第一篇：我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟法律問題研究

我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟法律問題研究

【摘要】：改革開放以來,隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展,人類忽略了人與自然關(guān)系的和諧,肆無忌憚地向環(huán)境排放各種污染物以及濫用自然資源,造成了當(dāng)前環(huán)境質(zhì)量急轉(zhuǎn)直下。近年來,由于政府加大了環(huán)境污染治理投資,環(huán)境質(zhì)量有所改善,但僅僅是部分城市地區(qū)的環(huán)境質(zhì)量得到改善。而廣大農(nóng)村地區(qū)的環(huán)境污染并沒有得到有效遏制,而且有加強的趨勢。由于農(nóng)村地區(qū)的特殊情況,農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)問題也顯得更加重要,農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)已經(jīng)對農(nóng)村居民的身體健康、經(jīng)濟來源及農(nóng)村社會的經(jīng)濟發(fā)展造成了嚴重的影響?？紤]到農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)問題的重要性,筆者從可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的角度,系統(tǒng)地、深入地分析了環(huán)境侵權(quán)的概念、特征及其構(gòu)成要件,詮釋了環(huán)境侵權(quán)救濟的法理基礎(chǔ)和本質(zhì)內(nèi)涵,并結(jié)合我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)及其救濟的現(xiàn)狀與困惑,重在闡述我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟的實現(xiàn)機制,實現(xiàn)我國農(nóng)村經(jīng)濟效益、社會效益和環(huán)境效益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。實踐證明,隨著科學(xué)發(fā)展觀的逐步實施,我國相關(guān)的環(huán)境法學(xué)理論及其立法明顯不足和落后,客觀上要求環(huán)境侵權(quán)及其救濟的相關(guān)原理及時予以更新,以期為我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)及其救濟法律制度的完善提供重要的理論依據(jù)。鑒于此,筆者對我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)及其救濟提出了一些建議,包括法律救濟、行政救濟、社會救濟三個方面?！娟P(guān)鍵詞】：農(nóng)村環(huán)境環(huán)境損害環(huán)境侵權(quán)環(huán)境侵權(quán)救濟 【學(xué)位授予單位】：山西財經(jīng)大學(xué) 【學(xué)位級別】：碩士

【學(xué)位授予年份】：2011 【分類號】：D922.68 【目錄】：摘要6-7Abstract7-10引言10-111.我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟概述11-161.1環(huán)境侵權(quán)概念的重新定義11-121.2我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)的表現(xiàn)12-131.3我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)的特征和影響13-161.3.1我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)的特征13-141.3.2我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)的影響14-162.環(huán)境侵權(quán)救濟的理論探討16-192.1環(huán)境侵權(quán)救濟的法理基礎(chǔ)16-172.1.1權(quán)利沖突需要救濟162.1.2民法的社會化是環(huán)境侵權(quán)救濟的根基16-172.2環(huán)境侵權(quán)救濟的概念和內(nèi)涵17-182.3環(huán)境侵權(quán)救濟的構(gòu)成要件18-192.3.1法律制度要件182.3.2利益衡量要件18-192.3.3忍受限度要件193.我國農(nóng)村現(xiàn)行環(huán)境侵權(quán)救濟法律制度的困境與思考19-233.1立法缺失19-203.1.1環(huán)境權(quán)憲法確認的模糊性或缺失19-203.1.2農(nóng)村環(huán)境保護立法滯后203.1.3法律責(zé)任構(gòu)成要件規(guī)定的不協(xié)調(diào)203.2損害賠償實現(xiàn)中的困難20-233.2.1證據(jù)收集難213.2.2立案難21-223.2.3法律服務(wù)獲得難223.2.4獲得賠償?shù)膱?zhí)行難22-233.3我國農(nóng)村現(xiàn)行環(huán)境侵權(quán)救濟的法律思考234.國外農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟法律制度的考察與借鑒23-274.1國外農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟概述23-254.1.1英國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟狀況23-244.1.2荷蘭農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟狀況244.1.3美國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟狀況24-254.1.4日本農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟狀況254.2國外農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟對我國的啟示25-264.2.1綜合利用法律、行政和社會措施預(yù)防我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)25-264.2.2健全農(nóng)村環(huán)境管理體制，加大相關(guān)法律法規(guī)的實施力度264.2.3鼓勵公眾積極參與，重視農(nóng)村

環(huán)保技術(shù)的應(yīng)用264.3借鑒國外農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟經(jīng)驗時應(yīng)注意的問題26-275.完善我國農(nóng)村環(huán)境侵權(quán)救濟法律制度的建議27-385.1法律救濟27-295.1.1公民環(huán)境權(quán)的立法27-285.1.2對環(huán)境損害賠償進行立法28-295.2行政救濟29-315.2.1完善環(huán)境影響評價制度305.2.2健全農(nóng)村環(huán)境管理體制30-315.3社會救濟31-385.3.1提高農(nóng)村居民的環(huán)境維權(quán)意識31-325.3.2落實企業(yè)環(huán)境責(zé)任32-355.3.3完善環(huán)境責(zé)任保險制度35-38結(jié)論38-39參考文獻39-42致謝42-43攻讀碩士學(xué)位期間發(fā)表的論文43-44

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第二篇：我國社區(qū)矯正法律問題研究

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畢

業(yè)

論

文

我國社區(qū)矯正法律問題研究 馬 睿 學(xué)號：1***3 2011秋 專業(yè)：法律專業(yè)

郭 松

彭 水 縣 司 法 局 重

慶

廣

播

電

視

大

學(xué)

2013年10月21日

摘要

社區(qū)矯正是在20世紀70年代興起于歐美國家的一種非監(jiān)禁刑,我國于2003年開始此項工作的試點,并取得了一定的成績,但也發(fā)現(xiàn)了一些問題。社區(qū)矯正代表著當(dāng)今行刑制度的發(fā)展趨勢,《刑法》修正案(八)實行社區(qū)矯正的規(guī)定,為司法行政機關(guān)開展社區(qū)矯正工作提供了法律依據(jù),為全面確立社區(qū)矯正制度,進一步完善刑罰執(zhí)行制度,推進刑罰執(zhí)行一體化、專門化奠定了基礎(chǔ)。目前,我國社區(qū)矯正制度還處于初步建立的階段,有許多問題還需要進一步細化和明確。比如,適時制定《社區(qū)矯正法》、明確司法行政部門是我國社區(qū)矯正的執(zhí)行機構(gòu)、規(guī)定社區(qū)矯正官為我國社區(qū)矯正的執(zhí)法人員等等。因此,我國要建立健全社區(qū)矯正制度,首先要明確此制度的成熟不是一蹴而就的,而是需要一個相對長期的過程,必須在建立相應(yīng)的社區(qū)構(gòu)建與完善矯正戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上,因地制宜地建立相應(yīng)的社區(qū)矯正機制,只有這樣才能保證社區(qū)矯正工作在我國順利開展。

關(guān)鍵詞:刑法修正案八,社區(qū)矯正制度,刑罰改革,完善路徑,刑罰完善,立法,執(zhí)行主體

一、社區(qū)矯正的立法現(xiàn)狀...........................................................4(一)社區(qū)矯正的概念和特征.........................................................4(二)我國社區(qū)矯正的立法現(xiàn)狀.......................................................5 1.我國社區(qū)矯正的立法發(fā)展進程.....................................................5 2.我國社區(qū)矯正的主體和對象.......................................................5 3.我國社區(qū)矯正的矯正措施和法律監(jiān)督...............................................5

二、我國社區(qū)矯正制度存在的問題...................................................6(一)社區(qū)矯正的適用對象不統(tǒng)一.....................................................6(二)社區(qū)矯正的法律主體不明確.....................................................6(三)社區(qū)矯正的法律內(nèi)容不健全.....................................................7(四)社區(qū)矯正的工作程序不完善.....................................................7(五)社區(qū)矯正在實施中存在諸多問題.................................................7 1.社區(qū)矯正在公眾的思想認識領(lǐng)域仍存在誤區(qū).........................................7 2.社區(qū)矯正工作機構(gòu)有待進一步健全.................................................8 3.社區(qū)矯正隊伍建設(shè)有待進一步加強.................................................9

三、完善我國社區(qū)矯正制度的法律思考...............................................9(一)統(tǒng)一社區(qū)矯正的適用對象.......................................................9(二)明確社區(qū)矯正的法律主體.......................................................9(三)健全社區(qū)矯正的法律內(nèi)容.......................................................10(四)完善社區(qū)矯正的工作程序.......................................................11(五)落實社區(qū)矯正的各項制度.......................................................11 1.改變思想認識領(lǐng)域的誤區(qū).........................................................11 2.健全社區(qū)矯正工作機構(gòu)...........................................................11 3.加強社區(qū)矯正隊伍建設(shè)...........................................................12

一、社區(qū)矯正的立法現(xiàn)狀

(-)社區(qū)矯正的概念和特征

對于社區(qū)矯正的定義,目前國內(nèi)外學(xué)界還沒有統(tǒng)一的定論?！吨腥A人民共和國社區(qū)矯正法》的立法議案提案人陳旭認為:社區(qū)矯正是對罪行較輕或獄內(nèi)服刑表現(xiàn)較好的罪犯,在執(zhí)行一定的刑期后,運用社會力量在社區(qū)環(huán)境繼續(xù)執(zhí)行刑罰的一種開放型改造方式。2003年,《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》中對它的定義是:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。這一概念注意到了社區(qū)矯正中充分利用各方面的社會資源對提高教育改造質(zhì)量的重要性,更具有現(xiàn)實合理性,因此在我國社區(qū)矯正的實踐中得到了廣泛的應(yīng)用。

社區(qū)矯正制度總體上呈現(xiàn)以下幾個特征:第一,社區(qū)矯正從本質(zhì)上來說是一種刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正不同于社區(qū)工作者的社會工作,與對刑滿釋放人員的幫教更有著本質(zhì)上的巨大差別。這些不同主要體現(xiàn)在社區(qū)矯正中包含了對罪犯的懲罰功能。盡管社區(qū)矯正的懲罰嚴厲性與其他刑罰活動相比較低,但是它的懲罰性和威懾性還是存在的。社區(qū)矯正的對象必須服從矯正機構(gòu)的管理和監(jiān)督,社區(qū)矯正對象的人身自由和行動受到一定程度的限制,社區(qū)矯正對象的某些權(quán)利被剝奪,社區(qū)矯正對象必須履行一定的法律義務(wù)。第二,社區(qū)參與性。與其他刑罰不同,監(jiān)獄不再是專門的行刑機關(guān),而是由專門的社區(qū)矯正機構(gòu)依法對犯罪分子進行幫教、監(jiān)督。我國目前由街道、鎮(zhèn)司法所具體從事社區(qū)矯正的日常工作。社區(qū)參與性既體現(xiàn)在矯正對象的矯正活動在社區(qū)中完成,接受社區(qū)矯機構(gòu)的矯治、教育和監(jiān)督,也體現(xiàn)在社區(qū)為矯_正工作提供各種幫助和支持,社區(qū)資源能夠為矯正工作所充分利用。第三,非監(jiān)禁性。適用社區(qū)矯正的罪犯不脫離其原來所在社區(qū)和家庭,享有較大程度的人身自由,工作和日常生活也不會因為服刑而受到較大的干擾,始終與社會保持密切的聯(lián)系,這是社區(qū)矯正與其他傳統(tǒng)的剝奪人身自由的刑罰最本質(zhì)的區(qū)別之一。使罪犯置身于普通的社會環(huán)境中,同時發(fā)動社會各方面的力量,通過對罪犯的關(guān)愛,幫助罪犯適應(yīng)社會生活,更有利于保證改造效果、避免其重新犯罪,從而達到社會穩(wěn)定的最終目的。

(二)我國社區(qū)矯正的立法現(xiàn)狀

1.我國社區(qū)矯正的立法發(fā)展進程

為了指導(dǎo)和規(guī)范社區(qū)矯正試點工作,司法部于2004年5月9日印發(fā)了《司法行政機關(guān)社區(qū)矯正工作暫

行辦法》,“兩院兩部”先后于2003年7月10日印發(fā)了《關(guān)于幵展社區(qū)矯正試點工作的通知》、2005年1月20日印發(fā)了《關(guān)于擴大社區(qū)矯正試點范圍的通知》、2009年9月2日印發(fā)了《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》等一系列指導(dǎo)文件,陸續(xù)出臺了一批規(guī)章制度,保障了試點試行工作的進行。2011年5月1日幵始實施的《中華人民共和國刑法修正案(八)》,明確將“社區(qū)矯正”寫入了刑法,我國的社區(qū)矯正立法進入了一個新的時期。2012年3月1日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)了《社區(qū)矯正實施辦法》,要求司法行政機關(guān)按照《刑丁寰翔、余建明、陳立峰等:《社區(qū)矯正理論與實踐》,中國民主法制出版社,2009年版,第31頁。法》、《刑事訴訟法》等法律的要求,結(jié)合工作實際依法規(guī)范對社區(qū)矯正人員的監(jiān)督管理、教育和幫扶,提高矯正質(zhì)量,幫助其順利融入社會。2012年3月14日中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》,該決定的第一百零三條規(guī)定,將《刑事訴訟法》第二百一十七條改為第二百五十八條,修改為:“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行。進一步明確了社區(qū)矯正要由社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行。至此,我國社區(qū)矯正法律制度初步確立。

2.我國社區(qū)轎正的主體和對象

(1)社區(qū)矯正的主體。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《社區(qū)矯正實施辦法》第二條規(guī)定,司法行政機關(guān)負責(zé)指導(dǎo)管理、組織實施社區(qū)矯正工作。這是第一次在法律上確定了社區(qū)矯正的執(zhí)行權(quán),有利于加快社區(qū)矯正工作的專業(yè)化建設(shè)步伐,并逐步建立專門、統(tǒng)一、健全的刑事執(zhí)行、行刑司法體制。

(2)社區(qū)矯正的對象。根據(jù)中央批準的社區(qū)矯正試點意見,社區(qū)矯正的對象為:被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行以及被剝奪政治權(quán)利在社會服刑的五種罪犯。在社區(qū)矯正試行工作中,司法行政機關(guān)針對五種不同的社區(qū)矯正對象,采取分類管理、區(qū)別對待的矯正措施。為體現(xiàn)司法體制機制改革的要求,保持社區(qū)矯正試行工作的連續(xù)性依照《刑法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,《社區(qū)矯正實施辦法》對于剝奪政治權(quán)利在社會服刑罪犯的刑罰執(zhí)行方式作出了特別規(guī)定,明確由司法行政機關(guān)配合公安機關(guān),監(jiān)督其遵守刑法第五十四條的規(guī)定,并及時掌握有關(guān)信息。

3.我國社區(qū)嬌正的矯正措施和法律監(jiān)督(1)矯正措施

我國《刑法》明確規(guī)定,管制、緩刑、假釋罪犯應(yīng)當(dāng)報告自己的活動情況,遵守會客規(guī)定,外出、居住地變更應(yīng)當(dāng)報經(jīng)監(jiān)督機關(guān)批準?！缎谭ā沸拚?八)明確了對管制犯、緩刑犯可以適用禁止令?！皟稍簝刹俊甭?lián)合制定的《社區(qū)矯正實施辦法》,對法律的原則規(guī)定進一步做出了細化。一是規(guī)定了對社區(qū)矯正人員的基本監(jiān)管要求:如報告義務(wù)、外出需審批、進入特定場所需審批和變更居住地需審批等。二是規(guī)定了司法

行政機關(guān)對社區(qū)矯正人員實施監(jiān)督管理。三是規(guī)定了監(jiān)管處罰、治安管理處罰及刑事處罰的適用條件和程序,明確列舉了六種應(yīng)當(dāng)予以警告的情形、五種應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑和假釋的情形和八種暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯收監(jiān)執(zhí)行的情形。

(2)法律監(jiān)督

我國社區(qū)矯正的法律監(jiān)督規(guī)定相對籠統(tǒng)?！渡鐓^(qū)矯正實施辦法》第三十七條規(guī)定,人民檢察院發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正執(zhí)法活動違反法律和本辦法規(guī)定的,可以區(qū)別情況提出口頭糾正意見、制發(fā)糾正違法通知書或者檢察建議書。交付執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時糾正、整改,并將有關(guān)情況告知人民檢察院。第三十八條規(guī)定,在實施社區(qū)矯正過程中,司法工作人員有玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權(quán)等違法違紀行為的,依法給予相應(yīng)處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。但這種規(guī)定非常抽象和模糊。最基本的法律監(jiān)督問題依然沒有解決,法律規(guī)定的不足,使社區(qū)矯正監(jiān)督工作缺少制度性的保障。

二、我國社區(qū)矯正制度存在的問題

(一)社區(qū)矯正的適用對象不統(tǒng)一

在實際工作中,我國社區(qū)矯正對象為以下五種服刑人員:被判處管制的、被宣告緩刑的、被暫予監(jiān)外執(zhí)行的、被裁定假釋的和被剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的。并且《社區(qū)矯正實施辦法》也是這樣規(guī)定的。但是《刑法》修正案(八)中只明確了對被判處管制、宣告緩刑和裁定假釋的罪犯依法實行社區(qū)矯正,《刑事訴訟法》修正案更明確規(guī)定了對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行;對被判處剝奪政治權(quán)利的罪犯,由公安機關(guān)執(zhí)行。這就導(dǎo)致了現(xiàn)有的工作實際和法律規(guī)定的脫節(jié),各種規(guī)定和法律之間相沖突的情況。

(二)社區(qū)矯正的法律主體不明確

社區(qū)矯正的主體是社區(qū)矯正制度中一個比較關(guān)鍵的問題。2004年5月9日司法部印發(fā)的《司法行政機關(guān)社區(qū)矯正工作暫行辦法》規(guī)定:“司法行政機關(guān)開展社區(qū)矯正工作,遵循黨委政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),司法行政機關(guān)具體實施,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)密切配合,社會力量廣泛參與的原則”。2009年“兩院兩部”聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》要求,在各級司法行政機關(guān)建立專門的社區(qū)矯正工作機構(gòu),加強對社區(qū)矯正工作的“指導(dǎo)管理”。同時,在工作機制上,要求司法行政部門牽頭組織,相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合,司法所具體執(zhí)行。

但是在基本法律層面,《中華人民共和國刑法修正案(八)》只規(guī)定管制、緩刑、假釋不再由公安機關(guān)負責(zé)監(jiān)管;2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中

華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》只規(guī)定了 “對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行;對被判處剝奪政治權(quán)利的罪犯,由公安機關(guān)執(zhí)行”?！缎谭ā泛汀缎淌略V訟法》這兩個基本法律都沒有明確社區(qū)矯正的主體,使得實際承擔(dān)社區(qū)矯正主要工作的司法行政機關(guān)權(quán)力資源匱乏,無法發(fā)揮行刑權(quán)的最佳效益。

(三)社區(qū)矯正的法律內(nèi)容不健全

社區(qū)矯正的執(zhí)行活動是十分復(fù)雜的領(lǐng)域,其內(nèi)容不僅要有行刑,同時還要有教育和幫助服務(wù)。然而我國社區(qū)矯正的理論研究起步較晚,對社區(qū)矯正對象的監(jiān)督考察規(guī)定不夠完善比如,《社區(qū)矯正實施辦法》僅在第十九條、二十條規(guī)定司法所應(yīng)當(dāng)根據(jù)社區(qū)矯正人員個人生活、工作及所處社區(qū)的實際情況,有針對性地采取實地檢查、通訊聯(lián)絡(luò)、信息化核查等措施及時掌握社區(qū)矯正人員的活動情況。應(yīng)當(dāng)定期到社區(qū)矯正人員的家庭、所在單位、就讀學(xué)校和居住旳社區(qū)了解、核實社區(qū)矯正人員的思想動態(tài)和現(xiàn)實表現(xiàn)等情況。對保外就醫(yī)旳社區(qū)矯正人員,司法所應(yīng)當(dāng)定期與其治療醫(yī)院溝通聯(lián)系,及時掌握其身體狀況及疾病治療、復(fù)查結(jié)果等情況。這些監(jiān)督考察的規(guī)定過于原則、籠統(tǒng),可操作性差,且只注意了執(zhí)法主體對社區(qū)服刑人員監(jiān)督考察有關(guān)程序的規(guī)定,缺乏社區(qū)矯正所需要的教育矯正與幫助服務(wù)的具體項目內(nèi)容;明顯忽視了對社區(qū)服刑人員應(yīng)有權(quán)利保護方面的規(guī)定?？傊?在實踐中,社區(qū)矯正的手段和措施還較為單一,在很大程度上僅僅局限于是一種幫教措施,對于社區(qū)服刑人員的矯正工作大多限于定時報告、填寫表格等形式上的工作,而心理測試和心理矯正在我國也處于起步階段,等等這些因素都在影響社區(qū)矯正的發(fā)展。

(四)社區(qū)矯正的工作程序不完善

社區(qū)矯正運行過程中還沒有建立完善的程序機制,包括社區(qū)矯正對象的審前人格調(diào)查和社會調(diào)查程序、危險評估程序、日常教育與分類教育組織程序、心理矯治程序、個案矯正程序、居住地與戶籍地分離的異地委托程序、幫扶解困運行程序、考核獎懲程序、就業(yè)培訓(xùn)與就業(yè)指導(dǎo)程序等,這些都是我國社區(qū)矯正制度非常缺失和應(yīng)盡早完善的程序,均需要在《社區(qū)矯正法》中確認并成為一項法律制度。社區(qū)矯正由于沒有專門的立法,許多矯正規(guī)定尚以規(guī)定、細則、辦法的形式出現(xiàn),而實踐中又強調(diào)必須在現(xiàn)有的法律框架體系內(nèi)運行,以至于基層單位在實際操作中難題很多;各種規(guī)定也多為原則性、章程性的規(guī)定,缺乏一定的可操作性,加之缺少必要的業(yè)務(wù)培訓(xùn),矯正工作易流于形式,無法實現(xiàn)矯正教育和監(jiān)管。同時,由于場地、經(jīng)費、人力資源嚴重缺乏,目前采取的走訪、電話問詢、請假報告等監(jiān)管措施比較脆弱,容易脫管失控;公益勞動組織難,且效果不佳;真正的個案矯正和心理矯正幵展較少,使矯治效果難以得到保證。

(五)社區(qū)矯正在實施中存在諸多問題 1.社區(qū)矯正在公眾的思想認識領(lǐng)域仍存在誤區(qū)

社區(qū)矯正的觀念并沒有得到普及。社區(qū)本身在我國就是一個新生事物,我國的東部發(fā)達城市這幾年社區(qū)建設(shè)發(fā)展很快,如上海、北京等地,社區(qū)的功能已相對完善,已形成了一定程度的社區(qū)文化,再加上宣傳力度較大,社區(qū)民眾對社區(qū)矯正的含義和價值有一定的認識,能夠認同社區(qū)矯正制度,有一定的參與熱情。而我國中西部大部分地區(qū)社區(qū)建設(shè)相對滯后,廣大的農(nóng)村甚至還沒有形成社區(qū),普通民眾對社區(qū)矯正不理解。群眾更關(guān)心的是“社區(qū)安全”,擔(dān)心犯罪人在社區(qū)內(nèi)重新犯罪,危害社會。認為只有隔離措施才能保衛(wèi)社會 公眾安全,而非監(jiān)禁刑的懲罰性、嚴厲性都太輕,都不足以達到威懾犯罪人和降低犯罪的目的。民眾觀念的保守和滯后制約了社區(qū)矯正的發(fā)展。并且,在一般民眾當(dāng)中,傳統(tǒng)的重刑主義思想、同態(tài)復(fù)仇觀念和機械的社會正義觀仍然擁有很強的影響力。在這種觀念的影響下,無論是決策者、立法者還是具體的辦案人員,都會把重刑、監(jiān)禁刑當(dāng)作對付犯罪的最主要手段,而忽略或者根本不愿意考慮和使用非監(jiān)禁刑處理刑事案件。刑罰觀念的落后,人們對于社區(qū)矯正的不理解,居民對服刑人員貼上犯罪的標(biāo)簽,嚴重制約了我國社區(qū)矯正的發(fā)展。雖然社區(qū)矯正人員目前的重新違法犯罪率較低,但這是建立在社區(qū)矯正比率很低基礎(chǔ)上的。如果大規(guī)模推廣導(dǎo)致重新違法犯罪率出現(xiàn)波動,民眾的質(zhì)疑和指責(zé)將大大削弱社區(qū)矯正的民意基礎(chǔ)。因此,從這個意義上看,轉(zhuǎn)變民眾觀念的任務(wù)還很重。

2.社區(qū)矯正工作機構(gòu)有待進一步健全

隨著《刑法》修正案(八)的實施和刑事審判制度改革,矯正對象的數(shù)量將大量增加,這在實際工作中已初露端愧。而與此相比,社區(qū)矯正的日常管理機構(gòu)司法所,卻普遍存在力不從心的情況。首先,司法所基礎(chǔ)建設(shè)薄弱、管理體制不順、工作人員不足、隊伍素質(zhì)相對較低,難以勝任社區(qū)矯正工作的法律性、政策性及職業(yè)性要求。社區(qū)矯正試點工作開始后,有的地方人手不夠,只能從編外聘請部分人員參與部分工作,有的司法所工作人員特別是司法所所長不是公務(wù)員,他們在鄉(xiāng)鎮(zhèn)不僅身兼數(shù)職,將大部分精力投入到基層黨委、政府安排的其他工作中,且人員時常被更換,很不穩(wěn)定;二是司法所轄區(qū)范圍太小,不能滿足社區(qū)矯正服刑人員最基本的流動要求,不適合具體負責(zé)社區(qū)矯正工作;三是司法所很難保證矯正工作者隊伍的穩(wěn)定性和專業(yè)化,并要執(zhí)行大量的法律服務(wù)等工作,難以保證社區(qū)矯正工作的質(zhì)量。目前,司法所的工作職責(zé)在社區(qū)矯正前已有人民調(diào)解、法律宣傳、法律服務(wù)、法律援助等多項工作,通常由于某項工作的緊迫,一人被挪作他用或者身兼數(shù)職,或者因工作需要內(nèi)部調(diào)整更換崗位,都是免的,這就很難保證矯正工作隊伍的穩(wěn)定性與職業(yè)性。司法所作為社區(qū)矯正的執(zhí)行機構(gòu),其各項工作任務(wù)之間存在性質(zhì)沖突。司法所原已承擔(dān)的工作任務(wù)的性質(zhì)主要是法律服務(wù)工作,而社區(qū)矯正雖然也有服務(wù)的內(nèi)容,但其本質(zhì)是刑罰執(zhí)行。如果司法所作為社區(qū)矯正的執(zhí)行機構(gòu),就意味著司法所所有工作人員都有了執(zhí)法權(quán),但實際上,許多工作人員從事的法律服務(wù)工作與刑罰執(zhí)行無關(guān)。現(xiàn)在的問題是,這些不從事社區(qū)矯正的工作人員是否也有執(zhí)法權(quán),如果沒有,進行內(nèi)部工作崗位調(diào)整時,是否只要一從事社區(qū)矯正工作,馬上就能自動擁有執(zhí)法權(quán)。

3.社區(qū)矯正隊伍建設(shè)有待進一步加強

從社區(qū)矯正工作開展情況來看,我國社區(qū)矯正工作依然是以國家及其專門的職能機關(guān)和工作人員為主導(dǎo),社會團體、民間組織和志愿者為輔助,這與國外相對成熟的社區(qū)矯正工作制度相比,還有一定的差距。同時,各基層社區(qū)矯正部門和司法所缺少必要的經(jīng)費保障。經(jīng)費是開展各項工作的根本,沒有經(jīng)費,社區(qū)矯正工作寸步難行。在對各類社區(qū)矯對象開展監(jiān)督管理、學(xué)習(xí)教育、心理咨詢、公益勞動等社區(qū)矯TH具體業(yè)務(wù)時,需要工作經(jīng)費作支撐;聘用社會志愿者和社會工作者,也需要經(jīng)費作保障。社區(qū)矯.工作經(jīng)費沒有列入財政預(yù)算,各基層司法所實行社區(qū)矯正的經(jīng)費沒有任何保障,也沒有人頭經(jīng)費可言,這些都嚴重影響了社區(qū)矯正工作的深入開展。由于經(jīng)費的緊張,導(dǎo)致一些工作流于形式,一定程度上影響了矯正質(zhì)量。

三、完善我國社區(qū)矯正制度的法律思考

隨著社區(qū)矯正工作的全面推進和社區(qū)服刑人員的迅速增加,社區(qū)矯正工作面臨著許多問題和困難。雖然社區(qū)矯正寫入了《刑法》修正案(八)和《刑事訴訟法》修正案,但是專門的《社區(qū)矯正法》還沒有出臺,司法行政機關(guān)開展社區(qū)矯正工作依然面臨法律依據(jù)不足的問題?！皟稍簝刹俊彪m然出臺了《社區(qū)矯正實施辦法》,但其法律位階不高,權(quán)威性不足,仍在一定程度上影響了刑罰的執(zhí)行。目前司法部正在起草《社區(qū)矯正法(草案)》,希望該草案可以在不久的將來能列入全國人大常委會立法工作計劃,以法律的形式明確社區(qū)矯正的對象、主體、內(nèi)容、程序、機構(gòu)以及各部門在社區(qū)矯正工作中的權(quán)責(zé)。結(jié)合我國開展社區(qū)矯正工作的實際情況,對于進一步完善我國社區(qū)矯正制度,有以下幾點建議:

(一)統(tǒng)一社區(qū)矯正的適用對象

社區(qū)矯正的對象應(yīng)明確規(guī)定為包括被判處管制的、被宣告緩刑的、被暫予監(jiān)外執(zhí)行的、被裁定假釋的等所有適用非監(jiān)禁刑的罪犯,并根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則,結(jié)合不同刑罰種類的特征,以及社區(qū)矯正的工作特點,合理地確定社區(qū)矯正的執(zhí)行范圍,將“人身自由限制性”明顯的刑罰種類和制度納入其中,而將“被剝奪政治權(quán)利,并在社會上服刑的”排除在外。我國刑法并沒有規(guī)定要限制被剝奪政治權(quán)利的監(jiān)外服刑人員的人身自由,服刑人員在遷居方面是自由的,社區(qū)矯正工作限制剝奪政治權(quán)利服刑人員的自由流動于法無據(jù);對于剝奪政治權(quán)利的服刑人員來說只要消極不行使其政治權(quán)利即可,并無實行社區(qū)矯正之必要,將剝奪政治權(quán)利服刑人員也納入社區(qū)矯正之中,只會徒然浪費司法資源;社區(qū)矯正作為行刑社會化的主要措施之一,其理論依據(jù)是使服刑人員重新社會化,而剝奪政治權(quán)利是資格刑的具體刑種,其理論依據(jù)在于防衛(wèi)社會,二者的理論依據(jù)也不相同,因而不可貿(mào)然通用。

(二)明確社區(qū)矯正的法律主體

加快社區(qū)矯正立法,統(tǒng)一、完善法律機制,對公檢法司各單位的職責(zé)做出明確規(guī)定,有利于加強分工協(xié)

作,提高社區(qū)矯正的運作效率。賦予司法行政機關(guān)以執(zhí)法主體資格既能保證社區(qū)矯正工作的專門化,推進刑事執(zhí)行一體化進程,又能突出社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行性質(zhì),提高工作效率,并發(fā)揮檢察監(jiān)督職能確保公正執(zhí)法,也使公安機關(guān)退出社區(qū)矯.工作后的執(zhí)法主體得到落實?！缎谭ā沸拚?八)只明確了社區(qū)刑罰和社區(qū)矯正的執(zhí)行權(quán)不再由公安機關(guān)行使,管制、緩刑、假釋不再由公安機關(guān)負責(zé)監(jiān)管,而是“依法實行社區(qū)矯正”?！度珖嗣翊泶髸P(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》僅規(guī)定了 “對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行”,這些較為籠統(tǒng)地規(guī)定在一定程度上會影響社區(qū)矯正機構(gòu)職能作用的充分發(fā)揮,因此應(yīng)制定《社區(qū)矯正法》對社區(qū)刑罰和社區(qū)矯正的執(zhí)行主體做出明確的規(guī)定。目前,根據(jù)刑罰執(zhí)行科學(xué)發(fā)展的規(guī)律和國外的經(jīng)驗,將社區(qū)刑罰與社區(qū)矯正的執(zhí)行權(quán)交由司法行政機關(guān)來行使,在理論界已達成了共識。只有對社區(qū)矯正執(zhí)行主體部門加以明確,才能促進社區(qū)矯正事業(yè)的健康發(fā)展。

(三)健全社區(qū)矯正的法律內(nèi)容

1.盡快制定頒布《社區(qū)矯正法》,提高社區(qū)矯正的立法層級。對社區(qū)矯正的內(nèi)容、措施、機構(gòu)設(shè)置等問題進行詳細的規(guī)定,以解決目前困擾司法行政機關(guān)和各基層司法所在執(zhí)行政策、裝備保障以及人員編制等方面的具體問題。而各省、自治區(qū)、直轄市也需根據(jù)《社區(qū)矯正法》的規(guī)定,結(jié)合自身實際,制定出具體的實施細則,并由各司法廳印發(fā)與實施細則配套的社區(qū)矯正執(zhí)法文書格式,規(guī)范文書適用。

2.完善社區(qū)矯正制度建設(shè)。立足我國社區(qū)矯正工作實際,在現(xiàn)有試點工作取得的成就的基礎(chǔ)上,不斷總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn),進一步明確社區(qū)矯正工作是為了保護公共安全而對罪犯和被告人進行懲罰和服務(wù),并使他們在社區(qū)繼續(xù)生活的一種刑事司法制度。同時,合理序地借鑒國外先進的經(jīng)驗,借鑒例如美國的家中監(jiān)禁、中途之家、間歇監(jiān)禁等制度,為社區(qū)刑罰發(fā)揮功能創(chuàng)造條件。我國的《社區(qū)矯正法》應(yīng)將入住中途之家作為假釋、緩刑的一種附加條件,由中途之家對假釋、緩刑人員實施過渡性矯正、監(jiān)管等措施。國外實踐證明,這一功能極大的提高了假釋、緩刑制度的科學(xué)性和矯正效果。

3.保障社區(qū)矯正人員權(quán)利。從充分尊重犯罪人的價值和關(guān)心幫助犯罪人的理念出發(fā),既要對社區(qū)矯正人員實施必要的觀察保護和管束保護措施,促使其改善不良心理,改掉行為惡習(xí);又要形成民政部門、勞動與社會保障部門和教育部門積極參與社區(qū)矯正工作的良性機制,幫助社區(qū)矯正人員再次融入社會,為他們矯正期滿后能夠迅速回歸主流社會創(chuàng)造更為有利的條件。使社區(qū)矯正的價值——尊重和維護被矯正者的權(quán)利真正得以實現(xiàn)。

4.完善適用社區(qū)矯正前的調(diào)查評估制度?！芭袥Q前調(diào)查制度”或“判決前的人格調(diào)查制度”起源于美國的緩刑資格調(diào)查制度,是指在法院判刑前,由專門機構(gòu)對罪犯的犯罪背景、一貫表現(xiàn)等進行專門調(diào)查,針對其人身危險性和再犯可能性進行系統(tǒng)的評估,然后將調(diào)查評估報告提交法院,供法院(或假釋裁定機關(guān))在量刑時參考。審前調(diào)查制度是量刑科學(xué)化、合理化的體現(xiàn),也是罪犯處遇個別化的出發(fā)點。應(yīng)明確要求

人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、監(jiān)獄需委托縣級司法行政機關(guān)對擬適用社區(qū)矯正的被告人、罪犯進行調(diào)查評估,評估其對所居住社區(qū)產(chǎn)生的影響并以此來作為是否可以進行社區(qū)矯正的依據(jù)。

(四)完善社區(qū)矯正的工作程序

1.對社區(qū)矯正輔助人員(專職社會工作者、社會志愿者)在刑事訴訟中的地位應(yīng)予以確認。以便其參與刑事訴訟,協(xié)社區(qū)矯正執(zhí)法人員工作,保證刑罰和寬嚴相濟刑事政策的執(zhí)行以及社會安全、社會和諧等問題的妥善解決。

2.進一步完善暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯保證制度。對暫予監(jiān)外執(zhí)行程序中的保證人條件、保證人義務(wù)、保證人責(zé)任做出更為嚴格的規(guī)定,以加大對保證人的制約力度,敦促保證人加強對被暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的日常管束和教育。同時,將繳納保證金明確為監(jiān)外執(zhí)行的保證方式之一,以加強對罪犯的控制力。

3.明確規(guī)定由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行對脫逃社區(qū)矯正人員的抓捕工作。即規(guī)定“社區(qū)矯正人員矯正期限內(nèi)脫逃的,社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)應(yīng)及時查找,規(guī)定期限內(nèi)仍査找不到的,社區(qū)矯之日執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即通知公安機關(guān),由公安機關(guān)負責(zé)追捕,社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)密切配合”。

(五)落實社區(qū)矯正的各項制度

1.改變思想認識領(lǐng)域的誤區(qū)加強宣傳教育和引導(dǎo),更新完善刑罰觀念。對社區(qū)矯正的專業(yè)工作人員來講,應(yīng)該加強其刑罰觀念的培訓(xùn),轉(zhuǎn)變重刑主義傾向,使他們認可“矯正可以矯正者,不可以矯正者不使為害”的工作目標(biāo);對普通民眾來說,應(yīng)該加強宣傳教育,宣傳社區(qū)矯正工作從開展以來取得的豐碩成果,使民眾認識到社區(qū)矯正不是“無罪釋放”,而是對惡性較小的犯罪人的另一種刑罰處罰方式。要讓全社會接受“囚犯的待遇不應(yīng)側(cè)重于把他們排斥于社會之外,而應(yīng)注重他們繼續(xù)成為組成社會的成員”的理念,讓社區(qū)居民認識到全面推進社區(qū)矯正工作,是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策、提高罪犯教育改造質(zhì)量的需要,更是促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定的需要。

2.健全社區(qū)矯正工作機構(gòu)

(1)各級政府要建立健全領(lǐng)導(dǎo)和辦事機構(gòu),充實工作力量,完善工作制度,明確司法行政機關(guān)社區(qū)矯正管理機構(gòu)建制、編制。目前,我國的社區(qū)矯正工作機構(gòu)設(shè)置在司法行政部門內(nèi),由于司法行政機關(guān)編制有限,機構(gòu)人員編制只能從內(nèi)部調(diào)劑解決,工作力量明顯不足,與所承擔(dān)的依法實行社區(qū)矯正的繁重任務(wù)極不相適應(yīng)。我國可以借鑒美國的成功經(jīng)驗,在司法部下設(shè)立與監(jiān)獄管理局平行的社區(qū)矯正局,各省、直轄市、自治區(qū)設(shè)立隸屬于司法廳的社區(qū)矯正分支機構(gòu),統(tǒng)籌管理轄區(qū)內(nèi)的社區(qū)矯正工作,在縣級司法行政機關(guān)建立一支專業(yè)的社區(qū)矯正執(zhí)法隊伍,吸納非政府管理機構(gòu)、民間組織等社會力量參與社區(qū)矯正管理工作。在現(xiàn)階段,要大力充實司法所工作力量,配備專業(yè)人員、撥付專項經(jīng)費,以適應(yīng)社區(qū)矯正工作迅速發(fā)展的迫切需要。采用此種模式有利于提高矯正工作效率,而且各自的任務(wù)和責(zé)任較為清晰,不至于出現(xiàn)多頭指揮、多頭

檢查、銜接脫節(jié)和相互推諉的現(xiàn)象。

(2)司法行政機關(guān)、公安機關(guān)、人民法院和人民檢察院協(xié)作配合,建立社區(qū)矯正聯(lián)席會議制度,保證社區(qū)矯正工作能夠環(huán)壞相扣,不留死角。創(chuàng)新矯TH方法,探索建立分類管理和分階段教育工作模式,建立社區(qū)矯.人員信息交換平臺和制定突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案。

(3)完善監(jiān)督機構(gòu)。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān),更是刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督機關(guān)。為防土司法腐敗,維護社區(qū)服刑人員、被害人和社區(qū)公民權(quán)益,保障社區(qū)矯正健康發(fā)展,應(yīng)在檢察機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)所檢察機構(gòu)的原職權(quán)基礎(chǔ)上,升格為統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行檢察機構(gòu),負責(zé)對包括社區(qū)矯在內(nèi)的全部刑罰執(zhí)行工作進行監(jiān)督。檢察方式在借鑒目的監(jiān)所檢察的基礎(chǔ)上,積極探索社區(qū)矯正的監(jiān)督方式,可在社區(qū)矯機構(gòu)和司法所派駐檢察員,以加強對社區(qū)矯.工作的法律監(jiān)督。

3.加強社區(qū)矯正隊伍建設(shè)

一是建立隊伍。為適應(yīng)工作開展需要,應(yīng)當(dāng)爭取編制、人事、財政等部門的支持,健全工作機構(gòu),建立一支以司法所工作人員為主(執(zhí)法人員),社會工作者協(xié)助、社會志愿者配合的社區(qū)矯正工作隊伍。要將社區(qū)矯正工作經(jīng)費納入財政預(yù)算,實現(xiàn)財政配套全額撥付制度和動態(tài)增長機制;要配齊社區(qū)矯正工作所需的辦公設(shè)備和交通工具,建立裝備保障機制。二是加強培訓(xùn)。應(yīng)建立一整套的培訓(xùn)和教育機制,加強對各類社區(qū)矯正工作人員的素質(zhì)培訓(xùn),切實提高他們在法律知識、矯正監(jiān)管、談話教育、心理疏導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、危機管理、突發(fā)事件預(yù)防等方面的能力和水平,使社區(qū)矯正工作者在專業(yè)知識、工作能力和綜合素質(zhì)等方面與社區(qū)矯正工作的需求齊驅(qū)并進,保證社區(qū)矯正工作實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。三是明確執(zhí)法身份。社區(qū)矯正是一項法律性、專業(yè)性很強的刑罰執(zhí)行工作,必須有一支專業(yè)化的執(zhí)法隊伍。此次《刑法》修正案(八)對管制、緩刑罪犯規(guī)定了 “禁止令”。“禁止令”的執(zhí)行,體現(xiàn)了刑罰的強制性、懲罰性,由于執(zhí)法環(huán)境涉及的活動、場所、人員情況較為復(fù)雜,需要執(zhí)法人員必須有一個明確的執(zhí)法身份,以確保執(zhí)法工作的順利進行。

隨著《刑法》修正案(八)和《刑事訴訟法》修正案的頒布和實施,社區(qū)矯正工作將得到進一步完善和發(fā)展。但在目前的司法實踐中,社區(qū)矯正工作仍然存在著各種困難和不足,尤其在基層工作中,這種現(xiàn)象尤為明顯。公眾認同度低、社區(qū)參與不夠、人才匱乏、經(jīng)費短缺、基層工作人員積極性不強、司法所力量薄弱、立法滯后等問題都給社區(qū)矯正工作的開展造成了極大的困難和阻礙。本文主要從加強社區(qū)矯正立法,夯實基層基礎(chǔ)建設(shè)等方面入手,提出了完善社區(qū)矯正制度的一些設(shè)想。由于學(xué)術(shù)水平有限,只能對上述內(nèi)容做粗淺的論述,存在諸多不足與不盡合理之處,只代表個人觀點。

參考文獻

(一)著作類

[1]郭建安、鄭霞澤:《社區(qū)矯正通論》,法律出版社,2004.10;[2]榮容、肖君擁:《社區(qū)矯正的理論與制度》,中國民主法制出版社,2007.3;[3]周國強主編:《社區(qū)矯正制度研究》,中國檢察出版社,2006.12;[4]劉強:《美國社區(qū)矯正的理論與實務(wù)》,中國人民公安大學(xué)出版社,2003.6;[5](美)大衛(wèi).E.杜菲:《美國矯正政策與實踐》,巾國人民公安大學(xué)出版社,1992.5;[6]但未麗:社區(qū)矯正:《立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》,中國人民公安大學(xué)出版社,2008.4;[7]吳宗憲:《社區(qū)矯正比較研究》,中國人民大學(xué)出版社,2011.3;[8]姜祖楨:《社區(qū)矯正理論與實務(wù)》,法律出版社,2010.2;[9]劉強:《各國地區(qū)社區(qū)矯正法規(guī)選編及評價》,中國人民公安大學(xué)出版社,2004.5;[10]馮衛(wèi)國:《行刑社會化研究》,北京大學(xué)出版社,2003.12;[11]丁寰翔、余建明、陳立峰等:《社區(qū)矯正理論與實踐》,中國民主法制出版社,2009.[12]袁行霈:《中國文學(xué)史》,高等教育出版社,2004.8;[13]劉志偉等:《社區(qū)矯正專題整理》,中國人民公安大學(xué)出版社,2010.8;[14]劉強:《社區(qū)矯正組織管理模式比較研究》,中國法制出版社,2010.2。(二)論文類

[1]趙麗宏:《構(gòu)建社會工作視角下的社區(qū)矯正》,學(xué)術(shù)交流,2009

(5);

3;[2]王志強:《論社區(qū)矯正在我國的構(gòu)建與完善》,法制與社會,2007,(9);[3]唐德才:《論社區(qū)矯正的法治價值》,傳承,2007

(6);[4]張桂霞:《關(guān)于我國社區(qū)矯正工作若干法律問題的思考》,鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2005(1);[5]周濤:《我國社區(qū)矯正制度的實踐與思考》,遼寧警專學(xué)報,2006,(7);[6]龔衛(wèi)東:《論和諧社會發(fā)展視野中的社區(qū)矯正制度》,探索,2007,(1);[7]劉知音:《社區(qū)矯正工作的意義及作用》,湖北警官學(xué)院學(xué)報,2007,(5);[8]王順安:《論社區(qū)矯正的利與弊》,法學(xué)雜志,2005(4);[9]翟中東:《中國社區(qū)矯正立法模式的選擇》,河北法學(xué),2012(4);[10]尹婕:《我國社區(qū)矯正之障礙分析》,重慶科技學(xué)院學(xué)報,2012

(5)[11]康樹華:《社區(qū)矯正的歷史、現(xiàn)狀與重大理論價值》,法學(xué)雜志,2003(5);[12]范燕寧:《社區(qū)矯正的基本理念和適用意義》,青少年犯罪理論研究,2004(11);[13]劉強:《社區(qū)矯正的定位及社區(qū)矯正工作者的基本素質(zhì)要求》,法治論叢,2003(2);

[14]李康泰、韓玉勝:《刑事執(zhí)行一體化初探》,犯罪與改造研究,2000(10);[15]夏進泰:《淺析社區(qū)矯正的基本理論》,云南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2011(5);[16]朱德宏:《論社區(qū)矯正制度的權(quán)利保障及其改進》,蘭州學(xué)刊,2010(12);[17]胡印富:《美國社區(qū)矯正制度若干問題的思考》,商業(yè)文化,2011(9);[18]劉強:《對美國社區(qū)矯正管理機構(gòu)和人員配備借鑒與思考》,湖北警官學(xué)院學(xué)報。2008(1);[19]余晉:《社區(qū)矯正制度適用中存在的問題及對策》,群文天地,2011(10)。

第三篇：掛靠機動車侵權(quán)案件法律問題淺談

掛靠機動車侵權(quán)案件法律問題淺談

——兼論機動車所有權(quán)制度和交通損害賠償義務(wù)人的確定原則

內(nèi)容摘要：機動車所有權(quán)問題是研究機動車侵權(quán)案件需要首先關(guān)注的問題。許多人想當(dāng)然地認為機動車所有權(quán)采取登記取得制度，但事實并非如此。解決了該問題，可以很好地解決機動車侵權(quán)案件中的責(zé)任主體以及責(zé)任性質(zhì)等法律問題。

關(guān)鍵詞：機動車所有權(quán) 侵權(quán) 登記取得制度 掛靠 連帶責(zé)任 運行支配 運行利益

有關(guān)材料表明，在掛靠機動車侵權(quán)案件（主要指交通損害賠償案件，下同）中，大多數(shù)人傾向于被掛靠單位與肇事司機或者機動車所有權(quán)人（俗稱車主）承擔(dān)連帶責(zé)任。但引起的爭議綿延不絕，即使受害人有時也非常疑惑，車主、被掛靠人更覺得冤枉透頂。爭議首先表現(xiàn)在機動車所有權(quán)問題上。筆者擬從以下案例入手，談一談自己的看法，以求教于諸位同仁。

一、案件事實及判決情況

2003年1月6日凌晨零點三十分左右，在連云港市東海縣境內(nèi)汾灌高速公路上發(fā)生一起特大交通事故，林某所駕貨車（以下簡稱后車）的右前部與楊某所駕集裝箱拖車（以下簡稱前車，系楊某于2001年3月29日通過汽車消費貸款的方式購買的，掛靠在青島市某運輸公司處運營）的左后角相撞，車輛起火燃燒，造成林某重傷，林某之子經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡，前車的掛車、后車及二車上貨物燒毀、路產(chǎn)受損的嚴重后果。2003年6月27日，楊某涉嫌交通肇事罪被逮捕。2003年8月4日某交通警察大隊作出《道路交通事故認定書》，認定楊某負事故主要責(zé)任，林某負次要責(zé)任。2003年9月28日連云港市海州區(qū)人民檢察院對楊某提起公訴，林某、林某之妻以及路產(chǎn)產(chǎn)權(quán)單位某高速公路有限公司分別提起刑事附帶民事訴訟，向楊某、某運輸公司索賠損失。

一審法院判決楊某交通肇事罪成立，判處有期徒刑一年半，并承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《機動車行駛證》上關(guān)于車主為某運輸公司的記載，認定前車所有權(quán)人為某運輸公司，判決其承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

二、我國的機動車所有權(quán)制度

我國民法通則第七十二條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！币虼耍敭a(chǎn)所有權(quán)，或者實行登記取得制度，或者實行交付取得、約定取得制度。目前我國法律、法規(guī)、規(guī)章未規(guī)定對機動車所有權(quán)實行登記取得制度，故依法實行交付取得或者約定取得制度。

公安部2000年6月在《關(guān)于確定機動車所有權(quán)人問題的復(fù)函》（公交管〔2000〕98號）和《關(guān)于機動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題的復(fù)函》（公交管〔2000〕110號）均認為：“公安機關(guān)辦理的機動車登記，是準予或者不準予機動車上道路行駛的登記，不是機動車所有權(quán)登記?！痹摱?fù)函是公安部分別答復(fù)最高人民法院執(zhí)行工作辦公室和研究室的，同樣明確說明機動車登記不是所有權(quán)登記。

從2001年10月1日起施行的由公安部制定的《中華人民共和國機動車登記辦法》同樣可以看出，機動車注冊登記、過戶、轉(zhuǎn)出轉(zhuǎn)入登記均是機動車所有權(quán)人在取得機動車所有權(quán)之后辦理的手續(xù)，登記是機動車管理機關(guān)進行機動車管理的手段和措施，而不是機動車所有權(quán)的取得方式。具體規(guī)定可以查閱第八條、第九條、第十條、第十四條、第十八條等。該辦法雖被《機動車登記規(guī)定》（2003年5月1日起施行）廢止，但新規(guī)定對于機動車注冊登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、抵押登記及注銷登記等的規(guī)定與原先沒有本質(zhì)區(qū)別。2000年11月最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件車輛登記單位與實際出資購買人不一致應(yīng)如何處理的問題的答復(fù)》（（2000）執(zhí)他字第25號）中認為：“如果能夠證明車輛實際購買人與登記名義人不一致，對本案的三輛機動車不應(yīng)確定為登記名義人為車主，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平、等價、有償原則，確定歸第三人所有?！痹?/p>

答復(fù)采用了“公平、等價、有償原則”來確定車輛所有權(quán)人，認為不應(yīng)以登記名義人作為為車輛所有權(quán)人，即公安機關(guān)頒發(fā)的《機動車登記證書》、《機動車行駛證》上登記的車主并不必然是機動車所有人，從而否定了機動車所有權(quán)采取登記取得制度。

2000年12月25日最高人民法院研究室《關(guān)于如何認定買賣合同中機動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題的復(fù)函》（（2000）法研字第121號）指出：“關(guān)于如何認定買賣合同中機動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題，需進一步研究后才能作出決定，但請示中涉及的具體案件，應(yīng)認定機動車所有權(quán)從機動車交付時起轉(zhuǎn)移?！痹搹?fù)函明確機動車所有權(quán)實行交付取得制度。

2004年5月1日開始施行的《中華人民共和國道路交通安全法》第八條規(guī)定：“國家對機動車實行登記制度。機動車經(jīng)公安機關(guān)交通管理部門登記后，方可上道路行駛。尚未登記的機動車，需要臨時上道路行駛的，應(yīng)當(dāng)取得臨時通行牌證?！钡谑l規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記：

（一）機動車所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的；

（二）機動車登記內(nèi)容變更的；

（三）機動車用作抵押的；

（四）機動車報廢的?！睂C動車登記制度以及登記制度的內(nèi)涵進行了明確規(guī)定，沒有機動車登記是所有權(quán)登記的任何規(guī)定。從相關(guān)條文的文義看，該法的規(guī)定與公安部復(fù)函、《機動車登記規(guī)定》的規(guī)定仍然是一致的。

綜合以上規(guī)定完全可以得出機動車所有權(quán)實行交付取得或者約定取得制度的可靠結(jié)論，實行登記取得制度很明顯只是一種想當(dāng)然的看法。本案中從楊某貸款買車、約定掛靠運營等事實可以看出，前車的所有權(quán)是楊某，不是某運輸公司。一審判決以行車證來認定某運輸公司為車主，顯然違反了法律規(guī)定，違反了公平、等價、有償原則，是錯誤的。

三、被掛靠人的責(zé)任問題

關(guān)于被掛靠人在交通損害賠償中的責(zé)任問題，大體上有三種意見。第一種意見，被掛靠人是機動車所有人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；第二種意見，鑒于被掛靠人收取掛靠管理費，應(yīng)當(dāng)在此范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；第三種意見，被掛靠人不承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者同意第三種意見。

首先，被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。連帶責(zé)任只有在法律明確規(guī)定時才能承擔(dān)，而現(xiàn)行法律中并未規(guī)定被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。有人會說，最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第43條關(guān)于“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的規(guī)定精神適用于被掛靠人。筆者認為，這種認識首先混淆了訴訟主體與責(zé)任性質(zhì)的區(qū)別。訴訟主體是法律責(zé)任的承擔(dān)者，但成為訴訟主體并不必然需要承擔(dān)法律責(zé)任。對此不予贅述。其次，這是對規(guī)定精神的不適當(dāng)?shù)臄U大適用，從規(guī)定的本意以及體現(xiàn)的精神來看，應(yīng)當(dāng)僅適用于合同糾紛案件，不適用侵權(quán)糾紛案件。

其次，被掛靠人不是共同侵權(quán)人。共同侵權(quán)行為大體有主觀說、客觀說兩種理論，主觀說主張行為人的共同過錯為共同侵權(quán)行為的成立要件，又分為共同故意說與共同過錯說。共同故意說要求以行為人意思聯(lián)絡(luò)作為要件而共同過錯說則予以反對?？陀^說認為，行為人即使沒有通謀，只要造成了同一損害后果，也成就共同侵權(quán)。顯然，客觀說更側(cè)重對受害人的保護。最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）中就采納了客觀說。該解釋第三條第一款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摻忉屵m用于人身傷害，是否可以擴大適用目前沒有定論。但無論如何某運輸公司不會因此承擔(dān)連帶責(zé)任，因為其沒有實施侵權(quán)行為，不構(gòu)成共同侵權(quán)。

第三，本案不能適用《道路交通事故處理辦法》。根據(jù)該辦法第三十一條規(guī)定，駕駛員履行職務(wù)的，由所在單位或者機動車所有人承擔(dān)賠償責(zé)任；駕駛員非履行職務(wù)的，由駕駛員賠償，所在單位或者機動車所有人負責(zé)墊付。本案中楊某不是履行職務(wù)，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)自負。某運輸公司不是楊某的工作單位，也不是機動車所有人。

第四，第二中意見忽視了交通損害糾紛與掛靠關(guān)系不是同一法律關(guān)系的事實。掛靠費用是基于雙方合意或者地方政府規(guī)定產(chǎn)生的，是被掛靠人履行掛靠義務(wù)（如代收代繳稅費、基金、代辦車輛月檢、年檢、對掛靠人進行教育、培訓(xùn)等）應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，與交通損害之間沒有任何關(guān)聯(lián)。

因此，一審法院及第一種意見無視法律規(guī)定，在沒有認定共同侵權(quán)行為的前提下判決某運輸公司承擔(dān)連帶責(zé)任是錯誤的。

四、交通損害賠償案件的責(zé)任問題

一般認為汽車屬于高速運輸工具，交通損害屬于特殊侵權(quán)，根據(jù)民法通則第一百二十三條的規(guī)定，實行無過錯責(zé)任。其實，該規(guī)定僅適用于機動車與非機動車之間，機動車之間的侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)屬于一般侵權(quán)范疇，仍應(yīng)適用過錯原則。

在《道路交通事故處理辦法》中，交通事故責(zé)任認定采用的是過錯原則，用以確認行為人在交通事故中的責(zé)任，并據(jù)此確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任。這種規(guī)定對對機動車之間是適用的，對機動車與非機動車而言則與民法通則矛盾，不能適用。最高人民法院、公安部在《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔1992〕39號）中認為，在民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟中，人民法院經(jīng)審查認為公安機關(guān)所做出的責(zé)任認定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據(jù)。多少填補了《道路交通事故處理辦法》的不足，但實際上人民法院對責(zé)任認定不加審查，一概采信，使以上通知流于形式。

那么如何確定賠償義務(wù)人？民法通則第一百二十三條規(guī)定為“高度危險作業(yè)人”，《道路交通事故處理辦法》第一條和第三十五條規(guī)定為“交通事故責(zé)任者”，日本《汽車損害賠償保障法》則規(guī)定為“運行供應(yīng)者”。“運行供應(yīng)者”被參與立法者解釋為對機動車運行享有支配權(quán)并將利益歸屬于自己的人。盡管對運行、運行支配和運行利益存在爭議，但該學(xué)說仍為國外理論界和立法實踐所采納，我國學(xué)者亦認同，但直到2001年最高人民法院才以司法解釋的形式予以明確。

最高人民法院《關(guān)于被盜機動車輛肇事后由誰承擔(dān)損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（法釋 [1999]13號）規(guī)定：“使用盜竊的機動車輛肇事,造成被害人物質(zhì)損失的,肇事人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任,被盜機動車輛的所有人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！北槐I機動車已經(jīng)失去所有人控制，駕駛行為沒有得到所有人同意，與所有人無關(guān)。從《道路交通事故處理辦法》第三十一條規(guī)定可以推論：如果駕駛員未得到機動車所有人許可而私自使用機動車，發(fā)生交通事故的，所有人不承擔(dān)墊付責(zé)任或者賠償責(zé)任。這種因盜竊產(chǎn)生的駕駛行為就是“私自使用機動車”的行為之一。此時發(fā)生交通肇事，如果讓所有人承擔(dān)責(zé)任，是在其傷口上撒鹽，顯失公正，為理性所不容。

最高人民法院《關(guān)于購買人使用分期付款購買的車輛從事運輸因交通事故造成他人財產(chǎn)損失保留車輛所有權(quán)的出賣方不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋 [2000]38號)規(guī)定：“采取分期付款方式購車，出賣方在購買方付清全部車款保留車輛所有權(quán)的，購買方以自己的名義與他人訂立貨物運輸合同井使用該車運輸時，因交通事故造成他人財產(chǎn)損失的，出賣方不承擔(dān)民事責(zé)任”。所有權(quán)保留是出賣人保護自己合法權(quán)益的有效方式，我國法律法規(guī)中有原則規(guī)定，實踐中大量出現(xiàn)。對于購買人的駕駛行為，出賣人應(yīng)當(dāng)說是同意的。如此依照《道路交通事故處理辦法》第三十一條的反推結(jié)論，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但這顯然與侵權(quán)的構(gòu)成要件相悖。批復(fù)基于購買人實際控制車輛并獨立進行運營的事實，認定出賣方免責(zé)。

最高人民法院《關(guān)于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)原車主是否對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任的復(fù)函》（（2001）民一他字第32號）規(guī)定：“連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)，因車輛已交付，原車主既不能支配該車的運營，也不能從該車的運營中獲得利益，故原車主不應(yīng)對對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任，但是連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)的行為，違反行政管理法規(guī)的，應(yīng)受其規(guī)定的調(diào)整。”這是我國法律體系中首次以“運行支配和運行利益”原則確定交通損害賠償案件的賠償義務(wù)人。

從最高人民法院規(guī)定可以看出，所謂運行，指的是機動車行駛狀態(tài)，不包括停止?fàn)顟B(tài)。而德國“交通工學(xué)見解”認為，只要機動車存在于交通之中，造成了其他相關(guān)交通者的危險，就是在運行中。這一見解由德國聯(lián)邦最高法院判決確認。日本現(xiàn)今力說為“車庫出入說”，認為機動車離開倉庫到回到倉庫之前，只要在交通場所或者道路上，不管是行駛還是停止，均相當(dāng)于運行。筆者認為日本、德國的規(guī)定不足取，過分損害了機動車一方的利益，過度保護了另一方，殊為不公。最高人民法院所謂運行支配和運行利益，應(yīng)當(dāng)指的是對機動車運行狀態(tài)的直接的事實上的支配，和由此產(chǎn)生的直接的利益。如盡管被盜機動車、保留所有權(quán)的機動車所有人沒有變化，但所有人已經(jīng)無法行使支配權(quán)，故不屬于運行支配。運行利益實際上從屬于運行支配，故有從“運行支配和運行利益”之二元說又發(fā)展為“運行支配”之一元說的趨勢。

第四篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關(guān)鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關(guān)概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關(guān)婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應(yīng)的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當(dāng)時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發(fā)展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學(xué)術(shù)界對這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環(huán)境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當(dāng)前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應(yīng)，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復(fù)、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善?；榧s的相關(guān)概念

2.1 婚約

目前，關(guān)于婚約的概念不同的學(xué)者給出了不同的定義，有的學(xué)者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學(xué)者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對婚姻的合意行為?！被榧s成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習(xí)慣在婚姻關(guān)系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習(xí)俗，然而對于婚姻的定義，多數(shù)學(xué)者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學(xué)術(shù)界對婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學(xué)者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態(tài)度不一樣，因此學(xué)者對婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國內(nèi)外關(guān)于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學(xué)說，學(xué)說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預(yù)約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應(yīng)適用雙務(wù)契約的規(guī)定進行處理?！?/p>

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構(gòu)成對婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產(chǎn)生的責(zé)任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的?；榧s作為一種法律事實，其產(chǎn)生效力的前提是法律對此的相關(guān)規(guī)定，婚約中當(dāng)事人雙方之間必定會產(chǎn)生某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違反婚約就是對這些權(quán)利義務(wù)的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應(yīng)該是侵權(quán)的民事責(zé)任，而不是違反契約的合同責(zé)任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別?；榧s內(nèi)容包含親屬法上的身份關(guān)系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當(dāng)事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權(quán)利和義務(wù)，但該權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)會因為婚約的內(nèi)容包含身份關(guān)系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對其有特殊規(guī)定，是不允許當(dāng)事人自由約定的，所以應(yīng)主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區(qū)的做法正是如此，對婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的?；榧s表面上看是雙方達成的協(xié)議，但法律一般對這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責(zé)任等，是不允許婚約當(dāng)事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關(guān)系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實現(xiàn)不同于一般財產(chǎn)關(guān)系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態(tài)度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關(guān)于婚約是否具有約束力一直備受學(xué)者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責(zé)任與義務(wù)。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學(xué)者認為，我國關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會輿論的正反評價及傳統(tǒng)習(xí)俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請求強迫履行?；榧s男女在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負同居之義務(wù)?；榧s基于尊重當(dāng)事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請求強迫履行?；榧s附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時，自不得訴請法院強制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責(zé)任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權(quán)利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個普通的侵權(quán)行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習(xí)慣的重要組成部分?；榍坝喠⒒榧s是我國古代傳統(tǒng)的社會風(fēng)俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關(guān)系的規(guī)定與指導(dǎo)，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當(dāng)前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習(xí)俗被繼承下來，仍是當(dāng)前我國社會的普遍現(xiàn)象。我國現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會文明格格不入，與社會主義發(fā)展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當(dāng)事人雖然已有較大的婚約自主權(quán)，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎(chǔ)之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎(chǔ)，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習(xí)俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當(dāng)于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當(dāng)于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當(dāng)事人及雙方家長約定時間見面，男女當(dāng)事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習(xí)俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔(dān)，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當(dāng)于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當(dāng)中，男女當(dāng)事人雖然已有較大的自主權(quán)，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進入實質(zhì)性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結(jié)做準備。但由于我國法律對婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當(dāng)前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當(dāng)事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權(quán)隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習(xí)俗也不承認，相反，婚約是被社會習(xí)俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習(xí)慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發(fā)展成婚姻，而當(dāng)事人有可能陷入一個不幸的婚姻當(dāng)中，還有可能帶來悲??；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習(xí)俗的譴責(zé)，從而給當(dāng)事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當(dāng)事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習(xí)，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習(xí)。雖然我國現(xiàn)行的未成年人保護法不允許父母或者其他監(jiān)護人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國歷史傳統(tǒng)習(xí)俗的遺留物，在當(dāng)今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責(zé)任、婚姻等一系列復(fù)雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產(chǎn)生許多財產(chǎn)糾紛，如果處理不當(dāng)，既可能損害有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利，也對社會穩(wěn)定構(gòu)成一定的威脅?；榧s一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導(dǎo)致婚約的解除，引起財產(chǎn)上的糾紛。這類財產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關(guān)費用的分擔(dān)、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現(xiàn)實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當(dāng)今社會由于婚約而引起的財產(chǎn)糾紛越來越多，且財產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產(chǎn)糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習(xí)慣當(dāng)中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標(biāo)準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關(guān)系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應(yīng)社會的發(fā)展?，F(xiàn)代社會強調(diào)個人價值的實現(xiàn)，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習(xí)慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對個人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當(dāng)一個農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關(guān)系更緊密，這期間不可避免地會發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系，也有可能會發(fā)生性關(guān)系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔(dān)一定的家庭義務(wù)、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現(xiàn)困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關(guān)系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務(wù)就得不到相應(yīng)的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當(dāng)前社會中的婚約習(xí)俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關(guān)婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習(xí)俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領(lǐng)域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設(shè)立完整的婚約制度，是適應(yīng)社會發(fā)展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關(guān)婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關(guān)于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產(chǎn)因賠償對方而發(fā)生財產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題?；榧s財產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權(quán)變動問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關(guān)于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國立法大致有三種觀點：一是侵權(quán)行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權(quán)損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權(quán)損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權(quán)則涉及填補損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權(quán)處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權(quán)中，他應(yīng)處于侵權(quán)行為沒有發(fā)生時的狀態(tài)?；榧s損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，不無問題。違反婚約之責(zé)任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權(quán)之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形?；榧s無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當(dāng)理由解除和有正當(dāng)理由解除兩種情況?；榧s解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構(gòu)架就是，對婚約可撤銷情形及無正當(dāng)理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習(xí)俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當(dāng)目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權(quán)行為則分別視其情況按照侵權(quán)損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

如果是無正當(dāng)理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權(quán)利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權(quán)。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案。婚約訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標(biāo)的，但不能因此得出結(jié)論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當(dāng)事人之間已經(jīng)達成了如此默示之條款。這也為民間習(xí)俗與傳統(tǒng)習(xí)慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權(quán)人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預(yù)期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要?！崩绺改钢A(yù)定禮服，預(yù)定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預(yù)想之下拋棄女教員之職務(wù)是?；榧s中損害賠償?shù)姆秶?，學(xué)者認為應(yīng)解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應(yīng)予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發(fā)請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權(quán)、財產(chǎn)管理使用收益權(quán)、撫養(yǎng)費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機會所應(yīng)得之利益，非現(xiàn)實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責(zé)任，只有少數(shù)國家有規(guī)定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭議的。大多數(shù)學(xué)者都認為在婚約解除后，應(yīng)不發(fā)生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風(fēng)俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認為，采用聘禮習(xí)慣，一切按照習(xí)慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習(xí)慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當(dāng)之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應(yīng)嚴格加以把握。至于臺灣地區(qū)民法認為非財產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責(zé)性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責(zé)比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責(zé)性而否定其精神損害賠償請求權(quán)，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關(guān)概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關(guān)婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

參考文獻

[1] 陳葦主編.外國婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社,2006 [2] 黃松有主編.婚姻家庭司法解釋實例釋解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,楊遂全主編.親屬與繼承法論[M].四川大學(xué)出版社,2005 [4] 王麗萍主編.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社, 2004 [5] 費安玲,丁玫,張宓譯.意大利民法典[M].中國政法大學(xué)出版社, 2004 [6] 吳濤.婚約的法律問題研究[D].西南政法大學(xué) 2011 [7] 郭金艷.我國婚約立法研究[D].西南大學(xué) 2012 [8] 劉萍.婚約法律制度研究[D].煙臺大學(xué) 2013 [9] 金瑋.我國婚約制度研究[D].杭州師范大學(xué) 2013 [10] 周珉如.婚約法律規(guī)制探討[D].河北大學(xué) 2011 [11] 李長海.南京國民政府時期婚約法律制度研究[D].安徽大學(xué) 2011 [12]張學(xué)軍.英美法系國家“違反婚約之訴”介評[J].法學(xué)評論,2007 10

致謝

第五篇：音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)娜舾煞蓡栴}

摘要：全國眾多娛樂場所接到律師函，要求對其未經(jīng)授權(quán)擅自使用音樂作品的侵權(quán)行為停止侵權(quán)并賠償損失；業(yè)界產(chǎn)生了對音樂著作權(quán)侵權(quán)如何認定？證據(jù)制度怎么證明侵權(quán)構(gòu)成？損害賠償?shù)挠嬎惴绞胶蜆?biāo)準怎么樣等音樂著作權(quán)侵權(quán)損害賠償方面的法律問題，本文作了必要的法律介紹。

日前各媒體紛紛報道，國際唱片協(xié)會作為全球大型唱片公司的聯(lián)盟，已委托全國50家律師事務(wù)所向全國120000家娛樂場所發(fā)出律師函，四川某律師事務(wù)所表示“成都幾百家娛樂場所都會收到律師函，幾乎不會有‘漏網(wǎng)之魚’。”其中華納唱片狀告成都好樂迪量販ktv侵犯著作權(quán)案件成為了成都首例音樂著作權(quán)官司，成都好樂迪量販也成了被網(wǎng)住的第一條“魚”。

華納唱片狀告好樂迪的理由是好樂迪在卡拉ok中使用了華納出品的鄭秀文的兩首歌曲。而好樂迪認為，在卡拉ok和mtv中使用唱片公司的音樂，好樂迪每年都向文化部門交納了費用，“每年5000元，一個子兒都不少，文化局發(fā)給我們的證明還掛在大廳?！保ǔ啥忌虉?004年3月2日a3版）。因此，好樂迪使用的每一首歌曲都經(jīng)過文化部門審批，并不存在侵權(quán)問題。

那么我國音樂著作權(quán)侵權(quán)如何認定呢？好樂迪們?nèi)绾魏戏ㄊ褂靡魳纷髌纺兀坑心男┛梢钥贡娴睦碛赡?？侵?quán)損害賠償如何計算呢？本文對上述問題作律師實務(wù)上的探討。

一、音樂電視、音樂錄影和卡拉ok曲目是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，應(yīng)受到我國著作權(quán)法相應(yīng)的保護。

《著作權(quán)法》保護的作品中包括了電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（第三條第六項）?！吨鳈?quán)法實施細則》第四條明確規(guī)定電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品；《著作權(quán)法》第十條第十項規(guī)定，著作權(quán)人對其作品享有放映權(quán)，“即通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利”。著作權(quán)法第十五條規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有”。音樂電視（mtv）、音樂錄影（mv）和卡拉ok曲目是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，應(yīng)受到我國著作權(quán)法相應(yīng)的保護。

二、音樂作品的著作權(quán)權(quán)利人的著作權(quán)的基本內(nèi)容有：

一般來講，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：

人身權(quán)包括：、發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；、署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；、修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；、保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。

財產(chǎn)權(quán)包括使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。包括復(fù)制權(quán)（出版權(quán)、發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、翻譯權(quán)一演繹權(quán)）、傳播權(quán)（表演權(quán)、播放權(quán)、展示權(quán)、朗誦權(quán)）等權(quán)利。著作權(quán)法把“使用權(quán)”詳細分列為復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。涉及不同的使用權(quán)利，傳播者對作者應(yīng)該是分別受權(quán)、分別支付報酬。

在我國，音樂作品是受著作權(quán)保護的主要作品種類之一。音樂著作權(quán)人包括曲作者、詞作者、音樂改編者、歌曲譯配者、音樂作者的繼承人以及其他合法方式獲得音樂著作權(quán)的人，音樂出版者和錄音者也可以通過音樂作者轉(zhuǎn)讓或通過開發(fā)音樂作品而享有音樂著作權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定，以印刷出版、錄音發(fā)行、公開演奏演唱、公開放送錄音、廣播、編配和音像混成的方式使用音樂作品，都應(yīng)征得音樂著作權(quán)人的許可。音樂著作權(quán)人有權(quán)授權(quán)他人使用其音樂作品并為此獲得報酬。當(dāng)然，他們也有權(quán)禁止他人使用其音樂作品。

（1）、機械復(fù)制權(quán)

（a）錄音帶、錄像帶及cd、vcd、ld、dvd、cd-rom 等使用音樂作品的數(shù)字化制品（b）影視作品的配音音樂（c）廣告音樂（d）網(wǎng)上音樂（e）使用音樂作品制作音樂作品

（2）、表演權(quán)（a）現(xiàn)場表演（劇場、音樂廳）（b）機械表演（背景音樂）使用場所有：飯店、商場、歌舞廳、卡拉 ok 廳、餐廳等（c）網(wǎng)上瀏覽、試聽等

（3）、廣播權(quán)：電臺、電視臺、有線電視臺、衛(wèi)星電視臺等

（4）、出版權(quán)：以印刷出版的形式使用音樂作品

三、音樂著作權(quán)侵權(quán)若干案例

1、播放mtv音樂侵犯著作權(quán)案

2003年11月24日，北京市法院首次對卡拉ok歌廳中播放mtv音樂作品是否支付著作權(quán)使用費作出判決。法院判決：北京純音歌舞娛樂有限公司立即停止侵權(quán)播放陳慧琳三首mtv作品行為，以書面形式向原告香港正東唱片有限公司公開賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟損失及各項訴訟合理支出共計56376元。這也是法院首次就歌廳播放mtv音樂是否構(gòu)成侵權(quán)作出判決。

2003年6月，香港正東唱片有限公司向北京市一中院遞交起訴書，稱北京純音歌舞娛樂有限公司的自助式ktv歌廳以營利為目的，擅自將正東唱片公司享有著作權(quán)的mtv作品以卡拉ok的形式向公眾放映。香港正東唱片有限公司認為對方侵犯了其專有著作權(quán)，要求法院判令對方立即停止侵權(quán)行為，公開賠禮道歉，賠償原告經(jīng)濟損失及訴訟支出共計35萬元。

北京市一中院經(jīng)審理查明：純音歌舞公司未經(jīng)正東唱片公司許可，在ktv點歌系統(tǒng)及歌曲庫中提供了正東唱片公司享有著作權(quán)的三首歌曲mtv作品。法院認為，該歌廳侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任。

2、背景音樂播放侵犯著作權(quán)案

2003年11月1日，中國音樂著作權(quán)協(xié)會以商場背景音樂侵犯著作權(quán)為由，把北京長安商場告上了法庭，要求長安商場支付20萬元音樂使用費。這是我國新《著作權(quán)法》頒布以來，第一起因為背景音樂侵權(quán)而走上法庭的官司。

3、手機音樂侵犯著作權(quán)案

2003年11月，中國音樂著作權(quán)協(xié)會以手機內(nèi)置鈴聲音樂侵犯該協(xié)會會員的著作權(quán)為由，將tcl告上法庭，并索賠1200萬元，這是目前國內(nèi)最大的一起音樂著作權(quán)糾紛案。

4、mp3格式音樂侵權(quán)案

1996年竄起的網(wǎng)絡(luò)音樂格式－mp3，已經(jīng)成為顛覆傳統(tǒng)唱片通路的殺手。按mp3的全名是mpeg audio layer 3，是一種以計算機播放、儲存數(shù)字音樂的格式。mpeg是moving picture experts group（動態(tài)影象專業(yè)團體）的縮寫，此國際團體所制定的mpeg標(biāo)準已被廣泛地應(yīng)用在各種多媒體產(chǎn)品中（例如vcd、dvd影片等）。