第一篇：行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中應(yīng)注意的問(wèn)題

在工作中我們發(fā)現(xiàn)，由于一些行政機(jī)關(guān)對(duì)參加行政訴訟由于沒(méi)有給予應(yīng)有的重視，導(dǎo)致敗訴的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。原因有多方面，其中之一是由于沒(méi)及時(shí)提供證據(jù)或者提供證據(jù)不充分導(dǎo)致敗訴。我們知道，打官司其實(shí)就是打證據(jù)。證據(jù)在訴訟中的重要性不言而喻。就行政機(jī)關(guān)在應(yīng)訴中應(yīng)當(dāng)如何提供證據(jù)，筆者試做一梳理，希望引起行政機(jī)關(guān)注意。

審查具體行政行為的合法性是行政訴訟的中心任務(wù)，因此，對(duì)被訴具體行政行為合法性的證明是行政訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)和主要內(nèi)容。具體行政行為的合法性是行政訴訟全部證明活動(dòng)的中心，行政機(jī)關(guān)參加行政訴訟的全過(guò)程都要緊緊圍繞具體行政行為的合法性來(lái)進(jìn)行。

按照行政訴訟法的規(guī)定，審查具體行政行為的合法性，既要審查行政省悟在實(shí)體上合法，也要求其在程序上必須合法。根據(jù)這個(gè)精神，行政機(jī)關(guān)在舉證中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

一、明確行政訴訟舉證范圍

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定：“被告（行政機(jī)關(guān)）對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?根據(jù)這一條款的規(guī)定，被告在承擔(dān)舉證責(zé)任提供證據(jù)時(shí)，既要提供作出特定具體行政行為的事實(shí)根據(jù)，也要提供作出該具體行政行為的法律根據(jù)，即所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)在行政程序中必須嚴(yán)格遵循依法行政的原則，在作出具體行政行為時(shí)，不僅要有充分的事實(shí)根據(jù)，還要有明確的法律根據(jù)。進(jìn)入行政訴訟程序以后，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的法律根據(jù)（規(guī)范性文件）就成為證明具體行政行為合法性的證據(jù)之一。所以，被告承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍不僅包括事實(shí)方面的證據(jù)，還包括法律方面的證據(jù)。行政訴訟證據(jù)范圍的廣泛性，是它區(qū)別于其他訴訟證據(jù)的一個(gè)重要特征。

二、注意行政訴訟舉證時(shí)限

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。行政訴訟法規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)在提出答辯狀時(shí)一并提交作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)。在行政訴訟中，如果被告只提交答辯狀而不提供證據(jù)，或者故意拖延提供證據(jù)的時(shí)間，直至庭審的最后階段才出示證據(jù)，就會(huì)使原告沒(méi)有充分的時(shí)間準(zhǔn)備相應(yīng)的反證，或者根本沒(méi)有機(jī)會(huì)進(jìn)行辯駁，這對(duì)原告來(lái)說(shuō)是不公正的。另外，如果被告在庭審過(guò)程中不斷地提供證據(jù)，人民法院會(huì)因核實(shí)證據(jù)而拖延時(shí)間，這樣就會(huì)造成訴訟拖延，使案件長(zhǎng)時(shí)間不能審結(jié)，既影響行政審判的效率，又影響庭審的質(zhì)量。此外，拖延舉證時(shí)間，也會(huì)給被告事后補(bǔ)充收集證據(jù)提供很多機(jī)會(huì)，不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)遵循“先取證，后裁決”的程序規(guī)則。因此，被告在提交答辯狀時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并提供作出具體行政行為的證據(jù)，否則人民法院不應(yīng)當(dāng)予以采納。最高人民法院《若干解釋》明確規(guī)定：被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。

三、舉證時(shí)限屆滿后被告是否能補(bǔ)充證據(jù)

《行政訴訟法》第33條規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！睋?jù)此，被告未經(jīng)人民法院許可，擅自向原告和證人調(diào)查收集的證據(jù)，人民法院不予采納。按照“先取證，后裁決”規(guī)則，被訴具體行政行為的合法性只能由作出該具體行政行為時(shí)的證據(jù)證明。如果被告在具體行政行為作出以后還需要補(bǔ)充調(diào)查收集證據(jù)，恰恰說(shuō)明其在行政程序中沒(méi)有遵循“先取證，后裁決”的規(guī)則。被告舉證應(yīng)當(dāng)在法定的舉證時(shí)限屆滿以前完成，而不能在舉證時(shí)限屆滿以后再補(bǔ)充證據(jù)。被告可以補(bǔ)充證據(jù)的情形主要是最高人民法院《若干解釋》中第28條的規(guī)定：有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)：

（一）被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；

（二）原告或者第三人在訴訟過(guò)程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過(guò)程中沒(méi)有提出的反駁理由或者證據(jù)的。

四、行政訴訟證據(jù)的審查與判斷

在訴訟中，有的行政機(jī)關(guān)為了追求勝訴的結(jié)果，往往會(huì)向法院提供大量的證據(jù)。這些證據(jù)難免魚(yú)龍混雜。法院必須對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行審查，才能決定是否予以采納。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院對(duì)證據(jù)審查的原則有針對(duì)性的提供證據(jù)。法院對(duì)行政訴訟證據(jù)進(jìn)行審查的規(guī)則主要有：

1、依答辯審查。從《行政訴訟法》第43條及《若干解釋》第26條的規(guī)定來(lái)看，人民法院對(duì)被告提供的證據(jù)的審查，主要限于對(duì)被告在提交答辯狀時(shí)一并提出的事實(shí)材料的審查，即對(duì)被告在行政程序中已經(jīng)收集到的證據(jù)進(jìn)行審查。但已有學(xué)者指出，為了促進(jìn)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，我國(guó)行政訴訟證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)朝向“案卷主義”方向發(fā)展。

2、在庭審過(guò)程中審查。《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定表明人民法院對(duì)證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)在庭審過(guò)程中進(jìn)行。《若干解釋》第31條第1款規(guī)定“未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不

能作為人民法院裁判的根據(jù)”，進(jìn)一步說(shuō)明人民法院對(duì)證據(jù)的審查應(yīng)建立在質(zhì)證的基礎(chǔ)之上。質(zhì)證是指在庭審過(guò)程中，當(dāng)事人對(duì)法庭上所出示的證據(jù)進(jìn)行對(duì)質(zhì)、核實(shí)的活動(dòng)。質(zhì)證不僅是有關(guān)訴訟主體受法律保護(hù)的訴訟權(quán)利，更是訴訟正當(dāng)程序的重要標(biāo)志之一。因此，當(dāng)事人雙方的質(zhì)證是法院進(jìn)行證據(jù)審查的基礎(chǔ)，也是進(jìn)一步認(rèn)定證據(jù)效力的必要前提。

3、全面、客觀地審查。我國(guó)《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！边@一規(guī)定完全適用于行政訴訟。首先，人民法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方提供的所有證據(jù)全部納入審查范圍，不因其種類(lèi)和來(lái)源而厚此薄彼。其次，人民法院應(yīng)當(dāng)站在完全客觀的立場(chǎng)上對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查，避免先入為主或主觀臆斷。

行政機(jī)關(guān)在提交答辯時(shí)，不要眉毛胡子一把抓，提供的行政訴訟證據(jù)要注重符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性三個(gè)特征，只要提供的證據(jù)充分、真實(shí)、有效，被法院采納的幾率就會(huì)加大，才能保證行政機(jī)關(guān)的行政行為得到法院支持。

第二篇：論村民委員會(huì)在行政訴訟中的被告地位

內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中村民委員會(huì)能否成為行政訴訟的被告爭(zhēng)論較大。在具體案件的審判中，合議庭也往往會(huì)存在幾種不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，從村民委員會(huì)能夠作為行政訴訟被告的理論基礎(chǔ)、法律規(guī)定及意義等三個(gè)方面來(lái)看，村民委員會(huì)可以作為行政訴訟被告。

關(guān)鍵字：村民委員會(huì)行政訴訟被告

案例：原告郭某訴稱(chēng)，自己于1992年將戶(hù)口遷入某村后，曾多次向該村村民委員會(huì)要求分得相應(yīng)的承包地，都被該村村民委員會(huì)以自己是結(jié)婚后將戶(hù)口遷入該村的“倒插門(mén)”不能享有該村的承包地為由拒絕。為此，郭某以提起行政訴訟的方式訴至法院，要求判令該村村民委員會(huì)履行法定職責(zé)，為其分得相應(yīng)的承包地。

被告某村民委員會(huì)辯稱(chēng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第二條，《中華人民土地管理法》第二條、第十條、第十四條的規(guī)定，村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，村民委員會(huì)對(duì)本村土地的管理是基于本村對(duì)土地的所有權(quán)，而不是法定的行政職權(quán)，因此，村民委員會(huì)不是行政訴訟的適格被告。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十四條的規(guī)定：“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)整民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見(jiàn)、要求和提出建議。”村民委員會(huì)對(duì)本村集體土地的調(diào)整全市法律授權(quán)的，村民委員會(huì)對(duì)本村集體所有土地的調(diào)整是法律授權(quán)性行政行為，而本案是由于原告認(rèn)為被告沒(méi)有為其分得作為該村村民該有的承包地而訴至法院引起的，因此，該村村民委員會(huì)可以成為本案的被告。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第九條的規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方的家庭成員，男方也可以成為女方的家庭成員?！痹婀撑c該村村民及結(jié)婚后將戶(hù)口遷入該村是符合法律規(guī)定有關(guān)規(guī)定的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第42條第2款：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！钡囊?guī)定，原告郭某結(jié)婚后于1992年將戶(hù)口遷入某村，即為該村村民，就應(yīng)當(dāng)享有與其他村民相同的權(quán)利。因此原告郭某向被告申請(qǐng)要求分的土地后，被告某村委會(huì)應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定履行其法定職責(zé)，為郭某分得承包地，所以原告的請(qǐng)求符合法律的規(guī)定，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：被告某村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)在判決生效之日后二個(gè)月內(nèi)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定履行其法定職責(zé)。

在該案處理過(guò)程中合議庭另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，村民委員會(huì)雖然有權(quán)對(duì)村集體所有土地進(jìn)行管理，但不屬于行政主體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第一條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院的行政訴訟的受案范圍。”但是在本案中，第一，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第111條，《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第二條、第四條、第五條的規(guī)定，村民委員會(huì)在性質(zhì)上是“村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”，不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)；第二，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）第二條、第二十五條第二款、《中華人民共和國(guó)土地管理法》第二條、第十條、第十四條的規(guī)定，村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理是基于村集體土地的所有權(quán)，而非法律、法規(guī)授予的行政職權(quán)，因此，村民委員會(huì)也不屬于《解釋》中的“具有國(guó)家行政職權(quán)的組織”；第三，村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理只是一種事務(wù)執(zhí)行權(quán)，而非決定權(quán)，這種管理代表的是村民大會(huì)的意志，不同于代表國(guó)家意志的行政管理。也就是說(shuō)，法律法規(guī)沒(méi)有將土地承包事項(xiàng)的決定權(quán)授予村民委員會(huì)，村民委員會(huì)也無(wú)法對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)行政法律責(zé)任。

從以上案例我們可以看出本案的爭(zhēng)議關(guān)鍵是：村民委員會(huì)能否成為行政訴訟的被告。下面筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行一下探討，以求教于大家。

一、村民委員會(huì)可以成為行政訴訟被告的理論基礎(chǔ)

根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，只有行政主體才能成為行政訴訟的被告，因此，我們必須首先從理論上探討一下什么是行政主體？行政主體具有哪些特征？這兩個(gè)問(wèn)題。關(guān)于行政主體的概念，學(xué)界有著不同的認(rèn)識(shí)，特別是隨著行政職權(quán)的日益擴(kuò)大有的學(xué)者提出了新的觀點(diǎn)。第一，通常的說(shuō)法是所謂的行政主體指的是能以自己的名義實(shí)施國(guó)家行政權(quán)（表現(xiàn)為國(guó)家管理活動(dòng)），并對(duì)行政效果承擔(dān)責(zé)任的組織。行政主體是依法享有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國(guó)家以自己的名義行使行政職權(quán)以及有獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。第二，有的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有的行政主體理論村有內(nèi)在的邏輯矛盾，傳統(tǒng)的行政主體理論出現(xiàn)了一些自身無(wú)法解決的問(wèn)題，因此，他們提出了新的行政主體理論，認(rèn)為行政主體是行政法上行政權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任的歸屬主體，是享有公共行政權(quán)力，通過(guò)其所屬機(jī)關(guān)行使公共行政，并能獨(dú)立承擔(dān)因此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。在我國(guó)行政主體包括中央政府、地方政府和經(jīng)法律法規(guī)等方式特別授權(quán)的公務(wù)組織。雖然各種觀點(diǎn)從不同側(cè)重點(diǎn)界定行政主體，但是不難看出各種觀點(diǎn)都公認(rèn)作為行政主體應(yīng)當(dāng)具有以下幾個(gè)特征，首先行政主體是一個(gè)組織；第二行政主體擁有獨(dú)立的公共職能；第三能以自己的名義行使行政職權(quán)、參加行政訴訟；第四能夠獨(dú)立的承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟效果。

現(xiàn)在我們分析一下村民委員會(huì)的性質(zhì)。我國(guó)村民委員會(huì)組織法第二條規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，鄉(xiāng)人民政府反映村民的意見(jiàn)、要求和提出建議。對(duì)于村民委員會(huì)的性質(zhì)何海波博士認(rèn)為，村民委員會(huì)與其說(shuō)是村民民主、自治理念的體現(xiàn)，不如說(shuō)是在當(dāng)前情境下國(guó)家治理體系的延伸。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)某些方面村民委員會(huì)與村民之間是一種管理和被管理的關(guān)系，這種關(guān)系在一定意義上說(shuō)并不是一種平等的關(guān)系。村民委員會(huì)的這種管理是給予一定層次的公共利益進(jìn)行的，這與行政法的基礎(chǔ)“一定層次的公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系?！笔窍嘟y(tǒng)一的。這種管理關(guān)系體現(xiàn)在全體村民的利益與個(gè)體村民之間的一種利益的調(diào)整或者說(shuō)是再分配，是一種公共職能。它在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)關(guān)時(shí)以實(shí)現(xiàn)其“公共職能”為直接目的的行為是一種行政行為，所以村民委員會(huì)進(jìn)行這些管理行為，特別是經(jīng)過(guò)法律法規(guī)等授權(quán)的行為時(shí)是適格的。而上述檢察院的一件只是對(duì)行政訴訟的被告作了比較片面的認(rèn)識(shí)，而沒(méi)有從行為本質(zhì)上去看這個(gè)問(wèn)題，導(dǎo)致了認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。

二、村民委員會(huì)可以作為行政訴訟主體的法律依據(jù)

根據(jù)行政訴訟法第二十五條第四款的規(guī)定“有法律法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。”因此，從法律規(guī)定上確定了授權(quán)組織的被告地位。眾所周知，行政職權(quán)的取得根據(jù)其來(lái)源分兩種，即固有職權(quán)和授予職權(quán)，故有職權(quán)是指已經(jīng)成立根據(jù)組織法的規(guī)定就擁有相應(yīng)的行政職權(quán)，很顯然村民委員會(huì)不屬于這種情況，它只能是法律、法規(guī)授權(quán)的行政主體。所謂法律、法規(guī)授權(quán)組織制的是依據(jù)具體的法律、法規(guī)的授權(quán)而行使特定職能的非國(guó)家機(jī)關(guān)組織，即授權(quán)行政主體。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，授權(quán)情況大致可以分為：社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)及企業(yè)組織、基層群眾性自治組織和有關(guān)的技術(shù)檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)。這里所說(shuō)的基層群眾性自治組織就是指居民委員會(huì)和村民委員會(huì)。如《村民委員會(huì)組織法》授權(quán)村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公共事業(yè)等，《中華人民共和國(guó)獻(xiàn)血法》第6條規(guī)定“動(dòng)員和組織本居住區(qū)的適齡公民參加獻(xiàn)血?！逼渌脑诖司筒灰灰涣信e了。

被授權(quán)組織的法律地位主要體現(xiàn)在：第一、被授權(quán)的組織在行使法律法規(guī)所授職能時(shí)，是行政主體，距體育行政機(jī)關(guān)相同的法律地位。第二被授權(quán)組織以自己的名義行使法律、法規(guī)所授職能，并由其本身就行使所授職能的行為對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。第三被授權(quán)組織在非行使行政職能的場(chǎng)合，不享有行政權(quán)，不具有行政主體地位。就本案來(lái)說(shuō)村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理權(quán)、調(diào)整權(quán)是根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理”，《村民委員會(huì)組織法》第五條第三款也規(guī)定了村民委員會(huì)對(duì)集體土地和其他財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)，本案中村民委員會(huì)與村民之間并不是一種平等的主體關(guān)系，而是一種管理和被管理的關(guān)系，是一種公法上的關(guān)系。村民委員會(huì)對(duì)集體土地的管理權(quán)是依據(jù)法律授權(quán)進(jìn)行的，實(shí)質(zhì)上是一種公共職能，屬于法律授權(quán)的行為，因此，村民委員會(huì)作為本案的被告無(wú)論從理論還是法律法規(guī)的規(guī)定上并無(wú)不當(dāng)。

三、將村民委員會(huì)的某些管理行為納入行政訴訟的意義

將村民委員會(huì)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)管理時(shí)以實(shí)現(xiàn)其“公共職能”為直接目的的行為納入司法審查的范圍，無(wú)論從保護(hù)村民的合法權(quán)益還是從行政訴訟的發(fā)展來(lái)說(shuō)都是一種不壞的選擇。筆者認(rèn)為這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）有利于保護(hù)村民個(gè)體的合法權(quán)益。

相對(duì)于民事訴訟來(lái)說(shuō)，被告負(fù)舉證責(zé)任、訴訟費(fèi)用的收取等行政訴訟的特點(diǎn)更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）有利于行政審判的發(fā)展

現(xiàn)在我國(guó)行政審判雖然得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，也有很多不盡如人意的地方，主要表現(xiàn)在行政審判建立20多年來(lái)，行政訴訟案件的增長(zhǎng)速度依然緩慢，相對(duì)于民事案件來(lái)說(shuō)行政訴訟案件少得可憐，這嚴(yán)重阻礙了行政審判的進(jìn)一步發(fā)展。把村民委員會(huì)的管理行為納入行政訴訟的范圍必將擴(kuò)大行政訴訟的審查范圍，使行政訴訟案件得到增加，有利于行政審判的進(jìn)一步發(fā)展。

（三）有利于依法治國(guó)方略的實(shí)施

我國(guó)的人口大部分來(lái)自農(nóng)村，現(xiàn)階段法制宣傳的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)在農(nóng)村，而把農(nóng)村村民委員會(huì)的管理行為納入行政訴訟的范圍必將起到十分顯著的宣傳效果，對(duì)于廣大農(nóng)民的法律意識(shí)的提高起到了重要的積極推動(dòng)作用，從而促進(jìn)了依法治國(guó)方略得到更好更快的發(fā)展。

總之，將村民委員會(huì)的某些行為納入行政訴訟的審查范圍是一種不壞的選擇。

參考文獻(xiàn)：

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①應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社，1998年第一版，第84頁(yè)。

②胡建淼著，《行政法學(xué)》，法律出版社，1998年出版，第143頁(yè)。

③羅豪才主編，《行政法學(xué)論叢》，法律出版社，2002年6月出版。

第三篇：論調(diào)解在行政訴訟中的可行性(林輝芳)

論調(diào)解在行政訴訟中的可行性

林輝芳 上傳時(shí)間:2005-9-7

在行政審判實(shí)踐中，對(duì)可能要判決撤銷(xiāo)或變更被訴具體行政行為或者是判決被告履行職責(zé)的案件，許多法院都會(huì)向被告指出其行為違法之所在，說(shuō)服其依法自行糾正自己的行為，然后再對(duì)原告作解釋、說(shuō)服的工作，促成以被告撤銷(xiāo)、變更或作出行政行為、原告撤訴而告結(jié)案，這實(shí)際上與民事審判的調(diào)解性質(zhì)一致。從而，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”受到了極大的挑戰(zhàn)。實(shí)踐也證明了調(diào)解在行政審判中的作用，它能將法律效果與社會(huì)效果達(dá)到最大的統(tǒng)一，對(duì)所有行政案件的審理禁止調(diào)解的規(guī)定過(guò)于硬性。因此，筆者主張對(duì)可能要被判決撤銷(xiāo)或變更被訴具體行政行為或者是判決被告履行職責(zé)的這部份案件，應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行調(diào)解。

一

行政審判的一切工作都應(yīng)該圍繞行政訴訟的立法目的進(jìn)行，從解決糾紛的角度出發(fā)，只要不與行政審判的目的相違背，不損害國(guó)家和他人利益，任何可行的審判方式方法都應(yīng)該允許適用。行政訴訟適用調(diào)解的方式與行政訴訟的立法目的是相一致的。我國(guó)行政訴訟的立法目的一是為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，三是保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件。而司法對(duì)行政的監(jiān)督主要是通過(guò)法院對(duì)違法的行政行為予以糾正而實(shí)現(xiàn)的，換言之，對(duì)違法的行政行為予以糾正是司法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的途徑，這種糾正當(dāng)然可以由法院實(shí)施，但也可以由行政機(jī)關(guān)自行行使這種糾正權(quán)，至目前為止，在理論與實(shí)踐中，人們一致認(rèn)同行政機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)自身作出的行政行為的權(quán)力，這種權(quán)力實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)職權(quán)和職責(zé)的組成部分，并不因訴訟正在進(jìn)行而被凍結(jié)，對(duì)此，《行政訴訟法》第五十一條“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，??”的規(guī)定也作了肯定，所以，在法院審理過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)、變更原來(lái)的行政行為和作出新的行政行為，這就為行政訴訟建立調(diào)解成為可能。那么，在法院的調(diào)解下，被告自行履行其職責(zé)作出行政行為或撤銷(xiāo)、變更其違法的行政行為，同樣起到違法行為被予以糾正的作用，達(dá)到監(jiān)督被告依法行政的目的。而依法行政與原告的利益是互為一體的，正因?yàn)檫`法行為的存在才導(dǎo)致原告的利益被侵害，違法行為被糾正了，侵害也就消除了，從而也就達(dá)到了保護(hù)原告合法權(quán)益的目的。

把調(diào)解引入行政審判也是審判實(shí)踐的需要。“據(jù)《中國(guó)法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計(jì)，從1992年至1996年，全國(guó)人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率分別為：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%和53.9%”·（1），由此可見(jiàn)，撤訴的數(shù)字在逐年增長(zhǎng)，撤訴已成為行政審判的主要結(jié)案方式，撤訴的這部份案件中不排除相當(dāng)多的案件就是因?yàn)榉ㄔ旱纳鲜龉ぷ鞣椒ǎ贡桓孀鞒鲎尣?，原告達(dá)到目的所致。當(dāng)然有人認(rèn)為這是法院通過(guò)教育促使原被告雙方庭外和解而不是調(diào)解，但眾所周知，調(diào)解與和解的區(qū)別在于是否有法院的介入，當(dāng)事人雙方這種在法院的參與下達(dá)成的協(xié)議，其性質(zhì)應(yīng)歸屬于調(diào)解而不是和解。筆者認(rèn)為這是因?yàn)椤缎姓V訟法》第五十條的規(guī)定，才使得法官的這種審判方式登不上大雅之堂，還要“猶抱琵琶半遮面”地借庭外和解之名來(lái)規(guī)避法律。

明明是規(guī)避法律，眾多法院為何不約而同地長(zhǎng)期樂(lè)此不疲呢？首先，行政審判的順利進(jìn)行既需要內(nèi)部機(jī)制的建立和完善，也需要外部因素提供一塊營(yíng)養(yǎng)充足的土壤。在我國(guó)，由于行政權(quán)的過(guò)分強(qiáng)大和司法權(quán)的相對(duì)弱小，以及法院人事權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受制于行政機(jī)關(guān)等一系列的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，使行政審判遇到的阻力與困難還相當(dāng)大，對(duì)于要判行政機(jī)關(guān)敗訴的一些案件，法院欲判還休。而且，任何判決都是需要被執(zhí)行的，否則一紙空文的判決沒(méi)有任何意義，而目前法院對(duì)民商案件判決的執(zhí)行通常已很困難，更不用說(shuō)對(duì)具有廣泛的社會(huì)關(guān)系和政治權(quán)力的行政案件的被告—行政機(jī)關(guān)了。但如果在行政審判中設(shè)置調(diào)解，經(jīng)過(guò)了調(diào)解后，一來(lái)使被告認(rèn)識(shí)到自己的行為確實(shí)違法了，促使其自行糾正，雙方達(dá)成協(xié)議的還免去以后的強(qiáng)制執(zhí)行程序；即使最后沒(méi)有達(dá)到調(diào)解的預(yù)期效果，但仍然會(huì)使被告從心底里明白自己違法之所在，從心理上更容易接受敗訴的后果，減少其對(duì)行政案件的干預(yù)；二來(lái)如果由被告自行對(duì)其行為進(jìn)行撤銷(xiāo)、變更或作出，原告撤訴而結(jié)案，法院制作的文書(shū)只表述準(zhǔn)許原告撤訴，不會(huì)在文書(shū)中認(rèn)定被告違法、敗訴，被告從面子上更容易接受這種這種名義上原告撤訴、實(shí)際上被告敗訴的方式，從而減輕法院的壓力，讓法院能順利地審結(jié)案件，達(dá)到行政訴訟的第三個(gè)目的，同時(shí)客觀上這也能避免原告“嬴一陣子，輸一輩子”的出現(xiàn)，鼓勵(lì)更多的相對(duì)人通過(guò)行政訴訟保護(hù)自己的合法權(quán)益，更有利于行政審判的健康發(fā)展。

其次，調(diào)解能更直接地實(shí)現(xiàn)原告利益的保護(hù)，減少訴累。由于司法權(quán)與行政權(quán)互不能侵犯，現(xiàn)行的《行政訴訟法》也規(guī)定法院只能對(duì)顯失公正的行政處罰可以判決變更，故對(duì)其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷(xiāo)而不能變更。但對(duì)大多數(shù)原告來(lái)說(shuō)，其利益真正得到保護(hù)是需要改變行政行為才能實(shí)現(xiàn)的，撤銷(xiāo)違法行為僅是實(shí)現(xiàn)其利益的前半部份，所以當(dāng)事人真正的目的更多的時(shí)候不能通過(guò)法院的判決直接實(shí)現(xiàn)，而需要行政權(quán)的后續(xù)即要行政機(jī)關(guān)重新再作出一個(gè)行政行為才能完成。一個(gè)行政行為的作出有其法定的程序，需要相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，而如果當(dāng)事人對(duì)新的行為不服的話，又要進(jìn)行新的一輪訴訟，增加了行政糾紛解決的時(shí)間，而且，所有以判決形式結(jié)案的案件，都有可能引發(fā)二審程序，原告利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)就更遙遙無(wú)期了，并因此而增加了當(dāng)事人的訴訟成本與訴累。相反，如果將調(diào)解引入行政訴訟，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)將自己的違法行為依法作出改變，可直接達(dá)到原告的目的，實(shí)現(xiàn)原告利益的保護(hù)；即使由于行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定，這種依法改變不能達(dá)到原告的愿望，但由于改變后的行為是一個(gè)合法的行為，法院作為調(diào)解的主持者可以依照法律向原告闡明行政行為不能達(dá)到其愿望的原因，使原告明白其要求與法律不相符之處，促使雙方達(dá)成協(xié)議，使行政糾紛在一次的訴訟中徹底解決，連二審程序都省略掉，大大節(jié)省了訴訟時(shí)間與成本，還能減少原被告雙方的對(duì)立情緒，達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康?。因此，?shí)踐中，許多法院在綜合考慮自身面臨的問(wèn)題與充分保護(hù)原告利益的基礎(chǔ)上，更樂(lè)于采取既可免遭壓力、又可保護(hù)原告利益的調(diào)解方式方法來(lái)審結(jié)行政案件。

在行政審判中建立調(diào)解制度也是我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。雖然“依法治國(guó)”已成為我國(guó)的治國(guó)方略，但由于我國(guó)目前正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育階段，社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，加上我國(guó)缺少法治傳統(tǒng)、法律不健全、執(zhí)法者水平不高、群眾守法意識(shí)淡薄等一系列的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法治的基礎(chǔ)尚不具備，從而，當(dāng)前有關(guān)部門(mén)在管理各項(xiàng)事務(wù)時(shí)，“還不能事事、處處惟法是行”（2），“不可能完全排斥非法律手段的運(yùn)用”（3），改變這樣的一種狀況，“至少需要一百年時(shí)間。”（4）在這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之下，必然大量出現(xiàn)行政行為的合法性、不損害國(guó)家利益、公共利益和保 2 護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的沖突。行政審判要解決好這種沖突，關(guān)鍵在于平衡好各種利益，而平衡利益的最好辦法就是調(diào)解。例如關(guān)于拆遷許可證的訴訟，拆遷人有拆遷許可證就可以拆遷，但在拆遷過(guò)程中，有些具體行政行為違法，這時(shí)對(duì)該行為是否依法撤銷(xiāo)呢？由于拆遷行為中涉及到大批拆遷戶(hù)的根本利益，如果支持原告的訴訟請(qǐng)求撤銷(xiāo)該行政行為，則不僅影響其他眾多拆遷合同的效力，而且會(huì)使公共利益受到損害；如果不支持原告的請(qǐng)求，則其合法權(quán)益得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，可以從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕嵌葘?duì)拆遷人與被拆遷人進(jìn)行調(diào)解，對(duì)被拆遷人的利益從經(jīng)濟(jì)方面進(jìn)行補(bǔ)救以體現(xiàn)保護(hù)，又不阻礙拆遷的正常進(jìn)行，確保公共利益不受到損害，較為妥善地解決這種沖突。

二

現(xiàn)行的《行政訴訟法》不允許審理行政案件引入調(diào)解，是立法者過(guò)份考慮了被告權(quán)力法定，不能任意處分。當(dāng)然，沒(méi)人能否認(rèn)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限由法律、法規(guī)事先作出規(guī)定，也沒(méi)人能否認(rèn)行政機(jī)關(guān)不具有任意處分實(shí)體的權(quán)利。然而，我們考慮的行政訴訟的調(diào)解是一種有限的調(diào)解，建立在被告行為違法的基礎(chǔ)上。雖然行政權(quán)力法定，任何人不能完全自由處分，但當(dāng)行政權(quán)力的行使處在違法狀態(tài)時(shí)，經(jīng)法院調(diào)解，由行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)、變更其行為，無(wú)論如何也不能說(shuō)是行政機(jī)關(guān)放棄和自由處分其法定職權(quán)，相反則是對(duì)其原來(lái)自由處分法定權(quán)力的糾正，由“自由處分”回到“依法行使”的軌道上來(lái)。

過(guò)分強(qiáng)調(diào)被告權(quán)力法定和不能任意處分而禁止在一切行政審判中適用調(diào)解，這種考慮首先忽視了實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)存在錯(cuò)誤行使權(quán)力甚至濫用權(quán)力的可能性。據(jù)最高人民法院公布的數(shù)字顯示，全國(guó)各級(jí)人民法院1989年到1999年間共判決維持的案件為97174件，占全部審結(jié)案件的17.6%，而同期判決撤銷(xiāo)、變更、履行職責(zé)的案件為102666件，占全部審結(jié)案件的18.6%（5），這個(gè)比例比維持的還要高，這就充分說(shuō)明我國(guó)行政機(jī)關(guān)目前在執(zhí)法過(guò)程中不正當(dāng)行使權(quán)力的現(xiàn)象實(shí)實(shí)在在地存在著，成為在行政審判中建立調(diào)解制度的事實(shí)前提。其次，這種考慮還忽視了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。雖然行政機(jī)關(guān)權(quán)力法定，但其還是享有自由裁量權(quán)的。所謂自由裁量權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)過(guò)程中，對(duì)于法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的行政事項(xiàng)，以自己的意志主動(dòng)作出某種決定。我們隨手拈來(lái)一些行政法律或法規(guī)，就可以發(fā)現(xiàn)絕大部份的法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出行政行為有多種方式，可以選擇適用，例如《治安管理處罰條例》第二十條規(guī)定“有下列妨害公共安全行為之一的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告：??”，其他條文亦有類(lèi)似的規(guī)定。“立法者既不可能對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中千差萬(wàn)別的事物進(jìn)行完全準(zhǔn)確的描述和精當(dāng)?shù)母爬?，也不可能?duì)將來(lái)進(jìn)行精確的預(yù)測(cè)。鑒于此，立法者為了使成文法不致因生活事實(shí)的日新月異而朝令夕改，不得不在法律中留下大量不確定的概念和彈性條款。”（6）同時(shí)，由于行政管理所涉及的范圍相當(dāng)廣泛，面對(duì)的情況也相對(duì)復(fù)雜，法律不可能對(duì)每個(gè)具體事項(xiàng)和行政事態(tài)都作出明文規(guī)定，而且再完備的法律，也會(huì)有其盲點(diǎn)，這是由法律的滯后所決定而任何法律都無(wú)法克服的，所以“現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)法律沒(méi)有涉及到的‘空白地帶’，或涉及到但不甚明確的‘模糊地帶’。”（7）“而在處理有關(guān)空白地帶的行政事務(wù)時(shí)，可針對(duì)具體情形運(yùn)用自由裁量權(quán)?！保?）正是這種自由裁量權(quán)，使行政機(jī)關(guān)在某種情況下，有權(quán)選擇一定的方式、一定的手段和一定的措施來(lái)靈活處理行政事務(wù)，也就是說(shuō)，雖然行政機(jī)關(guān)不能完全自 3 由地處分其權(quán)力，但其法律賦予其自由裁量的范圍內(nèi)可以依照法律的規(guī)定適當(dāng)?shù)匦惺固幏謾?quán)。行政機(jī)關(guān)的這種自由裁量權(quán)成為建立行政訴訟調(diào)解制度的法理依據(jù)。

行政訴訟中的和解既然是被允許的，即是承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的實(shí)體處分權(quán)。而這種實(shí)體處分權(quán)在和解中因沒(méi)有相應(yīng)的監(jiān)督，可能會(huì)存在被濫用的現(xiàn)象，而在調(diào)解制度中，因?yàn)榉ㄔ旱募尤?，法院所作的調(diào)解不能違反法律的規(guī)定，這就制約了行政機(jī)關(guān)實(shí)體處分權(quán)的行使不能超過(guò)法律賦予的幅度，防止行政行為從一種違法走向另一種違法，實(shí)際上又起到了司法對(duì)行政的監(jiān)督作用，更加符合行政訴訟的目的。

注釋?zhuān)?/p>

（1）應(yīng)松年：《行政訴訟十年縱橫談》，載《中國(guó)行政與刑事法治世紀(jì)展望》，昆侖出版社2001年1月第1版，第50頁(yè)。

（2）郝鐵川：《從人治、綜治到法治》，載《中國(guó)法治網(wǎng)》法網(wǎng)縱橫，郝鐵川專(zhuān)欄。（3）同上。（4）同上。

（5）據(jù)最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判參考》，法律出版社2000年12月第1版第294頁(yè)數(shù)字統(tǒng)計(jì)。

（6）羊琴：《行政訴訟舉證責(zé)任與司法自由裁量權(quán)》，《廣東法官》總第14期第14頁(yè)。（7）關(guān)保英：《行政法的價(jià)值定位》，中國(guó)政治大學(xué)出版社1997年8月第1版，第157頁(yè)。

（8）同上。

第四篇：淺談律師在刑事訴訟中的地位、作用和應(yīng)注意的問(wèn)題

淺談律師在刑事訴訟中的地位、作用和應(yīng)注意的問(wèn)題

論文摘要：律師辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的核心。本文從律師辯護(hù)的角度論述了律師在刑事訴訟中的地位與作用。律師在刑事訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，其獨(dú)立性體現(xiàn)在辯護(hù)活動(dòng)的工作原則和權(quán)利、義務(wù)上。而律師在刑事訴訟中所起的作用體現(xiàn)在維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益、促進(jìn)刑事訴訟公正而順利進(jìn)行，促進(jìn)刑事訴訟程序公正、效率、經(jīng)濟(jì)等方面。文章最后還就律師在刑事訴訟中應(yīng)注意的問(wèn)題談了自己的粗淺看法。

關(guān)鍵詞：律師 辯護(hù) 地位 作用

The station and effect of lawyer in criminal lawsuit and some problem

which should be pay attention

Abstract:Lawyer defense is the core of the defense system.This thesis uses the angle of lawyer defense to discuss the station and effect of a lawyer in criminal lawsuit.The lawyer hasits independent status in the criminal proceedings, which was embodied in the defense as activities the principles, rights and obligations.And the lawyer’s effect in criminal proceedings is materialized in the maintenance of criminal suspects, protect the legitimate rights and interests to the accused, and advance the Criminal go on justice and smoothly, also promote the criminal proceedings to fairness, efficiency, economy.In conclution, the author put forward some point of view with what a lawyer should pay attention to the issue in criminal proceedings.Key words:lawyer criminal litigete station effect

一九九六年三月十七日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的決定》，并公布了修正后的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》。根據(jù)該法的規(guī)定，在刑事訴訟中，律師可在偵查階段、移送審查起訴階段、法院審判階段依法介入訴訟。根據(jù)介入階段的不同，律師主要充當(dāng)著兩個(gè)角色：

一、是作為自訴案件的自訴人、公訴案件的被害人或者他們的法定代理人的訴訟代理人；

二、作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人。刑事訴訟中無(wú)論是辯護(hù)人還是訴訟代理人，律師都發(fā)揮著重要作用。但從刑事訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟任務(wù)來(lái)看，律師辯護(hù)較之律師代理作用更大，是律師在刑事訴訟中的主要作用。[1]

辯護(hù)是刑事被告人及其辯護(hù)人根據(jù)事實(shí)和法律反駁指控的一部或全部，以說(shuō)明被告人 無(wú)罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任，以維護(hù)其合法權(quán)益的一種訴訟行為。從無(wú)罪推定的角度出發(fā)，就必須有辯護(hù)作保障，使犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)不受非法侵犯，通過(guò)辯護(hù)使公、檢、法三機(jī)關(guān)特別是人民法院真正做到以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，公正辦案，不枉不縱。因此，辯護(hù)權(quán)是刑事被告人最重要和最基本的權(quán)利。我國(guó)《憲法》，特別是《刑事訴訟法》對(duì)辯護(hù)權(quán)的規(guī)定和保護(hù)，是為了通過(guò)尋求法定司法程序來(lái)達(dá)到保護(hù)被告人人權(quán)的目的。所以，辯護(hù)對(duì)于維護(hù)被告人合法權(quán)益，促進(jìn)刑事訴訟程序公正而順利進(jìn)行起著重要作用。

《刑事訴訟法》第三十二條、第三十四條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人除可以自行辯護(hù)外，還可以委托他人為其辯護(hù)。被告人在特殊情況下還有權(quán)接受法律援助，由人民法院指定辯護(hù)人為其辯護(hù)。辯護(hù)權(quán)依產(chǎn)生的途徑不同，可分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)和指定辯護(hù)。其中委托辯護(hù)的，被委托人既可以是律師也可以是符合法定條件的人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，或者犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。指定辯護(hù)依不同法定情形又分為任意指定辯護(hù)和強(qiáng)制指定辯護(hù)。無(wú)論是何種指定辯護(hù)，律師都是唯一的被指定對(duì)象。由于犯罪嫌疑人、被告人處于被追訴的地位且人身往往也受到限制，因此，不能全面深入了解案情，也無(wú)法收集到有利于自己的證據(jù)材料，難以行使辯護(hù)權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人多數(shù)缺乏法律知識(shí)，不知道享有什么訴訟權(quán)利，應(yīng)如何行使這些權(quán)利，也不知道自己的行為罪輕還是罪重，因此，大多數(shù)人不能正確運(yùn)用法律為自己辯護(hù)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，自行辯護(hù)是完全被動(dòng)的，沒(méi)有委托辯護(hù)或指定辯護(hù)的介入，難以達(dá)到維權(quán)的目的。而律師以外的其他辯護(hù)人，則因不能提前介入，不能享有調(diào)查取證等重要訴訟權(quán)利，會(huì)見(jiàn)權(quán)等也受到限制，且一般是因?yàn)榕c犯罪嫌疑人、被告人在工作、生活等方面關(guān)系密切而被委托擔(dān)任辯護(hù)人的，所以他們參加訴訟無(wú)論是法律知識(shí)還是辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)都顯得先天不足、力不從心，因此，介入訴訟只能是蜻蜒點(diǎn)水作用不大。而辯護(hù)律師既有豐富的法律知識(shí)又有廣泛的訴訟權(quán)利，便于全面具體地了解案情，運(yùn)用其積累的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和技巧，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，保障他們應(yīng)有的合法權(quán)益，在刑事訴訟中發(fā)

[3]揮著重要作用。所以，律師辯護(hù)是整個(gè)刑事辯護(hù)制度的核心。[2]

一、律師在刑事訴訟中的地位

辯護(hù)律師的訴訟地位問(wèn)題是刑事訴訟法學(xué)中的一個(gè)重大理論問(wèn)題，辯護(hù)律師的訴訟地位是指辯護(hù)律師在刑事訴訟法律關(guān)系中所處的位置。其具體定位“關(guān)系到訴訟模式的構(gòu)建和辯護(hù)律師具體訴訟權(quán)利的設(shè)置如不能科學(xué)地對(duì)辯護(hù)律師的角色進(jìn)行定位結(jié)果必然是辯護(hù)律師權(quán)利的限制。[4]該問(wèn)題的關(guān)鍵是辯護(hù)律師在刑事訴訟中是否是訴訟主體，在我國(guó)，由于辯護(hù)人律師的訴訟地位在刑事訴訟法中規(guī)定得不明確，因此理論界對(duì)此問(wèn)題認(rèn)識(shí)存在著不同觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師不屬于訴訟主體，其主要理由是，訴訟主體必須與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，必須是刑事訴訟基本職能的主要承擔(dān)者，必須能決定 刑事訴訟的進(jìn)程。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。而辯護(hù)律師是經(jīng)國(guó)家授權(quán)為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，他既不能代表國(guó)家，也不能以自己的名義參加訴訟，與訴訟結(jié)果沒(méi)有任何法律上的利害關(guān)系，具有對(duì)利益的無(wú)關(guān)性，律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而從根本上看，辯護(hù)律師是被動(dòng)輔助被控告人執(zhí)行辯護(hù)職能的。他既沒(méi)有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)。故不符合訴訟主體的特征，不成為訴訟主體，但辯護(hù)律師具有獨(dú)立訴訟地位的訴訟參與人。律師在刑事訴訟中的地位如何，決定著律師辯護(hù)作用的發(fā)揮。正確認(rèn)識(shí)和理解辯護(hù)律師的訴訟地位，對(duì)刑事訴訟實(shí)踐具有非常重要的指導(dǎo)意義。律師依法參加刑事訴訟，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)，履行辯護(hù)職能，雖然刑事案件的最終處理結(jié)果，與辯護(hù)律師并無(wú)法律上的利害關(guān)系；并受法律所限，律師也無(wú)上訴權(quán)、最后陳述權(quán)、自訴案件中的反訴權(quán)等為刑事被告人所享有的重要訴訟權(quán)利，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤判決也不象人民檢察院、人民法院那樣享有啟動(dòng)再審程序的權(quán)利，但是

[5]辯護(hù)律師作為刑事訴訟中的訴訟參與人，仍具有獨(dú)立的訴訟地位的訴訟參與人。主要體現(xiàn)在：

（一）律師的職業(yè)道德及執(zhí)業(yè)規(guī)范要求辯護(hù)活動(dòng)具有獨(dú)立的工作原則。

根據(jù)《刑事訴訟法》第八十二條的規(guī)定，辯護(hù)人，包括辯護(hù)律師，在刑事訴訟中的法律地位是獨(dú)立的訴訟參與人，是犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專(zhuān)門(mén)維護(hù)者。律師履行辯護(hù)職責(zé)，既不受司法機(jī)關(guān)的權(quán)利的非法干涉，也不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右約束。辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)，沒(méi)有委托權(quán)限的限制，不受犯罪嫌疑人、被告人的操縱、指使，其辯護(hù)內(nèi)容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的約束。律師辯護(hù)，是律師依據(jù)自己對(duì)證據(jù)的判斷、事實(shí)的認(rèn)定與法律的理解，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意見(jiàn)，維護(hù)其合法權(quán)益。在辯護(hù)活動(dòng)中遵守以下工作原則：依據(jù)法律原則；忠于事實(shí)原則；恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律原則；維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益原則。雖然辯護(hù)權(quán)是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定而產(chǎn)生的，目的是為犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定而產(chǎn)生的，目的是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)，維護(hù)他們的合法權(quán)益，且犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)在訴訟過(guò)程中，拒絕律師為其辯護(hù)。但是，律師一旦取得辯護(hù)權(quán)后，就可以獨(dú)立行使法律所賦予的這項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。而無(wú)需犯罪嫌疑人、被告人同意。其辯護(hù)活動(dòng)的依據(jù)是法律賦予的權(quán)利，其行為只受其法律義務(wù)和律師執(zhí)業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律的約束，它既不受公訴人意見(jiàn)的支配，也不受犯罪嫌疑人、被告人任意要求的約束，既不是“第二公訴人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的完全代言人。因此它要求律師基于案件的事實(shí)上行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)的是犯罪嫌疑、被告人的合法權(quán)利。如果犯罪嫌疑人、被告人要求律師為其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，或者有對(duì)律師有隱瞞案件事實(shí)的情況，律師則有權(quán)拒絕為其辯護(hù)。同樣，辯護(hù)律師以自己的意志開(kāi)展辯護(hù)活動(dòng)，也不受司法機(jī)關(guān)的非法干涉。雖然律師與公、檢、法機(jī)關(guān)之間是相互配合、相互制約的關(guān)系，但在配合與制約 中，強(qiáng)調(diào)的是律師對(duì)司法機(jī)關(guān)制約的一面，這就要求律師具有強(qiáng)烈的正義感，不畏強(qiáng)權(quán)、忠于事實(shí)、忠于法律，自覺(jué)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)。當(dāng)律師發(fā)現(xiàn)不利于犯罪嫌疑人、被告人的情況，既使未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，律師基于其執(zhí)業(yè)道德，除非涉及社會(huì)公共利益和國(guó)家安全，也只能從對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的角度考慮，而不能對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行檢舉、揭發(fā)。律師依法進(jìn)行辯護(hù)，不受公訴人的意志約束。辯護(hù)律師履行的辯護(hù)職能，在性質(zhì)上與公訴人履行的控訴職能是相對(duì)的。辯護(hù)律師履行辯護(hù)職能是針對(duì)控訴，從事實(shí)和法律方面提出證明被告人無(wú)罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，反駁控訴或?qū)卦V作出辯解，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。在法庭審理過(guò)程中，辯護(hù)人與公訴人的訴訟權(quán)利是平等的，都享有提出物證書(shū)證、傳喚證人鑒定人出庭作證、對(duì)被告人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)質(zhì)證、發(fā)表辯論意見(jiàn)的權(quán)利。律師依法進(jìn)行辯護(hù)，不受審判人員的意志約束。在法庭上，律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭紀(jì)律，服從審判人員指揮。但是，律師如何進(jìn)行辯護(hù)，取決于自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)和對(duì)法律的理解，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)制定辯護(hù)策略，發(fā)

[6]表辯護(hù)意見(jiàn)，不受審判人員的意志左右。

（二）法律賦予辯護(hù)律師享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，律師一旦依介入刑事訴訟，則享有與行使辯護(hù)權(quán)、履行辯護(hù)職能有關(guān)的一系列權(quán)利。

（1）偵查階段，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施后，律師可以接受其委托提供法律幫助。在偵查階段，接受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；可以會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況；有權(quán)為犯罪嫌疑人提供法律咨詢(xún)、代理申訴、控告等。

（2）在審查起訴階段，自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)資料。這里的訴訟文書(shū)是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)制作的有關(guān)處理案件的訴訟材料，如立案決定書(shū)、拘留證、逮捕證、搜查證、偵查終結(jié)報(bào)告書(shū)、移送起訴意見(jiàn)書(shū)等；技術(shù)材料是指現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、痕跡鑒定書(shū)、文件檢驗(yàn)鑒定書(shū)、法醫(yī)鑒定書(shū)、微量物證鑒定書(shū)等等。辯護(hù)律師有權(quán)同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)和通信。經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個(gè)人的同意，可以向證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人收集有關(guān)的材料。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。辯護(hù)律師有權(quán)申請(qǐng)人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)。此外，對(duì)于公、檢、法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過(guò)法定期限的，辯護(hù)律師有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。對(duì)于應(yīng)該回避的司法人員沒(méi)有回避的，有權(quán)申請(qǐng)回避。

（3）在審判階段，辯護(hù)律師的主要權(quán)利包括：自人民法院受理案件之日起，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見(jiàn)和通信。經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)、法院收集調(diào)查證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。經(jīng)人民警察或者人 民法院的許可，在征得被害人或者其近親屬、被害人提供得證人同意的情況下，辯護(hù)律師可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。辯護(hù)人有權(quán)參加法庭審理，為被告人辯護(hù)。

我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師在為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)的過(guò)程中，在享有廣泛的權(quán)利的同時(shí)，還須承擔(dān)一定的義務(wù).首先，當(dāng)律師接受被告人委托或人民法院指派后，就有義務(wù)為被告人進(jìn)行辯護(hù)，無(wú)正當(dāng)理由的，不得隨意拒絕為被告人辯護(hù)。第二，律師對(duì)于在履行辯護(hù)義務(wù)中所接觸的國(guó)家機(jī)密、商業(yè)機(jī)密和個(gè)人隱私有嚴(yán)格保密不得泄漏的義務(wù)。第三，在履行律師職責(zé)時(shí)，辯護(hù)律師有遵守公安、司法機(jī)關(guān)有關(guān)規(guī)定的義務(wù)，尤其是在參加法庭審判時(shí)，有必須遵守法庭規(guī)則的義務(wù)。第四，律師在工作中，不得有干擾司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng)的行為，特別是不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供、威脅、引誘證人改變證言或者做偽證等活動(dòng)，違反規(guī)定構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的，按有關(guān)律師懲戒的規(guī)定處理。[7]

二、律師在刑事訴訟中的作用

律師在刑事訴訟各階段的作用主要表現(xiàn)在：

（一）偵查階段。

《刑事訴訟法》加強(qiáng)了對(duì)犯罪嫌疑人人權(quán)的保護(hù)，將律師介入刑事訴訟的時(shí)間提前到了偵查階段。律師在這一階段的作用在于利用其法律知識(shí)來(lái)維護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)、健康權(quán)和民主權(quán)利等合法權(quán)益。具體地說(shuō)，律師在偵查階段起著以下作用：

1、提供法律咨詢(xún)。犯罪嫌疑人大多是沒(méi)有系統(tǒng)學(xué)過(guò)法律的一般公民，他們?nèi)狈Ψ芍R(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)。所以，在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，他們都需要進(jìn)行法律咨詢(xún)以提高其法律知識(shí)水平，增強(qiáng)其自我保護(hù)和自我辯護(hù)的意識(shí)和能力。律師為犯罪嫌疑人提供的法律咨詢(xún)既包括程序法律知識(shí)方面的咨詢(xún)，也包括與犯罪嫌疑人所涉罪名有關(guān)的實(shí)體法律知識(shí)方面的咨詢(xún)。并主要側(cè)重于以下兩方面，一是要讓犯罪嫌疑人知道其所享有訴訟權(quán)利，以及如何依法有效地行使這些權(quán)利。如律師應(yīng)告之犯罪嫌疑人有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)及時(shí)知悉自己被指控的罪名；有申請(qǐng)回避的法定理由的，有權(quán)申請(qǐng)偵查人員回避，對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定，可以申請(qǐng)復(fù)議一次；對(duì)于偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，但是對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題，有權(quán)拒絕回答；有權(quán)知悉用作證據(jù)的鑒定結(jié)論，并有權(quán)申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定；有權(quán)拒絕沒(méi)有合法證件和未經(jīng)合法手續(xù)所采取的強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查行為等。律師還應(yīng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)在刑事訴訟的以后各階段隨時(shí)有權(quán)委托律師或其他有關(guān)人員為其辯護(hù)；告知犯罪嫌疑人有關(guān)法律援助制度的規(guī)定以及犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)人的關(guān)系等。二是要告知法律關(guān)于犯罪未遂、犯罪中止、自首、立功、主從犯、法定刑事責(zé)任年齡等有關(guān)方面的規(guī)定，讓其在偵查階段就能采取相應(yīng)的對(duì)策，幫助偵查人員全面查清案件事實(shí)，切實(shí)保護(hù)自身的合法權(quán)益。

2、代理申訴和控告。主要是代為向有關(guān)機(jī)關(guān)真實(shí)反映該案案情，提供犯罪嫌疑人無(wú)罪或罪輕的材料和意見(jiàn)；對(duì)司法人員的刑訊逼供、索賄、報(bào)復(fù)陷害等和為向有關(guān)部門(mén)提出 控告，使這些行為得以及時(shí)糾正。申請(qǐng)取保候?qū)彙?duì)于符合《刑事訴訟法》第五十一條、第六十條第二款有關(guān)取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人，律師應(yīng)及時(shí)代為申請(qǐng)取保候?qū)?，以維護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)。向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，并通過(guò)在押犯罪嫌疑人向其了解案情。此外，根據(jù)《刑事訴訟法。第七十五條規(guī)定，受聘律師如發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施超過(guò)法定期限，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。這也是律師在偵查階段的作用。

（二）審查起訴階段。

進(jìn)入審查起訴階段，律師的作用明顯增大訴訟權(quán)利明顯擴(kuò)大，依法享有圍繞辯護(hù)工作收集證據(jù)材料的重要訴訟權(quán)利，即調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)等。這一階段，律師可以查閱、摘抄、復(fù)制與本案有關(guān)的訴訟文書(shū)、技術(shù)鑒定材料。訴訟文書(shū)包括立案決定書(shū)、拘留證、批準(zhǔn)逮捕決定書(shū)、逮捕決定書(shū)、逮捕證、搜查證等司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中依法制作的程序性文件。技術(shù)性鑒定材料包括法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、物證技術(shù)鑒定等鑒定文書(shū)。訴訟文書(shū)的查閱，可以幫助律師審查司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)是否符合法定程序，對(duì)司法機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督；而技術(shù)性鑒定材料的查閱、復(fù)制，則可以幫助律師掌握某些與案件有關(guān)的重要證據(jù)材料，為律師從總體上分析案件了解事實(shí)，收集證據(jù)奠定基礎(chǔ)。

根據(jù)〈刑事訴訟法〉的規(guī)定，律師向有關(guān)單位和個(gè)人進(jìn)行的調(diào)查取證權(quán)也始于該階段。當(dāng)證據(jù)材料的內(nèi)容涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私，且該證據(jù)對(duì)案件事實(shí)具有舉足輕重的作用，但證人又不愿意配合或律師無(wú)法收集材料時(shí)，律師可以申請(qǐng)人民檢察院或人民法院收集調(diào)取該證據(jù)。可見(jiàn)，律師履行辯護(hù)職能的最重要的權(quán)利就是證據(jù)調(diào)查權(quán)和申請(qǐng)調(diào)查權(quán)，上述權(quán)利是律師辯護(hù)的前提條件。因?yàn)榭v觀刑事訴訟全過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)、展示、質(zhì)疑證據(jù)、確認(rèn)、運(yùn)用證據(jù)，以證明、推理案件事實(shí)，正確適用法律的過(guò)程。律師通過(guò)上述權(quán)利的行使，可以讓律師收集與案件有關(guān)的，特別是能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料，為進(jìn)入審判階段作充分準(zhǔn)備。司法實(shí)踐中不難發(fā)現(xiàn)，律師在全面把握案件事實(shí)、正確適用法律的情況下形成的辯護(hù)意見(jiàn)，在與人民檢察院交換意見(jiàn)時(shí)也往往容易被認(rèn)同和采納。有些案件，如那些犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，辯護(hù)律師依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十二條爭(zhēng)取檢察院做出不起訴決定，就是律師在審查起訴階段取得明顯辯護(hù)效果的范例。

（三）法院審判階段。

作為一起刑事案件，案件的最終處理結(jié)果大多產(chǎn)生于此，故審判階段是刑事訴訟的核心。因此，律師在這一階段所起的作用至關(guān)重要。以往陳舊的庭審方式中，審判人員與公訴人在實(shí)質(zhì)上共同行使控訴職能，律師的權(quán)利十分有限，法院先判后審、先入為主的現(xiàn)象較為突出。律師辯護(hù)僅僅是作擺設(shè)、走過(guò)場(chǎng)，作用微乎其微。改革后的庭審方式使控、辯、審三方成為刑事訴訟的三大支柱，審判人員以居中裁判的身份主持法庭審判，其審判職能與公訴人的控訴職能各自獨(dú)立，相互分離?？?、辯雙方在庭上充分示證、質(zhì)證，相互辯論，各顯其能，審判人員以此調(diào)查案件事實(shí)，并在充分聽(tīng)取控、辯雙方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上正確適用法律作出判決。無(wú)疑，改革后的庭審方式給律師辯護(hù)帶來(lái)了無(wú)限生機(jī)，也使辯護(hù)律師有了一個(gè)能熟練運(yùn)用法律知識(shí)和辯護(hù)技巧，大顯身手的法律平臺(tái)。盡管控辯雙方在力量對(duì)比上還存在失衡，但律師出庭辯護(hù)，因法律知識(shí)的豐富，訴訟權(quán)利的廣泛，辯護(hù)技巧的熟練以及對(duì)其證據(jù)的收集與識(shí)別、證據(jù)的運(yùn)用、對(duì)案情的分析和把握等綜合能力較強(qiáng)，所以庭審中辯護(hù)律師仍具有很大的主動(dòng)性及無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。律師往往能就被告人行為的定性、情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度等方面朝有利于被告人定罪量刑的方向發(fā)表有針對(duì)性和說(shuō)服力的辯護(hù)意見(jiàn)，使法庭能充分聽(tīng)取控、辯雙方的意見(jiàn)，做到兼聽(tīng)則明正確定罪量刑。由此可見(jiàn)，律師在整個(gè)刑事訴訟中所起的關(guān)鍵作用體現(xiàn)在律師通過(guò)參加審判階段的辯護(hù)活動(dòng)，切實(shí)維護(hù)被告人的合法權(quán)益，減少人民法院冤假錯(cuò)案，以及減少司法機(jī)關(guān)的訟累。

三、律師在刑事訴訟中應(yīng)注意的問(wèn)題

綜上所述，律師參與刑事訴訟履行辯護(hù)職能，在維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，促進(jìn)刑事訴訟公正而順利進(jìn)行，促進(jìn)刑事訴訟程序公正、效率、經(jīng)濟(jì)等方面具有重大意義和作用。而《刑事訴訟法》的修正與實(shí)施，無(wú)疑給律師在刑事訴訟中的地位與作用帶來(lái)了勃勃生機(jī)。司法實(shí)踐中，為了更好的發(fā)揮律師在刑事訴訟中的作用，還應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）仔細(xì)閱讀案件材料發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的辯護(hù)點(diǎn)。

公安、檢察機(jī)關(guān)送至法院的起訴材料，并非都是無(wú)懈可擊的。在實(shí)踐中，諸如數(shù)字計(jì)算方法不對(duì)、計(jì)算結(jié)果不對(duì)、證人證言之間矛盾等情況，認(rèn)真發(fā)現(xiàn)并利用這些訴訟材料中的瑕疵，可以有效地影響法庭對(duì)嫌疑人的審理。發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵不是一件容易的事，這需要耐心地閱讀大量的訴訟材料、分析材料中遵循的邏輯和計(jì)算方法是否正確，特別是在貪污、受賄刑事案件中尤為重要，因?yàn)樯姘笖?shù)字直接決定嫌疑人被判刑期的長(zhǎng)短。

（二）及時(shí)與辦案法官和檢察人員溝通，發(fā)現(xiàn)有利證據(jù)及時(shí)申請(qǐng)采集或公證采集。律師在公訴中和法官及檢察官的溝通十分必要，可以把自己對(duì)案件的認(rèn)識(shí)傳遞給法官和檢察官，在一定程度上影響他們的思維方式。當(dāng)然和法官、檢察官的溝通要講求方式和策略，能當(dāng)面交流的要當(dāng)面交流，不能當(dāng)面交流的應(yīng)用書(shū)面形式把自己的看法寫(xiě)給他們，但不要向他們透露自己發(fā)現(xiàn)的瑕疵。

通過(guò)閱讀案卷、與法官及檢察官交流以及溝通，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)新的有利于被辯護(hù)人的證據(jù)線索。這時(shí)律師有責(zé)任請(qǐng)求法庭或檢察人員采集。在法官或檢察官與律師在采集證據(jù)上有分歧時(shí)，而證據(jù)確對(duì)被辯護(hù)人有利，律師可以采取公證取證的方法，請(qǐng)求公證人員對(duì)律師采證進(jìn)行公證，防范律師采證中的風(fēng)險(xiǎn)。千萬(wàn)注意律師切不可冒然自行取證。

（三）開(kāi)庭前設(shè)計(jì)好向被辯護(hù)人及證人發(fā)問(wèn)的問(wèn)題及順序，在開(kāi)庭時(shí)適時(shí)調(diào)整，并在被允許發(fā)問(wèn)時(shí)充分提出問(wèn)題。

設(shè)計(jì)庭上發(fā)問(wèn)問(wèn)題十分重要，問(wèn)題設(shè)計(jì)的好可以感動(dòng)庭上人員，使之對(duì)被辯護(hù)人沒(méi)有反感，甚至影響庭審人員的潛在立場(chǎng)。設(shè)計(jì)發(fā)問(wèn)問(wèn)題重點(diǎn)應(yīng)放在揭示被辯護(hù)人有無(wú)犯罪動(dòng) 機(jī)、犯罪動(dòng)機(jī)形成的深層原因等犯罪主觀方面上。在法庭上律師應(yīng)根據(jù)具體情況調(diào)整發(fā)問(wèn)的次序，并采取有感染力的方式提出問(wèn)題，為法庭辯論打下基礎(chǔ)。

我國(guó)刑事審判中實(shí)行的一條主要原則是主客觀一致，因此在事實(shí)清楚的案件中犯罪的主觀方面非常重要，如果能證明出被辯護(hù)人的主客方面近善非惡，必將對(duì)審判結(jié)果產(chǎn)生影響。

（四）法庭辯論中，律師要擇關(guān)鍵的辯護(hù)點(diǎn)有所突破，切不可面面具到?jīng)]有重點(diǎn)。法庭辯論中律師要在一、二個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題上充分發(fā)揮，抓住公訴材料中的瑕疵不放，特別是利用證人證言之間的矛盾之處，否定對(duì)被辯護(hù)人不利的證據(jù)。

復(fù)雜的案件一般需要由多個(gè)證據(jù)組成證據(jù)鏈來(lái)證明被辯護(hù)人有罪.而證據(jù)鏈越長(zhǎng)就越容易出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié),一般來(lái)講人證是公訴人員證據(jù)鏈中比較薄弱的一環(huán),抓住不同證人的不同心理活動(dòng)規(guī)律，必然對(duì)辯護(hù)產(chǎn)生積極的影響。[8]

（五）律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)時(shí)，要嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)，不要曲解法律，以迎合犯罪嫌疑人、被告人及家屬的不合理要求。

律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守執(zhí)業(yè)理念和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，自重自愛(ài)，珍惜自己的執(zhí)業(yè)權(quán)利，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施, 不得為迎合當(dāng)事人的不當(dāng)要求而曲解法律,更不得為謀取經(jīng)濟(jì)利益而違背事實(shí)、踐踏法律，而使自己?jiǎn)适抛u(yù)或被追究刑事責(zé)任。[9](六)由于我國(guó)《刑法》第三百零六條有關(guān)辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害證罪的不合理規(guī)定成為律師辯護(hù)的絆腳石，故律師在刑事訴訟中應(yīng)注意防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

我國(guó)《刑法》第三百零六條的規(guī)定加劇了控辯雙方地位的失衡.“毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)和妨害作證”的行為，毋庸置疑，能夠?qū)嵤┻@些行為的主體并不局限于律師，在案件的偵查活動(dòng)中，偵查人員和檢控方接觸證據(jù)和證人的機(jī)會(huì)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于律師，但《刑法》第三百零六條僅僅規(guī)定了律師的偽證罪,卻不規(guī)定偵查人員、檢察人員的偽證罪使控辯雙方地位不平等,從而加大了律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，但重要的是律師自身要具有良好的執(zhí)業(yè)自律意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。[10]

（七）對(duì)于那些忽視犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保護(hù)，對(duì)律師作用存在偏見(jiàn)抵觸情緒較高，并給律師執(zhí)業(yè)制造障礙、非法干涉甚至剝奪律師訴訟權(quán)利的辦案人員，既要據(jù)理力爭(zhēng)講究原則，又要把握分寸注意策略.律師在辦理刑事案件，盡管法律賦予了律師一定的權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)效果并不理想。從實(shí)踐上看，由于人們觀念中對(duì)律師辯護(hù)的偏見(jiàn)，加之法律上的歧視，使得辯護(hù)律師該辯的沒(méi)法辯，法官對(duì)律師的正確辯護(hù)意見(jiàn)該采納的不采納；更有甚者，公檢法三家“互相配合”非法追究律師刑事責(zé)任，律師因辯而惹禍上身。此時(shí)律師既要據(jù)理力爭(zhēng)講究原則更要把握方法和策略，以免遭受“職業(yè)報(bào)復(fù)”。

[11] 我相信，隨著我國(guó)刑事訴訟程序的逐漸改革與完善，以及刑事訴訟實(shí)踐的不懈努力，律師在刑事訴訟中的地位將會(huì)不斷提高，所起的作用將會(huì)不斷加強(qiáng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊開(kāi)湘《刑事訴訟法學(xué)》，湖南人民出版社，2003年9月第60頁(yè)

[2]龍宗旨《刑事庭審制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年11月第440頁(yè) [3]陳光中《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2002年版第55頁(yè).[4]陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃、石獻(xiàn)智：《理性探討 友善交鋒 司法公正與律師辯護(hù)國(guó)際研討會(huì)綜述》，載《中國(guó)律師》第2002年第2期。第28頁(yè)

[5]陳瑞華.辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位[J].《中國(guó)律師》,1996-07.69 [6]辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)，http://004km.cn, 2007-4-20

第五篇：中考政史合卷開(kāi)卷考試應(yīng)注意的問(wèn)題

中考政史開(kāi)卷考試中應(yīng)注意的問(wèn)題

第一、切忌每道題都翻書(shū)。開(kāi)卷考試形式要求同學(xué)們對(duì)于知識(shí)的掌握必須熟練。既然是開(kāi)卷考試，那么就肯定不會(huì)出那些可以在教材或資料中找到現(xiàn)成答案的題目，否則考試就失去了意義。開(kāi)卷考試主要考的是同學(xué)們運(yùn)用所學(xué)過(guò)的知識(shí)分析具體問(wèn)題的能力，而正確運(yùn)用是以熟練掌握為前提的。真到考試時(shí)，若要題題都在書(shū)中找答案，不說(shuō)難以找到符合題意的答案，恐怕就是考試時(shí)間也是不夠用的，更何況現(xiàn)在實(shí)行歷史、思品合卷考試。這樣，在規(guī)定的100分鐘的時(shí)間內(nèi)既要翻思品書(shū)，又要翻歷史書(shū)，翻來(lái)翻去，一些同學(xué)自己都翻糊涂了。所以，像選擇題，考試時(shí)應(yīng)盡量做到不翻書(shū)就能解答，如果實(shí)在不能確定答案，再翻書(shū)查找。第二、要仔細(xì)審題，切忌盲目抄書(shū)。這主要表現(xiàn)在解答主觀性試題上，有的同學(xué)在答題時(shí)，不是先審題，而是先忙于抄書(shū)，看書(shū)中哪些段落與試題內(nèi)容接近，就抄哪些段落，由于審題不清，缺乏對(duì)題目的整體理解，也就難以形成一個(gè)完整思路，往往是東抄一段，西抄一段，不得要領(lǐng)，最后很容易出現(xiàn)偏離試題要求、答案不完整、思路不清晰、論證不充分等問(wèn)題。在開(kāi)卷考試中，關(guān)鍵要能夠準(zhǔn)確地從題目中總結(jié)出所要考核的問(wèn)題。每一道題目都有它要考核的中心問(wèn)題（或叫話題、主題、專(zhuān)題、中心思想等），中心問(wèn)題如果總結(jié)得正確，就意味著成功了一半，接下來(lái)就可以從書(shū)本上查找相關(guān)的內(nèi)容；相反，如果一上來(lái)中心問(wèn)題就歸納錯(cuò)了的話，答的再多也沒(méi)有用。因此，同學(xué)們?cè)陂_(kāi)始回答問(wèn)題之前一定要認(rèn)真審題，做到正確理解題目的意圖。

審題時(shí)應(yīng)注意：

1、不同的問(wèn)法，其答案?jìng)?cè)重點(diǎn)自然會(huì)有所不同。由此可見(jiàn)，想要奪取高分，回答主觀題時(shí)首先必須在仔細(xì)上做文章，做到認(rèn)真審題、抓好關(guān)鍵詞，才是關(guān)鍵所在，答題答到點(diǎn)子上才可以收到事半功倍之效。

2、在讀題干的時(shí)候要把它看仔細(xì)，不要前面讀一句就看最后去了，中間省略了，別斷章取義，這是要注意的一個(gè)。

第三、回答題目要力求全面。分析題目可以依照以下三個(gè)步驟進(jìn)行。首先是閱讀題目，從中歸納出所要考查的中心問(wèn)題，這一點(diǎn)上面已經(jīng)提到。其次，回憶課本中的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)、專(zhuān)題。最后，根據(jù)相關(guān)知識(shí)對(duì)題目中的具體情況進(jìn)行分析，作出簡(jiǎn)明扼要的回答。我們必須通盤(pán)考慮，注意用“一分為

二、辯證分析”的方法來(lái)看問(wèn)題。建議下筆前打腹稿，就是在草稿紙上簡(jiǎn)單羅列答案要點(diǎn)、關(guān)鍵詞，然后再書(shū)寫(xiě)答案到答題卡上，實(shí)際上就是把草稿紙上羅列的關(guān)鍵詞串起來(lái)表達(dá)一個(gè)完整的意思。這樣做，一來(lái)可以梳理思路，不至于遺漏答案要點(diǎn)；二來(lái)可以確保答題卡書(shū)寫(xiě)整齊，不至于亂涂亂改太多。

第四、語(yǔ)言要力求言簡(jiǎn)意賅。全面并不意味著回答的越多越好。在開(kāi)卷考試中，有的同學(xué)常常習(xí)慣于把所有能從書(shū)上找到的，似乎與問(wèn)題有關(guān)的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)都堆上去，讓判卷的老師去選擇。這種做法是應(yīng)當(dāng)盡力避免的，因?yàn)楹芸赡軙?huì)給老師造成這樣一種印象，即這個(gè)同學(xué)實(shí)際上不知道到底該回答些什么，所以才寫(xiě)了這么多沒(méi)用的東西。這樣做也容易耽誤時(shí)間，導(dǎo)致題目難以在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)做完。總之，同學(xué)們要注意根據(jù)問(wèn)題的需要進(jìn)行選擇，做到詳略得當(dāng)，言簡(jiǎn)意賅。其實(shí)在這一點(diǎn)上也最能體現(xiàn)出一個(gè)同學(xué)分析問(wèn)題的能力有多強(qiáng)。不過(guò)，對(duì)于基礎(chǔ)略差的同學(xué)來(lái)說(shuō)，如果怕答得不準(zhǔn)確而丟分，你可以盡量多答一些內(nèi)容，把你認(rèn)為模棱兩可的內(nèi)容都答上去，這也倒還算是沒(méi)辦法的辦法。

第五、沉著應(yīng)考，注重細(xì)節(jié)。拿到考卷后應(yīng)保持頭腦冷靜，先做簡(jiǎn)單瀏覽，先易后難。時(shí)間分配要合理，可以先用55分鐘完成思品，再用40分鐘完成歷史，剩余5分鐘用來(lái)檢查。書(shū)寫(xiě)答案時(shí)要規(guī)范，做到“一齊三化”，即左對(duì)齊，條理化、序號(hào)化、段落化。在答完試題后，不要急于交卷，應(yīng)將題目與答案對(duì)照檢查，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤與遺漏之處要及時(shí)修正和補(bǔ)充。