于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴(yán)格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價(jià)。同時(shí)，重視激勵(lì)的作用。在行政機(jī)關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時(shí)行政，及時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)。

（5）首長問責(zé)制。根據(jù)我國憲法，我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是首長負(fù)責(zé)制。首長負(fù)責(zé)制意味著一個(gè)行政機(jī)關(guān)的首長要承擔(dān)和其權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任。首長問責(zé)制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運(yùn)直接掛鉤，因此極大加強(qiáng)了行政首長的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責(zé)制仍屬于“個(gè)案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進(jìn)，問責(zé)主體、被問責(zé)對(duì)象、問責(zé)范圍及問責(zé)程序等問題都亟待厘清。

3、完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的 8

內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。但是，筆者認(rèn)為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計(jì)的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會(huì)監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制，確保監(jiān)督制度的良性運(yùn)作。

（二）規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運(yùn)行的方式、方法、步驟、空間、時(shí)限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因?yàn)椋旱谝?，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實(shí)體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體“必須”及“不得”如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進(jìn)而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實(shí)踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實(shí)現(xiàn)，下面幾項(xiàng)制度對(duì)控制行政不作為有借鑒意義。

1、公開制度

行政公開不僅包括情報(bào)信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動(dòng)，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，9

而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報(bào)自由法》、《陽光下的政府法》和《會(huì)議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動(dòng)公開文件；三是依公眾請(qǐng)求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實(shí)的保障。

2、聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項(xiàng)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計(jì)劃時(shí)要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項(xiàng)嚴(yán)格的制度在行政立法中予以確立，只是在個(gè)別立法中對(duì)一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項(xiàng)必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對(duì)具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年出臺(tái)的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對(duì)于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計(jì)劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動(dòng)召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會(huì)；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實(shí)保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實(shí)。聽證制度保障了公民對(duì)行政行為過程的參與及表達(dá)意見的權(quán)利，由于公民的及時(shí)參與和維護(hù)自身權(quán)益的強(qiáng)烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機(jī)率。

3、告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)告知有關(guān)相對(duì)人。我國《行政許可法》就采納了這項(xiàng)制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項(xiàng)制度不僅有利于保障行政相對(duì)人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對(duì)行政不作為起到了有力的控制作用。

4、時(shí)效制度

行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，申請(qǐng)材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報(bào)道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認(rèn)制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機(jī)構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機(jī)構(gòu)，未按時(shí)返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

5、檔案制度

行政主體將其與行政相對(duì)人的活動(dòng)過程記錄在案以備查考的制度。這項(xiàng)制度不僅適用于對(duì)特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對(duì)不特定人的行政行為中。例如負(fù)有市場監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對(duì)市場的監(jiān)管職責(zé)時(shí)，每次檢查、檢驗(yàn)等行政行為的時(shí)間、地點(diǎn)、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項(xiàng)制度的堅(jiān)決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

五、行政不作為的責(zé)任

行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔(dān)相應(yīng)的 11

法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，首先，對(duì)行政不作為的責(zé)任應(yīng)當(dāng)實(shí)行“雙罰制”； 其次，行政不作為的責(zé)任形態(tài)應(yīng)為行政責(zé)任和刑事責(zé)任。所謂“雙罰制”就是具有行政不作為的，無論是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任還是行政責(zé)任，對(duì)行政主體及主要責(zé)任人員實(shí)行并罰。行政責(zé)任又可根據(jù)是否需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行賠償，分別追究行政過錯(cuò)責(zé)任和行政賠償責(zé)任。

（一）行政過錯(cuò)責(zé)任

根據(jù)過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責(zé)的。否則，就勢必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴(yán)重侵害公共利益和相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)此，在《公務(wù)員法》實(shí)施以前，各行政機(jī)關(guān)大多都是依靠內(nèi)部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關(guān)系干涉極多。隨著《公務(wù)員法》的實(shí)施和國務(wù)院大力推行行政執(zhí)法責(zé)任制度，對(duì)于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?，已?jīng)逐漸由過去的單純內(nèi)部約束轉(zhuǎn)為了依據(jù)法律進(jìn)行處理。在責(zé)任劃分上，可以通過分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任所確定的每個(gè)崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責(zé)任（行政作為義務(wù)）來進(jìn)行確定；在責(zé)任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯(cuò)責(zé)任還不應(yīng)僅僅行政機(jī)關(guān)的工作人員行政不作為的依法處理，還應(yīng)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的處理，比如，對(duì)有行政不作為情形的一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)造成損失的大小對(duì)單位予以罰款或不得參加評(píng)優(yōu)評(píng)先等處罰，這里的損失，不僅僅指對(duì)相對(duì)人的損失，還應(yīng)包括給國家、集體等公共利益造成的損害。

（二）行政賠償責(zé)任

行政賠償責(zé)任屬于對(duì)行政不作為的救濟(jì)，但考慮到論文的體系，在這里只作為行政不作為的責(zé)任形式簡單列舉一下，詳細(xì)內(nèi)容將在下文分析。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于造成行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢?zé)任人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述行政過錯(cuò)責(zé)任予以追究外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)因?yàn)樾姓r 12

償給國家造成的經(jīng)濟(jì)損失予以補(bǔ)償，這一點(diǎn)，可以說我們做的很不夠，往往是國家拿點(diǎn)錢了事，而責(zé)任人員卻沒有收到應(yīng)由的追究。

（三）刑事責(zé)任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學(xué)的范疇。但從行政不作為的法律責(zé)任進(jìn)行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學(xué)。因?yàn)椋糠中姓蛔鳛橐坏┏^行政法律關(guān)系的臨界點(diǎn)，往往會(huì)構(gòu)成刑事犯罪。這在我國的現(xiàn)行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動(dòng)植物檢疫失職罪等，同時(shí)，對(duì)于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個(gè)特點(diǎn)：其一，這些法條中從未出現(xiàn)國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責(zé)任人或直接責(zé)任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時(shí)很少涉及刑法學(xué)的主要原因。況且，在追究行政不作為的法律責(zé)任時(shí)，往往涉及到行政賠償，而一個(gè)案件中同時(shí)存在刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系，理論界和實(shí)踐中還沒有太多先例，各個(gè)法律關(guān)系的當(dāng)事人也不好確定，甚至?xí)霈F(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導(dǎo)致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，這一行為既構(gòu)成了刑事犯罪，應(yīng)該追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，同時(shí)也屬于行政不作為，需要對(duì)受害者進(jìn)行行政賠償。在前者中，是將直接責(zé)任人作為行為主體追究責(zé)任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責(zé)任的。這就出現(xiàn)了一個(gè)行為在兩個(gè)法律關(guān)系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時(shí)，如果兩者均訴諸法院，應(yīng)該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應(yīng)該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當(dāng)事 13

人的地位怎樣確定？因此，現(xiàn)行刑法對(duì)于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個(gè)方面對(duì)行政不作為的刑事責(zé)任進(jìn)行設(shè)定：

1、在實(shí)體上，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行設(shè)定。（1）在瀆職罪中單獨(dú)列條，設(shè)定行政不作為犯罪。盡管現(xiàn)行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨(dú)列項(xiàng)，設(shè)定一個(gè)“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個(gè)“大口袋”的補(bǔ)充。（2）行政不作為犯罪應(yīng)設(shè)定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會(huì)涉及行政賠償（相當(dāng)大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設(shè)定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關(guān)系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對(duì)單位罰金，促使直接責(zé)任人或主要責(zé)任人以外的其他人加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，防止行政不作為的重復(fù)發(fā)生。（3）在客體的描述上，應(yīng)在公共利益之外加上“或相對(duì)人的合法權(quán)益”。綜合以上方面，結(jié)合本文對(duì)行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負(fù)有行政作為法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益或行政相對(duì)人遭受重大損失的，對(duì)單位處以罰金，并對(duì)玩忽職守、徇私舞弊的直接責(zé)任人處以刑罰?！辫b于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學(xué)專家可在此基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對(duì)人的合法權(quán)益，才有可能需要進(jìn)行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會(huì)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)于沒有侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行政不作為，如果構(gòu)成了犯罪，因?yàn)椴淮嬖谛姓r償，當(dāng)然不會(huì)影響刑事訴訟 14

程序。但對(duì)于侵害了相對(duì)人合法權(quán)益的行政不作為，一旦構(gòu)成了犯罪，盡管按照上述對(duì)實(shí)體上的設(shè)定，兩個(gè)法律關(guān)系的主體已經(jīng)統(tǒng)一，但由于程序上的差異，仍然會(huì)出現(xiàn)諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關(guān)系基本相同，借鑒其經(jīng)驗(yàn)，采用合并審理的方式較為妥當(dāng)。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定，一旦訴至法院，就應(yīng)該是由中級(jí)法院管轄，而刑事訴訟則應(yīng)由基層法院管轄，勢必又會(huì)出現(xiàn)管轄權(quán)上的問題。當(dāng)然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當(dāng)事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認(rèn)為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，考慮到行政賠償?shù)奶厥庑裕ó?dāng)事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個(gè)角度看，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”對(duì)于刑事附帶行政訴訟，行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定，也是可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）相對(duì)人是否可以單獨(dú)提起行政賠償訴訟。筆者認(rèn)為當(dāng)然可以。行政賠償?shù)纳暾?qǐng)權(quán)是相對(duì)人的訴訟權(quán)利，其有權(quán)選擇何時(shí)提起或放棄。這里需要注意兩個(gè)問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨(dú)審理行政賠償訴訟時(shí)，要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關(guān)規(guī)定。理由很簡單，就是單獨(dú)提起訴訟后，便不再有刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系關(guān)系的沖突了。

六、行政不作為的救濟(jì)

（一）行政不作為的救濟(jì)范圍

就目前我國法律規(guī)定而言，對(duì)行政不作為的救濟(jì)主要局限于行政 15

主體未履行作為義務(wù)，侵害到相對(duì)人個(gè)人合法權(quán)益的具體行政不作為的不作為。但事實(shí)上，行政不作為不僅包括侵犯個(gè)人權(quán)益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟(jì)范圍僅局限于侵犯個(gè)人利益的具體的行政不作為，不僅不能對(duì)受侵犯的利益給予應(yīng)有的補(bǔ)救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟(jì)范圍方面，筆者認(rèn)為，應(yīng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟(jì)范圍。在這一點(diǎn)上，其他國家與我國臺(tái)灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護(hù)公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護(hù)公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限。”在英國，法院從20世紀(jì)50年代起通過對(duì)布萊克和麥克沃特等判例的確立，規(guī)定了對(duì)損害公共利益的行政不為之司法救濟(jì)，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對(duì)該行政不作為的救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時(shí)，就有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求頒發(fā)執(zhí)行令；[11]而法國則對(duì)抽象行政不作為的救濟(jì)作出了明確規(guī)定。

（二）行政不作為的救濟(jì)途徑

對(duì)于行政不作為之救濟(jì)途徑，可通過行政復(fù)議和行政訴訟來實(shí)現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因?yàn)槲覈缎姓V訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，[12]在被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。也就是說，如果相對(duì)人因行政不作為而提起行政復(fù)議或行政訴訟的問題的最終落腳點(diǎn)必定會(huì)回到負(fù)有作為義務(wù)的行政主體上，行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負(fù)有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達(dá)到相對(duì)人預(yù)期的目的，同時(shí)，如果行政 16

主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時(shí)，上術(shù)復(fù)議或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院副院長江必新在1998年海峽兩岸行政學(xué)術(shù)研討會(huì)上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報(bào)告中也指出，我國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認(rèn)之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。[16]而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對(duì)人要求行政主體為一定行為的請(qǐng)求。所以，從執(zhí)法成本的角度來考慮，本人認(rèn)為，如果是單要達(dá)到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級(jí)機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)察機(jī)關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟(jì)、有效。而對(duì)于本對(duì)人請(qǐng)求法院判令行政主體實(shí)施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負(fù)有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個(gè)典型實(shí)例是，我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈缎姓V訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實(shí)質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進(jìn)理步完善的必要。

（四）行政不作為的救濟(jì)方式

行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具有以下幾種。

1、確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令義務(wù)就會(huì)失去義意，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人全法法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2、責(zé)令履行。是指經(jīng)有尖國家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在 17

一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)。其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要，同時(shí)，對(duì)于作為義務(wù)的履行要作全面的理解，既包括實(shí)體上的義務(wù)之履行，也包括實(shí)體上義務(wù)之履行。

3、行政賠償。

（1）構(gòu)成要件。行政賠償責(zé)任是行政不作為所承擔(dān)法律責(zé)任的主要類型，也是保障相對(duì)人合法權(quán)益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會(huì)產(chǎn)生行政賠償。那么，行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件都有哪些呢？結(jié)合當(dāng)前理論界的研究成果，本文認(rèn)為主要如下：?有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構(gòu)成要件。?有針對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的確定的、現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實(shí)存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報(bào)警后未出警或未及時(shí)出警給受害者造成的人身或財(cái)產(chǎn)的損失；也包括預(yù)期利益，即將來一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失，如因有關(guān)部門故意拖延不辦理出國護(hù)照至相對(duì)人喪失繼承權(quán)而致的財(cái)產(chǎn)損失。但對(duì)于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時(shí)間，致律師無法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現(xiàn)實(shí)性和確定性，不應(yīng)予以賠償。第二，損害的必須是相對(duì)人的個(gè)人權(quán)益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對(duì)人的權(quán)益，是不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任的。當(dāng)然，如果一個(gè)行政不作為同時(shí)侵害了公共利益和相對(duì)人的個(gè)人利益，相對(duì)人是可以就其個(gè)人合法權(quán)益所受的損失請(qǐng)求賠償?shù)摹５谌?，損害的必須是相對(duì)人的合法權(quán)益。如果相對(duì)人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對(duì)其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時(shí)盡管相對(duì)人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其 18

不法權(quán)益的同時(shí)，如果給其合法權(quán)益或者其他相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的，同樣應(yīng)在對(duì)損害范圍內(nèi)予以賠償。?行政不作為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系。對(duì)于這種因果關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防機(jī)關(guān)報(bào)警，消防機(jī)關(guān)故意拖延，給其造成重大財(cái)產(chǎn)損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責(zé)任人的過錯(cuò)，消防機(jī)關(guān)的不作為是損害結(jié)果擴(kuò)大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責(zé)任人要求賠償，而不得向消防機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償。對(duì)此，本文認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系不同于普通的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應(yīng)以損害結(jié)果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關(guān)聯(lián)性作為內(nèi)容。只要行政主體的作為義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對(duì)人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。無論是直接原因，還是外部條件，都應(yīng)認(rèn)定為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。（2）行政賠償責(zé)任與民事責(zé)任的混合。這是當(dāng)前行政賠償責(zé)任研究中的一個(gè)爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機(jī)關(guān)因行政不作為應(yīng)負(fù)行政賠償責(zé)任，從民法上講，失火責(zé)任人則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這就出現(xiàn)了行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的混合。當(dāng)前理論界存在三種觀點(diǎn)：一是相對(duì)人先通過其他途徑求償，當(dāng)窮盡其他手段仍無法得到賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是由行政機(jī)關(guān)先賠償全部損失，之后行政機(jī)關(guān)再向民事責(zé)任人追償；三是由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的責(zé)任份額。[15]筆者認(rèn)為，三種觀點(diǎn)各有弊端：第一種觀點(diǎn)違反了違法責(zé) 19

任原則，將最終賠償責(zé)任全部歸于行政機(jī)關(guān)，屬于民事責(zé)任向行政賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁；第二種觀點(diǎn)對(duì)于行政機(jī)關(guān)向民事責(zé)任追償?shù)姆尚再|(zhì)為民事、行政所言不明，在實(shí)踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點(diǎn)盡管有利于區(qū)分行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任，符合責(zé)罰相符原則，但缺乏責(zé)任份額劃分的有效辦法。同時(shí)，各種觀點(diǎn)都有意無意地規(guī)避了這樣一個(gè)問題，一個(gè)損害結(jié)果固然可以有行政、民事兩個(gè)責(zé)任人，二者也都應(yīng)該賠償，但二者之間的關(guān)系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責(zé)任人，民法中有詳細(xì)的規(guī)定，或者為連帶責(zé)任人，或者為按份責(zé)任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點(diǎn)，后者的追償辦法則與第三種觀點(diǎn)幾乎相同。可見，在混合侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定上，理論界的觀點(diǎn)其實(shí)不過是對(duì)民事歸責(zé)方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點(diǎn)持有者其實(shí)都在潛意識(shí)中承認(rèn)了行政不作為人和民事責(zé)任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關(guān)系也就應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應(yīng)由民事法律進(jìn)行調(diào)整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)系究竟是連帶關(guān)系還是按份關(guān)系了。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這兩種關(guān)系都應(yīng)存在。對(duì)于損害結(jié)果是由兩者共同造成，且密不可分時(shí)，應(yīng)適用連帶關(guān)系，如上述的失火中的責(zé)任劃分。對(duì)于損害結(jié)果可分時(shí)，應(yīng)適用按份關(guān)系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，假設(shè)按照法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在5分鐘之內(nèi)趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內(nèi)造成的損害結(jié)果就應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)賠償，此外的損害結(jié)果由精神病人負(fù)責(zé)賠償。

第四篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個(gè)重要組成部分。目前我國對(duì)行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對(duì)行政不作為致相對(duì)人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對(duì)策、救濟(jì)途徑等方面對(duì)行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點(diǎn)參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對(duì)策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

我認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個(gè)方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對(duì)國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來。尤其是對(duì)侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對(duì)此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對(duì)人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對(duì)市場進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對(duì)行政相對(duì)人的侵權(quán)行為。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對(duì)策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對(duì)策。

（一）在立法上加強(qiáng)對(duì)行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對(duì)行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對(duì)行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對(duì)執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對(duì)行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對(duì)行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡易程序，對(duì)于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，造成相對(duì)人的損害，相對(duì)人就可以對(duì)作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1． 確認(rèn)違法2．責(zé)令履行。3．責(zé)令賠償。

行文 [參考文獻(xiàn)]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運(yùn)利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學(xué)研究, 1998(2).

第五篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個(gè)重要組成部分。目前我國對(duì)行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對(duì)行政不作為致相對(duì)人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對(duì)策、救濟(jì)途徑等方面對(duì)行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點(diǎn)參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對(duì)策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

本人認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個(gè)方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對(duì)國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來。尤其是對(duì)侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對(duì)此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對(duì)人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對(duì)市場進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對(duì)行政相對(duì)人的侵權(quán)行為。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對(duì)策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對(duì)策。

（一）在立法上加強(qiáng)對(duì)行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對(duì)行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對(duì)行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對(duì)執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對(duì)行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對(duì)行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡易程序，對(duì)于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，造成相對(duì)人的損害，相對(duì)人就可以對(duì)作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1．確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令履行義務(wù)就會(huì)失去意義，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。

3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動(dòng)，但并不一定會(huì)必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個(gè)條件：第一，必須是給行政相對(duì)人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對(duì)人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)臵的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系?！惫P者表示贊同；第三，行政相對(duì)人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)模瑖揖筒辉俪袚?dān)賠償義務(wù)了。

[參考文獻(xiàn)]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運(yùn)利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學(xué)研究, 1998(2).