第一篇：論我國協(xié)議離婚制度論文

論我國婚姻法

——淺析我國協(xié)議離婚制 度不足及建議

淺析我國協(xié)議離婚制度不足及建議

日期：2014-5-13 作者： 文字數： 4730 論文屬性：作業(yè)論文 論文地區(qū)：中國 論文語種：中文

摘要：在古今中外的婚姻法中，離婚制度作為婚姻家庭制度的重要組成部分，始終占據重要的地位。從古到今，隨著人們對離婚問題提出的各種主張，離婚制度也在不斷地發(fā)生著變化，從法律方面，立法者更是不斷地對其進行發(fā)展和完善。針對我國社會新形勢下新特色，我國于2001年頒布了《婚姻法修正案》，2003年制定了((婚姻登記條例》，并先后在 2001年和2004年出臺了相關司法解釋。近日，最高院又公布了《婚姻法修正案》實施近7年來，對我國婚姻家庭生活產生了重要影響。而離婚制度的變革和發(fā)展對其影響很大，對此應有幾點法律思考。

關鍵詞：離婚制度 協(xié)議離婚 制度漏洞 完善制度

前言 隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識、權利意識空前提高，婚姻家庭觀念發(fā)生了前所未有的變化，傳統(tǒng)的婚姻家庭價值理念正在經受嚴重挑戰(zhàn)，“閃婚、閃離”，假離婚，重婚等新老問題侵蝕著我國的婚姻家庭關系。2001年頒布的《婚姻法修正案》，是對20世紀末以來世界各國對離婚自由制度反思的成果。2003年新的《婚姻登記條例》出臺，對1994年《婚姻登記管理條例》進行了較大的修訂，取得了新的發(fā)展，開創(chuàng)了我國婚姻登記從行政管理過渡到民事登記發(fā)展的新時期。但是，新的《婚姻法》和《婚姻登記條例》以及2001年和2004年最高人民法院出臺的相關司法解釋，對于離婚的法律規(guī)定過于寬松，自由有余、限制不足。

新中國成立后，我國婚姻登記規(guī)定歷經三次重大變化，尤其是2003年新的《婚姻登記條例》，對1994年的《婚姻登記管理條例》進行了較大程度的修訂，在立法理念上取得重大突破。我國現行的《婚姻登記條例》與1994年的《婚姻登記管理條例》相比，制度價值發(fā)生了較大變化，行政離婚制度的私法自治理念、保障離婚自由等方面價值更加體現出來。最突出的就是它改變了《條例》的名稱，去掉了“管理”二字，淡化了婚姻登記的行政管理色彩，突出了民事登記的特征。將離婚行為作為民事行為，離婚登記作為民登記。登記機關除了依法履行登記職責外，國家沒有賦予對申請離婚登記的當事人予以行政管理的職權。

一、協(xié)議離婚

1、協(xié)議離婚的含義

協(xié)議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚，我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚，指婚姻關系因雙方當事人的合意而解除的離婚方式?！痘橐龇ā返谌粭l規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。這一規(guī)定中未使用協(xié)議離婚一詞，便卻規(guī)定了協(xié)議離婚的條件和程序。協(xié)議離婚與訴訟離婚相比具備如下特點：

1、程序簡易、便捷。

2、離婚協(xié)議易于當事人自覺遵守和履行。

3、避免了訟累，緩解了婚姻當事人的仇視和敵對。

協(xié)議離婚制度作為婚姻家庭法律制度的重要組成部分，“是指夫妻雙方自愿離異，并就離婚的法律后果達成協(xié)議，經有關部門認可解除婚姻關系的離婚方式”。該離婚制度為解決離婚糾紛發(fā)揮了重要作用，一方面協(xié)議離婚制度簡化了繁瑣的訴訟離婚程序，為當事人解除婚姻關系提供了一條便捷的途徑，在最大程度上保障了婚姻當事人的離婚自由。另一方面以雙方當事人平等協(xié)商達成離婚協(xié)議的方式解決婚姻矛盾糾紛，避免案件進入庭審后相互指責對方的過錯，可能導致的矛盾的激化，在一定程度上節(jié)約了司法資源，促進了社會的和諧穩(wěn)定。

2、對協(xié)議離婚的評析

從我國現行法律來看，我國對于協(xié)議離婚采取相對自由的態(tài)度，對于協(xié)議離婚的適用條件非常寬松，只要婚姻當事人就子女撫養(yǎng)、財產、債務等問題達成了一致處理意見，且達成的離婚協(xié)議是雙方當事人真實的意思表示，婚姻登記機關在進行形式上的審查后就應當發(fā)給離婚證。應當肯定協(xié)議離婚制度在簡化繁瑣的離婚程序，為婚姻當事人和平解除婚姻關系，充分保障了婚姻自由，保護個人隱私方面有諸多優(yōu)點，這一制度有其存在必要性。

但是這種相對寬松的協(xié)議離婚制度也存在一定的問題，在防止當事人輕率離婚方面沒有任何的限制性規(guī)定，在實踐中容易出現婚姻當事人因意氣用事而即行離異，而實際上夫妻感情確未破裂，事后又后悔的情況發(fā)生。同時也存在對未成年子女以及弱勢一方的保護不足的情況，由婚姻登記機關對當事人提供的材料進行形式審查也為假離婚、惡意離婚提供了一條方便快捷的離婚途徑。面對我國協(xié)議離婚制度目前的諸多不足，應該從制度上進行彌補，在保障婚姻自由的前提下，增加對協(xié)議離婚的限制性規(guī)定，實現保障離婚自由和防止輕率離婚的平衡，避免部分婚姻當事人利用低成本的協(xié)議離婚逃避債務等通謀現象的出現，以維護公眾對婚姻制度的信心，維護婚姻的尊嚴。

二、協(xié)議離婚制度的漏洞

我國的協(xié)議離婚制度雖然充分體現了“離婚自由”的原則，并成為離婚雙方的首選方式，但從它對于國家、社會和個人利益的兼顧而言真的就是一種完善婚制度嗎?誠然，任何事物都有其正反兩面，法律也是。任何法律都是在不斷發(fā)現錯誤進行修正的過程中完善的。我認為我國的協(xié)議離婚制度有以下幾點不足；

1、過分發(fā)揮了離婚雙方當事人的意思自治

在當前有關婚姻家庭立法改革問題的討論中，有一種觀點認為：既然我國實行婚姻自由，就不應該對離婚加以限制。如果法律對離婚加以限制，就是對離婚自由權利的侵犯，從而也就是剝奪了離婚當事人追求個人幸福的權利。我認為，婚姻作為民事活動，應當充分發(fā)揮當事人的意思自治。但世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的，而沒有限制的自由是不存在的。在舊中國，大多是“夫權婚姻”，婦女的權利得不到保障，直到解放后，婦女權利才得以保障。1980年首次確立了我國準予離婚的法定條件，實行了感情破裂原則。但由于協(xié)議離婚只需離婚雙方意思上達成一致即可，形成一種類似于無責主義離婚。

2、忽視對未成年人的保護

2009年中國共辦理結婚登記1145.8萬對，同比增長9.1%，民政部門辦理離婚登記171.3萬對，同比增長10.3%，離婚登記自2001年以來一直持續(xù)增長。離婚率上升致單親家庭增多社會要引起重視。據中國民政部門統(tǒng)計，1980年中國離婚對數為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。從絕對離婚對數的數據可以看出，中國離婚人數增加趨勢迅速。現在多少孩子，因父母離異而分隔一方，夢想破滅后變得憤世嫉俗，打架、曠課，被學校開除。最后流落社會，因搶劫而走上犯罪道路。事實證明，不健全的家庭，很容易造成孩子內心人格的扭曲。夫妻離異后放松甚至不管孩子的撫養(yǎng)和教育，導致青少年違法犯罪現象日益增多，引起社會特別關注。

要解決我國離婚率不斷上升的現狀，就必須從它的根本出發(fā)。在我國導致離婚率不斷上升的原因主要是離婚的訴訟成本極低，難以提高人們的婚姻責任感。從我國《婚姻法》立法目的來看，離婚自由是我國社會主義婚姻自由的一項重要內容，是實現婚姻自由的必要的補充手段。我國在法律上規(guī)范和實行婚姻自由(包括結婚自由和離婚自由)無非是為了維護社會主義婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康穩(wěn)定的婚姻關系為目的而采取的一種法律手段。作為法律手段，婚姻自由不是我國婚姻立法的目的。

3、離婚程序使惡意離婚者有機可乘

現今，一些當事人為種種目的，設法規(guī)避有關的法律，鉆政策的空子，搞假離婚或進行惡意離婚。其最突出的表現就是借離婚逃債、逃避計劃生育。實踐中“離婚不離家”、“財產一人占，債務一身擔”的惡行令人痛絕，為社會唾棄。為什么這些當事人會得逞呢?最重的的原因就是協(xié)議離婚制度規(guī)定當事人只要自愿，即可離婚，而對是否確屬自愿缺乏審查評判的標準。不可否認，離婚協(xié)議書在一定程度上表明了當事人自愿離婚的意思，但決非就能證明當事人確屬自愿離婚。由于婚姻登記管理條例沒有規(guī)定登記機關具體的審查內容和程序，導致惡意離婚、假離婚者屢屢得逞，憑離婚協(xié)議對抗債權人，對抗人民法院的審判和執(zhí)行，假離婚者則堂而皇之地與他人結婚，或“合理”、“合法”地生育，長此以往，還有什么法律的嚴肅性，社會的文明正義可言?

4、離婚協(xié)議缺乏強制執(zhí)行力

夫妻雙方離婚，就要涉及到子女撫養(yǎng)、財產分割、債務分擔等一系列問題，男女雙方協(xié)議離婚，按照協(xié)議離婚制度的有關規(guī)定，必須就上述三方面問題進行全面約定，否則，婚姻登記機關將不予受理離婚申請。但當事人達成的離婚協(xié)議書在獲準離婚后又不具有強制執(zhí)行力。當一方或雙方不自愿履行義務，對方無權申請婚姻登記機關或人民法院強制執(zhí)行，只能依照婚姻法管理條例第十七條的規(guī)定重新起訴，這種訴訟在某種意義上說為當事人的合法權益提供了法律保障，但重新起訴無疑費時費力，與協(xié)議離婚制度簡便、易行、高效的原則相悖。此外，協(xié)議離婚不利于債權人債權的實現。5，婚后的監(jiān)督措施不便操作

為保障協(xié)議離婚的真實性、合法性，防止假結婚、惡意離婚，現行的婚姻登記管理條例第二十五條規(guī)定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記機關應當撤消婚姻登記、對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款?！边@條規(guī)定實質上就是對違反協(xié)議離婚制度的當事人的監(jiān)督處罰措施。在一定程序上對預防和制止假離婚、惡意離婚發(fā)揮著作用，但這一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，騙取離婚登記缺乏具體、明確的標準。其次，協(xié)議離婚制度對騙取離婚登記的當事人只能處以200元以下的罰款，不能從根本上制止該行為。再次，對再婚者難以發(fā)生作用，實際生活中，夫妻一方為達到與他人結婚的目的，編造種種理由欺騙另一方，直至與其達成離婚協(xié)議，對此如按現今的協(xié)議離婚監(jiān)督措施，婚姻登記機關可應另一方的申請，宣布原解婚姻關系的登記無效，但再婚的男女均將構成重婚。顯然，此種情況下宣布婚姻登記無效將是進退兩難的。

三、協(xié)議離婚制度的完善

協(xié)議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關的法律制度協(xié)調統(tǒng)一，而且整個系統(tǒng)較為封閉，為此，針對上述不足，應從以下幾個方面加以完善。

1、要設立協(xié)議離婚的審查期制度。依據婚姻登記管理條例》的規(guī)定，我國協(xié)議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環(huán)。然而從我國現行的法律法規(guī)來看，關于審查期的規(guī)定很不明確，建議填補這一內容，設立審查期制度。審查期的設立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發(fā)生，保證婚姻關系的穩(wěn)定，增強婚姻登記管理機關的管理職能。審查的規(guī)定必須長短適中，由于其具有考慮期的性質，因此應以三個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關應予準許。

2、要設立協(xié)議離婚的公正制度。針對協(xié)議離婚制度離婚協(xié)議書雖經婚姻登記機關確認，但不具有強制執(zhí)行力弊病，在協(xié)議離婚制度中應增設公證制度，且規(guī)定下列離婚協(xié)議還需要公證;離婚協(xié)議中有子女撫養(yǎng)分期給付內容;離婚協(xié)議中有財產給付，但在婚姻登記機關發(fā)放離婚前不能交付的離婚協(xié)議中有債務分擔的;離婚協(xié)議中有夫妻經濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協(xié)議，由當事人到所在地公證機關履行公證手續(xù)并由公證機關賦予強制執(zhí)行的效力。一旦一方不主動履行義務，另一方面可直接向人民法院申請強制執(zhí)行，無需重新提起民事訴訟。

3、要細化離婚后監(jiān)督措施。為維護婚姻法嚴肅性，懲處騙取離婚登記的行為，協(xié)議離婚制度應有具體的事后監(jiān)督措施。首先應明確騙取離婚登記的具體內容和體現，如當事人離婚后仍繼續(xù)同居生活;離婚隱瞞夫妻共同債務，致使債權人的債權無法實現等，都應視為弄虛作假騙取離婚登記的行為，給婚姻登記機關提供騙取離婚登記行為的依據。其次，增加騙取離婚登記的處罰種類，加大罰款力度。對騙取離婚登記的當事人除給予較大數額的罰款外有關部門還應對當事人假離婚生育、分房、調動工作進行適當處理。

2014年5月13日

第二篇：論我國協(xié)議離婚制度的完善(定稿)

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論我國協(xié)議離婚制度的完善

作

者 指導教師

路云烽 許慶祝

摘要

協(xié)議離婚制度是婚姻法中的一項重要制度。我國第一部《婚姻法》就確立了協(xié)議離婚制度，隨著婚姻法律制度的完善，我國協(xié)議離婚也有所完善，但協(xié)議離婚制度在客觀上也帶來了一些社會問題，存在一定缺陷，故分析我國協(xié)議離婚制度不足，考察借鑒國外的協(xié)議離婚制度，這些對于完善我國的協(xié)議離婚制度有著非常重要的意義。

關鍵詞 協(xié)議離婚 程序 自由 限制

Talk about the our country perfect the system of the divorce

agreement Abstract The agreement divorces system is an important institution of marriage law.Our country the first marriage law to establish the system of the divorce agreement.With the improvement of the system of marriage laws, our country also has perfect divorce agreement ,But the agreement divorces system for divorce agreement the regulation of system of too free.Objectively also brought some social problems, there are some defects, for our country the divorce agreement insufficient analysis system, investigation of foreign agreement divorce

system.These to perfect our agreement divorce system has a very important significance.Keywords

divorce agreement program free limit

我國 《婚姻法》規(guī)定男女雙方可以自主決定離婚，充分尊重雙方當事人意思自治，但也要求了雙方必須對子女和財產問題作出處理①。由此可以看出協(xié)議離婚能夠最大限度保護離婚自由，節(jié)省司法資源，但也應當指出的是，和國外的一些協(xié)議離婚制度比較，我國現行的婚姻法對于協(xié)議離婚制度規(guī)定并不完善，對協(xié)議離婚的條件規(guī)定不足，就當前來看協(xié)議離婚存在的缺陷使人有機可乘。為此，完善協(xié)議離婚制度，防止離婚自由權利濫用，使協(xié)議離婚制度符合《婚姻法》的立法本意，真正的將離婚問題交給當事人解決顯得尤為重要。

一、我國協(xié)議離婚制度的法律規(guī)定

協(xié)議離婚，是指夫妻雙方自愿離異，并就子女和財產問題的處理達成合意，通過有關部門的特定程序認可即可解除婚姻關系。由于協(xié)議離婚前提是雙方當事人就有關離婚問題已達成合意，所以采用這種方式會節(jié)省很多不必要的手續(xù)，提高了效率，便與當事人快速擺脫不幸的婚姻，重新追求美滿的婚姻家庭生活，同時，是雙方當事人自愿接受離婚，排除了當事人怨恨情緒，使得當事人在處理婚后財產和子女撫養(yǎng)問題更加審慎理智，從而公平兼顧各方利益。所以，協(xié)議離婚受到很大推崇，也越來越多的成為離婚者的選擇。我國目前協(xié)議離婚有以下幾個特征 ：第一，從協(xié)議離婚的主體來看，我國規(guī)定協(xié)議離婚雙方必須具有合法婚姻

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關系且同時還必須具有完全民事行為能力，第二，協(xié)議離婚的實質要件是夫妻雙方對離婚所涉及的一切問題均形成合意，即夫妻對離婚本身及其后果協(xié)商一致[1]。協(xié)議離婚的基礎在于離婚合意。“離婚合意是夫妻雙方對離婚問題達成的協(xié)議，即夫妻雙方對離婚問題意思表示一致并分別明示[2]，”我國目前法律規(guī)定合意內容不僅要求雙方離婚的意愿必須真實，即夫妻雙方均要求離婚，若一方要求離婚，而另一方不同意請求，當然不能達成協(xié)議離婚，同時我國也對婚后的財產問題以及子女撫養(yǎng)規(guī)定需雙方當事人達成合意，達成恰當合理的安排。離婚問題不僅僅是夫妻雙方解除婚姻關系，它同時涉及子女撫養(yǎng)，財產分割等一系列問題，如若不對此作出規(guī)定處理，勢必會相關利益人的合法權益，因此夫妻雙方在達成離婚合意時不能忽視在這些問題上的合意，由此可以看出離婚合意是真實的，全面的，并非形式上的。對于離婚協(xié)議的形成，也就是達成離婚合意，通常是當事人自行協(xié)商的結果。當然這種協(xié)商應當是平等的、自愿的，雙方的合意應當是真實的。就法律而言，它所注重的僅是雙方形成的全面合意的結果，并不需要去規(guī)范該合意形成的過程。此外，達成合意的另一途徑是通過外部介入，即通過第三方調解，但須明確，這種情況下，最終還是需要當事人之間達成協(xié)議。我國目前協(xié)議離婚的條件：

（一）登記離婚條件

從我國 《婚姻法》第 31 條規(guī)定，結合《婚姻登記條例》的有關規(guī)定，登記離婚條件可以概括為以下幾點：

1、合法的婚姻，即婚姻關系為合法締結，登記離婚在于解除有效的婚姻關系，因此，必須要求要求雙方有合法有效的婚姻的婚姻關系[3]，故男女雙方的婚姻關系需是合法的婚姻關系，對于法律承認的事實婚姻也可以辦理登記離婚。、主體適格，男女雙方都必須是完全民事行為能力人。對于那些限制或無民事行為人，由于該民事法律行為自始就為無效，故無需通過登記離婚解除。、合意內容的真實適當性，即要求離婚合意的內容真實,出于雙方自愿作出，而不是虛假的。從目前的社會現狀來看，很多選擇協(xié)議離婚多是由于夫妻雙方一時氣憤，情緒失控作出的，還有一些對于夫妻財產的處分是為了躲避債務而達成合意的，這些情形并不符合法律規(guī)定合意內容的真實性。關于協(xié)議內容適當性包括兩方面的內容，一方面是雙方關于離婚協(xié)議不應附人身關系上的條件。另一方面是對“離婚后果合意應該適當[4]”。對此，法律并沒有作詳細規(guī)定，但對此我們也要明確合意的內容雖是當事人意思自治，但其不能違反法律規(guī)定。

（二）訴訟調解離婚條件

我國《婚姻法》有關于訴訟調解離婚規(guī)定②，人民法院進行調解，這是一種第三人介入的調解，由于法律的介入下調解離婚可能更加利于平衡當事人雙方的利益。由于該種調解只是

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人民法院主持下進行，同時它的前提也必須由雙方當事人達成離婚合意，所以訴訟調解離婚也要求婚姻關系的合法性，以及婚姻雙方當事人的主體適格和合意內容真實有效，對于訴訟調解離婚最大的特點是與審判結合起來，賦予當事人對于自己權利的充分處分權。

二、我國協(xié)議離婚制度的不足之處

從以上我國法律對協(xié)議離婚制度的規(guī)定可以看到我國的協(xié)議離婚制度基本上是完備的，充分尊重當事人意思自治和婚姻自由。但《婚姻法》31條規(guī)定的離婚條件過于簡單，對協(xié)議離婚的限制性規(guī)定缺乏，這些問題都是我國離婚制度需要完善的地方。我國協(xié)議離婚制度不足之處有以下幾點：

第一，協(xié)議離婚的實質要件規(guī)定不夠清晰明確。當前的協(xié)議離婚的實質要件只是籠統(tǒng)的要求當事人雙方達成合意，且對子女和財產以作了處理。然而《婚姻法》對當事人的自愿達成合意并無其他要求，即只要符合意思自治即可，至于離婚的原因和目的等一概不問，因此導致了一些人作出虛假的意思表示，如現在社會生活中，一些人通過此種方式逃避債務，享受住房優(yōu)惠待遇，逃避計劃生育等?，F實生活中以這種假離婚方式規(guī)避有關法律規(guī)定并不少見，這些人通過欺騙婚姻登記機關達到目的，由于現行《婚姻登記條例》并沒有相關處罰規(guī)定，同時由于婚姻登記條例對協(xié)議離婚的審查沒有具體規(guī)定和相關程序，導致很多假離婚蒙混過關，很難對這種現象進行限制，此種現象嚴重影響債權人利益以及國家計劃生育、住房等相關政策的實行。若任由這種情況發(fā)生下去，勢必影響到社會風氣以及法律的威嚴。

第二，高度自由的離婚制度導致離婚率上升，提高了離婚的風險,從而不利于婚姻家庭的穩(wěn)定性，由于協(xié)議離婚制度簡易，勢必會導致配偶之間對婚姻依賴程度降低，故夫妻雙方可以在任何時候選擇以這種方式離婚，這樣更容易導致夫妻雙方一時沖動造成離婚。對于這種情況造成的婚姻家庭破裂是完全可以避免的，只要對協(xié)議離婚制度做適當的限制即可，故我國目前的協(xié)議離婚制度在一定程度上推動了草率離婚。

第三，未成年子女的利益未能得到充分保護，目前我國的協(xié)議離婚制度未充分考慮到對未成年子女利益保護問題，在協(xié)議離婚中，雙方當事人為了能夠盡快達成離婚合意，往往會忽略對未成年子女的保護，盡管登記離婚程序規(guī)定對子女問題處理達成合意，但其并沒有進一步對如何保護子女利益，以及就子女撫養(yǎng)問題的合意的合法有效性進行審查，因此對于子女問題的協(xié)議是否符合法律規(guī)定以及是否有利于對未成年子女利益的保護，法律對此是沒有任何審查。往往婚姻關系解除后，雙方當事人互相推卸責任，不履行對子女的撫養(yǎng)教育義務，這就是由于制度缺陷造成的。

第四，對于無效協(xié)議離婚行為以及可撤銷協(xié)議離婚行為未作出具體法律規(guī)定，這在一定程度上為非法目的離婚以及違背真實意思離婚提供規(guī)避法律的途徑，降低了違法成本，根據

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我國《民法通則》的規(guī)定，我國也應當對無效協(xié)議離婚行為和可撤銷協(xié)議離婚行為作出規(guī)定，符合我國民法精神，完善協(xié)議離婚制度。

三、國外關于協(xié)議離婚要件規(guī)定

協(xié)議離婚制度最早產生于古羅馬,現代協(xié)議離婚制度的開端是1804年法國民法典關于協(xié)議離婚制的規(guī)定。但早期的資本主義法律對協(xié)議離婚制度的限制非常嚴格，如1804年的法國民法典在協(xié)議離婚的年齡、結婚年限及程序上都做出了嚴格的規(guī)定，使得當時的協(xié)議離婚制度實行起來非常困難。近代以來 確認協(xié)議離婚的國家和地區(qū)越來越多，條件趨于簡單，程序也在不斷簡化。通過對我國之外協(xié)議離婚制度的考察，這些國家和地區(qū)對協(xié)議離婚規(guī)定主要有以下幾個方面，（一）協(xié)議離婚的條件

1、當事人主體適格。即要求離婚的雙方當事人必須是完全民事行為能力人。如法國民法典就有對當事人主體資格的規(guī)定：“夫妻一方處于精神機能失常而受監(jiān)護和司法保護時，不得提出雙方同意的離婚申請。[5]”

2、合意需自愿，即雙方自愿離婚并達成離婚合意，這是協(xié)議離婚的基礎③。這一點我國目前的婚姻法也對此作出了具體規(guī)定，顯然協(xié)議離婚的合意對于協(xié)議離婚來說是一個前提條件，無法達成離婚合意，也就無法進行協(xié)議離婚。

3、對未成年子女問題做出妥善處理。對于未成年子女利益的保護各有不同，但都作出了比較完善的處理規(guī)定，尤其是對子女教育和撫養(yǎng)費用承擔都要求雙方當事人在協(xié)議離婚中寫明，而我國目前并沒有就這一點作出規(guī)定，把責任在協(xié)議離婚中寫明，這樣對于保護未成年子女的利益實踐性強，更加具有可操作性，而我國對于“已作出適當處理”規(guī)定相比之下就有些不完善了。對于協(xié)議離婚監(jiān)護人的確定，日本民法典規(guī)定了法院有權變更監(jiān)護人，根據子女利益的需要，變更監(jiān)護人這一制度更加具有靈活性。

（二）協(xié)議離婚的限制性規(guī)定

由于協(xié)議離婚當事人享有高度自由的意思自治權，為了有效防止離婚雙方當事人濫用權利，為此很多國家作出限制規(guī)定，主要有：

1、對于申請協(xié)議離婚的期限設立一定的期限限制，規(guī)定雙方婚姻在存續(xù)了一定期限后，協(xié)議離婚的申請才有效⑤。這一點法國民法典有規(guī)定，這在一定程度上限制婚后草率離婚，婚后初期夫妻雙方都需要一段適應婚姻生活的時間，雙方都有可能因一小事發(fā)生沖突，對此設定一定期限，是夫妻雙方適應婚姻生活是很有必要的。

2、離婚考慮期制度⑥。法國民法典規(guī)定了三個月的協(xié)議離婚考慮期限，即在雙方申請之

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后法官給與當事人一段時間考慮離婚是否真正出于對于婚姻生活破裂的絕望，重新確認是否離婚，對于未進行確認的，協(xié)議離婚的申請失效。

3、離婚雙方當事人須無未成年子女。有一些國家和地區(qū)規(guī)定了只有夫妻雙方沒有未成年，由于未成年無法完整的表達自己的意志，處于弱勢一方，父母雙方離婚時有必要聽取子女意見，為此由法官確定監(jiān)護人可能更加利于保護未成年兒童[6]。

綜上所述，可以發(fā)現在一些協(xié)議離婚的國家和地區(qū)中，一方面，各國對當事人雙方的意思自治給予了充分的保護;另一方面，我們也可以看到這些國家和地區(qū)對協(xié)議離婚制度也作了適度的限制，這充分表明，在法律的范疇內，沒有絕對的自由，只有相對的自由，盡管法律賦予當事人協(xié)議離婚的權利，但同時也對當事人權利行使作了一定限制，防止當事人濫用協(xié)議離婚權利。

結合我國當前的協(xié)議離婚制度，對比國內外協(xié)議離婚制度的規(guī)定，我國目前協(xié)議離婚制度有一部分已不能完全適應社會經濟的發(fā)展，對于如何規(guī)避各種目的的假離婚以及如何保護未成年子女的利益，國外關于協(xié)議離婚的一些規(guī)定對于完善我國協(xié)議離婚制度具有借鑒價值。為此，我們有必要研究借鑒國外的協(xié)議離婚制度，結合我國實際情況，完善我國協(xié)議離婚制度[7]。

四、完善我國協(xié)議離婚制度

當前社會離婚率的攀升以及各種假借離婚之名或得非法利益情況都要求我們要重新審視我國當前的婚姻狀況以及《婚姻法》,“障離婚自由，防止輕率離婚，非經法定程序辦理的離婚無效[8]”。新中國成立后，我國婚姻家庭法雖經幾次修改，但始終堅持婚姻自由這一基本原則，對于輕率離婚在一定程度上做了限制，同時對離婚程序有了比較系統(tǒng)規(guī)范限定。就目前我國的現狀來看，這些法律規(guī)定雖然在一定程度上對婚姻雙方當事人行使婚姻自由權，但已不能完全規(guī)避各種假離婚帶來的問題以及對未成年子女利益保護的漏洞，如果不能對協(xié)議協(xié)議的實質要件以及子女保護方面作出完善的規(guī)定, 對離婚自由予以適當限制, 勢必會造成對法律精神的踐踏, 對債權人、對子女以及其他利益相關人造成直接或間接的傷害，甚至影響社會的穩(wěn)定與發(fā)展。如何完善我國的協(xié)議離婚制度?本人認為最主要的途徑是加強離婚制度的立法 ,完善離婚程序和條件，使離婚登記部門在審查離婚登記時有法可依。同時在修改完善我國離婚制度立法時，適當借鑒國外的相關法律法規(guī)。當然這種借鑒,不是簡單照搬照抄,而是要把國外的相關法律規(guī)定與我國離婚制度相結合,結合中國現階段的基本國情，適當的對有關法律的同化。因此，解決我國協(xié)議離婚制度的缺陷，應從以下幾個方面予以完善：

（一）適當限制協(xié)議離婚的自由

婚姻關系的穩(wěn)定關系到家庭關系的穩(wěn)定以及和諧社會的構建，因此關于協(xié)議離婚制度的第5頁

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規(guī)定要做做好兩方面，一方面，要保護憲法賦予公民的婚姻自由權利，充分尊重當事人的意思自治，另一方面，也要加大對弱勢者一方的利益保護。結合我國當前的協(xié)議離婚現狀，同時借鑒外國對離婚條件的限制，對于限制協(xié)議離婚，本人認為協(xié)議離婚應有期限的限定：

1、縱觀國外都有對當事人結婚一定期限才能申請離婚，比如法國規(guī)定結婚初6個月內不得提離婚，我國目前對此并沒有對此做出限制，這樣很容易使一些人在剛結婚后輕易選擇離婚，尤其在現在社會很多年輕人流行閃婚，這樣草率結婚更容易草率離婚，這樣對婚姻家庭的穩(wěn)定性有極大的沖擊，同時也對登記部門的資源造成極大浪費，因此，我國對于登記離婚的法律規(guī)定有必要借鑒法國民法典，作出對于結婚一定期限后才能提出離婚的規(guī)定。

2、同時也應當對協(xié)議離婚設置一定的考慮期限，即在離婚雙方當事人提出協(xié)議離婚后，給予雙方當事人一定的考慮期限，例如法國民法典規(guī)定了3個月的考慮期限，即雙方當事人在這三個月期間內可以重新考慮是否需要離婚。這樣規(guī)定對于因一時沖動而離婚的當事人提供了一個情感沖動的緩沖期。由于我國只是強調對子女和財產問題已有適當處理時即可，并沒有對此作出規(guī)定，從有過社會生活的一些人來看，有很大一部分當事人在一時沖動提出離婚協(xié)議以后并以經向離婚登記機關提出離婚申請后，經多方親友調解以及雙方積極溝通認可重新一起生活。故婚姻登記機關在收到協(xié)議離婚的申請后，應該給與當事人適當的考慮期，“考慮期屆滿后，若雙方仍然堅持再次提出離婚申請，則可以發(fā)給離婚證[9]。”因此，在此處借鑒一下國外相關法律規(guī)定顯得非常有必要。

（二）應當加大對未成年子女的利益保護

對于未成年子女利益的保護，我國的婚姻法并未作出較為詳細完整的規(guī)定，結合到我國當前有一部分離婚當事人對離婚后子女撫養(yǎng)存在逃避現象 [10]，同時離婚后 ,由于監(jiān)護責任從原來夫妻雙方轉化成離婚后的一方,此時由于當事人一人承擔監(jiān)護責任勢必會造成監(jiān)護疏忽,對于未成年子女若不能正確引導，必將對未成年子女造成極大地心靈創(chuàng)傷，無論是對子女還是對社會都會將造成極大傷害。故在協(xié)議離婚制度中對于未成年子女的保護也很重要，鑒于我國目前尚未對此作出具體規(guī)定，因此有必要細化法律對未成年子女的利益保護，例如“有識別能力的子女 ,監(jiān)護人的確定應當征求子女的意見。以及對于子女撫養(yǎng)費用和教育費用的負擔 ,不能損害婚姻法規(guī)定的子女可得權利[11]?！蓖瑫r我們從國外和其他地區(qū)的法律規(guī)定中看到，有的國家和地區(qū)就規(guī)定了有未成年子女，就不能采取協(xié)議離婚登記程序離婚，這樣的規(guī)定也值得我國借鑒[12]。

（三）增加對離婚協(xié)議的實質審查

我國婚姻登記機關對離婚申請的審查多為形式審查，但從婚姻法的精神要求來看，協(xié)議離婚的法律制度應該對當事人的離婚的真實意思進行審查，即審查離婚合意的完整性，真實

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性，對此我國《婚姻法》只是規(guī)定登記機關需要查明雙方確實是自愿即可，《婚姻登記條例》只要求辦理離婚登記時對個人身份等證明材料審查即可，但此處并未規(guī)定婚姻登記機關需要審查離婚的原因，從此處可以看出我國對協(xié)議離婚的審查制度實際上是一種形式主義，故一些人以此來規(guī)避法律規(guī)定，從而為獲得某種非法利益采取假離婚，這也間接導致當下一些人趨之如騖的追隨“假離婚”，這一現象背后的原因有很大一部門是是對協(xié)議離婚的審查過于形式話，因此，非常有必要增加對協(xié)議離婚實質要件的審查，就如何增強審查協(xié)議離婚的真實性，可以采取如下措施： 一是“增加離婚公示制度，當婚姻登記機關受理離婚申請后先予以公示，如有異議者可以向婚姻登記機關反映，當然異議期不能太長[13]”。通過公示這一制度一方面是虛假離婚者心有恐懼，一方面可以通過監(jiān)督來減少這一現象。二是加強婚姻登記機關的審查職能，賦予審查人員適當的調查取證權[14]，一旦發(fā)現有假離婚可能時，此時審查人員就可以走訪調查取證，這在一定程度上可以避免審查過于形式化，除此之外外應該適當規(guī)定對于虛假離婚的懲罰制度。由于我國目前其對弄虛作假，騙取離婚登記并沒有相關的懲罰規(guī)定，這在一定程度上降低了一部分人的違法成本，這也間接上促使人們敢于以此來獲得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登記機關對此很難做到有法可依，故可能造成法律盲點這樣導致很多人更加有恃無恐的假離婚，鉆法律空子，為此，有必要對新條例作補充規(guī)定，完善立法，使登記機關有權撤銷欺騙取得的違法離婚登記。對于鉆法律空子，為逃避債務，規(guī)避計劃生育而搞的假離婚，應該加大處罰，樹立法律權威。

（四）對無效協(xié)議離婚行為和可撤銷協(xié)議離婚行為作出法律規(guī)定

關于無效協(xié)議離婚制度以及可撤銷協(xié)議離婚制度，我國的《婚姻法》并未作出相關規(guī)定，但根據我國《民法通則》規(guī)定，無效的民事行為種類主要有以下兩點，第一即有無民事行為能力人實施的民事行為，第二是違反法律禁止規(guī)定或者強行規(guī)定的民事行為[15]，而對于可撤銷的民事行為多是意思表示不真實的行為，故無效的協(xié)議婚姻應是違反法律強制性的規(guī)定，而可撤銷協(xié)議婚姻應是意思表示不真實，違反意思自治原則的婚姻。因此，我們可以規(guī)定那些惡意串通假離婚，未對子女和財產沒有適當處理，當事人雙方主體資格不是格，對于這些情形都可以歸于無效，對于那些采用欺詐手段片得一方當事人同意的協(xié)議離婚可歸于可撤銷。故無效的協(xié)議離婚的法律后果即是該協(xié)議離婚自始無效，完全無效，而“對于可撤銷的協(xié)議離婚在被宣告后無效，但受欺詐或脅迫的一方當事人應當自登記離婚之日起一年內提出[16]?！?對此作出具體的法律規(guī)定，可以為婚姻登記機關提供更為詳細的處理辦法，同時，對于濫用協(xié)議離婚權利的當事人也有一定的威懾作用，更加利于我國協(xié)議離婚制度健康合理的發(fā)展。

結論 自新中國第一部《婚姻法》（1950）開始，我國就對協(xié)議離婚制度予以了確認，經過1980《婚姻法》和2001年的《婚姻法》修正案，我國婚姻法的協(xié)議離婚制度得到了進一

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步完善，充分保障了當事人離婚自由，我國協(xié)議離婚在條件上和程序上和國外相關法律規(guī)定基本相同，不同的是國外的協(xié)議離婚制度附加一些限制條件，而且國外對協(xié)議離婚的實質條件審查更為完善。然而我國2003年《婚姻登記條例 》過度強調保障婚姻自由權利，對防止權力濫用，存在一定的漏洞。結合國外協(xié)議離婚制度的法律規(guī)定，完善我國協(xié)議離婚制度有利于更好的保護當事人的婚姻自由權利，有利于最大限度的保護協(xié)議離婚中弱勢方的利益，有利于樹立我國婚姻法的權威，有利于社會的穩(wěn)定。注釋：

①《婚姻法》 第31條規(guī)定:“男女雙方自愿離婚的,準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時,發(fā)給離婚證。” ②《婚姻法》32條第2款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解?！?③法國民法典第 230 條規(guī)定：“如夫妻雙方共同請求離婚，無需說明其原因，夫妻雙方僅應將處理離婚后果的協(xié)議草案呈報法官審批?！币约暗?232條規(guī)定：“如法官確信夫妻各方的意愿為真實的，且確系自由的表示同意時，得宣判離婚，并以同一判決批準其處理離婚后果的協(xié)議。④比利時民法典第278條規(guī)定：“夫妻在離婚協(xié)議中，必須寫明離婚后子女和財產的照管辦法以及當事人探望子女的權利，夫妻對子女撫養(yǎng)和教育費用的承擔，并不得損害民法典規(guī)定的子女可得的權利。”日本民法典第766條規(guī)定：“父母協(xié)議離婚時，關于子女監(jiān)護人及有關監(jiān)護的其他必要事項，以其協(xié)議確定。協(xié)議不成或不能協(xié)議時，有家庭法院確定。認定為子女的利益所需要時，家庭法院可以變更子女監(jiān)護人，或命令就監(jiān)護實行其他相當處分?！?⑤法國民法典第230條規(guī)定：“結婚最初6 個月內不得提出雙方同意的離婚?！?⑥法國民法典第 231條規(guī)定：“夫妻雙方如持離婚的意愿，法官應向雙方指出其申請應在3個月的考慮期限以后重新提出。如在考慮期屆滿后 6 個月內未重新提出申請，該共同申請即失效?！?/p>

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第三篇：淺析協(xié)議離婚制度

淺析協(xié)議離婚制度

關鍵字：協(xié)議離婚制度漏洞完善制度

一、協(xié)議離婚

1、協(xié)議離婚的含義

協(xié)議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚，我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚，指婚姻關系因雙方當事人的合意而解除的離婚方式?！痘橐龇ā返谌粭l規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。這一規(guī)定中未使用協(xié)議離婚一詞，便卻規(guī)定了協(xié)議離婚的條件和程序。協(xié)議離婚與訴訟離婚相比具備如下特點：

1、程序簡易、便捷。

2、離婚協(xié)議易于當事人自覺遵守和履行。

3、避免了訟累，緩解了婚姻當事人的仇視和敵對。協(xié)議離婚制度作為婚姻家庭法律制度的重要組成部分，“是指夫妻雙方自愿離異，并就離婚的法律后果達成協(xié)議，經有關部門認可解除婚姻關系的離婚方式”。[1]該離婚制度為解決離婚糾紛發(fā)揮了重要作用，一方面協(xié)議離婚制度簡化了繁瑣的訴訟離婚程序，為當事人解除婚姻關系提供了一條便捷的途徑，在最大程度上保障了婚姻當事人的離婚自由。另一方面以雙方當事人平等協(xié)商達成離婚協(xié)議的方式解決婚姻矛盾糾紛，避免案件進入庭審后相互指責對方的過錯，可能導致的矛盾的激化，在一定程度上節(jié)約了司法資源，促進了社會的和諧穩(wěn)定。

2、對協(xié)議離婚的評析

從我國現行法律來看，我國對于協(xié)議離婚采取相對自由的態(tài)度，對于協(xié)議離婚的適用條件非常寬松，只要婚姻當事人就子女撫養(yǎng)、財產、債務等問題達成了一致處理意見，且達成的離婚協(xié)議是雙方當事人真實的意思表示，婚姻登記機關在進行形式上的審查后就應當發(fā)給離婚證。應當肯定協(xié)議離婚制度在簡化繁瑣的離婚程序，為婚姻當事人和平解除婚姻關系，充分保障了婚姻自由，保護個人隱私方面有諸多優(yōu)點，這一制度有其存在必要性。但是這種相對寬松的協(xié)議離婚制度也存在一定的問題，在防止當事人輕率離婚方面沒有任何的限制性規(guī)定，在實踐中容易出現婚姻當事人因意氣用事而即行離異，而實際上夫妻感情確未破裂，事后又后悔的情況發(fā)生。同時也存在對未成年子女以及弱勢一方的保護不足的情況，由婚姻登記機關對當事人提供的材料進行形式審查也為假離婚、惡意離婚提供了一條方便快捷的離婚途徑。面對我國協(xié)議離婚制度目前的諸多不足，應該從制度上進行彌補，在保障婚姻自由的前提下，增加對協(xié)議離婚的限制性規(guī)定，實現保障離婚自由和防止輕率離婚的平衡，避免部分婚姻當事人利用低成本的協(xié)議離婚逃避債務等通謀現象的出現，以維護公眾對婚姻制度的信心，維護婚姻的尊嚴。

二、協(xié)議離婚制度的漏洞

我國的協(xié)議離婚制度雖然充分體現了“離婚自由”的原則，并成為離婚雙方的首選方式，但從它對于國家、社會和個人利益的兼顧而言真的就是一種完善婚制度嗎?誠然，任何事物都有其正反兩面，法律也是。任何法律都是在不斷發(fā)現錯誤進行修正的過程中完善的。我認為我國的協(xié)議離婚制度有以下幾點不足：

1、過分發(fā)揮了離婚雙方當事人的意思自治

在當前有關婚姻家庭立法改革問題的討論中，有一種觀點認為：既然我國實行婚姻自由，就不應該對離婚加以限制。如果法律對離婚加以限制，就是對離婚自由權利的侵犯，從而也就是剝奪了離婚當事人追求個人幸福的權利。我認為，婚姻作為民事活動，應當充分發(fā)揮當

事人的意思自治。但世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的，而沒有限制的自由是不存在的。在舊中國，大多是“夫權婚姻”，婦女的權利得不到保障，直到解放后，婦女權利才得以保障。1980年首次確立了我國準予離婚的法定條件，實行了感情破裂原則。但由于協(xié)議離婚只需離婚雙方意思上達成一致即可，形成一種類似于無責主義離婚。

2、忽視對未成年人的保護

2009年中國共辦理結婚登記1145.8萬對，同比增長9.1%，民政部門辦理離婚登記171.3萬對，同比增長10.3%，離婚登記自2001年以來一直持續(xù)增長。離婚率上升致單親家庭增多社會要引起重視。據中國民政部門統(tǒng)計，1980年中國離婚對數為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。從絕對離婚對數的數據可以看出，中國離婚人數增加趨勢迅速?，F在多少孩子，因父母離異而分隔一方，夢想破滅后變得憤世嫉俗，打架、曠課，被學校開除。最后流落社會，因搶劫而走上犯罪道路。事實證明，不健全的家庭，很容易造成孩子內心人格的扭曲。夫妻離異后放松甚至不管孩子的撫養(yǎng)和教育，導致青少年違法犯罪現象日益增多，引起社會特別關注。

要解決我國離婚率不斷上升的現狀，就必須從它的根本出發(fā)。在我國導致離婚率不斷上升的原因主要是離婚的訴訟成本極低，難以提高人們的婚姻責任感。從我國《婚姻法》立法目的來看，離婚自由是我國社會主義婚姻自由的一項重要內容，是實現婚姻自由的必要的補充手段。我國在法律上規(guī)范和實行婚姻自由(包括結婚自由和離婚自由)無非是為了維護社會主義婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康穩(wěn)定的婚姻關系為目的而采取的一種法律手段。作為法律手段，婚姻自由不是我國婚姻立法的目的。

三、完善協(xié)議離婚制度

1、離婚申請?zhí)岢龅幕榍敖逃疾?/p>

自愿成立婚姻關系，也就意味著婚姻關系的男女雙方當事人自愿承擔婚姻的全部責任，婚姻關系的當事人就不應該對婚姻草率態(tài)度。在婚姻登記前進行適當的相關知識教育，在夫妻雙方提出離婚申請時首先考察其是否已獲得與婚姻有關的只是是十分必要的。這些只是內容可以包含以下幾方面：婚姻法及婚姻登記制度、婚前個人財產及夫妻共同財產區(qū)分和管理的基本理財知識、夫妻關系權利義務、計劃生育的基本國策、離婚的程序及與子女撫養(yǎng)、財產分割相關的法律知識。

2、離婚提起的限制

（1）、設置離婚考慮期的制度

為了防止離婚自由權力的濫用，西方一些國家對此做出了一些規(guī)定，例如法國就設置了6個月的考慮期。我認為設置考慮期的制度是可行的，但是如果時間過長則是限制和剝奪當事人的婚姻自由，不超過三個月足矣，況且考慮期太長也不利于防止當事人轉移夫妻共同財產的行為。同時，考慮期的設置能夠減輕民政部門的工作壓力，使對于離婚尚無確實意愿的當事人，自行明確其主張。

（2）、離婚申請?zhí)岢龊蟮淖稍兘ㄗh

在我國，協(xié)議離婚的審批期為1個月，較之其他國家的審批期短，如果經過前述的“考慮期”后，經過離婚雙方冷靜思考表達自己真實億元，理應獲得婚姻登記機關附有效的審查?；橐鍪羌彝サ幕A，家庭是社會的細胞，婚姻、家庭關系的穩(wěn)定與否，會直接或間接的影響到社會的穩(wěn)定。穩(wěn)定的婚姻關系是家庭美滿幸福的源泉，是社會和諧的基礎。因此，給“婚姻自由”一個限制，減少輕率離婚現象，幫助廣大人民群眾樹立正確的婚姻觀念勢在必行。

第四篇：論協(xié)議離婚制度

論協(xié)議離婚制度

姓名：班級：學號：

中文摘要：一談到離婚，大多數人馬上就會想到協(xié)議離婚和訴訟離婚?？墒窍喈斠徊糠蛛x婚當事人愿意到婚姻登記機關辦理協(xié)議解除婚姻關系手續(xù)，除非離婚雙方之間存在了不可調和的分歧，才會想到通過訴訟的方式來解決問題。但由于《婚姻登記條例》在制定時只注重了對離婚登記程序的簡化而忽視了相關配套措施的設立，因此在實施過程中出現了被濫用的情況。

關鍵詞：協(xié)議離婚制度不足完善制度

一、協(xié)議離婚制度的一般原理

1、協(xié)議離婚的含義。協(xié)議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚，我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚，指婚姻關系因雙方當事人的合意而解除的離婚方式。《婚姻法》第三十一條規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證。這一規(guī)定中未使用協(xié)議離婚一詞，但卻規(guī)定了協(xié)議離婚的條件和程序。協(xié)議離婚制度作為婚姻家庭法律制度的重要組成部分，“是指夫妻雙方自愿離異，并就離婚的法律后果達成協(xié)議，經有關部門認可解除婚姻關系的離婚方式”。該離婚制度為解決離婚糾紛發(fā)揮了重要作用，一方面協(xié)議離婚制度簡化了繁瑣的訴訟離婚程序，為當事人解除婚姻關系提供了一條便捷的途徑，在最大程度上保障了婚姻當事人的離婚自由。另一方面以雙方當事人平等協(xié)商達成離婚協(xié)議的方式解決婚姻矛盾糾紛，避免案件進入庭審后相互指責對方的過錯，可能導致的矛盾的激化，在一定程度上節(jié)約了司法資源，促進了社會的和諧穩(wěn)定。

2、協(xié)議離婚的特點。協(xié)議離婚與訴訟離婚相比具備如下特點：程序簡易、便捷；離婚協(xié)議易于當事人自覺遵守和履行；避免了訴訟疲勞，緩解了婚姻當事人的仇視和敵對。

3、協(xié)議離婚的核心。協(xié)議離婚制度的核心在于依法保障離婚合意。其保障方法就是在離婚合意的程序要件和實質要件上采取一定的措施。程序要件的完整、系統(tǒng)、科學，既使國家對離婚合意的監(jiān)督、管理權力得以充分地滲入和完善地發(fā)揮，又促使當事人在決定離婚合意時慎重考慮。各國在程序要件的保障方法主要有：當事人須親自提出離婚申請；有關機關對離婚合意進行審查；離婚合意

須公示；規(guī)定提出離婚申請后的考慮期；限制和好后再申請的期間；進行調解等。而實質要件上采取的措施，主要是規(guī)定一些條件，在此條件下達成的離婚合意才被認為是適當的。各國在實質要件上采取的措施主要是：限制協(xié)議離婚主體的范圍；規(guī)定婚姻持續(xù)期間；限制協(xié)議離婚主體的年齡；明細子女保護與監(jiān)護、婚姻財產分割與離婚后的扶養(yǎng)、住房分配等問題的解決；規(guī)定不真實或不當合意的協(xié)議離婚無效或可予撤銷等。

二、我國協(xié)議離婚制度的不足

我認為我國的協(xié)議離婚制度有以下兩點不足：

1、過分發(fā)揮離婚雙方當事人的意志。在當前有關婚姻家庭立法改革問題的討論中，有一種觀點認為：既然我國實行婚姻自由，就不應該對離婚加以限制。如果法律對離婚加以限制，就是對離婚自由權利的侵犯，從而也就是剝奪了離婚當事人追求個人幸福的權利。但世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的，而沒有限制的自由是不存在的。1980年首次確立了我國準予離婚的法定條件，實行了感情破裂原則。但由于協(xié)議離婚只需離婚雙方意思上達成一致即可，形成一種類似于無責主義離婚。那么，當事人意志得到進一步發(fā)揮是否會更有利呢?現今社會，由于社會生活的復雜化，協(xié)議離婚很容易使當事人有機會為逃避共同義務或為獲得共同利益而通謀虛假離婚。此外，在當事人雙方地位沒有完全平等的條件下，在社會和經濟上占有優(yōu)勢的一方很可能借協(xié)議離婚遺棄另一方。最突出的是，有些當事人不考慮婚姻所應承擔的責任和社會義務而草率離婚。

2、忽視對未成年人的保護。事實上，在離婚的“家庭悲劇”中，孩子是最大的受害者。但離婚似乎只是夫妻兩人的事，沒有誰聽聽孩子說愿意不愿意，有的甚至把他們當成要價的“籌碼”或者可以分配的“財產”。

我國協(xié)議離婚法律制度的內容也有一些不足，其中有些方面還較明顯。其一，行政登記離婚制度的法律內容不完善。辦理協(xié)議離婚法律條件和程序的簡明，對協(xié)議離婚制度的實現具有實際意義。但是，離婚制度是社會制度的一部分，是與特定的社會歷史條件相聯系的。協(xié)議離婚制度的法律內容并不是無限制地越簡單越好。其二，訴訟調解離婚制度，法律的裁判色彩濃厚。訴訟調解離婚是協(xié)議離婚的一種，但它所運用的并不是獨立的條件和程序。它與判決離婚是在同一法定標準之下，且和大多數判決離婚是在同一程序上，由于雙方當事人主觀意志的不

同或差別，而可能順序出現的或前者、或后者的兩種結果。這就使得它和判決離婚具有很多相同的特點。

三、完善協(xié)議離婚制度

為解決我國協(xié)議離婚制度法律內容的不完善及其對執(zhí)法實踐的影響,我認為應當在立法上采取一些科學的措施。

1、提出離婚申請的婚前教育考察。自愿成立婚姻關系，也就意味著婚姻關系的男女雙方當事人自愿承擔婚姻的全部責任，婚姻關系的當事人就不應該對婚姻草率態(tài)度。在婚姻登記前進行適當的相關知識教育，在夫妻雙方提出離婚申請時首先考察其是否已獲得與婚姻有關的知識是十分必要的。這些知識內容包含以下幾方面：婚姻法及婚姻登記制度、婚前個人財產及夫妻共同財產區(qū)分和管理的基本理財知識、夫妻關系權利義務、離婚的程序及與子女撫養(yǎng)、財產分割相關的法律知識等。

2、提起離婚的限制。設置離婚考慮期的制度。為了防止離婚自由權力的濫用，西方一些國家對此做出了一些規(guī)定，例如法國就設置了6個月的考慮期。我認為設置考慮期的制度是可行的，但是如果時間過長則是限制和剝奪當事人的婚姻自由，況且考慮期太長也不利于防止當事人轉移夫妻共同財產的行為。同時，考慮期的設置能夠減輕民政部門的工作壓力，使對于離婚尚無確實意愿的當事人，自己明確其主張。在我國，協(xié)議離婚的審批期為1個月，較之其他國家的審批期短，如果經過前述的“考慮期”后，經過離婚雙方冷靜思考表達自己真實意愿，理應獲得婚姻登記機關附有效的審查。

婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的重要組成部分，婚姻、家庭關系的穩(wěn)定與否，會直接或間接的影響到社會的穩(wěn)定。穩(wěn)定的婚姻關系是家庭美滿幸福的源泉，是社會和諧的基礎。因此，我們應給“婚姻自由”一個限制，減少輕率離婚現象，樹立正確的婚姻觀念。

參考文獻：

[1]《論我國協(xié)議離婚制度的完善》邵世星 中央檢察官管理學院學報 1998年

[2]《離婚自由與限制論》夏吟蘭 著中國政法大學出版社2007年版

[3]《論離婚自由的限度——兼論我國離婚制度的完善》 陳鹿林 法制與經濟 2006年

[4]《中華人民共和國婚姻法釋義》全國人大常委會法制工作委員會

[5]《論我國協(xié)議離婚制度不足及建議》張振宇 北大法律信息網 2002年

第五篇：論我國離婚損害制度的完善4

安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

論我國離婚損害賠償制度的完善

內容摘要:現行我國婚姻法對離婚損害賠償做出了規(guī)定。2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》，在第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一規(guī)定是我國《婚姻法》的重大改革。有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。但是我國的離婚損害賠償制度在立法上仍然有諸多不足，在實踐中也存在著很多問題。本文從三個部分對離婚損害賠償的不足和完善進行分析和探討。

關鍵詞：婚姻法 離婚損害賠償 缺陷 建議

一、離婚損害賠償制度的概述

（一）離婚損害賠償制度的概念、性質及法律特點

1、概念

離婚過錯損害賠償,就是指婚姻關系因夫妻一方法定的過錯行為破裂,而有過錯一方向非過錯一方賠償損失、給付撫慰金的一種民事法律制度?，F行《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列四種情形:

（一）重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

2、性質

一種是違約責任說，一種是侵權責任說。違約責任說是建立在“婚姻契約說”的基礎上的，認為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。而侵權責任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權”的基礎上，認為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內在結構性關系的制度，婚姻關系中的當事人基于其配偶的身份享有配偶權，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權，故其行為屬于侵權行為。①

我個人認為離婚損害賠償應歸之于侵權責任說，從婚姻本質和立法狀況來分析，理由如下：

(1)從婚姻本質考慮，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎，很難為大眾所接受，然而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得思考！

(2)從我國相關法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權責任的范圍。

① 王利明、楊立新：《侵權行為法》法律出版社1996年版，第75頁 安徽大學本科畢業(yè)論文

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3、法律特點

與一般侵權責任不同，離婚損害賠償責任具有以下特點：（1）其權利主體是夫妻。這種人身關系的主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到外遇的傷害，其精神打擊較大，內心創(chuàng)傷更重。（2）在侵權對象方面，其侵犯的是婚姻權利。即夫妻的配偶權，主要表現在人格利益及身份利益的損失。(3)在違反義務方面，其違反的是婚姻義務，可能是積極義務，也可能是消極義務。(4)在侵權行為與損害后果的因果關系方面，離婚過錯方的侵權行為不僅造成受害方的精神損害事實，而且導致了離婚事件的發(fā)生。

（二）離婚損害賠償制度的賠償情形、功能及法律特征

1、離婚損害制度的賠償情形（1）重婚

重婚是指有配偶的人與他人結婚或明知他人有配偶而與其結婚的行為。根據我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結婚、或明知他人有配偶而與之結婚，即法律上的重婚；二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實上的重婚。

（2）有配偶者與他人同居

“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！保?）實施家庭暴力

對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

（4）虐待、遺棄家庭成員。

虐待是指，以作為或不作為的形式，經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務的行為。

2、離婚損害賠償制度的功能

（1）補償的功能。離婚損害賠償的基本目的就在于彌補財產損失，通過補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復，其賠償范圍應以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。

（2）懲罰和預防的功能。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防作用。

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（3）精神撫慰的功能。精神損害賠償的撫慰金兼具有經濟補償和精神撫慰的雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益受到損害而遭受的痛苦。

3、離婚損害賠償制度的法律特征

（1）法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償的請求權主體只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方?？梢哉埱髶p害賠償的事由也是法定的，即新《婚姻法》第46條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。

（2）救濟性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

（3）懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。

（三）離婚損害賠償制度的構成要件

離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。根據我國新《婚姻法》第46 條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下四個要件：

1、須有法定違法行為。這里的法定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的或虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的四種違法行為。這些是嚴重違背婚姻義務或嚴重侵害配偶他方的人身權益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、吸毒等，或實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。

2、須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶由此受到的財產損害和非財產損害。何謂離婚財產損害，我國學者目前有兩種不同的見解 ：一種意見認為，離婚財產損害，是指因實施法定違法行為致配偶他方現有財產利益的減少及為恢復損害而造成的財產利益損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務，造成配偶他方現有財產利益的損失或夫妻共同財產的減少，配偶 3 安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產損失，如醫(yī)藥費、誤工費等。即包括直接損失和間接損失。另一種意見認為，離婚財產上的損害，包括所持財產的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。

3、須有因果關系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產損害和非財產損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害，必須有充分的證據證明違法行為是發(fā)生損害結果的直接原因，才能認定有因果關系。離婚精神損害，只需確認配偶一方有法定違法行為而直接導致離婚的，就可以認定。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶侵權責任的，應按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。

4、須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。

以上四個要件同時具備，即構成離婚損害賠償民事責任。②

二、我國離婚損害賠償制度的立法現狀及缺陷

（一）我國離婚損害賠償制度的立法現狀

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、我國婚姻法第46條規(guī)定：有下列四種情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償的法定情形。范圍具有局限性。

2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，② 陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內另行起訴。③

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

（二）我國離婚損害賠償制度存在的缺陷

1、現行婚姻法規(guī)定：責任主體僅限于有過錯的配偶，責任主體范圍過小。根據《司法解釋》

（一）第29條的規(guī)定：承擔離婚損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中有過錯一方的配偶，并沒有提到第三者的侵權責任。明知對方有配偶而仍與其重婚同居或保持不正當的性關系，屬破壞家庭性的第三者。最終立法者把離婚損害賠償不同于侵權損害賠償為由未把第三者納入離婚損害賠償的義務主體。

2、遺棄，虐待家庭成員中的“家庭成員”確定的范圍過大。

離婚損害賠償是配偶之間的糾紛，解決的配偶之間民事身份及民事責任問題不宜擴大到配偶以外的家庭成員，此情形與“實施家庭暴力”有重復之處，3、離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。

我國《婚姻法》第46條規(guī)定，離婚損害賠償的法定原因，包括重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導致離婚的四種法定情形。

這四種違法行為不能涵蓋現實生活中一方因過錯嚴重傷害另一方并導致婚姻破裂的情形，范圍過于狹窄。如一方長期吸毒、通奸、嫖娼、賣淫等，也會造成另一方當事人物質和精神的損害。有學者認為，“通奸、賣淫嫖娼行為通常是 ③于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2005年。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

秘密進行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規(guī)范；賣淫嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已有相應的處罰措施?！雹?/p>

如果一方婚姻當事人經常進行通奸行為，對另一方的精神和物質造成嚴重傷害，如果法律不賦予受害方提起訴訟的權利，如何保障其合法權益？而賣淫嫖娼等行為雖然通過刑法的制裁對其進行懲戒，但并不能使受害方作為民事主體，在物質和精神上獲得應有的補償，而且重婚同樣構成犯罪，仍應納入離婚損害賠償的違法行為范圍之內，可見這種因為已受到刑事制裁而免去其民事責任的理由是難以服人的。

4、“同居”、“無過錯”難以界定。

婚姻法《解釋一》對“有配偶者與他人同居”的定義為：“有配偶者與異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。⑤

由于目前不少案件的過錯當事人與“第三者”的同居行為常無固定住所，或者有長期的性關系、甚至作為“第三者”的女方已經懷孕多次，但他們并不同居。有的雖是同居，但無過錯方舉證太難，很容易引起打架等其他糾紛。實踐中還遇到，女方向法院提交了男方的日記本，上面記載與“第三者”多次發(fā)生性行為等情況，法院能否依此認定構成同居而判令損害賠償?對于這些問題，實踐中難以掌握。

在我市某縣法院審理過這樣的離婚案件：丈夫與人保持同性戀關系并進行同居，妻子向法院起訴離婚并請求損害賠償，丈夫辯解是因妻子對其性冷淡導致其同性戀?；橐龈星槠屏褑栴}是很明顯，可是否進行損害賠償確實讓法官為難。因為同性戀不是可以離婚損害賠償的法定情形，那么，丈夫與同性戀者同居的行為是否屬于《婚姻法》第四十六條中規(guī)定的“有配偶者與他人同居的”這種法定情形呢?而且，妻子因對丈夫的性冷淡是否還可以認定為無過錯方呢？

5、無過錯方得舉證面臨諸多困難。

據2007年我市司法局統(tǒng)計數字表明，在我市人民法院受理的離婚案件中，以重婚、虐待、遺棄要求賠償的情形極為少見，有近60％以上的當事人提出對方有婚外戀或婚外性行為，還有的甚至提出過錯方與婚外異性同居，或者實施家庭暴力。但因婚外同居現象大多是隱蔽或無固定住所的．無過錯方很難就過錯方婚外同居的行為提供確鑿證據；對于實施家庭暴力的，除個別無過錯方事發(fā)當時 ④王歌雅，《中國現代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年。劉銀春，關于適用婚姻法若干問題的解釋，人民司法，2002年第5期。

⑤ 安徽大學本科畢業(yè)論文

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留下視聽材料(比如經過報警而現場收集的照片或錄像)外，大多當事人在事發(fā)當時不愿讓外人知道家中丑事。當案件起訴到法院后，無過錯方大多需現收集證據，可是即使有現場目擊者，很多情況下也會因某種原因而不愿作證，造成無過錯方無法完成舉證責任，致使人民法院無法有效保護其合法權益.由于無過錯方提供的證據不充分，過錯方又盡力予以抗辯，致使法官對無過錯方提供的證據難以認定。而根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，法官又不得主動調查收集證據，這樣就使得許多無過錯的當事人的損害賠償請求得不到支持。例如：某女與某男結婚多年，近年由于某男與張女交往密切，夫妻雙方產生矛盾，某女起訴離婚并提出因某男與婚外女性張女同居而請求損害賠償。

為此，某女提供下列證據：

1、張女在某醫(yī)院住院紀錄“家屬”一欄記載的是某男，“住址”一欄寫的是張女的房屋地址；

2、在某男身上找到張女住所的鑰匙。某男并不否認，但辯稱僅這兩個證據不足以證明其與張女同居。由于知情人李某、曾某礙于某男之情面不敢出庭為某女作證，而法官又不宜到醫(yī)院、派出所等地收集證據，致使某女提供的證據難以認定，故某女的賠償請求無法支持。⑦

6、關于請求權行使得時間限制不合理。

根據《司法解釋》

（一）第30條的規(guī)定，法院在受理當事人的離婚訴請時，應告知當事人依據婚姻法第46條享有的權利和義務，作為受害的原告如果沒有一同提起則視為放棄，這一規(guī)定雖提高了效率降低了訴訟成本，但合理性受到質疑。但如果受害人作為被告在訴訟中提起損害賠償的請求權允許在離婚后一年內，只因原告和被告訴訟地位不同，請求權行使時間限制不同。

7、離婚損害賠償的數額標準問題。

賠償數額的確定是損害賠償的核心,也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權人的過錯程度、造成的損害后果、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數額，在賠償數額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權。為此，有學者指出，應在新婚姻法中對離婚損害賠償的賠償數額規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權加以限制。筆者認為，由于各地的經濟狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償的賠償數額作統(tǒng)一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償 ⑥⑦

⑥ 深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社，2005年第3期

何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年第58頁。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善 的情形各異，在賠償的數額上，應當根據案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。

另外，精神損害賠償不同于財產損害賠償，精神損害賠償很大程度上是一種撫慰性質的措施和手段，由于精神損害賠償并不適用于財產損害賠償中明確量化和科學計算的賠償原則，這就需要由法官依法行使手中的司法裁量權。⑧

三、完善我國離婚損害賠償的立法建議

1、現行婚姻法規(guī)定：責任主體僅限于有過錯的配偶，責任主體范圍過小并沒有規(guī)定破壞家庭幸福的第三者。但少數國家如美國日本的婚姻法和我國臺灣地區(qū)的判例法將破壞他人家庭的有過錯的第三人列入賠償義務主體。據網上報道：在河北曾發(fā)生過15歲的男孩狀告生父和第三者的案例，這名男孩要求生父履行撫養(yǎng)教育義務，同時要求生父和第三者賠償精神損害。在國外，也有類似案件發(fā)生。對這個問題在司法中如何把握，有待于進一步研究。建議要拓寬賠償義務主體范圍應把把第三者列入義務賠償責任主體之內。以此打擊和懲罰破壞別人家庭幸福的第三者。

2、遺棄，虐待家庭成員中的“家庭成員”確定的范圍過大。建議就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”做限縮解釋，不應把配偶之外的家庭成員包括在內?？上薅榕按?、遺棄配偶的。

3、離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。重大過錯行為范圍過于狹窄，四種重大過錯行為，因其沒有“其他”的概括性規(guī)定，就使離婚損害賠償成為一種嚴格的責任。但是，現實生活中，如一方長期與他人保持通奸行為、法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。建議應當適當擴大提起離婚損害賠償的情形，可以外加一項其他情況作為第五款，賦予法官一定的自由裁量權，以便對于個案的正確處理，從而更好地保護離婚無過錯方的合法權益，也使新《婚姻法》第46條所規(guī)定的立法精神得到正確貫徹實施。

4、“同居”、“無過錯”的難以界定 對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關系的行為也算是“過錯”，也可以是一種行為過錯：其次，它是直接導致離婚這一結果的過錯。也就是說只有行為人實施了婚姻法規(guī)定的過錯行為導致離婚的，才能構成“離婚損害賠償”的過錯。無過錯配偶應當僅指：就其自身而言，不存在導 ⑧ 楊立新，論侵害配偶權的精神損害賠償責任，吉林人民出版社。2002年版，115頁。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

致婚姻破裂的法定離婚損害行為的一方當事人，并非是對于配偶方實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。所以立法原文沒有涵蓋或排除現實生活中的婚外性行為、同性戀等造成婚姻破裂的行為，也沒有對無過錯明確界定，這亟需立法進一步完善。

5、無過錯方的舉證面臨諸多困難。舉證難，阻礙了大批受害配偶真正獲得賠償。根據“誰主張，誰舉證”的舉證原則，請求離婚損害賠償的受害配偶，必須竭力去證明配偶另一方存在法律所列舉的重大過錯行為。⑨

然而，重婚、姘居的隱蔽性，使受害配偶依靠自己的力量很難取得確鑿的證據，家庭暴力、虐待、遺棄的隱蔽性、長期性和習慣性，使受害配偶往往既不能提供有力的物證，又不能提供充分的人證。舉證不能，離婚損害賠償的請求則必然得不到支持和實現。如果要獲得確鑿證據，則會使法律處于兩難境地：要么犧牲配偶另一方的隱私權，要么讓舉證方承擔幾乎不可避免的侵犯他人隱私權的風險。離婚損害賠償制度在立法技術和價值上的不足，使得實踐中提出離婚損害賠償請求權的案例不多，而真正獲得損害賠償的就更為稀少。建議舉證責任倒置可避免舉證難問題。

6、關于請求權行使得時間限制不合理，不能只因原告和被告訴訟地位不同，請求權行使時間限制不同所以應完善我國離婚損害賠償請求權的行使的期限。畢竟離婚之訴和損害賠償之訴不是合并之訴，建議完善請求權行使時間限制。

7、建議離婚損害賠償的數額標準問題議在確定離婚精神損害賠償時，應考慮以下因素：

①受害人的精神損害程度；②過錯方具體的侵權情節(jié)；③過錯方的過錯程度；④其他因素，如過錯方侵權行為的社會影響、過錯方的經濟負擔能力以及受訴法院所在地的平均生活水平等因素。⑩

綜上，對于離婚精神損害賠償，我們有必要根據其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數額和標準，以達到其對無過錯方經濟補償和精神撫慰的目的，以便于司法實踐的操作。當然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發(fā)生，賠償金原則上應一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯方可以要求執(zhí)行分期給付的另一方提供財產擔保，以保護無過錯方的利益。

⑨⑩ 陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社，2006年第90頁。周宏高著，《完善離婚損害賠償制度》，中國法制出版社2001年第9期。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

結 語

離婚損害賠償制度是為保障無過錯方的合法權益而建立的一種救濟制度。雖然目前我國的離婚損害賠償制度存在著一些缺陷。但我相信隨著經濟的發(fā)展，隨著法律的不斷完善，隨著離婚損害賠償制度的理論研究的深入和司法實踐的發(fā)展，該制度必將愈加完善，必將充分發(fā)揮其應有的功能！

安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

參考文獻：

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（4）于東輝，離婚損害賠償制度的研究，人民法院出版社2006年版（5）何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社2004年版

（6）王歌雅，《中國現代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社2006年版（7）夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭，《婚姻家庭關系新規(guī)制》，中國檢察出版社2001版（8）深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社2005年版

（9）陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社2006年版(10)陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年

（11）曹詩全，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社，2006年（12）周宏高著，《完善離婚損害賠償制度》中國法制出版社2001版