第一篇：民訴法論文—論我國的調(diào)解制度

論我國民事訴訟法院調(diào)解制度

摘要：民事訴訟中的調(diào)解制度是一項具有中華民族文化傳統(tǒng)和特色的法律制度，它作為我國民間調(diào)解的延續(xù)和發(fā)展，在化解糾紛方面表現(xiàn)得十分出色，在國際上也享有“東方經(jīng)驗”的美譽。本文從調(diào)解制度的起源和歷史發(fā)展，以及其優(yōu)越性和存在的弊端闡述我國民事訴訟調(diào)解制度，并基于此提出幾點建議。

關(guān)鍵詞：民事訴訟調(diào)解調(diào)解制度起源、發(fā)展優(yōu)越性弊端

民事訴訟法院調(diào)解是以當(dāng)事人行使訴權(quán)為基礎(chǔ)、以當(dāng)事人意思自治為條件、以當(dāng)事人依法行使處分權(quán)為內(nèi)容的一項訴訟制度。對法院而言,法院調(diào)解是法院審判人員在充分尊重當(dāng)事人行使處分權(quán)的基礎(chǔ)上解決民事糾紛的一種職權(quán)行為,是法院行使審判權(quán)的一種方式。對當(dāng)事人而言,法院調(diào)解是當(dāng)事人通過平等、友好協(xié)商來處分實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)。一項糾紛的產(chǎn)生至解決經(jīng)歷多個步驟，首先是當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)益遭到了侵害，從而產(chǎn)生不滿情緒，于是采取對對方的“報復(fù)性”行為，之后是雙方的矛盾加劇，進(jìn)入了沖突階段，雙方產(chǎn)生糾紛無法解決，之后是糾紛解決，要求第三人介入糾紛，解決這個矛盾。這里所說的調(diào)解即是法院調(diào)解，由第三人介入力求解決糾紛。調(diào)解制度和提倡的和諧社會有著相通之處。

一：我國民事訴訟法院調(diào)解的原則①

1）：雙方當(dāng)事人自愿的原則

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，??進(jìn)行調(diào)解?！钡?8條規(guī)定，調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。在調(diào)解過程中，人民法院出于中立地位，目的是盡量說服雙方能夠和解。調(diào)解工作的進(jìn)行是基于雙方當(dāng)事人的自愿，最后達(dá)成的協(xié)議是雙方互相體諒，讓步之后的結(jié)果。

2）：事實清楚、是非分明的原則

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理的案件，必須在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。

3）：合法原則

合法原則的內(nèi)容有兩個方面:一是程序上合法，即人民法院調(diào)解案件時,必須嚴(yán)格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行;二是調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容合法,即調(diào)解協(xié)議符合法律法規(guī),且不損害國家、集體利益和他人的合法權(quán)益。

二：法院調(diào)解制度的歷史發(fā)展

在我國古代，調(diào)解這種解決糾紛的方式被成為“調(diào)處”，但是與現(xiàn)代不同的是“調(diào)處”具有強制性，多數(shù)不是出于當(dāng)事人的自愿。我們常常會看到古裝戲里面，有糾紛的人會告到衙門里去，青天大老爺會盡力敦促雙方私了，要是不能私了再具體了解情況，有的大老爺覺得麻煩，就用一點強制力要求了結(jié)。這也是古代官吏解決糾紛案件的普遍做法。

據(jù)史料記載，官府調(diào)處的歷史可追述到西周時期，一般程序是：有過錯的一方向?qū)Ψ匠姓J(rèn)錯誤，提出賠償方案，如果該方案對方接受，即可結(jié)案，如果不能接受，則由司法官判決。在漢唐時期的訴訟制度，對于民事訴訟，主要以教化的方式，現(xiàn)身說法，調(diào)處解決，達(dá)到息事寧人的目的。在元朝，官府調(diào)處糾紛被作為一種重要的結(jié)案方式，甚至被作為當(dāng)官的一種政績，也和現(xiàn)代司法實踐一樣，依據(jù)的是當(dāng)朝的法律和倫理道德，最后的結(jié)果具有法律效力，并且具有強制執(zhí)行的效力。可見，元朝的調(diào)處是對原先的調(diào)處的一個大突破。到了明代，官府調(diào)處成了一個必經(jīng)的階段。清代時期的調(diào)處也被作為官吏政治考核的重要指標(biāo)，并且突出了國法的權(quán)威性，不承認(rèn)其他與國法沖突的規(guī)定。② ①

② 江偉 主編 ：《民事訴訟法》（第三版）高等教育出版社閆慶霞 著：《法院調(diào)解制度研究》，第8-9頁中國人民公安大學(xué)出版社

各個時期的調(diào)解都在一定程度上體現(xiàn)了和諧的觀念，希望可以以和為貴，大家能忍則忍，能讓則讓，這點也和儒家的“無訟”思想有想通之處。希望可以通過調(diào)解達(dá)到人與人之間的和諧，社會和諧，也許當(dāng)時他們還沒有權(quán)利這種強烈的意識，要的就是和睦相處?？鬃诱f：“為政先禮，禮其證之本也?！弊⒅匾獮楣僬呖梢砸越袒嗣?，使人民德正心，有恥有格。到新民主主義革命時期，經(jīng)歷了二次革命法制，其中引進(jìn)了西方的民事司法制度。強調(diào)了調(diào)解的優(yōu)勢性，讓法院調(diào)解制度有了進(jìn)一步的發(fā)展。

三：民事訴訟法院調(diào)解的優(yōu)越性

1):較好的解決糾紛，實現(xiàn)和諧社會。我國由于一度盛行的儒家思想的影響，“以和為貴”、和睦相處、能忍則忍的思想是老百姓的一貫追求?？梢哉f不到萬不得已，實在無法找到滿意的解決方案時才會選擇起訴，因此法院的這種調(diào)解是能夠為大多數(shù)糾紛當(dāng)事人考慮并接受的。在法院調(diào)解時，由于是法官主持調(diào)解，并且調(diào)解結(jié)果具有強制執(zhí)行效力。法官在人們心中是可信賴度較高的，因為他本身就是公正的象征，加上具有專業(yè)知識和調(diào)解能力，在自愿的原則下調(diào)解糾紛，讓雙方當(dāng)事人可以互相理解、包容，當(dāng)事人出于主動的地位，不會感到和審判過程中一樣的被動，可以從自身利益出發(fā)，盡量達(dá)成滿意的解決方案，以這種溫和的方式解決可以盡量緩和矛盾，挽回原來的友好合作的關(guān)系，也和現(xiàn)在提倡的和諧社會相照應(yīng)。

2）：法院調(diào)解制度可以簡化程序，提高效率?，F(xiàn)如今，一起民事訴訟的案件從立案到判決需要花費大量人力物力，在開庭審判期間，當(dāng)事人需要停下工作來應(yīng)訴，這些過程是訴訟不可避免的。然而法院調(diào)解可以快捷地解決爭議，雙方當(dāng)事人同意調(diào)解的，往往不要求法官遵循刻板的規(guī)則或模式，而且調(diào)解的隨意性使得當(dāng)事人不必在法律的程序上耗費過多的時間，有利于爭議迅速解決。

3）：調(diào)解的方法多變。法官可以運動靈活的調(diào)解方式，比如常見的親情感化法③，在處理家庭糾紛時可以讓對方感受到親情的溫暖，慢慢減化內(nèi)心的不滿情緒，體諒多方。心理平衡法，有的當(dāng)事人只是為了一點小事而產(chǎn)生心里上的不平衡，此時要疏通雙方的誤解，適當(dāng)給受害方安慰，改善這種不平衡的心理。責(zé)任剖析法,法官居于中立,說公道話,使雙方都受到批評教育,只要責(zé)任劃分得清楚,雙方就會心服口服。既使他們懂得了法律，又使他們分清了事實和責(zé)任，公平合理的提出他們可以接受的方案。同時可以讓當(dāng)事人感受到法官的平易近人，親近百姓，減緩對法官的戒備心理，能更好的敞開心扉，促進(jìn)調(diào)解的順利進(jìn)行。

法院調(diào)解制度在實踐中體現(xiàn)出了顯著的優(yōu)越性，據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)表明：2002年全國法院調(diào)解結(jié)案率為30.32%，判決結(jié)案率為43.46%,撤訴率為20%，2003年全國法院一審民商案件調(diào)解結(jié)案率為29.94%，判決結(jié)案率為40%，撤訴率為21%;；2004年全國法院審結(jié)的各類民事案件中，調(diào)解結(jié)案率為31%，許多幾層法院調(diào)解結(jié)案率為70%；2005年同類數(shù)據(jù)分別為32.1%和70%；2006年全國法院審結(jié)的民事案件中30.41%的案件以調(diào)解方式結(jié)案，其中一審民事案件調(diào)解和撤訴率達(dá)55.06%；2007年，民事案件調(diào)解和撤訴率達(dá)50.74%。這些數(shù)據(jù)表明我國的法院調(diào)解在訴訟過程中起到了很大的作用，有一大部分的撤訴案件是法院調(diào)解的產(chǎn)物。然而值得深思的是，這個為法院所喜愛的調(diào)解制度還存在著哪些不足之處。④

四：法院調(diào)解的弊端

1):由于我國的監(jiān)督程序還不夠完善，人民法院的調(diào)解結(jié)案后,冤案、錯案、糊涂案出現(xiàn)的可能性增大了，并且可能造成調(diào)解錯案的產(chǎn)生。當(dāng)事人在調(diào)解結(jié)束不久之后又發(fā)現(xiàn)錯誤認(rèn)定事實或裁定事實與原審調(diào)解內(nèi)容不相符、有偏差的時候，不能通過再審申請獲得糾錯處理的機會，因為是調(diào)解結(jié)案性質(zhì)的審結(jié)案件，法律規(guī)定是不能上訴的。然而法院調(diào)解本身存在諸多的優(yōu)點，因此成為眾多法院的選擇。這在另一角度來講不利于避免錯案、糊涂案的發(fā)生。也正因為不能再上訴，檢察院的監(jiān)督程序也無法進(jìn)行，這對法院來說是個福音，可以逃脫辦③

④ 劉最躍 著：《人民調(diào)解原理與實務(wù)》湖南人民出版社尹力 著：《中國調(diào)解機制研究》第104頁知識產(chǎn)權(quán)出版社

案失利的責(zé)任，借口是這是經(jīng)過雙方當(dāng)事人自愿的調(diào)解案件。

2）：在程序上審判和調(diào)解的關(guān)系很難協(xié)調(diào)好。雖然說要盡量做到調(diào)解與審判分離，然而現(xiàn)實中這還是有難度的，要讓一個法官從原來的權(quán)威代表，成功轉(zhuǎn)化成調(diào)解中的調(diào)解者還是有很大難度的?，F(xiàn)在大多數(shù)法官都是出身自法學(xué)科班，在上崗之后由于受到的高等教育影響，偏向于用審判的方式解決，在這種偏向的引導(dǎo)下，難免會出現(xiàn)調(diào)解過程中暗含法官的影子。讓調(diào)解進(jìn)行得不夠近民心，以致勉強促成和解。我國并沒有像日本、臺灣一樣實行調(diào)解獨運作于法院審判程序之外的替代訴訟的糾紛解決程序，如上所說，可能出現(xiàn)審判的“調(diào)解化”和調(diào)解的“審判化”⑤。另外，有些法官比較注重調(diào)解率、判決結(jié)案率、撤訴率，把調(diào)解率，撤訴率作為考核的項目之一，這自然會提高調(diào)解的地位，還有的法官認(rèn)為“判決為主，調(diào)解為輔”，導(dǎo)致放棄了調(diào)解的嘗試。這兩者是相輔相成的，應(yīng)該具體情況具體分析，才能尋找最佳方案。

3）對法院調(diào)解的原則的幾點疑惑。對于事實清楚、是非分明的原則，在法院調(diào)解中，要做到這一點是需要付出精力的，因為要讓事實清楚，必須完成法庭調(diào)查和法庭辯論，這樣法官才能收集到清楚的事實，然而選擇調(diào)解的目的就是為了簡化程序，節(jié)省資源，讓真是進(jìn)行了這兩個步驟，調(diào)解的價值又何從體現(xiàn)呢？換個角度說，若真的可以用資源最省的方式調(diào)查到清楚的事實，那么有幾個當(dāng)事人愿意選擇調(diào)解，無過錯方自然會要求依事實判決了。因此個人認(rèn)為這個原則存在缺陷。

4）調(diào)解書的效力?！睹袷略V訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力”。然而在實踐中很難做到同時送達(dá)當(dāng)事人，要是以最后一方當(dāng)事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么和一般的合同一樣，后一方有更多時間衡量調(diào)解協(xié)議產(chǎn)生的利弊，當(dāng)然他也有了一個特殊的權(quán)利，拒絕簽收協(xié)議。一旦后一方拒絕，那么協(xié)議是無法生效的，對于之前的調(diào)解工作就是無用功。而對于現(xiàn)實中的一些惡意的拒絕簽收行為，我國的懲戒力度是不夠的，這種行為加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調(diào)解”。五：對于完善法院調(diào)解制度的幾點意見

1）：不斷創(chuàng)新調(diào)解方法，注意對調(diào)解人員的培訓(xùn)，可以請一些經(jīng)驗豐富的人民調(diào)解員來幫助法院調(diào)解員，因為民事案件多來源于日常生活，有的人民調(diào)解員在多年的工作中有著獨特的調(diào)解方法。還可以把心理學(xué)的方法融入到調(diào)解中，抓住當(dāng)事人的心理變化也可以讓調(diào)解工作進(jìn)行得更順利。

2）：樹立正確的認(rèn)識觀，要加強審判人員的責(zé)任意識，這不僅僅是他們的工作，也是在為社會和諧貢獻(xiàn)力量，要樹立“公正與效率”的思想，法院調(diào)解為的是效率，但是也不能忘卻了公正。對于“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”的調(diào)解行為要嚴(yán)加處罰，這不但對當(dāng)事人不負(fù)責(zé)，還是對司法顏面的毀損。

3）審判監(jiān)督程序的完善。生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關(guān)法條中，生效的民事調(diào)解書應(yīng)與生效的民事判決、裁定相并列。本文中的法院調(diào)解的弊端中有提到監(jiān)督程序的不完善導(dǎo)致的后果。將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督，可以有效避免法院逃避責(zé)任，讓調(diào)解過程更加透明、合情、合理、合法，也切實保障了當(dāng)事人的合法權(quán)利。

以上是本人對法院調(diào)解制度的一點感悟，法院調(diào)解制度以其幾千年的歷史發(fā)展做奠基，在現(xiàn)代民事司法實踐中發(fā)揮著重要的作用，當(dāng)然它有其優(yōu)越性和弊端，需要不斷完善法院調(diào)解制度，才能讓這個“東方經(jīng)驗”更好得展現(xiàn)出它的魅力。⑤閆慶霞 著：《法院調(diào)解制度研究》，第181頁中國人民公安大學(xué)出版社

第二篇：論我國協(xié)議離婚制度論文

論我國婚姻法

——淺析我國協(xié)議離婚制 度不足及建議

淺析我國協(xié)議離婚制度不足及建議

日期：2014-5-13 作者： 文字?jǐn)?shù)： 4730 論文屬性：作業(yè)論文 論文地區(qū)：中國 論文語種：中文

摘要：在古今中外的婚姻法中，離婚制度作為婚姻家庭制度的重要組成部分，始終占據(jù)重要的地位。從古到今，隨著人們對離婚問題提出的各種主張，離婚制度也在不斷地發(fā)生著變化，從法律方面，立法者更是不斷地對其進(jìn)行發(fā)展和完善。針對我國社會新形勢下新特色，我國于2001年頒布了《婚姻法修正案》，2003年制定了((婚姻登記條例》，并先后在 2001年和2004年出臺了相關(guān)司法解釋。近日，最高院又公布了《婚姻法修正案》實施近7年來，對我國婚姻家庭生活產(chǎn)生了重要影響。而離婚制度的變革和發(fā)展對其影響很大，對此應(yīng)有幾點法律思考。

關(guān)鍵詞：離婚制度 協(xié)議離婚 制度漏洞 完善制度

前言 隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識、權(quán)利意識空前提高，婚姻家庭觀念發(fā)生了前所未有的變化，傳統(tǒng)的婚姻家庭價值理念正在經(jīng)受嚴(yán)重挑戰(zhàn)，“閃婚、閃離”，假離婚，重婚等新老問題侵蝕著我國的婚姻家庭關(guān)系。2001年頒布的《婚姻法修正案》，是對20世紀(jì)末以來世界各國對離婚自由制度反思的成果。2003年新的《婚姻登記條例》出臺，對1994年《婚姻登記管理條例》進(jìn)行了較大的修訂，取得了新的發(fā)展，開創(chuàng)了我國婚姻登記從行政管理過渡到民事登記發(fā)展的新時期。但是，新的《婚姻法》和《婚姻登記條例》以及2001年和2004年最高人民法院出臺的相關(guān)司法解釋，對于離婚的法律規(guī)定過于寬松，自由有余、限制不足。

新中國成立后，我國婚姻登記規(guī)定歷經(jīng)三次重大變化，尤其是2003年新的《婚姻登記條例》，對1994年的《婚姻登記管理條例》進(jìn)行了較大程度的修訂，在立法理念上取得重大突破。我國現(xiàn)行的《婚姻登記條例》與1994年的《婚姻登記管理條例》相比，制度價值發(fā)生了較大變化，行政離婚制度的私法自治理念、保障離婚自由等方面價值更加體現(xiàn)出來。最突出的就是它改變了《條例》的名稱，去掉了“管理”二字，淡化了婚姻登記的行政管理色彩，突出了民事登記的特征。將離婚行為作為民事行為，離婚登記作為民登記。登記機關(guān)除了依法履行登記職責(zé)外，國家沒有賦予對申請離婚登記的當(dāng)事人予以行政管理的職權(quán)。

一、協(xié)議離婚

1、協(xié)議離婚的含義

協(xié)議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚，我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚，指婚姻關(guān)系因雙方當(dāng)事人的合意而解除的離婚方式?！痘橐龇ā返谌粭l規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚。婚姻登記機關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，發(fā)給離婚證。這一規(guī)定中未使用協(xié)議離婚一詞，便卻規(guī)定了協(xié)議離婚的條件和程序。協(xié)議離婚與訴訟離婚相比具備如下特點：

1、程序簡易、便捷。

2、離婚協(xié)議易于當(dāng)事人自覺遵守和履行。

3、避免了訟累，緩解了婚姻當(dāng)事人的仇視和敵對。

協(xié)議離婚制度作為婚姻家庭法律制度的重要組成部分，“是指夫妻雙方自愿離異，并就離婚的法律后果達(dá)成協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)可解除婚姻關(guān)系的離婚方式”。該離婚制度為解決離婚糾紛發(fā)揮了重要作用，一方面協(xié)議離婚制度簡化了繁瑣的訴訟離婚程序，為當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系提供了一條便捷的途徑，在最大程度上保障了婚姻當(dāng)事人的離婚自由。另一方面以雙方當(dāng)事人平等協(xié)商達(dá)成離婚協(xié)議的方式解決婚姻矛盾糾紛，避免案件進(jìn)入庭審后相互指責(zé)對方的過錯，可能導(dǎo)致的矛盾的激化，在一定程度上節(jié)約了司法資源，促進(jìn)了社會的和諧穩(wěn)定。

2、對協(xié)議離婚的評析

從我國現(xiàn)行法律來看，我國對于協(xié)議離婚采取相對自由的態(tài)度，對于協(xié)議離婚的適用條件非常寬松，只要婚姻當(dāng)事人就子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成了一致處理意見，且達(dá)成的離婚協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實的意思表示，婚姻登記機關(guān)在進(jìn)行形式上的審查后就應(yīng)當(dāng)發(fā)給離婚證。應(yīng)當(dāng)肯定協(xié)議離婚制度在簡化繁瑣的離婚程序，為婚姻當(dāng)事人和平解除婚姻關(guān)系，充分保障了婚姻自由，保護(hù)個人隱私方面有諸多優(yōu)點，這一制度有其存在必要性。

但是這種相對寬松的協(xié)議離婚制度也存在一定的問題，在防止當(dāng)事人輕率離婚方面沒有任何的限制性規(guī)定，在實踐中容易出現(xiàn)婚姻當(dāng)事人因意氣用事而即行離異，而實際上夫妻感情確未破裂，事后又后悔的情況發(fā)生。同時也存在對未成年子女以及弱勢一方的保護(hù)不足的情況，由婚姻登記機關(guān)對當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行形式審查也為假離婚、惡意離婚提供了一條方便快捷的離婚途徑。面對我國協(xié)議離婚制度目前的諸多不足，應(yīng)該從制度上進(jìn)行彌補，在保障婚姻自由的前提下，增加對協(xié)議離婚的限制性規(guī)定，實現(xiàn)保障離婚自由和防止輕率離婚的平衡，避免部分婚姻當(dāng)事人利用低成本的協(xié)議離婚逃避債務(wù)等通謀現(xiàn)象的出現(xiàn)，以維護(hù)公眾對婚姻制度的信心，維護(hù)婚姻的尊嚴(yán)。

二、協(xié)議離婚制度的漏洞

我國的協(xié)議離婚制度雖然充分體現(xiàn)了“離婚自由”的原則，并成為離婚雙方的首選方式，但從它對于國家、社會和個人利益的兼顧而言真的就是一種完善婚制度嗎?誠然，任何事物都有其正反兩面，法律也是。任何法律都是在不斷發(fā)現(xiàn)錯誤進(jìn)行修正的過程中完善的。我認(rèn)為我國的協(xié)議離婚制度有以下幾點不足；

1、過分發(fā)揮了離婚雙方當(dāng)事人的意思自治

在當(dāng)前有關(guān)婚姻家庭立法改革問題的討論中，有一種觀點認(rèn)為：既然我國實行婚姻自由，就不應(yīng)該對離婚加以限制。如果法律對離婚加以限制，就是對離婚自由權(quán)利的侵犯，從而也就是剝奪了離婚當(dāng)事人追求個人幸福的權(quán)利。我認(rèn)為，婚姻作為民事活動，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治。但世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的，而沒有限制的自由是不存在的。在舊中國，大多是“夫權(quán)婚姻”，婦女的權(quán)利得不到保障，直到解放后，婦女權(quán)利才得以保障。1980年首次確立了我國準(zhǔn)予離婚的法定條件，實行了感情破裂原則。但由于協(xié)議離婚只需離婚雙方意思上達(dá)成一致即可，形成一種類似于無責(zé)主義離婚。

2、忽視對未成年人的保護(hù)

2009年中國共辦理結(jié)婚登記1145.8萬對，同比增長9.1%，民政部門辦理離婚登記171.3萬對，同比增長10.3%，離婚登記自2001年以來一直持續(xù)增長。離婚率上升致單親家庭增多社會要引起重視。據(jù)中國民政部門統(tǒng)計，1980年中國離婚對數(shù)為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。從絕對離婚對數(shù)的數(shù)據(jù)可以看出，中國離婚人數(shù)增加趨勢迅速?，F(xiàn)在多少孩子，因父母離異而分隔一方，夢想破滅后變得憤世嫉俗，打架、曠課，被學(xué)校開除。最后流落社會，因搶劫而走上犯罪道路。事實證明，不健全的家庭，很容易造成孩子內(nèi)心人格的扭曲。夫妻離異后放松甚至不管孩子的撫養(yǎng)和教育，導(dǎo)致青少年違法犯罪現(xiàn)象日益增多，引起社會特別關(guān)注。

要解決我國離婚率不斷上升的現(xiàn)狀，就必須從它的根本出發(fā)。在我國導(dǎo)致離婚率不斷上升的原因主要是離婚的訴訟成本極低，難以提高人們的婚姻責(zé)任感。從我國《婚姻法》立法目的來看，離婚自由是我國社會主義婚姻自由的一項重要內(nèi)容，是實現(xiàn)婚姻自由的必要的補充手段。我國在法律上規(guī)范和實行婚姻自由(包括結(jié)婚自由和離婚自由)無非是為了維護(hù)社會主義婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康穩(wěn)定的婚姻關(guān)系為目的而采取的一種法律手段。作為法律手段，婚姻自由不是我國婚姻立法的目的。

3、離婚程序使惡意離婚者有機可乘

現(xiàn)今，一些當(dāng)事人為種種目的，設(shè)法規(guī)避有關(guān)的法律，鉆政策的空子，搞假離婚或進(jìn)行惡意離婚。其最突出的表現(xiàn)就是借離婚逃債、逃避計劃生育。實踐中“離婚不離家”、“財產(chǎn)一人占，債務(wù)一身擔(dān)”的惡行令人痛絕，為社會唾棄。為什么這些當(dāng)事人會得逞呢?最重的的原因就是協(xié)議離婚制度規(guī)定當(dāng)事人只要自愿，即可離婚，而對是否確屬自愿缺乏審查評判的標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，離婚協(xié)議書在一定程度上表明了當(dāng)事人自愿離婚的意思，但決非就能證明當(dāng)事人確屬自愿離婚。由于婚姻登記管理條例沒有規(guī)定登記機關(guān)具體的審查內(nèi)容和程序，導(dǎo)致惡意離婚、假離婚者屢屢得逞，憑離婚協(xié)議對抗債權(quán)人，對抗人民法院的審判和執(zhí)行，假離婚者則堂而皇之地與他人結(jié)婚，或“合理”、“合法”地生育，長此以往，還有什么法律的嚴(yán)肅性，社會的文明正義可言?

4、離婚協(xié)議缺乏強制執(zhí)行力

夫妻雙方離婚，就要涉及到子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務(wù)分擔(dān)等一系列問題，男女雙方協(xié)議離婚，按照協(xié)議離婚制度的有關(guān)規(guī)定，必須就上述三方面問題進(jìn)行全面約定，否則，婚姻登記機關(guān)將不予受理離婚申請。但當(dāng)事人達(dá)成的離婚協(xié)議書在獲準(zhǔn)離婚后又不具有強制執(zhí)行力。當(dāng)一方或雙方不自愿履行義務(wù)，對方無權(quán)申請婚姻登記機關(guān)或人民法院強制執(zhí)行，只能依照婚姻法管理條例第十七條的規(guī)定重新起訴，這種訴訟在某種意義上說為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了法律保障，但重新起訴無疑費時費力，與協(xié)議離婚制度簡便、易行、高效的原則相悖。此外，協(xié)議離婚不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。5，婚后的監(jiān)督措施不便操作

為保障協(xié)議離婚的真實性、合法性，防止假結(jié)婚、惡意離婚，現(xiàn)行的婚姻登記管理條例第二十五條規(guī)定：“申請婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤消婚姻登記、對結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證，對離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚關(guān)系無效并收回離婚證，并對當(dāng)事人處以200元以下的罰款?！边@條規(guī)定實質(zhì)上就是對違反協(xié)議離婚制度的當(dāng)事人的監(jiān)督處罰措施。在一定程序上對預(yù)防和制止假離婚、惡意離婚發(fā)揮著作用，但這一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，騙取離婚登記缺乏具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)。其次，協(xié)議離婚制度對騙取離婚登記的當(dāng)事人只能處以200元以下的罰款，不能從根本上制止該行為。再次，對再婚者難以發(fā)生作用，實際生活中，夫妻一方為達(dá)到與他人結(jié)婚的目的，編造種種理由欺騙另一方，直至與其達(dá)成離婚協(xié)議，對此如按現(xiàn)今的協(xié)議離婚監(jiān)督措施，婚姻登記機關(guān)可應(yīng)另一方的申請，宣布原解婚姻關(guān)系的登記無效，但再婚的男女均將構(gòu)成重婚。顯然，此種情況下宣布婚姻登記無效將是進(jìn)退兩難的。

三、協(xié)議離婚制度的完善

協(xié)議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關(guān)的法律制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且整個系統(tǒng)較為封閉，為此，針對上述不足，應(yīng)從以下幾個方面加以完善。

1、要設(shè)立協(xié)議離婚的審查期制度。依據(jù)婚姻登記管理條例》的規(guī)定，我國協(xié)議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環(huán)。然而從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，關(guān)于審查期的規(guī)定很不明確，建議填補這一內(nèi)容，設(shè)立審查期制度。審查期的設(shè)立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發(fā)生，保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，增強婚姻登記管理機關(guān)的管理職能。審查的規(guī)定必須長短適中，由于其具有考慮期的性質(zhì)，因此應(yīng)以三個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當(dāng)事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關(guān)應(yīng)予準(zhǔn)許。

2、要設(shè)立協(xié)議離婚的公正制度。針對協(xié)議離婚制度離婚協(xié)議書雖經(jīng)婚姻登記機關(guān)確認(rèn)，但不具有強制執(zhí)行力弊病，在協(xié)議離婚制度中應(yīng)增設(shè)公證制度，且規(guī)定下列離婚協(xié)議還需要公證;離婚協(xié)議中有子女撫養(yǎng)分期給付內(nèi)容;離婚協(xié)議中有財產(chǎn)給付，但在婚姻登記機關(guān)發(fā)放離婚前不能交付的離婚協(xié)議中有債務(wù)分擔(dān)的;離婚協(xié)議中有夫妻經(jīng)濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協(xié)議，由當(dāng)事人到所在地公證機關(guān)履行公證手續(xù)并由公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行的效力。一旦一方不主動履行義務(wù)，另一方面可直接向人民法院申請強制執(zhí)行，無需重新提起民事訴訟。

3、要細(xì)化離婚后監(jiān)督措施。為維護(hù)婚姻法嚴(yán)肅性，懲處騙取離婚登記的行為，協(xié)議離婚制度應(yīng)有具體的事后監(jiān)督措施。首先應(yīng)明確騙取離婚登記的具體內(nèi)容和體現(xiàn)，如當(dāng)事人離婚后仍繼續(xù)同居生活;離婚隱瞞夫妻共同債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)等，都應(yīng)視為弄虛作假騙取離婚登記的行為，給婚姻登記機關(guān)提供騙取離婚登記行為的依據(jù)。其次，增加騙取離婚登記的處罰種類，加大罰款力度。對騙取離婚登記的當(dāng)事人除給予較大數(shù)額的罰款外有關(guān)部門還應(yīng)對當(dāng)事人假離婚生育、分房、調(diào)動工作進(jìn)行適當(dāng)處理。

2014年5月13日

第三篇：論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

經(jīng)濟與法律系學(xué)生：張晶晶指導(dǎo)老師：王平生

摘要：法院調(diào)解是我國民事訴訟制度的重要組成部分，是解決民、商事糾紛的一種重要方式。長期以來，由于計劃經(jīng)濟體制的影響，我們把調(diào)解作為法院行使審判權(quán)的方式之一，傳統(tǒng)調(diào)解的種種弊端均基于此。本文從實體法、程序法以及調(diào)解原則的完善上對我國法院調(diào)解制度的改革提出建議。

關(guān)鍵詞：法院調(diào)解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我國的民事訴訟制度中，法院調(diào)解占有著重要地位。在建國后至今的幾十年乃至新中國成立前的根據(jù)地紅色政權(quán)的司法實踐中，其一直都是我國法院民事審判工作的主導(dǎo)性運作方式，在國內(nèi)被冠以“優(yōu)良傳統(tǒng)”的頭銜；而在國外，更是被譽為“東方經(jīng)驗”。但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟改革的深化，現(xiàn)行法院調(diào)解制度不可避免地暴露出諸多弊端。

1.我國法院調(diào)解制度的歷史沿革和基本界定

在我國，現(xiàn)今的人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解已形成了一個互相聯(lián)系的體系，它們共同構(gòu)成了當(dāng)代中國的調(diào)解制度。

1.1我國調(diào)解制度的歷史回顧

我國文化和社會關(guān)系結(jié)構(gòu)特點，是調(diào)解制度在我國具有生命力的社會根據(jù)。早在周代，地方官吏中就有“調(diào)人”之設(shè)。進(jìn)入封建社會以后，儒家思想所倡導(dǎo)的“以和為貴、以人為本、重義輕利”等哲學(xué)思想成為調(diào)解制度最為倚重的歷史文化傳統(tǒng)。設(shè)立法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法的首創(chuàng)，一度成為西方國家爭相學(xué)習(xí)、借鑒的“東方經(jīng)驗”。我國的民事調(diào)解制度經(jīng)歷了從以“調(diào)解為主，著重調(diào)解”到“調(diào)解自愿、合法”原則的歷史變革。

1.2 我國法院調(diào)解制度的特征

我國的法院調(diào)解，是指在人民法院審判組織的支持下，民事訴訟當(dāng)事人自愿、平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院確認(rèn)后，終結(jié)訴訟程序的活動。調(diào)解與判決和仲裁不同，它對糾紛的解決在根本上是取決于當(dāng)事人的合意。同時，調(diào)解比仲裁和審判更具有經(jīng)濟性。

1.2.1 人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解的比較

（1）就效力而言。法院調(diào)解和行政調(diào)解都具有強制力；人民調(diào)解等調(diào)解方式的雙方當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議只能靠當(dāng)事人的自覺履行。

（2）從調(diào)解范圍來看。法院和行政調(diào)解具有法律規(guī)定的明確性；人民調(diào)解的范圍除法律規(guī)定禁止調(diào)解的糾紛以外，一般均可調(diào)解。

（3）就性質(zhì)方面來說。法院調(diào)解實際上是法院的一種職權(quán)行為；人民調(diào)解、行政調(diào)解和仲裁調(diào)解都是訴訟外調(diào)解的一種形式。

（4）從調(diào)解中立方的地位上講。法院調(diào)解的法官在調(diào)解中居于主導(dǎo)地位；人民調(diào)解等糾紛的雙方與介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2國外訴訟和解與我國法院調(diào)解的比較

法院調(diào)解制度與國外訴訟和解有頗多相似之處，首先，兩者都可以在訴訟的任何階段（或主要階段）發(fā)生。其次，“兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。”但是它們還有以下主要的區(qū)別：（1）在民事訴訟中的地位不同。（2）在性質(zhì)方面，法院調(diào)解是一種有國家司法公權(quán)力介入干預(yù)的訴訟活動；訴訟和解制度則完全是一種終止訴訟的個人行為，與國家的意志無關(guān)。（3）在調(diào)解適用原則方面。我國法院必須遵循自愿、查明事實、分清是非和合法的原則；而國外實行訴訟和解的國家則只是強調(diào)當(dāng)事人自愿。（4）在調(diào)解的主體、調(diào)解效力方面也有所不同。[1]

2．我國法院民事調(diào)解制度的弊端

通過上文的比較我們不難看出，我國法院的弊端最主要的可以概括為兩個方面，一個方面是結(jié)構(gòu)上的，即我國具有典型的“調(diào)解型”審判模式；另一個方面是技術(shù)上的，即調(diào)解人員與審判人員在身份上的競合。二者是相互依托、相輔相成的?！罢{(diào)解型”的程序結(jié)構(gòu)反映了“糾紛解決的價值取向”，正是這種指導(dǎo)思想為調(diào)審合一的制度的安排提供了背景和契機；調(diào)解人員與審判人員的競合則必然導(dǎo)致審判的萎縮和調(diào)解的擴張。具體表現(xiàn)如下：

2.1立法上的弊端——法院調(diào)解制度設(shè)計上的缺陷

2.1.1 “反悔權(quán)”規(guī)定上的缺陷

在我國，當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成合意的調(diào)解協(xié)議，其在實質(zhì)上是一種合同，而民事訴訟法賦予當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議無條件的反悔權(quán)極大地破壞了其對糾紛雙方的約束力。從表面上看，民事訴訟法的這一規(guī)定好像是賦予了當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，然而卻在無意中造成了對當(dāng)事

人在處分權(quán)上的放縱。

2.1.2 缺乏處分原則的規(guī)定

處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),自由支配自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準(zhǔn)則。自由處分合法權(quán)利是民事訴訟法賦予公民的最基本、最重要的權(quán)利之一。法官也是人，而非神，是人就有濫用權(quán)力的天性，若缺乏“權(quán)利制約權(quán)力”的有效機制，則“強制調(diào)解”的一再發(fā)生也就不足為怪了。

2.1.3訴訟程序的法定性與調(diào)解程序的任意性相沖突

合法原則應(yīng)包括程序合法和實體合法兩個方面。我國的民事訴訟法僅抽象地規(guī)定了實體合法，而對程序合法則壓根兒沒有規(guī)定。法院調(diào)解雖然貫穿于審判程序的全過程，并非表明其就沒有自己獨立的程序，不能因為它靈活、方便和簡潔就否定法院調(diào)解在程序上的合法性。否則，法院調(diào)解就會被架空，成為走過場的擺設(shè)或者成為法院調(diào)解結(jié)案的犧牲品。

2.2司法實踐上的弊端——審判實踐中的缺陷

2.2.1強制調(diào)解與自愿原則的矛盾

在我國，法官在訴訟中既是調(diào)解者又是裁判者，這就使得法官比訴訟外的其他調(diào)解者更容易獲得調(diào)解成功，但同時又常常會使得調(diào)解中的自愿原則難以貫徹實施，使得調(diào)解協(xié)議的達(dá)成并非建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上。這樣，調(diào)解的自愿原則必然被扭曲或虛化。

2.2.2調(diào)解的讓步息訴與權(quán)利保護(hù)目的相沖突

調(diào)解分為兩種形態(tài)，一種是公平性的調(diào)解，另一種是“讓諒性”的調(diào)解。公平性調(diào)解只可能是一種理想的狀態(tài)，在實踐中，大量的調(diào)解都是在法官的促成和組織下的讓諒性調(diào)解。因此，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的。我國訴訟法對調(diào)解實體合法性抽象的規(guī)定常常淡化了法官對糾紛本身嚴(yán)格依法解決的認(rèn)識，所以，法院調(diào)解更注重的是實現(xiàn)防止矛盾進(jìn)一步激化的目標(biāo)，卻忽略了對訴訟當(dāng)事人合法民事權(quán)利的保護(hù)。

2.2.3 “調(diào)審合一”的模式使法院調(diào)解走向極端

“調(diào)審合一”的模式使享有公權(quán)力的調(diào)解人員與審判人員有了在身份上的競合，而這種競合往往使法官在對待調(diào)解上走向兩個極端。一個是我們前文所講的強制調(diào)解或變相強制調(diào)解。另一個則是使調(diào)解流于形式，即調(diào)解“形式主義”。前者是法官對調(diào)解的偏好所致，后者則因法官公權(quán)力的膨脹而起。

3.完善我國民事調(diào)解制度的幾點構(gòu)想

3.1 關(guān)于我國調(diào)解制度的討論及觀點

法院調(diào)解的改革是民事訴訟法學(xué)界的一個焦點，許多學(xué)者對此提出了自己的觀點，有代表性的主要是以下幾種：第一種觀點認(rèn)為，改革應(yīng)該在現(xiàn)有的框架內(nèi)進(jìn)行。第二種觀點認(rèn)[2]

為，民事訴訟是以國家強制力來保證實施的程序制度，審判是它的核心內(nèi)容。第三種觀點認(rèn)為，調(diào)解與審判分離后，對其性質(zhì)應(yīng)重新界定。第四種觀點認(rèn)為，法院改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立訴訟和解制度。通過思考，筆者認(rèn)同第一種觀點：改革加強論，即保持“調(diào)審合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院調(diào)解制度的建議

3.2.1實體法上的完善——確立實體權(quán)利保障制度

司法實踐中，法院調(diào)解讓步息訴犧牲部分權(quán)利以達(dá)到“合意調(diào)解”目的的往往是無辜的權(quán)利享有者，若負(fù)有履行義務(wù)的人無故拖延或拒不履行，將給權(quán)利人帶來更大的損失，那么，權(quán)利人自然會對調(diào)解時所作出的讓步感到后悔，而正是這種顧慮也打擊了當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的積極性。這就有必要規(guī)定允許當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中約定附條件、違約責(zé)任和提供擔(dān)保等的關(guān)于民事責(zé)任的內(nèi)容。其次，民法債權(quán)一章中規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”亦有借鑒意義。

3.2.2程序法上的完善——建立調(diào)解員回避制度

我國的訴訟法都對回避制度作了明確的規(guī)定，但這種規(guī)定在調(diào)解程序中卻無法很好地貫徹。事實上，參與調(diào)解的人員常常會受到原調(diào)解過程的影響甚至左右，在參與該案的審判時難免會把已有的主觀感情色彩和心理定性帶進(jìn)審判中去。根據(jù)我國司法資源的現(xiàn)狀，規(guī)定調(diào)解人員可以參與審理，但不能左右案件判決，這樣一來，既有利于節(jié)省資源，符合現(xiàn)有國情，又能在一定程度上遏止強制調(diào)解的發(fā)生。

3.2.3 調(diào)解原則上的完善——完善“自愿”原則，確立保密原則

當(dāng)事人自愿調(diào)解是法院調(diào)解的本質(zhì)性要求，自愿原則應(yīng)具體在以下幾個方面完善：首先，禁止當(dāng)事人之間采取不正當(dāng)手段達(dá)成調(diào)解合意；禁止法官采取非法方法讓當(dāng)事人被迫接受調(diào)解。其次，法院在受理案件時應(yīng)明確告知當(dāng)事人雙方有申請調(diào)解也有拒絕調(diào)解的權(quán)利。再次，規(guī)定調(diào)解書生效后，對非自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議允許當(dāng)事人在法定條件下有請求法院重新判決的權(quán)利。最后，健全對弱勢群體的法律援助制度。

確立保密原則也是非常必要的。法官在調(diào)解時，為了了解事情的本原以促使雙方達(dá)成合意，必然會掌握一些隱秘的信息，但法院作為中立的第三方，對當(dāng)事人披露的信息應(yīng)保持超然的態(tài)度，并支持雙方當(dāng)事人重新建立起信任以實現(xiàn)雙贏的調(diào)解結(jié)果，否則，若調(diào)解員與當(dāng)事人之間無法建立起信任，則調(diào)解也必然無法繼續(xù)進(jìn)行。

綜上所述，法院調(diào)解是根據(jù)我國的具體情況而創(chuàng)制的一種司法制度。筆者認(rèn)為對我國法院調(diào)解制度的改革并非全盤否定或?qū)夂徒庵贫壬嵊蔡拙湍艹晒Φ摹１３帧罢{(diào)審合一”的原有模式，通過改革加強，給當(dāng)事人提供高效、節(jié)約的解紛方式，不僅是實現(xiàn)國家設(shè)立法院調(diào)解制度的目的的有效手段，而且是維護(hù)當(dāng)事人利益的現(xiàn)實需要。③ ①②

注釋：

①調(diào)解協(xié)議既然是一種合同，那么當(dāng)一方當(dāng)事人不履行協(xié)議內(nèi)容，就應(yīng)該構(gòu)成違約責(zé)任，承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任。（見《民法通則》第121、122條）

②債的擔(dān)保指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的制度。這是擔(dān)保法上的規(guī)定，引用到法院調(diào)解中，義務(wù)履行人也可就質(zhì)押自己的財產(chǎn)作為保證履行的擔(dān)保。

③這種民事責(zé)任不是指調(diào)解協(xié)議約定的給付內(nèi)容本身，而是指不履行協(xié)議約定的給付內(nèi)容而承擔(dān)的額外的民事責(zé)任。根據(jù)民法有關(guān)內(nèi)容，這種責(zé)任一般有替代責(zé)任和加重責(zé)任兩種。

參考文獻(xiàn)：

[1]張娟.論我國民事訴訟的調(diào)解制度[A].章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江偉,王強義.完善我國民事訴訟立法的若干問題[J].中國社會科學(xué),1991,(5):77-82.[3]江偉.我國民事訴訟法專論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].北京:法律出版社,2000,334.

第四篇：論我國陪審員制度

湘潭大學(xué)論文

論文題目試論我國的人民陪審員制度

學(xué)院專業(yè)年級學(xué)號姓名

試論我國的人民陪審員制度

經(jīng)過一個學(xué)期的模擬法庭課程，我對我國的民事審判程序和刑事審判程序有著更加深刻的了解。特別是經(jīng)過我們自身對某一案件的模擬審判，讓我們在實踐中得到一定的鍛煉?？傮w來說，我國的各類審判程序是比較完善的，審判制度也日趨健全，但是也存在著一些小的瑕疵。這次我們兩個班的模擬審判，老師對我們的努力作出了很好的評價。鑒于老師對我們的點評，我覺得還缺少一個部分，那就是我們兩個班的審判中都沒有人民陪審員。人民陪審員制度作為我國司法制度的一個重要內(nèi)容，它充分體現(xiàn)了我國社會主義的司法民主，是人民群眾參與國家管理的有效途徑和方式。對于促進(jìn)我們國家的司法公正，發(fā)揮人民群眾參與審判、監(jiān)督審判，保證公正和效率都起著非常重要的作用，對當(dāng)前建設(shè)社會主義和諧社會也具有非常重要的意義。但是我國的人民陪審員制度存在著問題，陪審制度是指由非職業(yè)法官和普通公民參與審判的訴訟制度，包括為非職業(yè)法官和普通公民參與審判而專門設(shè)計的審判程序和由此而產(chǎn)生的特殊的審判組織構(gòu)架。

（一），從擔(dān)任人民陪審員的條件來看，主要有兩個我認(rèn)為存在爭議的問題：

1．我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定擔(dān)任人民陪審員應(yīng)年滿23周歲。23歲這個年紀(jì),應(yīng)該是大學(xué)剛畢業(yè)的年齡,其思想的成熟程度,社會閱歷,知識的掌握程度都恐怕難以承擔(dān)裁判之重任。法院的審判活動不僅僅是法律的適用這么簡單,同時牽扯到社會生活的各個方面,指引評價人們的行為,是一個社會基本的行為規(guī)范。然而如果操作不當(dāng),不僅起不到息訴的目的,反而會激化矛盾,乃至造成公眾對法律的不信任,產(chǎn)生許多社會不穩(wěn)定的因素。在西方以英美法系為代表,法官的年齡一般都在50歲以上,這樣做就是因為只有到了這個年紀(jì)才會思想成熟,閱歷豐富,處理案件才能穩(wěn)妥。所以規(guī)定年滿23周歲這個年紀(jì)明顯太低,還不足以勝任審判案件的重任。2．人民陪審員被要求具備大專以上的文化程度。本人認(rèn)為，僅僅對學(xué)歷的要求仍難以滿足陪審員的現(xiàn)實需要。

（二），從憲法依據(jù)上看，陪審員制度缺乏憲法依據(jù)。人民陪審員制度是一種基本的審判制度，一個國家是否實行陪審制度，需要由憲法來加以規(guī)定，50年代末期，由于受否定法律、輕視法治思想的影響，一些已經(jīng)被立法所確立的重要法律原則和制度受到批判和廢棄。人民陪審制度當(dāng)時也成為發(fā)動群眾進(jìn)行階級關(guān)斗爭、奪權(quán)整人的工具，1975年頒布的憲法中不再規(guī)定人民陪審制度，文革結(jié)束后，1978的憲法重提“實行群眾代表陪審制度”，1982年憲法又取消了陪審制的規(guī)定，從而使得我國現(xiàn)階段實行陪審制缺少了憲法依據(jù)。1983年修改后的人民法院組織法，也將原規(guī)定第一審應(yīng)實行陪審制度，改為較為靈活的選擇性規(guī)定，即“由審判員組成合議庭，或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行”，《刑事訴訟法》作了與《人民法院組織法》完全相同的規(guī)定，而《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在“基本原則”中卻都沒有規(guī)定陪審制度，我國法律對陪審制度在法律體系中的地位不統(tǒng)一，導(dǎo)致審判實踐中適用的隨意性比較大。

（三）從人民陪審員的考核，錄用程序以及任職標(biāo)準(zhǔn)，資格條件和產(chǎn)生方式錯亂。人民法院組織法》第38條規(guī)定“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿22歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，”此規(guī)定除了對年齡和政治權(quán)利有必要的限制，對陪審員必須具備的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、文化層次、專業(yè)特長等任職條件均未作出規(guī)定，缺乏嚴(yán)格的考核、錄用程序，很難保證陪審的高水平和高質(zhì)量。就我國的陪審抽的現(xiàn)狀而言，一方面，由陪審員法律專業(yè)知識欠缺，文化層次不高，使其并不具備監(jiān)督專業(yè)法官的能力和水平和真正參與審判工作。尤其在基層法院審判

實踐中，人民陪審員“陪而不審”的現(xiàn)象司空見慣，由審判員和陪審員組成的合議庭最終往往成了由主審的審判員一個人唱“獨角戲”，自始至終包攬了整個庭審過程，這樣反正造成庭審方式單一，合議庭的整體職能難以發(fā)揮。同時，也由于人民陪審員法律知識欠缺，面對案件事實，一般只能就案說案，難以從法理上對案件進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)證，難以對案件做出獨立的評析，只是追隨、復(fù)議主審法官對案件的處理意見，出現(xiàn)議而不決的現(xiàn)象。對陪審員的聘請隨意性大，大多法院處于辦案經(jīng)費緊張及聘請在職人員比較困難等原因，往往就地聘請退休人員和居委會的人員作為人民陪審員，忽視了對這些人法律知識的審查，且大多是按需要臨時聘請，甚至有些陪審員并沒有經(jīng)過合法的程序選舉產(chǎn)生。聘請的隨意性造成了陪審員組成中，缺乏固定的高素質(zhì)的陪審員。

（四），

第五篇：論我國監(jiān)護(hù)制度

我國監(jiān)護(hù)制度

是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。

我國監(jiān)護(hù)制度最遭學(xué)者們非議的莫過于監(jiān)護(hù)與親權(quán)混沌一體。論監(jiān)護(hù)是民法理論和實務(wù)中的一項重要的法律制度。所謂監(jiān)護(hù)，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)的一項制度。其功能是為了保護(hù)無行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益，從而維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護(hù)制度是一項重要的民事法律制度，對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。值得關(guān)注的是近些年來，親權(quán)與監(jiān)護(hù)打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權(quán)能層次上互相進(jìn)入。許多學(xué)者由此提倡在未來的民法典以監(jiān)護(hù)制度囊括親權(quán)制度。本人認(rèn)為這種提議值得商榷。誠然在親權(quán)近代化的過程中，監(jiān)護(hù)制度的許多要素被引入親權(quán)，“在現(xiàn)代各國親權(quán)立法中，親權(quán)已由原來父母對子女的控制 統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)成為父母照顧監(jiān)護(hù)子女為主的法律關(guān)系，親權(quán)一詞具有了濃厚的義務(wù)色彩親權(quán)與監(jiān)護(hù)畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產(chǎn)生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機，更應(yīng)該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實行親權(quán)與監(jiān)護(hù)分別立法。一方面建立親權(quán)制度。親權(quán)是婚姻家庭領(lǐng)域的重要權(quán)利，也是憲法保護(hù)的基本人權(quán)之一，我國民法草案第三稿曾單獨規(guī)定親權(quán)，現(xiàn)行《婚姻法》23條實際就是親權(quán)內(nèi)容。

監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者將監(jiān)護(hù)的性質(zhì)確定為義務(wù)或者職責(zé)，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定來看，監(jiān)護(hù)人除了負(fù)有監(jiān)督保護(hù)的義務(wù)外，還享有諸如獲取報酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。

其次，就監(jiān)護(hù)自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是對于不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護(hù)和親權(quán)予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護(hù)是作為親權(quán)的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護(hù)權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。因此，我國有必要明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，規(guī)定非親權(quán)人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時有獲得報酬的請求權(quán)，使得監(jiān)護(hù)人對其履行的職責(zé)有所補償，可以進(jìn)一步調(diào)動監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的積極性。同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的期限，并賦予監(jiān)護(hù)人在法定理由下的辭任權(quán)，完全實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致，對于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益和監(jiān)護(hù)制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實意義。

因此要完善我國的監(jiān)護(hù)制度

1、增加監(jiān)護(hù)的種類 監(jiān)護(hù)的種類是監(jiān)護(hù)制度的重要的內(nèi)容。我國《民法通則》規(guī)定的主要是兩種形式即法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)是指由法律直接規(guī)定一定范圍內(nèi)的人員為監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，指定監(jiān)護(hù)是指沒有法定監(jiān)護(hù)人，或者對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由有關(guān)部門或人民法院指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。然而，世界上許多國家的法律規(guī)定除法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)之外，還規(guī)定有遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式。2明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容我國《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。” 這種對監(jiān)護(hù)內(nèi)容概括性的規(guī)定，難以操作，很難起到保障被監(jiān)護(hù)人的人身與財產(chǎn)權(quán)利的作用。因此，對監(jiān)護(hù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以明確。

3、明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人資格認(rèn)遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式，頗有必要。所謂遺囑監(jiān)護(hù)是指父母在生前設(shè)立遺囑對未成年子女由誰監(jiān)護(hù)所作的指定。用遺囑方式來設(shè)立監(jiān)護(hù)人應(yīng)符合一定的條件，監(jiān)護(hù)關(guān)系才能成立。